Urteil 1A.112/2001 (2001)
Rechtsgebiet: public_law

A.- Le 4 mai 1998, puis le 18 juin suivant, le Tribunal d'instruction n° 11 de Malaga a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale ouverte pour escroquerie, obtention frauduleuse de subventions, contrebande et faux. Dans sa demande initiale, le magistrat requérant expose qu'un total de 14000 tonnes d'huile d'origine turque et tunisienne auraient été débarquées au Portugal entre les mois de juin 1993 et novembre 1994, et n'auraient été que partiellement dédouanées. L'huile aurait ensuite été introduite en Espagne par M._ comme huile communautaire, sur la base de fausses factures des sociétés Z._ et E._, permettant ainsi d'obtenir des subventions de la part de l'Etat espagnol, pour le compte de la Communauté européenne, ce qui serait confirmé par les documents saisis en mains de M._. La demande fait encore état de l'implication supposée de R._ et I._. E._ aurait été créée à la seule fin de faire croire à la provenance communautaire de l'huile, par des ventes fictives. Des fausses factures de A._ auraient été découvertes. La demande complémentaire fait notamment état de l'implication de la société G._, à Genève, contrôlée par le groupe I._. Une perquisition est requise au siège de cette société afin de connaître ses relations avec M._ et A._, ainsi que l'audition de ses responsables et la recherche de ses avoirs bancaires.
Le 9 juin 1998, puis le 13 juillet suivant, la Direction générale des douanes (ci-après: DGD, à qui l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de cette demande) est entrée en matière, considérant que les actes décrits pourraient constituer des escroqueries fiscales. La présence d'enquêteurs étrangers a été admise. La direction du IIIe arrondissement des douanes, à Genève, était chargée de l'exécution.
B.- Le 27 mars 2000, après annulation d'une précédente décision, pour violation du droit d'accès au dossier - arrêt du 14 septembre 1999 -, et après restitution d'un certain nombre de pièces, la DGD a rendu une ordonnance de clôture portant sur la transmission de documents bancaires et du procès-verbal d'interrogatoire du directeur de G._, B._, et des documents saisis en mains de cette société.
Par arrêt du 4 septembre 2000, le Tribunal fédéral a confirmé cette décision, considérant notamment que la demande d'entraide était suffisamment motivée, que la condition de la double incrimination était remplie et que le principe de la proportionnalité était respecté.
C.- Le 11 décembre 2000, le conseil de G._ a informé la DGD que le Tribunal d'instruction de Malaga s'était d'ores et déjà engagé à remettre au Tribunal de Setubal (Portugal) une copie de l'interrogatoire de B._, en violation du principe de la spécialité. Il s'est ensuite adressé à l'Office fédéral de la Justice (OFJ) en demandant la révocation des décisions de clôture, subsidiairement la suspension de toute transmission. Le 19 décembre 2000, l'OFJ a rappelé à l'Etat requérant que toute transmission de documents à un Etat tiers nécessitait le consentement de la Suisse.
D.- Le 16 janvier 2001, la DGD informa le conseil de G._ qu'elle s'apprêtait à remettre à l'autorité requérante les documents saisis le 18 juin 1999 auprès du Banco di Lugano, soit une liste de signatures, une procuration et un extrait de compte de janvier à juillet 1993 avec justificatifs, documents qu'elle avait omis de transmettre précédemment.
G._ s'y est opposée en raison de la violation alléguée du principe de la spécialité, et du fait que le Tribunal de Setubal (Portugal) avait prononcé, le 10 janvier 2001, un acquittement relatif au délit de contrebande.
Le juge d'instruction espagnol a été interpellé à propos de ces objections. Le 7 mai 2001, il fit savoir qu'excepté I._, aucun inculpé dans la procédure espagnole n'était concerné par le jugement d'acquittement. La prescription était intervenue s'agissant du délit de contrebande, et il y avait appel sur d'autres points de l'accusation. Aucun jugement n'avait été rendu en Espagne. Les autorités portugaises avaient simplement été invitées à faire savoir si elles étaient intéressées à la documentation remise par la Suisse; elles y avaient d'ailleurs renoncé, compte tenu du jugement intervenu.
E.- Par décision du 9 mai 2001, la DGD a clôturé la procédure et décidé de transmettre à l'autorité espagnole les documents, relatifs à G._, saisis en mains du Banco di Lugano.
F.- G._ forme un recours de droit administratif contre cette dernière décision. Elle en demande l'annulation, le refus de toute transmission à l'autorité requérante, subsidiairement l'obtention préalable, de la part de cette dernière, d'une garantie expresse de respect de la règle de la spécialité.
La DGD et l'OFJ concluent au rejet du recours.

Considérant en droit :
1.- Le recours de droit administratif est formé en temps utile contre une décision de clôture rendue par l'autorité fédérale d'exécution (art. 80g de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351. 1). La recourante a qualité pour recourir contre la transmission de pièces relatives au compte bancaire dont elle est titulaire (
art. 80h let. b EIMP
,
art. 9a let. a OEIMP
).
S'agissant d'une décision de clôture complémentaire, la recourante ne saurait revenir sur les questions déjà tranchées à l'occasion des décisions précédentes. Elle n'est admise à soulever que les griefs qui ne pouvaient l'être à ce moment.
Tel est le cas des arguments relatifs au jugement intervenu au Portugal, à la violation alléguée du principe de la spécialité et à la motivation de la décision attaquée.
2.- La recourante invoque la règle "ne bis in idem" (
art. 5 EIMP
). Elle estime que le jugement rendu le 10 janvier 2001 par le Tribunal de Setubal concerneraient les mêmes personnes que celles qui sont poursuivies en Espagne, en particulier R._. Même s'il se rapporte aux seules infractions d'association criminelle et d'escroquerie, ce jugement retient que l'huile a été déchargée en quantité déclarée, et que des transports frauduleux n'ont pu être établis.
Ce jugement aurait fait l'objet d'un appel, limité à la question de l'importation d'huile de noisette. Le jugement serait définitif en ce qui concerne la question de l'huile d'olive, qui fait l'objet de l'enquête en Espagne. Les faits retenus seraient les mêmes, soit onze importations d'huile depuis la Turquie et la Tunisie. S'agissant d'infractions à caractère douanier, le jugement rendu dans un Etat de l'Union européenne lierait les autres Pays membres.
a) Selon l'
art. 5 al. 1 let. a EIMP
, la demande d'entraide est irrecevable si, en Suisse ou dans l'Etat où l'infraction a été commise, le juge a prononcé un non-lieu ou un acquittement ou s'il a renoncé, provisoirement ou définitivement, à infliger une sanction. La recourante considère, à tort, que cette disposition serait applicable à défaut d'une disposition correspondante figurant dans la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ, RS 0.351. 1). Selon la jurisprudence en effet, dans les relations avec les Etats parties à la CEEJ, le droit interne ne saurait s'appliquer à la place du droit conventionnel que lorsqu'il pose des conditions plus favorables à l'entraide (
ATF 123 II 134
consid. 1a et les arrêts cités).
b) Or, selon la réserve formulée par la Suisse à propos de l'
art. 2 CEEJ
, le principe "ne bis in idem" ne saurait faire échec à une demande d'entraide judiciaire que dans les cas où une procédure pénale est pendante en Suisse ou a abouti, dans cet Etat, à un jugement pénal sur le fond. Ainsi défini de manière plus restrictive qu'à l'
art. 5 al. 1 let. a EIMP
, le principe "ne bis in idem" ne permet pas de refuser l'entraide judiciaire au motif qu'une décision d'abandon de poursuite a été rendue dans l'Etat requérant, voire dans un Etat tiers. Par ailleurs, l'argumentation de la recourante est contredite par les indications apportées par le Magistrat requérant, selon lequel les normes appliquées au Portugal seraient différentes de celles qui fondent la poursuite en Espagne. Les personnes concernées par l'enquête au Portugal ne sont pas non plus les mêmes, à l'exception de R._ et I._. Il n'y a pas lieu, cela étant, de rechercher, compte tenu de la nature des infractions, dans quelle mesure un jugement d'acquittement rendu au Portugal lierait le juge espagnol.
3.- La recourante invoque ensuite le principe de la spécialité. Elle relève qu'en vertu d'un règlement espagnol, l'autorité judiciaire aurait l'obligation de communiquer à l'autorité fiscale toute information utile à cette dernière.
Le juge espagnol aurait d'ailleurs agi dans ce sens le 21 février 2001, en transmettant les pièces d'exécution de sa commission rogatoire à un service de l'administration fiscale.
Par ailleurs, le juge d'instruction requérant avait déjà sollicité, dans sa demande initiale, la possibilité de transmettre les documents aux autorités portugaises ou italiennes. Le 5 décembre 2000, il avait clairement offert au Tribunal de Setubal de lui transmettre le procès-verbal d'interrogatoire de B._; après le refus du Tribunal portugais, il serait à craindre qu'une démarche semblable soit entreprise auprès des autorités italiennes. Des garanties précises devraient en tout cas être exigées sur ces points.
a) Interpellé au sujet de son offre de transmission aux autorités portugaises, le magistrat requérant a précisé que ses communications du 5 décembre 2000 et du 16 février 2001 ne tendaient pas à remettre inconditionnellement les documents transmis par la Suisse, mais à savoir si l'autorité portugaise y était toujours intéressée. Le message du 5 décembre 2000 pourrait certes être interprété différemment, car le juge espagnol y indique que la déclaration de B._ serait "remise dès réception". Le message suivant est toutefois moins catégorique, les autorités portugaises étant invitées à faire savoir leur intérêt à consulter le document et, le cas échéant, à prélever des pièces. En définitive, il y a lieu de s'en tenir à l'interprétation du juge requérant, selon laquelle une transmission directe des pièces remises par la Suisse n'était pas envisagée. Ces éclaircissements, apportés après que l'OFJ ait spécialement attiré l'attention de l'autorité requérante sur les exigences découlant du principe de la spécialité, sont également valables quant à une éventuelle transmission à l'Italie, le Portugal y ayant pour sa part définitivement renoncé.
b) La recourante évoque l'obligation, qui existerait en droit espagnol, de communiquer au fisc tous renseignements susceptibles de l'intéresser. Cette obligation n'implique toutefois pas que le principe de la spécialité ne pourra pas être respecté lorsque l'ordonnance de clôture sera communiquée, avec les réserves habituelles relatives à ce principe.
Cette réserve, et en particulier l'interdiction de toute utilisation des renseignements transmis à des fins fiscales, a d'ailleurs déjà été communiquée à l'autorité requérante par l'OFJ, le 19 décembre 2000. L'autorité requérante se trouve ainsi liée par les conditions posées par la Suisse, et il n'y a aucune raison de penser que l'Etat requérant se soustraira à ses obligations. L'existence d'une disposition de droit interne instaurant une obligation d'informer le fisc ne change rien à cette conclusion: il peut raisonnablement être présumé que les organes de l'Etat requérant feront primer une obligation internationale vis-à-vis d'un Etat cocontractant sur une disposition de leur droit interne.
4.- La recourante reproche enfin à la décision attaquée de comporter une inexactitude en mentionnant que l'enquête espagnole porte sur une importation d'huile de noisette, mélangée en partie à de l'huile d'olive, alors que la demande ne mentionne qu'une importation d'huile d'olive. Cette inexactitude n'entache toutefois en rien l'admissibilité de l'entraide requise, que ce soit sous l'angle de la motivation de la requête, de la double incrimination ou du respect du principe de la proportionnalité, ces questions ayant déjà été examinées à l'occasion des précédentes décisions de clôture.
L'inexactitude relevée n'affecte pas non plus l'étendue de l'entraide, limitée aux faits mentionnés dans la demande.
5.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté. Un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante qui succombe, conformément à l'
art. 156 al. 1 OJ
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