Urteil 6B_770/2010 (2011)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Strafverfügung vom 23. Mai 2007 sprach die Eidgenössische Spielbankenkommission X._ der (vorsätzlichen) Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz schuldig, begangen durch das bewilligungslose Aufstellen und Betreiben von drei Glücksspielautomaten in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 25. November 2004 sowie eines Glücksspielautomaten in der Zeit vom 10. November 2004 bis zum 25. November 2004 in einem Spielsalon im Kanton Aargau. Sie bestrafte ihn mit einer Busse von 1'800 Franken.
X._ verlangte die gerichtliche Beurteilung.
A.b Der Präsident des Bezirksgerichts Kulm sprach X._ mit Urteil vom 19. Oktober 2007 vom Vorwurf der Übertretung des Spielbankengesetzes gemäss
Art. 56 Abs. 1 SBG
frei.
Gegen diesen Entscheid erhob die Eidgenössische Spielbankenkommission Berufung.
A.c Das Obergericht des Kantons Aargau hob mit Entscheid vom 12. August 2008 das Urteil des Präsidenten des Bezirksgerichts Kulm vom 19. Oktober 2007 auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an diesen zurück.
A.d Der Präsident des Bezirksgerichts Kulm sprach X._ mit Urteil vom 27. Februar 2009 vom Vorwurf der Übertretung des Spielbankengesetzes gemäss
Art. 56 Abs. 1 SBG
erneut frei.
Dagegen erhob die Eidgenössische Spielbankenkommission Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau hob mit Urteil vom 12. Mai 2010 in teilweiser Gutheissung der Berufung der Eidgenössischen Spielbankenkommission den Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Kulm vom 27. Februar 2009 auf. Es sprach X._ der fahrlässigen Übertretung des Spielbankengesetzes gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2 SBG schuldig, begangen durch das bewilligungslose Betreiben von drei Glücksspielautomaten in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 25. November 2004. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, angeblich begangen durch das bewilligungslose Aufstellen und Betreiben eines Glücksspielautomaten in der Zeit vom 10. November 2004 bis zum 25. November 2004, sprach es ihn frei. Es bestrafte X._ mit einer Busse von 1'000 Franken.
C.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Mai 2010 sei, soweit es ihn belaste, aufzuheben, und er sei - insoweit in Bestätigung des Urteils des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Kulm vom 27. Februar 2009 - vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz freizusprechen.

Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen des Betreibens von drei Glücksspielautomaten in einem Spielsalon im Kanton Aargau in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 25. November 2004 der fahrlässigen Übertretung des Spielbankengesetzes gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2 SBG schuldig gesprochen.
1.1 Das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) ist am 1. April 2000 in Kraft getreten. Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile sowie die Konzessionierung, den Betrieb und die Besteuerung von Spielbanken (
Art. 1 Abs. 1 SBG
). Vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 1 Abs. 2 SBG
). Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 3 Abs. 1 SBG
). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (
Art. 3 Abs. 2 SBG
). Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt (
Art. 3 Abs. 3 SBG
). Der Bundesrat erlässt nach Anhören der Kantone Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen (
Art. 3 Abs. 4 SBG
). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (
Art. 4 Abs. 1 SBG
). Wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt, wird mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
). Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250'000 Franken bestraft (
Art. 56 Abs. 2 SBG
).
Nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, dürfen nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden (
Art. 60 Abs. 1 SBG
). Die Kantone können während einer Übergangsfrist von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Absatz 1 zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 im Betrieb waren (
Art. 60 Abs. 2 SBG
). Nach Ablauf dieser Übergangsfrist können in Restaurants und anderen Lokalen nur noch Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne dieses Gesetzes betrieben werden (
Art. 60 Abs. 3 SBG
).
Auch die Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521) enthält in Art. 126 Übergangsbestimmungen über den Weiterbetrieb von bisherigen Geschicklichkeitsspielautomaten ausserhalb von Spielbanken. Werden vor dem 22. April 1998 als Geschicklichkeitsspielautomaten homologierte Automaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, im Rahmen von
Art. 60 SBG
von den Kantonen zum Weiterbetrieb zugelassen, so dürfen diese nur bis zum 31. März 2005 am bisherigen Standort weiter betrieben werden (Abs. 1). Die Reparatur sowie der Austausch oder der Ersatz in Betrieb stehender Glücksspielautomaten mit baugleichen Geräten sind zulässig, soweit die Massnahme zur Wiederherstellung des bisherigen Zustandes dient (Abs. 2).
Der Kanton Aargau machte von der Möglichkeit gemäss
Art. 60 Abs. 2 SBG
Gebrauch. Das aargauische Gesetz über den Betrieb von Geschicklichkeitsspielautomaten und die Kursaalabgabe vom 20. Juni 2000 (Spielbetriebsgesetz, SpBG; SAR 958.100) bestimmt in § 19 ("Altrechtliche Geldspielautomaten") Folgendes: Nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken dürfen in einem Lokal höchstens fünf durch den Bund homologierte Geldspielautomaten, die vor dem 1. November 1997 mit einer gültigen Bewilligung in Betrieb waren, während fünf Jahren unverändert weiter betrieben werden (Abs. 1). Der Einsatz pro Spiel darf Fr. 1.-- nicht übersteigen. Der Gewinn darf höchstens das Zwanzigfache des Einsatzes betragen (Abs. 2). Pro Automat wird eine jährliche Abgabe von Fr. 1'600.-- erhoben (Abs. 3). Die aargauische Verordnung über den Betrieb von Geschicklichkeitsspielautomaten und die Kursaalabgabe (Spielbetriebsverordnung, SpBV; SAR 958.111) sieht in § 14 ("Altrechtliche Geldspielautomaten") vor, dass die Bezirksämter die altrechtlichen Geldspielautomaten in Gaststätten und Spiellokalen gemäss § 19 des Spielbetriebsgesetzes beaufsichtigen und die Abgaben erheben.
1.2 Der Beschwerdeführer deutet an, dass die Eidgenössische Spielbankenkommission zur Beurteilung der ihm angelasteten Widerhandlungen nicht zuständig sei, da sich die Zulässigkeit des Weiterbetriebs der Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren nach dem Inkrafttreten des Spielbankengesetzes nach dem kantonalen Recht bestimme. Ein Weiterbetrieb der Automaten ohne die nach dem kantonalen Recht erforderliche Betriebsbewilligung sei nicht nach Bundesrecht, sondern allenfalls nach dem kantonalen Recht strafbar, und insoweit sei die Eidgenössische Spielbankenkommission nicht zuständig.
1.3 Der Weiterbetrieb eines Spielautomaten gestützt auf
Art. 60 Abs. 2 SBG
ist nur gestattet, wenn das Gerät am 1. November 1997 rechtmässig in Betrieb war. Bestand zu jenem Zeitpunkt nach dem kantonalen Recht eine Bewilligungspflicht, so ist der Weiterbetrieb gestützt auf
Art. 60 Abs. 2 SBG
mithin nur zulässig, wenn die erforderliche kantonale Bewilligung bereits damals vorlag (Urteil 2A.131/2002 vom 13. Juni 2002). Fehlte am 1. November 1997 die nach dem kantonalen Recht erforderliche Betriebsbewilligung, dann ist eine der aus
Art. 60 Abs. 2 SBG
sich ergebenden Voraussetzungen für den Weiterbetrieb des Geräts während der Übergangsfrist nicht erfüllt und daher der Weiterbetrieb des Automaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken ab dem Inkrafttreten des Spielbankengesetzes am 1. April 2000 bundesrechtlich gemäss
Art. 60 Abs. 1 SBG
verboten. Der Weiterbetrieb von solchen Automaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken, etwa in Spielsalons, kann daher den Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
erfüllen und ist gemäss
Art. 57 Abs. 1 SBG
von der Spielbankenkommission nach Massgabe des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht zu beurteilen.
Der Betrieb der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Automaten war am 1. November 1997 nach dem aargauischen Recht unstreitig bewilligungspflichtig, und die erforderliche Bewilligung lag unstreitig nicht vor. Damit war eine von mehreren bundesrechtlichen Voraussetzungen für den Weiterbetrieb der Automaten während der Übergangsfrist nach dem Inkrafttreten des Spielbankengesetzes am 1. April 2000 nicht erfüllt und der Weiterbetrieb der Automaten daher gemäss
Art. 60 Abs. 1 SBG
und somit bundesrechtlich verboten. Die Missachtung dieses Verbots kann den Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
erfüllen, zu dessen Beurteilung gemäss
Art. 57 Abs. 1 SBG
die Eidgenössische Spielbankenkommission zuständig ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer betrieb in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 25. November 2004 im Spielsalon "Y._" ohne die hierfür erforderliche kantonalrechtliche Bewilligung drei Glücksspielautomaten, nämlich zwei Geräte des Typs "Super Cherry 600" und ein Gerät des Typs "Super Ciliege". Die Vorinstanz geht in tatsächlicher Hinsicht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass diese drei Automaten bereits im Spielsalon aufgestellt waren, als er die Stellung des Geschäftsführers der Firma Z._ GmbH antrat, welche den Spielsalon betrieb und die Eigentümerin der Automaten war. Daher könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er die drei Automaten ohne die erforderliche Bewilligung aufgestellt habe. Er habe die drei Automaten aber ohne Bewilligung betrieben. Für die Einholung der Bewilligung sei er als Geschäftsführer zumindest faktisch verantwortlich gewesen, selbst wenn er für die Firma Z._ GmbH nicht zeichnungsberechtigt gewesen sein sollte. Somit habe der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SGB (Organisieren oder gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken) erfüllt.
2.2 Die Vorinstanz geht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, die drei Automaten seien korrekt bewilligt gewesen, womit Vorsatz ausscheide. Diesen Sachverhaltsirrtum billigt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter anderem deshalb zu, weil im Spielsalon "Y._" bereits während längerer Zeit Geldspielautomaten in Betrieb waren und diese bei den polizeilichen Kontrollen nie beanstandet worden waren.
2.3
2.3.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer aber seinen Irrtum, dass die drei Automaten korrekt bewilligt gewesen seien, bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können. Er hätte in seiner Funktion als Geschäftsführer prüfen müssen, ob die im Spielsalon aufgestellten Geräte korrekt bewilligt gewesen seien. Insbesondere angesichts der Tatsache, dass in den von ihm übernommenen Abrechnungskarten lediglich drei Automaten aufgeführt worden seien, im Spielsalon "Y._" aber mehr als drei Geräte aufgestellt gewesen seien, hätte er nach der Ansicht der Vorinstanz stutzig werden müssen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Betreiber eines Spielsalons die Automaten jährlich beim Bezirksamt melden muss. Hierauf erhalte er eine Rechnung vom Amt. Nach deren Bezahlung werde ihm vom Amt ein Kleber zugestellt. Im Spielsalon fänden regelmässige polizeiliche Kontrollen statt, wobei der Betreiber des Salons nicht wisse, was jeweils kontrolliert werde. Der Beschwerdeführer macht geltend, angesichts dieses geschlossenen behördlichen Kontrollsystems habe er darauf vertrauen dürfen, dass mangels Beanstandungen durch die Behörden alles in Ordnung sei, zumal die fraglichen Geräte schon seit langer Zeit im Salon aufgestellt gewesen und von den Behörden nie beanstandet worden seien. Es bedeute eine Überdehnung des Begriffs der Fahrlässigkeit, wenn einem Rechtsgenossen zugemutet werde, quasi noch das behördliche Handeln auf allfällige Fehler zu überprüfen.
2.3.3 Wohl hat die für den Betrieb der Automaten verantwortliche Person nicht zu prüfen, ob die behördlichen Kontrollen fehlerfrei erfolgten. Sie hat aber die nach Massgabe des anwendbaren Rechts erforderlichen Bewilligungen einzuholen und im Falle der Übernahme der Funktion eines "Geschäftsführers" eines Spielsalons zu prüfen, ob die erforderlichen Bewilligungen vorhanden sind. Bei dieser Prüfung hätte der Beschwerdeführer gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen, die in der Beschwerde insoweit im Übrigen nicht angefochten werden, auf Grund der Abrechnungskarten stutzig werden müssen. Die genannten Pflichten bestehen unabhängig von allfälligen behördlichen Kontrollen, welch letztere gerade auch dazu dienen, die Einhaltung der Bewilligungspflichten zu überprüfen. Dass im Rahmen von Kontrollen in der Vergangenheit offenbar keine Beanstandungen erfolgt waren, lässt allenfalls mit der Vorinstanz den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe annehmen dürfen, dass alles in Ordnung sei, was Eventualvorsatz ausschliesst. Diese Annahme erwies sich indessen als irrtümlich, da in Tat und Wahrheit nicht alles in Ordnung war, wie die am 25. November 2004 im Spielsalon "Y._" durchgeführte behördliche Kontrolle ergab. Diesen Irrtum hätte der Beschwerdeführer vermeiden können, wenn er beim Antritt seiner Anstellung als "Geschäftsführer" entsprechend den ihm in dieser Funktion obliegenden Pflichten geprüft hätte, ob für alle im Spielsalon aufgestellten Automaten die erforderliche Bewilligung vorliege. Die Auffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe fahrlässig gehandelt, indem er ohne Überprüfung vom Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen angegangen sei, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, als blosser Angestellter (der Firma Z._ GmbH) im Lohnverhältnis habe er von allfälligen höheren Gewinnen durch den nicht bewilligten Betrieb von Automaten nicht profitiert. Es müsse daher bezweifelt werden, dass er die gleichen Sorgfaltspflichten habe wie der Betreiber eines Spielsalons.
Die vom Beschwerdeführer genannten Umstände berühren das Mass der anzuwendenden Sorgfalt nicht. Sie können allenfalls für die Bemessung der auszufällenden Sanktion von einer gewissen Bedeutung sein.
3.
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, das ihm angelastete Verhalten bedürfe im Übrigen nicht zwingend der Verfolgung bis in die letzte Konsequenz, da das zur Zeit der Handlungen geltende Übergangsrecht längst nicht mehr in Kraft sei.
Inwiefern aus diesem Grunde die Verurteilung des Beschwerdeführers Recht verletze, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines verfassungsmässigen Anspruchs, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden (
Art. 9 BV
), und seines verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (
Art. 29 Abs. 1 BV
). Auf Grund dieser Ansprüche müsse der Bürger im Sinne einer Aufklärungspflicht der Behörde darauf aufmerksam gemacht werden, wenn sein Handeln bestimmte, nicht einfach einzusehende Bestimmungen verletzen sollte. Auf welche Bestimmungen sich dieser Einwand bezieht, geht aus der Beschwerde nicht klar hervor. Dass Widerhandlungen im Zusammenhang mit dem Weiterbetrieb von Automaten im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 SBG
nicht von den kantonalen Behörden, sondern zunächst - vor einem allfälligen Begehren um gerichtliche Beurteilung - von der Eidgenössischen Spielbankenkommission beurteilt werden, was dem Beschwerdeführer als nicht zu schützende Spitzfindigkeit erscheint, verstösst nicht gegen die genannten verfassungsmässigen Rechte.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Übertretungen gegen das Spielbankengesetz seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 12. Mai 2010 verjährt gewesen, weshalb eine Verurteilung ausser Betracht falle. Seines Erachtens beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre, was sich aus
Art. 11 Abs. 1 VStrR
in Verbindung mit
Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB
ergebe, und ist die Bestimmung, wonach die Verjährung nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr eintritt, im vorliegenden Fall gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" nicht anwendbar.
5.2 Gemäss
Art. 57 Abs. 2 SBG
verjährt die Übertretung nach fünf Jahren. Diese Bestimmung hat als "lex specialis" Vorrang vor
Art. 11 Abs. 1 VStrR
betreffend die Verjährung von Übertretungen. Die Bestimmungen über die Verjährung sind durch die Teilrevision des StGB betreffend das Verjährungsrecht gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, geändert worden (AS 2002 S. 2993 und S. 3146), und diese geänderten Bestimmungen sind im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des StGB durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, in das neue Recht übernommen worden. Danach würde die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes das Doppelte, also zehn Jahre, betragen (
Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB
), während sie für Vergehen im Sinne des Spielbankengesetzes mangels einer Spezialregelung in diesem Gesetz nach den allgemeinen Regeln lediglich sieben Jahre beträgt. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen. Führt die Regelung von
Art. 336 Abs. 6 StGB
im Nebenstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen des selben Gesetzes gelten würde, reduziert sich die für die Übertretungen geltende Verjährungsfrist entsprechend (
BGE 134 IV 328
E. 2.1). Die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes beträgt daher gleich wie die Verjährungsfrist für die Vergehen im Sinne dieses Gesetzes sieben Jahre.
5.3 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein. Dieser Grundsatz gilt nicht erst seit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des StGB am 1. Januar 2007 (
Art. 97 Abs. 3 StGB
), sondern bereits gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002. Daher geht der Hinweis des Beschwerdeführers auf die "lex mitior" an der Sache vorbei. Die Strafverfügung der Verwaltung im Bundesverwaltungsstrafverfahren (
Art. 70 VStrR
), der ein Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
) vorangeht, gilt verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
beziehungsweise Art. 70 Abs. 3 aStGB (
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4). Die Verjährung hört allerdings nur mit der Ausfällung eines Entscheids auf, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wird; soweit ein Freispruch erfolgt, läuft die Verjährung weiter (
BGE 134 IV 328
E. 2.1). Auch bei Übertretungen tritt die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr ein (
BGE 135 IV 196
E. 2).
5.4 Die Verjährungsfrist von sieben Jahren hörte demnach mit der Ausfällung der Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 23. Mai 2007, durch welche der Beschwerdeführer verurteilt wurde, zu laufen auf. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretungen gegen das Spielbankengesetz, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 25. November 2004, waren in jenem Zeitpunkt nicht verjährt.
6.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte. Den angespannten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen.