Urteil 2A.582/2006 (2007)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
X._, geboren 1980, Staatsangehörige der Republik Elfenbeinküste, heiratete am 31. Dezember 1999 in ihrem Heimatland den ursprünglich ebenfalls von dort stammenden und in der Schweiz eingebürgerten Y._ (geb. 1964). Sie reiste am 22. Mai 2001 in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung, letztmals verlängert bis zum 21. Mai 2004.
Am 2. Oktober 2003 wurde X._ beim Transport von 2'479.7 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgrad 92%, entsprechend 2'280 Gramm reines Kokainhydrochlorid) von Ghana in die Schweiz am Flughafen Zürich-Kloten verhaftet. Sie trat am 9. März 2004 den vorzeitigen Strafvollzug an. Das Bezirksgericht Bülach sprach sie am 1. Juni 2004 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) schuldig und bestrafte sie mit einer Zuchthausstrafe von 33 Monaten, wovon 244 Tage durch Polizeiverhaft, Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafantritt am Urteilstag erstanden waren. Das Urteil wurde nicht begründet und erwuchs in Rechtskraft. Nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe wurde X._ am 29. Juli 2005 aus dem Strafvollzug bedingt entlassen.
B.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) verweigerte ihr am 25. Oktober 2004 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat) am 1. März 2006 ab. Gleich entschied das Verwaltungsgericht, 2. Abteilung, 2. Kammer, des Kantons Zürich (nachfolgend: Verwaltungsgericht) am 23. August 2006.
C.
Am 19. Mai 2006 kam der gemeinsame Sohn von X._ und Y._ zur Welt. Eine Tochter (geb. 1997) aus einer früheren Beziehung in der Elfenbeinküste hatte sie dort bei Bekannten zurückgelassen. Y._ hat seinerseits aus einer ersten Ehe mit einer Schweizerin einen Sohn (geb. 1997) und eine Tochter (geb. 1998), die bei ihrer Mutter in A._ leben und zu denen er "eine finanziell und emotional intensiv gelebte Vater-Kind-Beziehung pflegt".
D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. September 2006 beantragen X._ (Beschwerdeführerin 1) und Y._ (Beschwerdeführer 2) dem Bundesgericht, die Verfügung vom 25. Oktober 2004 des Migrationsamts, den Entscheid vom 1. März 2006 des Regierungsrats und den Entscheid vom 27. (recte: 23.) August 2006 des Verwaltungsgerichts aufzuheben und der Beschwerdeführerin 1 den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten, eventuell sei die Streitsache zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich im Auftrag des Regierungsrats, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
E.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde am 31. Oktober 2006 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Weil die angefochtene Entscheidung vor dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006 1242), ergangen ist, richtet sich das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren noch dem alten Recht (vgl.
Art. 132 Abs. 1 BGG
).
1.2 Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung kann nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn der Ausländer gestützt auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags einen Anspruch auf die Bewilligung besitzt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario; vgl.
Art. 4 ANAG
;
BGE 130 II 281
E. 2.1 S. 284 mit Hinweis).
1.3 Die Beschwerdeführerin 1 ist mit einem Schweizer Bürger (Beschwerdeführer 2) verheiratet. Damit hat sie grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG
). Ein analoger Anspruch ergibt sich überdies aus dem in
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
garantierten Schutz des Familienlebens, wenn die Beziehung zum Ehegatten tatsächlich gelebt wird (
BGE 129 II 193
E. 5.3.1. S. 211 mit Hinweisen). Ob der Anspruch allenfalls erloschen ist, insbesondere weil ein Ausweisungsgrund vorliegt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (
BGE 128 II 145
E. 1.1.5 S. 149 f., mit Hinweisen). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich insoweit als zulässig.
1.4 Unzulässig ist der Antrag, auch die Verfügung des Migrationsamts und den Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Diese sind durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (
BGE 129 II 438
E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
1.5 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Das Bundesgericht ist nach
Art. 105 Abs. 2 OG
an die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Nicht überprüfen kann es die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (
Art. 104 lit. c OG
).
2.
2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
). Ausgewiesen werden kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
).
2.2 Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn die nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
bzw.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gebotene Interessenabwägung diese Massnahme als angemessen, d.h. als verhältnismässig (vgl.
BGE 125 II 521
E. 2a S. 523), erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201];
BGE 129 II 215
E. 3 und 4 S. 216 ff.;
125 II 105
ff.). Ob die Ausweisung im Sinn von
Art. 11 Abs. 3 ANAG
bzw.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
verhältnismässig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und kann damit vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 125 II 105
E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen).
2.3 Wurde nicht eine Ausweisung angeordnet, sondern - wie hier - die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert, so ist ebenfalls eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach den Kriterien von
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
vorzunehmen. Zu beachten ist dabei, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen hat, dass die Bewilligungsverweigerung eine etwas weniger eingreifende Massnahme darstellt als die Ausweisung, wird doch der betroffenen ausländischen Person nur im letzteren Fall das Betreten der Schweiz vollständig untersagt (
Art. 11 Abs. 4 ANAG
).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist zu einer Zuchthausstrafe von 33 Monaten verurteilt worden. Sie erfüllt damit den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
. Es ist zu prüfen, ob die Ausweisung verhältnismässig ist.
3.2 Ausgangspunkt und Massstab sowohl für die Schwere des Verschuldens als auch für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe; den Fremdenpolizeibehörden bleibt jedoch unbenommen, eine Ausweisung auch dann anzuordnen, wenn der Strafrichter von einer Landesverweisung abgesehen hat, weil aus fremdenpolizeilicher Sicht zum Teil andere Kriterien massgebend sind (
BGE 129 II 215
E. 3.1 S. 216).
3.3 Da die Ehe der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Verlängerungsantrags erst seit relativ kurzer Zeit bestand, kommt die so genannte Zweijahresregel zur Anwendung: Beim ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, der erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem schweizerischen Ehepartner die Ausreise nicht oder nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis,
BGE 110 Ib 201
). Bei den zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (
BGE 130 II 176
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen). Es kann hier offen bleiben, wie die Grenze bei Anwendung des neuen, ab 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts zu ziehen sein wird. Vorliegend überschreitet die unter altem Recht ausgefällte Strafe die geltende Limite deutlich. Zu prüfen ist, ob besondere Gründe vorliegen, trotz dieses Umstandes den Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu bejahen.
3.4 Die Beschwerdeführerin 1 hat gemäss Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 1. Juni 2004 bzw. unbestrittener Anklageschrift vom 9. März 2004 2'479.7 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgrad 92%, entsprechend 2'280 Gramm reines Kokainhydrochlorid) von Ghana in die Schweiz transportiert. Sie wusste, "dass sie Drogen transportieren würde und dass Drogen etwas Schlechtes sind". Ohne zu wissen, welche Drogen sie konkret beförderte, nahm sie in Kauf, "einfach diese Droge zu transportieren, die man ihr [in Ghana] gegeben hatte". Aufgrund der transportierten Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, nahm das Bezirksgericht einen schweren Fall im Sinn von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
an.
Bei Straftaten dieser Art verfolgt das Bundesgericht im Rahmen von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
- wie auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu
Art. 8 EMRK
- eine strenge Praxis (
BGE 125 II 521
E. 4a S. 527 mit Hinweisen). Die vom Strafrichter verhängte Strafe bringt das Verschulden der Betroffenen zum Ausdruck. Wenn die Beschwerdeführerin 1 zu ihrer Entschuldigung vorbringt, sie sei als Kurierin für eine einzige Transporthandlung missbraucht worden, war das im Strafverfahren zu hören und kann nicht mehr Gegenstand einer selbständigen fremdenpolizeilichen Beurteilung bilden.
3.5 Kein entscheidendes Gewicht kommt dem Einwand zu, die Beschwerdeführerin 1 habe nur ein einziges Mal Drogen transportiert und aus der ergangenen Verurteilung ihre Lehren gezogen. Die Frage der Rückfallgefahr ist zwar im Rahmen der Interessenabwägung mitzuberücksichtigen, aber für sich allein keineswegs ausschlaggebend (vgl.
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185). Insbesondere bei schweren Straftaten - und dazu gehören Drogendelikte der vorliegenden Art - ist ausländerrechtlich nur ein geringes Restrisiko in Kauf zu nehmen (vgl.
BGE 125 II 521
E. 4a/bb S. 528), so dass eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung selbst dann gerechtfertigt sein kann, wenn die Wiederholungsgefahr gering ist. Es besteht ein erhebliches fremdenpolizeiliches Interesse an der Fernhaltung ausländischer Drogenhändler.
3.6 Auch dass sich die Beschwerdeführerin 1 im Strafvollzug wohlverhalten und seit ihrer Entlassung keine Straftaten mehr begangen hat, ist kein besonderer Umstand, der eine Abweichung von der erwähnten Zweijahresregel rechtfertigen würde (vgl.
BGE 130 II 493
E. 4.2 S. 500 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug anderen Massstäben und Kriterien folgt als die Entscheidung über die fremdenpolizeiliche Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung. So stellt der Resozialisierungsgedanke aus fremdenpolizeilicher Sicht nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Faktoren dar (
BGE 120 Ib 6
E. 4c S. 15;
129 II 215
E. 3.2 S. 217 mit Hinweis). Wie sich aus den verschiedenen, in
Art. 10 Abs. 1 ANAG
genannten, bereits weit unterhalb der Schwelle strafbaren Verhaltens beginnenden Ausweisungsgründen ergibt, steht hier das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Es können daher bei der Prognose strengere Massstäbe angesetzt und einem Wohlverhalten in Un- oder Halbfreiheit geringere Bedeutung beigemessen werden (
BGE 114 Ib 1
E. 3b S. 4/5). Demnach ist ausländerrechtlich nicht (allein) ausschlaggebend, dass die Beschwerdeführerin im Strafvollzug zu keiner Kritik Anlass gegeben hat (
BGE 125 II 105
E. 2c S. 109 f.;
114 Ib 1
E. 3b S. 4 f.); ebenso wenig vermag die bedingte Entlassung wesentlich ins Gewicht zu fallen; diese bildet im schweizerischen Strafvollzug die Regel (
BGE 124 IV 193
ff.). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (
BGE 130 II 176
E. 4.3.3 S. 188).
3.7 Die Beschwerdeführerin 1 ist in der Schweiz, wo sie sich noch nicht sehr lange aufhält (und einen namhaften Teil davon im Strafvollzug), weder beruflich noch gesellschaftlich oder sprachlich integriert (vgl. die Angaben der Beschwerdeführer in den polizeilichen Befragungen vom August 2004, aus denen auch hervorgeht, dass sie kaum soziale Kontakte pflegen, die Beschwerdeführerin 1 kein Deutsch spricht und auch die französische Sprache nur schlecht beherrscht). Sie ist in ihrem Heimatland aufgewachsen, wo sie die Schulen besuchte, bis zum 21. Altersjahr lebte und ein anderes ausserehelich zur Welt gebrachtes Kind zurückgelassen hat, das bei Bekannten untergebracht ist. Die Ausreise in ihr Heimatland trifft die Beschwerdeführerin 1 nach eigenen Angaben hart, ist aber nicht unzumutbar.
3.8 Zugunsten der Beschwerdeführerin 1 lässt sich zwar anführen, dass sie inzwischen am 19. Mai 2006 ein (weiteres) Kind zur Welt brachte, welches, falls der Vater (Beschwerdeführer 2) nicht ebenfalls in sein ehemaliges Heimatland zurückkehren will, bei Ausreise der Mutter von einem Elternteil - und im Fall der Ausreise mit ihr auch von seinen Schweizer Halbgeschwistern - getrennt würde. Grosses Gewicht darf diesem Umstand aber nicht beigemessen werden, weil das Kind erst gezeugt worden ist, als die Beschwerdeführer das Strafurteil vom 1. Juni 2004 schon kannten und - nach der erstinstanzlichen Verfügung vom 25. Oktober 2004 über die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung - um den unsicheren ausländerrechtlichen Status der Beschwerdeführerin 1 wussten. Dem Kleinkind kann so oder so grundsätzlich zugemutet werden, seinen Eltern oder dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, da es sich an veränderte Lebensumstände ohne weiteres anzupassen vermag; auch die schweizerische Staatsangehörigkeit des Kindes schliesst die Zumutbarkeit der Ausreise ins Ausland nicht aus (
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298 f.).
3.9 Für den Ehemann und Beschwerdeführer 2, der ebenfalls aus der Elfenbeinküste stammt, aber heute in der Schweiz eingebürgert ist und aus einer früheren Ehe mit einer Schweizerin (1993-1999) zwei Kinder hat, welche der Mutter zur Obhut zugewiesen sind und zu denen er eine lebendige Beziehung unterhält, liegen die Dinge zwar anders. Jedoch rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine die Limite von zwei Jahren überschreitende Freiheitsstrafe die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für den straffälligen ausländischen Ehegatten selbst dann, wenn dem schweizerischen Ehegatten die Ausreise in das Heimatland des andern nicht zugemutet werden kann (
BGE 110 Ib 201
E. 3a S. 206). Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verstösst insoweit nicht gegen Bundesrecht.
4.
4.1 Es kann vorliegend auch nicht von einer Verletzung des Gehörsanspruchs oder von offensichtlich aktenwidrigen wesentlichen Sachverhaltsfeststellungen die Rede sein. Zu Fragen, die für die rechtliche Beurteilung nicht von Bedeutung sind oder sein können, brauchten die kantonalen Behörden keine Beweise abzunehmen. Das gilt nach dem Gesagten namentlich für das gerügte Fehlen einer "strafvollzugsrechtlichen Prognose" sowie eines Vollzugsberichts "zur Einschätzung der Täterpersönlichkeit und zu den Arten und Gründen der Strafvollzugslockerung". Der Beizug solcher Unterlagen kann in Grenzfällen geboten sein, doch ist er für die fremdenpolizeiliche Beurteilung nicht zwingend notwendig. Ebensowenig ist ersichtlich, inwiefern der Beizug der Strafakten vorliegend unumgänglich gewesen wäre. Soweit die Beschwerdeführerin 1 zusätzliche Ausführungen zu den im Strafurteil bzw. der Anklage festgehaltenen Umständen ihrer Straftat machen wollte, hatte sie bzw. ihr Rechtsvertreter dazu im kantonalen Verfahren ausreichend Gelegenheit.
4.2 Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und insbesondere der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 1 ihre familiären Beziehungen im Rahmen besuchsweiser Aufenthalte weiter wird pflegen können, da sie nicht ausgewiesen, sondern lediglich ihre Bewilligung nicht erneuert wurde (vgl.
BGE 120 Ib 6
E. 4a), hat das Verwaltungsgericht demnach zu Recht das öffentliche Interesse an der Wegweisung der Beschwerdeführerin 1 höher gewichtet als deren private Interessen am Verbleib in der Schweiz. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist deshalb verhältnismässig und verletzt kein Bundesrecht (
Art. 7 ANAG
;
Art. 8 EMRK
).
5.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung in den beiden vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahren. Es sei nicht nachvollziehbar, dass namentlich das Verwaltungsgericht die Streitsache als zum vornherein aussichtslos beurteilt habe.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid (E. 3.2.2 S. 7) aus, dass die Begründung des Migrationsamts "durchaus knapp" ausgefallen sei und "die Situation des von der Wegweisung der Beschwerdeführerin ebenfalls betroffenen Ehemanns nicht in einer eigentlichen Güterabwägung ihren Niederschlag gefunden" habe. Sodann verweist es in E. 3.2.3 S. 8 darauf, dass der Regierungsrat "insbesondere gestützt auf die selbst verfassten Angaben in der Rekursschrift" in die Lage versetzt worden sei, eine sachgerechte Würdigung des Verschuldens der Beschwerdeführerin vorzunehmen.
Aufgrund der deutlichen Überschreitung der Zweijahreslimite und dem Fehlen besonderer Umstände durfte das Vorliegen einer hinreichenden Erfolgsaussicht schon in den kantonalen Rechtsmittelverfahren zulässigerweise verneint werden. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführer selber einräumen, dass sich aufgrund einer aktuellen Berechnung eine "knapp genügende" finanzielle Situation ergebe. Demnach fehlt es auch an der Mittellosigkeit, weshalb kein Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung bestand.
6.
6.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6.2 Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht unter Solidarhaft zu tragen, wobei ihrer wirtschaftlichen Situation mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit
Art. 153 und
Art. 153a OG
). Parteientschädigung ist keine zuzusprechen (
Art. 159 OG
).