Urteil 2P.172/2002 (2003)
Rechtsgebiet: public_law

Faits:
A.
Par avis publié dans le Bulletin officiel du canton du Valais, le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement de l'Etat du Valais (ci-après: le Département des transports) a mis en soumission les travaux de construction du giratoire de M._ et de bassins accumulateurs sur le territoire de la commune de O._. La réalisation de la route principale aaa, qui comprend la construction du giratoire et des bassins en cause, représente une valeur globale d'environ cent millions de francs.
Selon les documents de l'appel d'offres, le marché devait être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères suivants:
1.
Prix de l'offre
65%
2.
Programme d'exécution et délais
15%
3.
Qualification du soumissionnaire par rapport au marché
10%
4.
Expérience de travaux similaires
10%
En outre en vertu du chiffre 144 des conditions générales de l'appel d'offres, l'autorité compétente pouvait partager le marché, l'attribuer à plusieurs soumissionnaires ou créer un consortium avec l'accord écrit des soumissionnaires intéressés avant l'adjudication.
B.
Le tableau comparatif d'ouverture des offres du 27 février 2002 mentionnait douze offres dont celles de deux consortiums constitués pour le premier, par les entreprises A._ SA et B._ SA, pour le prix, le plus bas, de 1'805'541 fr. et pour le second, par les entreprises E._ SA et G._ SA, pour le prix, venant en quatrième position, de 1'832'542 fr. Entre ces deux offres, arrivant respectivement en deuxième et troisième position, pour les prix de 1'822'920 fr. et 1'830'402 fr., figuraient les offres de C._ SA et D._ SA.
Le rapport d'analyse des offres du 8 mars 2002 mentionnait que l'entreprise C._ SA avait formé une association d'entreprises réunissant D._ SA, E._ SA et G._ SA (ci-après: le consortium C._ SA). L'existence de cette association a été portée à la connaissance du pouvoir adjudicateur par courrier du 4 mars 2002. Le tableau d'analyse subdivisait les critères "programme", "qualification du soumissionnaire" et "expérience de travaux similaires" en rubriques de détail sur lesquelles les soumissionnaires étaient notés:
Remis avec la soum.
1
Respect du délai fixé
1
Durée totale
2
Détail
2
Réalité du programme
2
Total des pts
8
Facteur multipl. = 0.75
Qualification
Taille de l'entreprise
1
Entr. adaptée au marché
1
Organis. direct. entreprise
1
Personnel de chantier
1
Relations SRCE
2
Total des pts
6
Facteur multipl. = 1
Expérience de travaux similaires
Trav. dans eau-environ
2
Gestion circulation
2
Giratoires
2
Terrassement
1
Revêtements
2
Pousse-tube
1
Total des pts
10
Facteur de multipl.= 0.6"
Le total des points attribués à chaque critère, après multiplication par les facteurs exposés ci-dessus, était pondéré selon le pourcentage publié pour ce critère; le résultat additionné à la note pondérée attribuée au prix de l'offre donnait l'évaluation finale.
A._ SA et B._ SA ont obtenu le troisième rang avec une évaluation globale de 5.24, derrière le consortium C._ SA terminant au premier rang avec une note de 5.42 et les entreprises E._ SA et G._ SA au deuxième rang avec note de 5.36. Par décision du Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 mars 2002, le marché a été adjugé au consortium C._ SA.
C.
Le 4 avril 2002, A._ SA et B._ SA ont interjeté recours auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision d'adjudication du 22 mars 2002 du Département des transports (recte: décision du 20 mars 2002 du Conseil d'Etat du canton du Valais). A leur avis, la décision d'adjudication devait être annulée parce qu'affectée d'un vice grave et évident tenant à l'absence de motivation. Sur le fond, elle devait être annulée parce qu'elle violait le principe de transparence en ce qu'elle avait modifié l'ordre et la valeur des critères publiés et adjugé les travaux à un consortium qui n'avait pas déposé d'offre pour lui-même. Au surplus, A._ SA et B._ SA affirmaient que leur offre correspondait incontestablement aux critères d'adjudication indiqués par le pouvoir adjudicateur et avoir offert le prix le plus avantageux.
Dans leur réplique du 16 mai 2002, A._ SA et B._ SA ont soutenu, au vu du rapport d'évaluation du 8 mars 2002 qu'elles semblaient avoir ignoré jusque-là, que le nombre de critères d'adjudication était passé de 4 à 17 et qu'elles devaient obtenir la note 6 pour le critère du prix. Elles critiquaient l'objectivité de la notation, en particulier la note obtenue quand à leur qualification, en produisant des documents relatifs à leur certification ISO.
Par arrêt du 10 juillet 2002, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. La motivation de la décision d'adjudication correspondait aux exigences légales, quand bien même elle recelait une erreur sur le montant de l'offre la plus basse, qui n'avait d'ailleurs pas échappé aux recourantes. Ces dernières n'avaient en outre pas formellement requis d'explications complémentaires et ne se plaignaient pas qu'elles leur auraient été refusées. Leur droit d'être entendues n'avait donc pas été violé. La notation du prix des offres pouvait adopter comme prémices l'attribution de la note maximale (6) à la moyenne des prix des offres diminuée de 10%. Les subdivisions se rapportaient aux divers aspects des critères principaux, de sorte qu'il n'y avait pas adjonction de nouveaux critères, mais explicitation des critères annoncés, ce qui ne violait pas le principe de transparence. La constitution du consortium C._ SA après le dépôt des offres respectait les conditions légales, les entreprises concernées ayant donné leur accord écrit après le dépôt des offres. L'offre du consortium C._ SA pouvait en outre être constituée de l'offre particulière de l'un des associés du consortium, en l'espèce le prix offert par C._ SA ou résulter de l'assemblage de parties d'offres des associés, de sorte que celui-ci pouvait, s'agissant des critères qualitatifs, être mieux noté que les recourantes. Les critiques à l'encontre de l'évaluation des subdivisions se limitaient à des affirmations qui n'amenaient pas l'admission du recours.
D.
Agissant par la voie du recours de droit public, A._ SA et B._ SA demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 10 juillet 2002. Elles se plaignent de la violation de l'interdiction de l'arbitraire, le Tribunal cantonal ayant à leur avis confirmé à tort la licéité des nouveaux (sous-)critères d'adjudication, du calcul de la note la plus haute attribuée au prix, ainsi que d'irrégularités de procédure.
Le Département des transports a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations. Le consortium C._ SA n'a pas déposé d'observations.
La demande d'effet suspensif de A._ SA et B._ SA a été rejetée par ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du 6 septembre 2002.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 128 II 13
consid. 1a p. 16).
1.1 Le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (
ATF 127 II 1
consid. 2c p. 5;
126 III 534
consid. 1c p. 536;
126 II 377
consid. 8c p. 395;
125 II 86
consid. 5a p. 96 et la jurisprudence citée). Toutefois, conformément à l'art. 9 al. 3 de loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), lorsqu'en matière de marchés publics, un recours se révèle fondé et que le contrat d'adjudication a déjà été conclu avec l'adjudicataire, le Tribunal fédéral doit se borner à constater dans quelle mesure la décision viole les règles sur la passation des marchés publics (
ATF 125 II 86
consid. 5b p. 97/98). En l'espèce, quand bien même le contrat est déjà conclu avec le consortium adjudicataire, la conclusion des recourantes tendant à l'annulation pure et simple de l'arrêt du Tribunal cantonal du 10 juillet 2002 n'est pas irrecevable, mais doit être comprise comme tendant à la constatation de l'illicéité de l'arrêt attaqué, puisqu'elle a été formulée avant qu'elles n'apprennent la conclusion du contrat avec l'adjudicataire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.88/2002 du 12 août 2002, consid. 1.2). Dans ces conditions, évincées, les recourantes conservent également un intérêt juridique au recours (
art. 88 OJ
).
1.2 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt pris en dernière instance cantonale (cf. art. 16 de la loi du canton du Valais du 23 juin 1998 sur les marchés publics; LcMP), qui ne peut être attaqué que par la voie du recours de droit public, le présent recours est recevable au regard des
art. 84 ss OJ
(cf.
ATF 125 II 86
consid. 2 à 6 p. 92 ss).
1.3 Dans la mesure où les recourantes se bornent à reproduire leur écriture du 16 mai 2002 adressée au Tribunal cantonal, leur recours de droit public ne répond pas aux exigences de motivation au sens de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Les recourantes ne sauraient en effet se contenter de renvoyer aux actes cantonaux en guise de motivation (cf.
ATF 115 Ia 27
consid. 4a p. 30;
114 Ia 317
consid. 2b p. 318).
1.4 Les recourantes demandent la comparution personnelle de leurs organes ainsi que l'audition de certains représentants du pouvoir adjudicateur. Ce faisant, elles perdent de vue que la procédure de recours de droit public est en principe essentiellement écrite (
art. 91 al. 1 OJ
) et que des débats ne sont ordonnés qu'exceptionnellement (
art. 91 al. 2 OJ
). Au demeurant, le recours ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de manière appropriée sur la base des pièces du dossier. Cette requête doit par conséquent être écartée.
2.
Invoquant l'
art. 9 Cst.
, les recourantes se plaignent de la violation de l'art. 1 al. 2 lettre e LcMP ainsi que des art. 1 al. 2 lettre c et 13 lettre f de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4), applicable en l'espèce, la valeur des travaux en cause dépassant le seuil prévu par son art. 7 al. 1 lettre a. La version modifiée de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994/ 15 mars 2001, entrée en vigueur le 28 janvier 2003 (
art. 21 AIMPu
; RO 2003, p. 196 ss), n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que les faits à l'origine de la cause sont antérieurs à cette date et que le canton du Valais n'y a pour l'heure pas adhéré.
2.1 L'art. 1 al. 2 lettre c AIMPu exige que la passation des marchés publics respecte le principe de transparence. L'art. 13 lettre f AIMPu prévoit que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'adjudication propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En vertu de son art. 1 al. 2 lettre e LcMP, la loi valaisanne sur les marchés publics vise notamment à permettre une utilisation optimale des fonds publics. Quant à l'art. 39 de l'ordonnance cantonale du 26 juin 1998 sur les marchés publics (OcMP), il prévoit que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse et précise quels critères sont admissibles à cet effet.
2.2 Dans les documents d'appel d'offres, le Département des transports avait annoncé quatre critères d'adjudication des travaux ainsi que leur poids respectif, soit 65% pour le prix de l'offre, 15% pour le programme d'exécution et délais, 10% pour la qualification du soumissionnaire par rapport au marché et 10% pour l'expérience de travaux similaires. Dans la procédure d'examen des offres déposées, il a subdivisé chacun des trois derniers critères d'adjudication en catégories dotées chacune d'une note dont la valeur maximale variait entre 1 et 2. Le total des points obtenus pour chaque critère a été pondéré conformément aux pourcentages dûment publiés, les facteurs de multiplication ramenant à 6 points le poids respectif des catégories pour chaque critère.
Considérant que chacune des catégories se rapportait à un aspect de l'évaluation des critères principaux et qu'il n'y avait pas adjonction de nouveaux critères, mais simple explicitation du critère général, le Tribunal cantonal a rejeté le grief de violation du principe de transparence.
Les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en confirmant qu'il est possible de passer de 3 à 16 critères d'adjudication après le dépôt des offres et d'inclure de nouveaux facteurs de pondération, modifiant les résultats de la soumission. Il serait, selon elles, contraire au principe de transparence de fixer postérieurement de nouveaux critères d'adjudication incorporant des facteurs inconnus de pondération. Ainsi en irait-il, à titre d'exemple, du critère "qualification du soumissionnaire", subdivisé en cinq sous-critères dont le dernier, doté de manière insolite de deux points et non d'un point, aurait eu pour effet de modifier le rang des offres, plaçant, selon les recourantes, leur offre en position moins avantageuse.
2.3 Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères telle qu'elle vient d'être définie, en particulier les pourcentages de pondération arrêtés (arrêt du Tribunal fédéral 2P.299/2000 du 24 août 2001, consid. 2c;
ATF 125 II 86
consid. 7c p. 101 et les nombreuses références doctrinales; cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF 2001 1 387, p. 404-406 et les références; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, supplément DC 1/2002 p. 3 ss, p. 9).
Le principe de transparence n'exige pas toutefois la communication par avance de sous-critères ou catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments qui sont inhérents au critère publié. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que la clarté et la cohérence du prix n'étaient pas un critère sortant de celui initial du prix de l'offre. L'annonce a posteriori des sous-critères de clarté et de cohérence du prix ne heurtait par conséquent pas la réglementation en matière de marchés publics et, en particulier, ne violait pas le principe de la transparence (arrêt du Tribunal fédéral 2P.146/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1). A l'inverse, s'il apparaît qu'un sous-critère revêt, aux yeux du pouvoir adjudicateur, une importance prépondérante et qu'il lui confère un rôle équivalant à celui d'un critère ou qu'un tel sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte (cf. à titre d'exemple, Guide romand de décembre 1999 pour l'adjudication des marchés publics, annexes, p. 2 s.), le principe de la transparence en exige la communication par avance aux soumissionnaires. En outre, comme le relèvent une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale, la grille d'évaluation des critères, voire des sous-critères, en tant qu'il s'agit d'une échelle des notes ou d'une matrice de calcul, ne doit pas nécessairement être portée à la connaissance préalable des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (Olivier Rodondi, op. cit., p. 405 s. et les références citées).
Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner l'ensemble de la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt du Tribunal fédéral 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549).
2.4 En l'espèce, il convient d'examiner si les catégories litigieuses constituent, ou non, des sous-critères privilégiés ou exorbitants des critères publiés dans l'appel d'offres.
A cet égard, le nombre élevé des subdivisions litigieuses ainsi que l'attribution de valeurs différentes à certaines d'entre elles par le pouvoir adjudicateur - certaines valant un point, d'autres deux points - sans que l'on puisse déceler une gradation linéaire - qualitative ou quantitative - entre elles démontrent qu'elles n'ont manifestement rien de commun avec une grille d'évaluation. En revanche, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que les subdivisions litigieuses concrétisaient l'un ou l'autre aspect des critères principaux et qu'en définitive, elles en explicitaient le contenu. Elle a jugé, en d'autres termes, que les subdivisions en cause étaient inhérentes aux critères auxquels elles se rapportaient. Les griefs exprimés par les recourantes à cet égard se résument à des affirmations et ne démontrent pas en quoi les catégories en cause sortiraient des limites des critères publiés. Ainsi en va-t-il en particulier du sous-critère "relations SRCE" par rapport au critère principal publié relatif à la "qualification du soumissionnaire par rapport au marché" que les recourantes se limitent à qualifier d'insolite, ce qui est insuffisant au regard des exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Quant au sous-critère "pousse-tube" en relation avec le critère "expérience de travaux similaires", force est de remarquer que les documents d'appel d'offres faisaient clairement référence à un tel savoir-faire, de sorte que l'évaluation des soumissionnaires sous cet angle relevait bien de l'expérience requise. Mal fondés sur ce point, les griefs des recourantes doivent être rejetés.
Il en va de même des griefs relatifs aux facteurs multiplicateurs dont les recourantes ne s'expliquent pas la justification. Les sommes des notes attribuées aux sous-critères étant inégales (8, 6 et 10), il convenait, à juste titre, de rétablir la parité entre elles par critère de façon à ne pas fausser les pondérations publiées, qui ont, de ce fait, été respectées.
3.
3.1 Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'être tombée dans l'arbitraire en confirmant la décision d'adjuger les travaux en cause à un consortium qui n'a pas déposé d'offre dans le délai requis.
En vertu de l'
art. 40 OcMP
, l'adjudicateur ne peut partager le marché et l'attribuer à plusieurs soumissionnaires et ne peut créer de consortium que si et dans la mesure où il l'a spécifié dans les documents d'appel d'offres ou s'il a obtenu leur accord avant l'adjudication. Le chiffre 144 des conditions de soumission, en application de l'
art. 40 OcMP
, prévoit que l'autorité peut partager le marché, l'attribuer à plusieurs soumissionnaires ou créer un consortium avec l'accord écrit des soumissionnaires intéressés avant l'adjudication.
Les recourantes considèrent qu'un tel procédé fausserait les règles régissant une bonne et juste concurrence. Elles n'exposent toutefois pas en quoi l'ordonnance cantonale serait contraire sur ce point à l'accord intercantonal sur les marchés publics ni ne démontrent qu'un tel procédé conduit en l'espèce à un résultat insoutenable. Leur grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.2 Les recourantes reprochent également à l'autorité intimée d'avoir arbitrairement confirmé l'échelle prévoyant l'attribution de la note 6 à l'offre la plus basse moins 10% (recte: à la moyenne des offres moins 10%; cf. le rapport du 8 mars 2002).
Aucune disposition légale applicable au marché litigieux ne définit l'échelle des notes qu'il convient d'attribuer à un critère tel que le prix ni a fortiori les extrémités de cette échelle. La doctrine propose certes des solutions, mais elles sont très diverses (cf. Jacques Pictet/Dominique Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, BR/DC 2/2000, p. 63 ss). Le Guide romand de décembre 1999 pour l'adjudication des marchés publics a publié à cet égard un rectificatif le 16 octobre 2001 suggérant d'abandonner l'application de la dite "règle de trois" au profit de la "méthode genevoise" (cf. complément à l'annexe, du 16 octobre 2001). Il n'en demeure pas moins que diverses méthodes sont admissibles (cf. Jacques Pictet/Dominique Bollinger, op. cit., p. 64, § I in fine). Le choix de l'échelle des notes ainsi que de ses extrémités relèvent par conséquent du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, sous réserve d'abus ou d'excès de ce pouvoir. Au demeurant, dans le cas d'espèce, les recourantes n'ont pas établi qu'en supprimant l'abattement de 10%, elles auraient effectivement obtenu un meilleur rang que le consortium adjudicataire. Dans ces conditions, l'autorité intimée pouvait considérer que le pouvoir adjudicateur était resté dans les limites de son pouvoir d'appréciation et n'avait pas violé le droit des marchés publics.
3.3 Les recourantes tentent également de tirer argument de l'enchaînement des correspondances et de leurs dates respectives pour démontrer que l'adjudication, de fait, aurait eu lieu avant le rapport sur la proposition d'adjudication du 8 mars 2002. Il était à leur avis impossible d'établir le tableau d'analyse des critères d'adjudication pour le 6 mars 2002 puisque le courrier du consortium adjudicataire qui acceptait la création du consortium datait du 4 mars 2002 et n'avait pu être reçu au plus tôt que le 5 mars 2002.
A cet égard, les recourantes perdent de vue que les offres des soumissionnaires ont été déposées pour le 22 février 2002 et qu'aucune offre nouvelle n'a été déposée ou requise passé ce délai. Le pouvoir adjudicateur a par conséquent disposé de plus d'une semaine, et non pas d'un seul jour, pour en examiner le contenu et proposer la création d'un consortium. Ce grief doit donc être rejeté.
3.4 Enfin, les recourantes critiquent l'autorité intimée pour avoir rejeté les griefs qu'elles avaient invoqués à l'encontre de la notation, insuffisante à leurs yeux, des critères relatifs au "programme d'exécution", "relation avec SRCE" et "expérience de travaux similaires".
L'arrêt litigieux a souligné que ces griefs reposaient sur des affirmations peu étayées des recourantes portant sur l'objectivité de la note et sur la mise en évidence de leur certification ISO. Dans leur recours, les recourantes se bornent à renouveler leurs critiques sans démontrer en quoi le Tribunal cantonal serait tombé dans l'arbitraire en confirmant la notation du pouvoir adjudicateur, qui dispose en tant que tel d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (
ATF 125 II 86
consid. 6 p. 98 et les références). Elles se bornent à substituer leur appréciation à celle du pouvoir adjudicateur sur ces questions. Elles n'établissent pas non plus que la correction des erreurs qu'elles dénoncent conduirait à leur adjuger les travaux en cause. Dans ces conditions, ce grief doit également être rejeté.
4.
Par conséquent, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Vu l'issue du recours, les frais judiciaires sont à la charge des recourantes qui succombent (
art. 156 al. 1 OJ
en relation avec les
art. 153 et 153a OJ
). Elles n'ont pas droit à des dépens (
art. 159 al. 1 OJ
).