Urteil 6S.372/2005 (2006)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
A.a Am Abend des 3. November 2001 wollte X._ gemeinsam mit zwei Kollegen eine Discothek in Pont-de-Thielle aufsuchen. Wegen des Eintrittspreises kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen X._ und dem Sicherheitsmann A._. Der Sicherheitsmann verletzte in der Folge X._ duch einen Schlag mit einem ausziehbaren metallenen Schlagstock am Hinterkopf. X._ blutete am Kopf. Die Wunde musste mit dreizehn Stichen genäht werden. Beim Vorfall war ein weiterer Sicherheitsmann, B._, anwesend.
A.b Am Abend des 4. November 2001 fuhren die Brüder X._ und Y._ sowie ihre beiden Cousins, die Brüder V._ und W._, zusammen mit Z._ und weiteren Personen in zwei oder drei Autos zur Discothek in Pont-de-Thielle, um den Sicherheitsmann, welcher tags zuvor X._ verletzt hatte, und den zweiten Sicherheitsmann, B._, zu verprügeln. Sie kehrten nach Biel zurück, nachdem X._ festgestellt hatte, dass die fraglichen Sicherheitsleute nicht in Pont-de-Thielle waren.
A.c In der Nacht vom 10./11. November 2001, gegen Mitternacht, fuhren die vorgenannten und eventuell weitere Personen in drei Autos zur Discothek nach Pont-de-Thielle. Die meisten hatten die Absicht, den Sicherheitsmann, welcher X._ eine Woche zuvor verletzt hatte, zu verprügeln. Es wurden einige Schlagstöcke mitgeführt. Z._ hatte einen Pfefferspray bei sich, den er auf Aufforderung von X._ zu Hause geholt hatte. Vor der Discothek stand der portugiesische Wachmann B._. Da dieser nicht deutsch sprach, ergaben sich Verständigungsschwierigkeiten mit den albanischen Staatsangehörigen. Der Sicherheitsmann C._ kam herbei, um behilflich zu sein. In der Folge kam es zu einer Schlägerei. Dabei wurde C._ schwer verletzt; er ist heute noch invalid. B._ und der herbeigeeilte Sicherheitsmann A._ wurden leicht verletzt. Nach kurzer Zeit verliessen die Angreifer den Ort des Geschehens.
B.
B.a Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach sprach V._ am 23. Mai 2003 frei von der Anschuldigung der Unterlassung der Nothilfe, angeblich begangen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C._.
Hingegen sprach es ihn schuldig der versuchten schweren Körperverletzung (Art. 122 i.V.m.
Art. 21 StGB
), gemeinsam begangen mit Y._ am 4. November 2001 in Pont-de-Thielle, und der schweren Körperverletzung (
Art. 122 StGB
), gemeinsam begangen mit W._ in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von C._, sowie des Angriffs (
Art. 134 StGB
), gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von A._ und B._. Es verurteilte ihn deswegen zu 3 1⁄2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 225 Tagen, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von fünf Jahren.
Dagegen erklärten V._ die Appellation und die Staatsanwaltschaft die Anschlussappellation.
B.b Mit Urteil vom 9. März 2005 sprach das Obergericht des Kantons Bern V._ frei von der Anschuldigung der Unterlassung der Nothilfe, angeblich gemeinsam mit anderen Personen begangen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von A._ und B._.
Es sprach ihn hingegen schuldig
- -:-
- des unvollendeten untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung, qualifiziert und gemeinsam begangen mit anderen Personen am 4. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von zwei anvisierten Türstehern;
- der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C._;
- der eventualvorsätzlichen unvollendet versuchten schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A._ und B._;
- der Unterlassung der Nothilfe, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von C._.
Es verurteilte ihn zu 3 1⁄4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 225 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von fünf Jahren.
C.
V._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei betreffend die Schuldsprüche wegen schwerer Körperverletzung zum Nachteil von C._ und wegen unvollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung zum Nachteil von A._ und B._ sowie betreffend die damit einhergehende Strafzumessung aufzuheben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 23 StGB
), mittäterschaftlich mit andern Personen am 4. November 2001 begangen, nicht an. Er ficht auch den Schuldspruch wegen Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 Abs. 1 erste Alternative StGB) zum Nachteil von C._, mittäterschaftlich mit andern Personen begangen am 10./11. November 2001, nicht an. Diese beiden Schuldsprüche sind daher im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung zum Nachteil von C._ und wegen unvollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung zum Nachteil von A._ und B._, beides angeblich begangen am 10./11. November 2001, verstosse gegen Bundesrecht. Sein (Eventual-)Vorsatz habe sich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht auf schwere, sondern höchstens auf einfache Körperverletzungen gerichtet. Die dem Geschädigten C._ tatsächlich zugefügte schwere Körperverletzung beruhe auf einem Mittäterschaftsexzess von einzelnen Beteiligten und dürfe ihm nicht angerechnet werden. Der Mittäter hafte nur in den Grenzen seines Vorsatzes und dürfe für den Exzess eines andern nicht zur Rechenschaft gezogen werden. Die Vorinstanz sei selber in Bezug auf das Geschehen vom 4. November 2001 (Schuldspruch wegen untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand) in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" davon ausgegangen, dass die Beschuldigten und somit auch er am 4. November 2001 lediglich eine einfache Körperverletzung gewollt und eine schwere Körperverletzung nicht in Kauf genommen hätten. Es gebe keinerlei Hinweise dafür, dass sich dies in der Zeit vom 4. bis zum 10./11. November 2001 geändert habe. Die Vorinstanz vermöge denn auch nicht darzutun, dass er zwischen den beiden Wochenenden seinen Willen geändert habe. Es habe nicht geklärt werden können, von welchem Beteiligten im Verlauf der turbulenten tätlichen Auseinandersetzung mit mehreren raschen parallelen Handlungsabläufen der Exzess gegenüber dem Geschädigten C._ ausgegangen sei, und es sei nicht festgestellt worden, wann er, der Beschwerdeführer, sich den auf eine schwere Körperverletzung gerichteten Vorsatz welches andern Beteiligten inwiefern zu eigen gemacht habe. Auch am 10./11. November 2001 sei es nach wie vor allein darum gegangen, die einfache Körperverletzung - nach dem Motto "Gleiches mit Gleichem" - zu vergelten, welche ein Türsteher am 3. November 2001 unter Verwendung eines Schlaginstruments dem Geschädigten X._ am Kopf zugefügt habe. Der gemeinsame Tatentschluss der Beteiligten und sein Vorsatz seien am 10./11. November 2001 auf dasselbe Ziel gerichtet gewesen wie am 4. November 2001, nämlich höchstens auf eine einfache Körperverletzung. Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen liessen den Schluss auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers zu einer schweren - versuchten oder vollendeten - Körperverletzung nicht zu.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz hält fest, die Beschuldigten, unter ihnen der Beschwerdeführer, hätten am 4. November 2001 gemeinsam den Entschluss gefasst, die beiden anvisierten Türsteher der Discothek unter Verwendung der mitgeführten Schlaginstrumente - eine hölzerne Dachlatte, ein halber Billiardstock, eine 'Velostange' - zu schlagen (angefochtenes Urteil S. 123 f.). Sie kommt im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis, es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschuldigten damit rechneten, dass dem einen oder andern Türsteher dabei auch schwere Verletzungen zugefügt werden könnten; doch sei ein solcher Schluss letztlich spekulativ. Daher sei jedenfalls nach Massgabe des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon auszugehen, dass die Beschuldigten am 4. November 2001 die einfache Körperverletzung, die tags zuvor einem der Ihren (X._) durch einen Türsteher mit einem Schlaginstrument zugefügt worden war, durch eine ebenfalls bloss einfache Körperverletzung zum Nachteil der beiden Zielpersonen, mithin "Gleiches mit Gleichem", vergelten wollten. Die Möglichkeit, dass sie im Zuge ihrer Vergeltungsaktion unter anderem mittels der mitgeführten drei Schlaginstrumente den anvisierten beiden Türstehern sogar schwere Körperverletzungen zufügen könnten bzw. würden, habe für sie nicht zum Greifen nahe gelegen (angefochtenes Urteil S. 125 f.).
Unter Hinweis auf dieses Beweisergebnis führt die Vorinstanz zur "Rechtsfrage nach dem Inhalt des Vorsatzes" (angefochtenes Urteil S. 130 ff.) aus, für die Beschuldigten, unter ihnen den Beschwerdeführer, habe die Möglichkeit von schweren Körperverletzungen zum Nachteil der beiden Zielpersonen nicht derart nahe gelegen, dass infolgedessen in rechtlicher Hinsicht einzig der Schluss zu ziehen sei, sie hätten den allfälligen Eintritt von schweren Körperverletzungen in Kauf genommen (angefochtenes Urteil S. 132 f.).
2.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dass es den Beschuldigten, unter ihnen dem Beschwerdeführer, am 10./11. November 2001 darum gegangen sei, gleichsam nachzuholen, was ihnen am 4. November 2001 nicht gelungen sei, nämlich mit den anvisierten beiden Türstehern zu 'schlegeln', und zwar zwecks Rache und Vergeltung insbesondere gegen den Türsteher A._, welcher am 3. November 2001 den Geschädigten X._ mit einem Schlaginstrument am Kopf und überdies in seiner Ehre verletzt hatte (angefochtenes Urteil S. 164 f.). Es sei offenkundig, dass die Beschuldigten die mitgeführten Schlaginstrumente - ausser den drei bereits am 4. November 2001 mitgeführten Gegenständen zusätzlich ein Wasserrohr - bei der 'Schlägerei' tatsächlich "auch einsetzen wollten, und zwar - da nunmehr die Übermacht der Angreifer über die anvisierten Zielpersonen personell und ausrüstungsmässig erheblich grösser war" als beim 'Versuch' vom 4. November 2001 - nicht nur, um "Gleiches mit Gleichem" zu vergelten, sondern "auch um den Preis von nunmehr unmittelbar nahe liegenden schweren Körperverletzungen zum Nachteil der beiden anvisierten Türsteher" (angefochtenes Urteil S. 167, E. VII.C.2c).
Die Vorinstanz geht in ihren Ausführungen "zur Rechtsfrage nach dem Inhalt des Vorsatzes" (angefochtenes Urteil S. 185 ff.) nach Massgabe des Beweisergebnisses davon aus, die Beschuldigten hätten kurz nach ihrer Ankunft auf dem Parkplatz bei der Discothek jedenfalls nach dem Behändigen der verschiedenen Schlaginstrumente gewusst, dass unter Mitberücksichtigung ihrer auch zahlenmässigen Überlegenheit sowie der zu gewärtigenden Gegenwehr der anvisierten Türsteher, mithin der Unberechenbarkeit des Verlaufs sowie der Heftigkeit der bevorstehenden 'Schlägerei', die Opfer zwar nicht unmittelbar lebensgefährlich, aber doch anderweitig schwer verletzen könnten, wobei die Beschuldigten die beschlossene 'Schlägerei' dann kurzum auch um den Preis derartiger schwerer Körperverletzungen überfallartig inszeniert hätten (angefochtenes Urteil S. 186). Somit habe sich den Beschuldigten der Eintritt von jedenfalls 'anderen schweren Körperverletzungen' im Sinne von Art. 122 al. 3 StGB als so nahe liegend bzw. wahrscheinlich aufgedrängt, dass ihr gemeinsamer Überfall vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieses Erfolgs gewertet werden könne. Demnach hätten die Beschuldigten schon bei Beginn und im Folgenden erst recht im Verlauf der 'Schlägerei' zumindest mit Eventualvorsatz zu jedenfalls 'anderer schwerer Körperverletzung' im Sinne von Art. 122 al. 3 StGB zum Nachteil von letztlich allen drei Geschädigten gehandelt (angefochtenes Urteil S. 186 f.).
2.3 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 131 IV 1
E. 2.2 mit Hinweisen). Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (
BGE 130 IV 58
E. 8.3 mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b,
Art. 277bis BStP
). Dies gilt grundsätzlich auch, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen, etwa auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung, geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden. Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und somit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualvorsatz entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (zum Ganzen
BGE 130 IV 58
E. 8.5;
125 IV 224
E. 3c, je mit Hinweisen).
Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm das Risiko der Tatbestandsverwirklichung bewusst war und er gleichwohl handelte. Denn dieses Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Für die Bejahung der beim Eventualdolus vorausgesetzten Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung müssen daher weitere dafür sprechende Umstände hinzukommen. Zu diesen Umständen gehören etwa die Grösse des (dem Täter bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe und die Art der Tathandlung (
BGE 130 IV 58
E. 8.4;
125 IV 224
E. 3c; BGE 6S.533/1990 vom 23. Dezember 1991, E. 1b). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf dessen Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge des Verhaltens hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 130 IV 58
E. 8.4 mit Hinweisen). Der aus der hohen Wahrscheinlichkeit gezogene Schluss auf Inkaufnahme des Erfolgs beruht auf Beweiswürdigung und kann somit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden, sofern er nicht allein auf die allgemeine Lebenserfahrung (siehe dazu
BGE 123 IV 197
E. 2c), sondern auf die konkreten Umstände des Falles gestützt wird (vgl. dazu
BGE 123 IV 155
E. 1b). Rechtsfrage ist hingegen, ob die Vorinstanz überhaupt von einem zutreffenden Begriff des Eventualvorsatzes ausgegangen ist.
2.4
2.4.1 Die Vorinstanz ist ausgehend vom zutreffenden Begriff des Eventualvorsatzes in ausführlicher Würdigung der konkreten Umstände des Falles, namentlich unter Hinweis auf die zahlenmässige Übermacht der Beschuldigten und die Zahl der mitgeführten Schlaginstrumente, zum Schluss gekommen, die Beschuldigten, unter ihnen der Beschwerdeführer, hätten am 10./11. November 2001 schon zu Beginn der 'Schlägerei' eine schwere Körperverletzung des einen oder andern Türstehers in Kauf genommen. Diese auf Beweiswürdigung beruhende Schlussfolgerung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b,
Art. 277bis BStP
). Sie ist im Übrigen in Anbetracht der im angefochtenen Urteil genannten Umstände offensichtlich nicht willkürlich. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers auf schwere Körperverletzung zu Recht bejaht. Da die beiden Geschädigten A._ und B._ tatsächlich nur leicht verletzt wurden, liegt insoweit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz unvollendeter Versuch der schweren Körperverletzung vor. Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass auch beim Versuch subjektiv Eventualvorsatz genügt (siehe dazu
BGE 112 IV 65
).
2.4.2 Unerheblich ist, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Vorfalls vom 4. November 2001 in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" davon ausgegangen ist, die Beschuldigten, unter ihnen der Beschwerdeführer, hätten damals eine schwere Körperverletzung der anvisierten Türsteher nicht in Kauf genommen. Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb sie in Bezug auf den Vorfall vom 10./11. November 2001 zu einem abweichenden Schluss gekommen ist. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die von der Vorinstanz genannten Umstände - noch grössere personelle Übermacht und grössere Zahl von mitgeführten Schlaginstrumenten am 10./11. November 2001 - eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Vorfälle in Bezug auf den Inhalt des Eventualvorsatzes nicht ausreichend begründen können, vermöchte dies dem Beschwerdeführer nicht zu helfen. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung unter Verwendung von gefährlichen Gegenständen betreffend das Geschehen vom 4. November 2001 ist weder vom Beschwerdeführer noch von der Staatsanwaltschaft angefochten worden und daher vom Kassationshof nicht zu überprüfen. Somit ist im vorliegenden Verfahren auch nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer am 4. November 2001 - sofern objektiv überhaupt ein (untauglicher) Versuch einer Körperverletzung vorliegt - allenfalls mit dem Eventualvorsatz der schweren Körperverletzung gehandelt hat. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob das angefochtene Urteil, soweit es den Inhalt des Vorsatzes des Beschwerdeführers bei den beiden Vorfällen betrifft, allenfalls widersprüchlich ist, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde implizit geltend gemacht wird.
2.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Da der Beschwerdeführer unterliegt, hat er die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (
Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP
).