Urteil C_413/99 (2000)
Rechtsgebiet: social_law

A.- D._ war vom 12. April 1995 bis Ende Februar
1996 mit einem Pensum von rund 35 Stunden pro Woche als
Sicherheitsbeamter bei der S._ AG angestellt. Dane-
ben arbeitete er vom 14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997
als Verkäufer bei der O._ AG. Nach dem Verlust der
Arbeitsstelle bei der S._ AG bezog er ab 1. März
1996 Arbeitslosenentschädigung. Seither erzielte er auch
einen Zwischenverdienst als Angestellter des Bewachungs-
unternehmens Y._ AG. Nach einem Unfall des Versiche-
rten stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &
Industrie GBI fest, dass ihr D._ die bei der
O._ AG ausgeübte Tätigkeit nicht gemeldet hatte. Mit
Verfügung vom 25. April 1997 forderte sie deshalb vom Ver-
sicherten für die Kontrollperioden März bis Juli 1996 zu
viel bezogene Leistungen im Betrag von Fr. 4396.65 zurück.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozial-
versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom
7. Oktober 1999 gut und hob die Rückforderungsverfügung
auf.
C.- Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &
Industrie GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem
Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei
ihre Verfügung vom 25. April 1997 vollumfänglich zu bestä-
tigen.
D._ lässt auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und
das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine
Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach
Art. 95 AVIG
hat die Kasse Leistungen der
Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,
zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger
beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine
grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder
teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche-
rungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige
Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richter-
licher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen,
wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173
Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit
Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale
Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Da-
nach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell
rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsa-
chen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet
sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen
(
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272
Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).
b) Den Bezügerabrechnungen für die Monate März bis
Juli 1996, welchen trotz Fehlen entsprechender Merkmale
materiell Verfügungscharakter zukommt (
BGE 125 V 476
Erw. 1, 122 V 368 f. Erw. 2/3 mit Hinweisen), liegt ledig-
lich der bei der Bewachungsfirma Y._ erzielte Zwi-
schenverdienst zu Grunde. Von der seit 14. Dezember 1992
ausgeübten Teilzeitbeschäftigung bei der O._ AG
erfuhr die Arbeitslosenkasse erst im Zusammenhang mit dem
Unfall vom 3. August 1996 im Herbst 1996. Da diese Tatsache
im Zeitpunkt der Bezügerabrechnungen weder vom Beschwerde-
gegner angegeben worden noch der Arbeitslosenkasse bekannt
war, handelt es sich bei der nicht gemeldeten Beschäftigung
bei der O._ AG um eine neue Tatsache, die zur pro-
zessualen Revision der Bezügerabrechnungen führt. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz geht es somit nicht um die
Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung.
2.- a) Streitgegenstand im System der nachträglichen
Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches -
im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungs-
gegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effek-
tiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser
Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streit-
gegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung ins-
gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die
Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung be-
stimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstan-
deten, - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse
zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(
BGE 125 V 413
Erw. 2a).
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil
des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber auf Grund der
Beschwerdebegehren nicht mehr streitige Fragen gehören nach
dem Gesagten zwar, soweit sie sich auf das gleiche Rechts-
verhältnis beziehen, auch zum Streitgegenstand; indessen
prüft das Gericht sie nur, wenn dazu nach der Aktenlage
hinreichender Anlass besteht (
BGE 110 V 52
f.).
b) Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse ist mit
ihrer Rückerstattungsverfügung vom 25. April 1997 auf die
Bezügerabrechnungen für die Kontrollperioden März bis Juli
1996 zurückgekommen und hat diese durch neue Abrechnungen
ersetzt. Bestandteil der ursprünglichen Bezügerabrechnungen
bildet neben der Anrechnung der damals bekannten Zwischen-
verdiensttätigkeit auch der versicherte Verdienst, welcher
für die Anspruchsberechtigung ab 1. März 1996 erstmals
festgelegt worden ist. Die Tätigkeit als Verkäufer bei der
O._ AG übte der Beschwerdegegner im Zeitraum vom
14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 aus. Damit erstreckt
sich diese Tätigkeit sowohl auf den Zeitraum vor Eintritt
der Arbeitslosigkeit wie auch auf die Zeit während der
Arbeitslosigkeit. Sie wirkt sich mithin, je nach Qualifika-
tion als Nebenverdienst oder nicht, sowohl beim versicher-
ten Verdienst wie auch bei der Anrechnung als Zwischenver-
diensttätigkeit aus. Entgegen der Auffassung der Arbeits-
losenkasse führt daher die neu entdeckte Beschäftigung bei
der O._ AG zur Revision der Bezügerabrechnungen auch
hinsichtlich des versicherten Verdienstes. Zu Recht hält in
diesem Zusammenhang die Vorinstanz fest, die Arbeitslosen-
kasse verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Beschäf-
tigung lediglich bei der Frage der Zwischenverdienstabrech-
nung berücksichtigt haben möchte.
3.- a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt
als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetz-
gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit-
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma-
lerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher
gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb sei-
ner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb
des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs-
tätigkeit erzielt (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).
Als Zwischenverdienst gilt nach
Art. 24 Abs. 1 AVIG
jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger
Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon-
trollperiode erzielt. Laut Art. 24 Abs. 3 zweiter Satz AVIG
bleibt ein Nebenverdienst (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
) unberück-
sichtigt.
b) In
BGE 116 V 281
(bestätigt mit
BGE 125 V 478
Erw. 5a) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den
unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23
Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Über-
zeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten,
dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen
Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit ga-
rantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Über-
zeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des
Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeits-
losenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche
Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen
keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die
aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V
283 Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidgenössische
Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H.
vom 2. September 1996 (C 18/96) - in welchem es um die
Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten
ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Ver-
dienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei
einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte,
- dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu
lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit
erzielt wird. Wie Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenver-
sicherungsgesetz, Bd. I, N 54 zu Art. 23), auf den im er-
wähnten Urteil vom 2. September 1996 Bezug genommen wird,
ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in
Art. 23 Abs. 1 AVIG
festgeschriebenen Normalität; er hat
ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein
Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkom-
men erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit (BGE
125 V 478 Erw. 5a).
c) Laut der Arbeitgeberbescheinigung der S._ AG
vom 10. Februar 1996 war der Beschwerdegegner als Sicher-
heitsbeamter während 35 Stunden pro Woche bei einer wö-
chentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb von 44 Stunden und
somit im Rahmen von rund 80 % einer Vollzeitbeschäftigung
tätig. Bei der O._ AG arbeitete er in den Monaten
Februar bis Juli 1996 als Verkäufer zwischen 28 bis
51 1⁄2 Stunden pro Monat bei einer wöchentlichen Normal-
arbeitszeit von 42,5 Stunden. Diese Tätigkeit geht über
einen blossen Nebenverdienst hinaus und wurde angesichts
der Teilzeitbeschäftigung bei der S._ AG entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht ausserhalb einer nor-
malen üblichen Arbeitszeit erzielt. Die Beschwerdeführerin
hat daher zu Recht den bei der O._ AG erzielten Lohn
nachträglich als Zwischenverdienst herangezogen. Eine Be-
rücksichtigung dieser Beschäftigung kommt jedoch entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin auch bei der Ermitt-
lung des versicherten Verdienstes in Frage. In welchem
Umfang er diese Tätigkeit im Zeitraum bis zum Eintritt der
Arbeitslosigkeit am 1. März 1996 ausübte, lässt sich den
Akten nicht in zuverlässiger Weise - namentlich auch im
Hinblick auf die Ermittlung des versicherten Verdienstes
(vgl. Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) - entnehmen. Immerhin wird
für den Februar 1996 eine Beschäftigung von 30 Stunden im
Monat bescheinigt. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse
sein, zu diesem Punkt noch nähere Abklärungen zu treffen.
Festzuhalten ist jedoch, dass die Tätigkeit bei der
S._ AG nicht einer Vollzeitbeschäftigung entsprach.
Sollten die beiden Tätigkeiten bei der S._ AG und
der O._ AG zusammen mehr als eine Vollzeitbeschäfti-
gung ergeben, so sind beim versicherten Verdienst die da-
raus resultierenden Verdienste auf 100 % zu reduzieren
(erwähntes Urteil in Sachen H. vom 2. September 1996,
C 18/96).