Urteil H_6/05 (2006)
Rechtsgebiet: social_law

Faits:
A.
A.a La société X._ SA a pour but la promotion immobilière, la construction et le commerce d'immeubles. Elle est affiliée à la Caisse de compensation du canton du Valais. B._ est administrateur et directeur de cette société.
A._ est administrateur de la société Y._ SA.
A.b Le 25 juin 2003, la société X._ SA a fait l'objet d'un contrôle d'employeur portant sur la période 1998 - 2002. Selon le rapport de contrôle établi par le réviseur le 21 novembre 2003, plusieurs versements, pour un montant total de 401'814 fr., n'avaient pas été déclarés. Ils comprenaient des reprises de salaires, en particulier sur des commissions de vente versées à A._ d'après les comptes C._ (frais divers) - vente en Time Share - et D._ (commissions de courtage) de la société et sur les frais forfaitaires de direction de B._ d'après le compte E._ (frais de représentation) de la société.
Se fondant sur ce rapport de contrôle, la caisse, par décision du 24 novembre 2003, a réclamé à X._ SA le paiement d'un montant de 61'081 fr. 95 à titre de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants, à l'assurance-invalidité, aux allocations pour perte de gain et à l'assurance-chômage (y compris les frais d'administration), ainsi que d'intérêts moratoires courant jusqu'au 31 décembre 2000.
La société X._ SA a formé opposition contre cette décision. Elle produisait une convention signée par B._ et A._, datée du 18 décembre 2003, selon laquelle les sommes versées entre le 1er décembre 1999 et le 31 décembre 2000 pour un total de 270'000 fr. constituaient les fonds propres découlant de l'acte de vente passé entre la société Z._ SA et la société W._ SA pour des propriétés par étages sises sur la Commune de V._. Cette convention indiquait que la majorité des versements avaient été adressés directement par la société X._ SA à W._ SA sous la forme de chèques Wir et que dans toutes les affaires traitées entre la société X._ SA et A._, ce dernier avait toujours agi à titre fiduciaire pour des sociétés qu'il administrait et qui le salariaient.
Par décision du 12 janvier 2004, la caisse a rejeté l'opposition.
Le 29 janvier 2004, la caisse a rendu une décision à l'encontre de B._, dans laquelle elle a fixé les salaires le concernant qui étaient sujets à reprise, à savoir une différence sur salaires de 21'005 fr. pour 1998, une diminution de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentation pour 2001 et de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentation pour 2002. Les cotisations paritaires dues à ce titre par la société s'élevaient ainsi à 7'289 fr. 65. Le 4 février 2004, B._ a formé opposition contre cette décision.
A.c Par une autre décision du 29 janvier 2004, la caisse a avisé A._ que la reprise de salaires sur les commissions que X._ SA lui avait versées était de 63'000 fr. pour 1999 et de 180'000 fr. pour 2000 et que cette société devait à ce titre des cotisations paritaires s'élevant à 31'587 fr. Le 26 février 2004, A._ a formé opposition contre cette décision.
Le 14 juin 2004, la caisse et le réviseur ont procédé à l'audition de A._, lequel a produit le procès-verbal d'un entretien du 29 mars 2004 avec le responsable du Service des contributions du canton du Valais.
Par décision du 23 juin 2004, la caisse a rejeté l'opposition formée par B._ contre la décision du 29 janvier 2004. Par une autre décision rendue également le 23 juin 2004, la caisse a partiellement admis l'opposition formée par A._ contre la décision du 29 janvier 2004, en ce sens qu'elle renonçait à la reprise de salaire de 63'000 fr. en ce qui concerne l'année 1999, ce qui réduisait à 23'208 fr. sa créance de cotisations paritaires vis-à-vis de la société X._ SA, la reprise de salaire de 180'000 fr. relative à l'année 2000 étant maintenue.
B.
B.a Dans un mémoire du 29 janvier 2004, la société X._ SA a formé recours contre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci.
Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours, dans la mesure où il n'était pas devenu sans objet (cause S1 04 19).
B.b Par lettre du 26 juillet 2004, A._ a formé recours contre la décision sur opposition du 23 juin 2004 devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais. Il demandait que la reprise de salaire relative à l'année 2000 soit considérée comme nulle et non avenue, étant donné qu'elle concernait une commission de 200'000 fr. encaissée par la société Y._ SA à titre d'honoraires arriérés, revenu qui figurait dans la comptabilité de cette société.
Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours (cause S1 04 122).
C.
X._ SA interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 17 décembre 2004 qui la concerne, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Cette société invite le Tribunal fédéral des assurances à dire et statuer que les prestations versées par elle à A._ qui font l'objet du recours (200'000 fr.) ne sont pas soumises à cotisations (AVS/AI/APG/AC) auprès de X._ SA, le dossier étant renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A._ interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 17 décembre 2004 qui le concerne, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Il invite la Cour de céans à dire et statuer que les commissions relevées dans la comptabilité de X._ SA pour l'année 2000 au nom de A._ sont des revenus de la société Y._ SA et ne sont pas soumises à cotisations selon la LAVS ni selon toute autre loi. Il propose que le dossier soit renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Caisse de compensation du canton du Valais conclut au rejet des recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales, qui n'a pas déposé d'observations dans la cause opposant la société X._ SA à la caisse, renonce à se prononcer dans la cause opposant A._ à la caisse.
A._, qui a eu la possibilité de se déterminer sur le recours interjeté par X._ SA, n'a pas déposé d'observations. De son côté, la société X._ SA, dans une lettre du 14 avril 2006, s'est déterminée sur le recours interjeté par A._. Elle déclare qu'elle a toujours ignoré le fait que A._ aurait agi à titre fiduciaire pour une société quelconque, dont Y._ SA, et que celui-ci ne lui a jamais fait part de ce rapport fiduciaire.

Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la qualification des rémunérations perçues par A._ pour l'activité exercée, à titre indépendant ou comme salarié, pour le compte de la société X._ SA durant l'année 2000.
1.1 Les recours sont dirigés contre deux jugements qui concernent le même état de fait. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider par un seul arrêt (
ATF 128 V 194
consid. 1, 123 V 215 s. consid. 1).
1.2 Les décisions litigieuses n'ont pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
2.
2.1 Le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d'exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (
art. 412 al. 2 CO
en corrélation avec l'
art. 397 CO
). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (
art. 412 al. 2 CO
en corrélation avec l'
art. 404 CO
) et selon l'
art. 413 al. 1 CO
, le courtier n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l'activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critères permettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, lors même que l'affaire n'a pas abouti, que si cela a été convenu (
art. 413 al. 3 CO
). Pour toutes ces raisons, il s'impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 159 ad
art. 5 LAVS
).
2.2 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (
art. 5 et 9 LAVS
,
art. 6 ss RAVS
). Selon l'
art. 5 al. 2 LAVS
, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (
art. 9 al. 1 LAVS
).
Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur.
Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (
ATF 123 V 162
consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités).
2.3 La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (Jean-Louis Duc, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 94 ad
art. 4 LAVS
et les références sous note n° 151).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (
ATF 110 V 78
s. consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (
ATF 122 V 172
; Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Art. 5 AHVG Rz 4).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (Scartazzini, op. cit., ch. m. 111 ad
art. 5 LAVS
, et les références sous la note n° 161; Kieser, op. cit., Art. 5 AHVG Rz 5).
3.
Les premiers juges ont rejeté le recours formé par la société X._ SA contre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 et le recours formé par A._ contre la décision sur opposition du 23 juin 2004. En bref, ils ont considéré que ni l'un ni l'autre n'avaient fourni la preuve que les rémunérations versées en 2000 à A._ par X._ SA pouvaient être rapportées à l'exercice d'une activité indépendante de A._ ou qu'elles aient constitué des honoraires versés à la société Y._ SA.
3.1 Devant la Cour de céans, la société X._ SA fait valoir qu'il paraît certain que les contrats conclus entre elle et A._ correspondent à la notion de contrat de mandat et à la notion même de contrat de courtage. Les prestations servies à A._ par la société l'ont été pour l'établissement d'un rapport sur les modalités de vente d'appartements en time sharing; toutefois, après établissement de ce rapport, X._ SA a renoncé à ce mode de vente. Par ailleurs, les autres commissions versées à A._ par la société l'ont été au titre de commissions liées à la vente d'immeubles ou du capital-actions d'une société anonyme dont l'actif principal consistait dans un immeuble.
De son côté, A._ déclare que la commission de 200'000 fr. relevée dans la comptabilité de X._ SA est en fait un revenu de la société Y._ SA, tel qu'il figure dans la comptabilité de cette société. Dans toutes les affaires qui ont été traitées entre X._ SA et Y._ SA, A._ affirme qu'il a agi à titre fiduciaire pour la société Y._ SA dans le but de cacher à X._ SA avec qui elle traitait en réalité, dans la mesure où elle ne souhaitait pas traiter avec certains actionnaires et administrateurs de la société Y._ SA avec qui elle était en désaccord.
3.2 Pour que, comme l'entendent les recourants, les rémunérations de 200'000 fr. que la société X._ SA a versées à A._ pendant l'année 2000 ne soient pas soumises à cotisations AVS auprès de la première, il faut que les commissions versées constituent la rémunération d'une activité indépendante de A._ en qualité de mandataire dans son étude des dossiers de cette société sous l'angle d'une commercialisation en time sharing de propriétés par étages et de courtier dans les ventes L._ et R._ SA, ou que ces commissions constituent la rémunération de l'activité exercée par A._ à titre fiduciaire et occulte en tant que salarié de la société Y._ SA.
3.2.1 Les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que l'activité exercée par A._ en 2000 et qui a amené la société X._ SA à lui verser des commissions pour un montant de 200'000 fr. puisse être considérée comme une activité indépendante. A cet égard, on relèvera surtout que A._ ne s'est jamais considéré comme personne de condition indépendante dans le cadre de sa collaboration avec la société X._ SA (audition du 14 juin 2004). Celui-ci n'était au demeurant pas affilié à ce titre auprès d'une caisse de compensation (décision sur opposition du 23 juin 2004). Enfin, selon les constations des premiers juges, le compte n° C._ « Frais divers » atteste que le 7 juillet 2000, cette société a remboursé les frais à son « courtier » par 17'500 fr. pour étude et vente en Time share. Sur ce point, il convient d'ajouter que les frais de A._, attestés par la facture qu'il a établie le 14 juin 2000, ont été supportés par X._ SA jusqu'à concurrence du montant de 17'500 fr.
3.2.2 Rien ne permet non plus de retenir que les activités exercées en 2000 par A._ pour le compte de X._ SA l'aient été à titre fiduciaire et occulte en tant que salarié de Y._ SA.
Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (supra, consid. 1.2), que les rémunérations litigieuses avaient toutes été versées directement à A._ et non à la société Y._, dont il est employé. Ces constatations de fait recoupent celles de la caisse intimée dans la décision sur opposition du 23 juin 2004 concernant A._, selon lesquelles les reprises effectuées lors du contrôle d'employeur se fondent essentiellement sur des factures établies par ses soins et à son nom ou sur des quittances que celui-ci a signées personnellement ainsi que sur la comptabilité de la société X._ SA.
Au moment des faits, Y._ SA n'avait pas de comptabilité en ce qui concerne l'année 2000, laquelle a été établie en 2004 et produite pour les besoins de la cause, de sorte qu'elle n'apporte rien sur ce point.
Les arguments de A._, selon lesquels il aurait agi à titre fiduciaire et occulte pour le compte de Y._ SA, n'emportent pas la conviction. On ne saurait reprocher aux premiers juges de ne pas les avoir retenus.
3.3 La société X._ SA se méprend lorsqu'elle affirme que c'est à l'administration qu'incombe la charge d'apporter les preuves en cause. On rappellera que le principe inquisitoire, qui régit la procédure notamment dans le domaine des assurances sociales, n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (
ATF 125 V 195
consid. 2 et les références; cf.
ATF 130 I 183
consid. 3.2).
Sur la base de leurs constatations de faits, les premiers juges ont considéré que A._ n'avait pas le statut d'une personne indépendante dans son activité comportant l'étude des dossiers de X._ SA sous l'angle d'une commercialisation en time sharing de propriétés par étages. Ils ont retenu comme élément prépondérant le fait que les frais de A._ avaient été pris en charge par la société X._ SA. Les griefs de la recourante sur ce point ne sont pas pertinents. En effet, le libellé de la facture établie par A._ le 14 juin 2000 comporte l'étude des dossiers, la rédaction d'un rapport et les différents entretiens.
En ce qui concerne l'activité de A._ en rapport avec les ventes L._ et R._ SA, les premiers juges ont considéré que celui-ci n'avait pas le statut de courtier indépendant au sens de la jurisprudence (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). En l'absence de contrat écrit, on ne saurait le leur reprocher. En effet, ni A._ ni la société X._ SA n'ont fourni d'éléments prépondérants qui permettraient de considérer comme une activité indépendante celle que A._ a exercée en rapport avec les ventes L._ et R._ SA.
En définitive, les indices d'une activité dépendante l'emportent sur ceux d'une activité indépendante. Attendu que les rémunérations litigieuses ont toutes été versées directement à A._ et non à la société Y._ SA, celles-ci s'apparentent à un salaire versé par la société X._ SA à A._. Les recours se révèlent ainsi mal fondés.
4.
La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que les frais de justice sont à la charge des recourants, qui succombent (
art. 134 OJ
a contrario et art. 156 al. 1 en liaison avec l'
art. 135 OJ
). Ceux-ci ne sauraient prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'
art. 135 OJ
).