Urteil 1A.22/2000 (2000)
Rechtsgebiet: public_law

Cup Final, Super Ciliege Amusement), hat sich ergeben:
A.- Am 26. Oktober 1995 erliess das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden: Departement) gestützt auf Art. 3 des damaligen Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1929 über die Spielbanken (altes Spielbankengesetz, aSBG; BS 10 280) zwei Verfügungen, worin es feststellte, dass die Spielautomaten Reel Poker Fun und Red Hot Seven Fun zulässig seien, da sie keinen Geldgewinn abgäben, sondern lediglich Gewinnpunkte anzeigten, welche Freispiele erlaubten. Im gleichen Sinne stellte das Departement mit zwei weiteren Verfügungen vom 20. Dezember 1995 hinsicht- lich der Spielautomaten Tropical Dream Plus und Cup Final fest, sie würden als Unterhaltungsspielgeräte, die nicht zum Geldspiel verleiten dürften, nicht unter die Spielbankengesetzgebung fallen. Mit vier analogen Verfügungen vom 1. Mai 1996 wurde diese Feststellung auch für die Spielautomaten des Typs Treble Chance Fun, Lucky Fun, Super Cherry 600 und Super Ciliege Amusement getroffen. In allen acht Verfügungen wurde zudem bestimmt, dass jede Änderung der Apparate vorgängig dem Departement unterbreitet werden müsse, mit Ausnahme von Einsatz- und Speichervarianten.
Ferner behielten sie andere rechtliche Bestimmungen sowie kantonale Verbote vor.
Mit Schreiben vom 15. November 1999 und Publikation im Bundesblatt vom 16. November 1999 teilte das Bundesamt für Polizeiwesen (im Folgenden: Bundesamt) den interessierten Personen mit, dass es beabsichtige, dem Departement den Widerruf der erwähnten Verfügungen zu beantragen, da der Automat zweckwidrig und missbräuchlich zum verbotenen Geldspiel verwendet werde. Zugleich setzte das Bundesamt eine Frist von 30 Tagen an, um allfällige Stellungnahmen einzureichen.
Mit acht im Wesentlichen gleich lautenden Widerrufsverfügungen vom 21. Dezember 1999 erwog das Departement, es lägen gewichtige Anhaltspunkte vor, wonach die betreffenden Punktespielautomaten entgegen der ursprünglichen Annahme in hohem Ausmass zum Geldspiel verleiteten. Auch wenn sie selber keinen unmittelbaren Gewinn ausschütteten, so seien sie doch von ihrer Konstruktion, vom Spielablauf und der Anpreisung her auf das Realisieren von Geldgewinnen oder anderen vermögenswerten Vorteilen ausgerichtet. Die in den ursprünglichen Verfügungen getroffene Einschätzung, die Automaten verleiteten nicht zum Geldspiel, habe sich als falsch erwiesen. Es bestehe ein öffentliches Interesse an einem Widerruf der Feststellungsverfügungen, vor allem auch aus Gründen des Sozialschutzes. Da die Automaten nicht als Geldspielautomaten homologiert worden seien, kämen auch die Geldspielautomatenverordnung vom 22. April 1998 (GSAV; AS 1998 1518) und insbesondere deren Übergangsbestimmungen gemäss Art. 9 und 10 nicht zur Anwendung. Nachdem das Departement ursprünglich die fehlerhaften Verfügungen erlassen habe, habe es den Herstellern, Betreibern und Aufstellern eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren, während welcher die Automaten noch betrieben werden dürften. Eine Frist von drei Monaten erscheine als verhältnismässig.
Demgemäss verfügte das Departement in den acht Widerrufsverfügungen in Bezug auf die erwähnten Spielautomaten wie folgt:
"1. Die Verfügung Nr. [...] betreffend den Spielautomaten
[...] wird per sofort widerrufen.
2. Die Spielautomaten des Types [...], welche zum
Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung bereits
in Betrieb waren und die über eine kantonale Betriebsbewilligung
verfügen, dürfen noch bis zum 31. März 2000 weiter betrieben werden. Ein allfälliger
früherer Entzug der Betriebsbewilligungen
durch die Kantone bleibt vorbehalten.
[...]"
Die Verfügungen wurden einigen Interessenten persönlich mitgeteilt und zudem im Bundesblatt vom 28. Dezember 1999 (BBl 1999 9956-9963) publiziert.
B.- A._, B._, C._, D._, E._, F._, G._ sowie H._ haben am 31. Januar 2000 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Widerrufsverfügungen seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Departement zurückzuweisen, damit es eine Übergangsfrist von fünf Jahren ab dem 1. April 2000 festlege. In prozessualer Hinsicht haben sie darum ersucht, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Departement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
C.- Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 17. März 2000 hinsichtlich der bereits aufgestellten Automaten die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
D.- Am 1. April 2000 sind das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935. 52, AS 2000 677), die Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935. 521, AS 2000 766) sowie die Verordnung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV; SR 935. 521.21, AS 2000 893) in Kraft getreten. Das alte Spielbankengesetz von 1929 ist auf diesen Zeitpunkt aufgehoben worden (Anhang zum SBG).
Zugleich ist auch die Geldspielautomatenverordnung vom 22. April 1998 ausser Kraft getreten (
Art. 13 Abs. 2 GSAV
).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Departement hat die ursprünglichen Zulassungserklärungen hinsichtlich jedes Typs der fraglichen Punktespielautomaten einzeln widerrufen. Die gemeinsam von den Beschwerdeführern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen sämtliche dieser acht, im Wesentlichen gleich lautenden Verfügungen. Da sich angesichts der Vergleichbarkeit der verschiedenen Gerätetypen in jedem Verfahren die gleichen Tat- und Rechtsfragen stellen, erscheint es gerechtfertigt, die Beschwerdeverfahren zu vereinigen und sie in einem Entscheid zu behandeln (
Art. 24 BZP
i.V.m.
Art. 40 OG
; vgl.
BGE 113 Ia 390
E. 1).
2.- a) Die angefochtenen Verfügungen wurden von einem eidgenössischen Departement gestützt auf Bundesverwaltungsrecht (
Art. 3 Abs. 2 aSBG
) erlassen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der
Art. 99 - 102 OG
liegt nicht vor, insbesondere auch nicht der in
Art. 101 lit. d OG
aufgeführte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig (
Art. 97 und 98 lit. b OG
). Gemäss der seit dem 1. April 2000 geltenden neuen Rechtslage im Spielbankenbereich wäre für die Beurteilung von Spielautomaten zwar die eidgenössische Spielbankenkommission zuständig (
Art. 48 Abs. 1 SBG
), deren Verfügungen zunächst bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission anzufechten wären (
Art. 54 SBG
). Die Beschwerde wurde jedoch vor Inkrafttreten des neuen Rechts erhoben. Die neue Zuständigkeitsregelung ist daher noch nicht massgebend, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl. Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesrechtspflegegesetzes).
b) Die Beschwerdeführer sind nach ihren unbestrittenen Angaben in der Unterhaltungs- und Spielautomatenbranche tätig, indem sie mit den fraglichen Geräten handeln, sie aufstellen, zur Verfügung stellen oder ihren Unterhalt besorgen. Sie sind daher durch die angefochtenen Verfügungen mehr als jedermann betroffen. Ihr Interesse an deren Aufhebung oder Änderung ist insofern aktuell und damit schutzwürdig, als diese den Betrieb nur bis zum 31. März 2000 gestatten. Dabei ist die Frage, ob der Weiterbetrieb der Spielautomaten nach diesem Datum bundesrechtswidrig ist, gestützt auf die am 1. April 2000 in Kraft getretene neue Spielbankengesetzgebung bzw. deren Übergangsbestimmungen zu prüfen. Das aktuelle Interesse an einer Beurteilung nach dem alten Recht ist somit während des bundesgerichtlichen Verfahrens weggefallen, soweit dieses nicht übergangsrechtlich von Bedeutung ist. Die Beschwerdeführer sind nach dem Gesagten hinsichtlich des Automatenbetriebs ab dem 1. April 2000 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
c) Verfahrensgegenstand ist mithin, ob und gegebenenfalls inwieweit die angefochtenen Verfügungen - mit welchen die ursprünglich festgestellte bundesrechtliche Zulässigkeit der Punktespielautomaten widerrufen, diese als Geldspielautomaten im Sinne der Spielbankengesetzgebung eingestuft und für ihren weiteren Betrieb eine Maximalfrist von drei Monaten festgesetzt worden ist - gegen Bundesrecht verstossen.
Nicht zu beurteilen ist hingegen, ob es sich bei den acht betroffenen Apparatetypen um Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten handelt; diesbezüglich haben die Betreiber die Möglichkeit, entsprechende Entscheidungen bei der Spielbankenkommission einzuholen (
Art. 61 VSBG
). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kantone frei sind, für Spielautomaten selbständige Regelungen aufzustellen, soweit das Bundesrecht nicht abschliessend ist (
Art. 3 BV
,
Art. 3 aBV
). Sie können den Betrieb von bundesrechtlich nicht verbotenen Spielautomaten einer Bewilligungspflicht unterstellen oder verbieten (vgl. zu
Art. 35 Abs. 2 aBV
:
BGE 125 II 152
E. 4b S. 161;
120 Ia 126
E. 3b S. 131, E. 4c S. 132 f. und E. 4d/cc S. 135;
106 Ia 191
E. 6a S. 194 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994, E. 2, publ. in ZBl 95/1994 S. 522 ff.; s.
Art. 106 Abs. 4 BV
). Selbst wenn sich die Widerrufsverfügungen als bundesrechtswidrig erweisen sollten, würde dies demnach noch nicht bedeuten, dass der Betrieb der Punktespielautomaten vom kantonalen Recht nicht verboten oder eingeschränkt werden könnte. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen der Feststellung der Bundesrechtskonformität eines Apparatetyps und der kantonalen Bewilligung für den Betrieb desselben besteht nur insofern, als das kantonale Recht keine Spielgeräte zulassen kann, die bundesrechtlich verboten sind (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 i.S. D., E. 2c, und vom 3. März 2000 i.S. C., E. 2a).
d) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
).
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition (
BGE 119 Ib 254
E. 2b S. 265). Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (
Art. 114 Abs. 1 OG
), kann es die Beschwerde aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (
BGE 121 II 473
E. 1b S. 477;
121 III 274
E. 2c;
120 Ib 379
E. 1b;
117 Ib 114
E. 4a, mit Hinweis).
3.- a) Zu prüfen ist, ob es sich bei den in Frage stehenden Geräten um Geldspielautomaten im Sinne des Spielbankengesetzes handelt. Ein Automat fällt dann unter das Spielbankengesetz, wenn er - im Wesentlichen automatisch ablaufende - Spiele anbietet, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 SBG
; vgl. zur französisch- und italienischsprachigen Version der Bestimmung:
"des jeux, qui offrent [...] la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel [...]", "giochi che [...] prospettano la possibilità di una vincita in denaro o di un altro vantaggio pecuniario [...]").
Mithin braucht ein Gerät nicht selbst auf automatische Weise den geldwerten Vorteil abzugeben, um unter das Spielbankengesetz zu fallen. Die unbestrittene Tatsache, dass die Spielautomaten selber keinen Geldauszahlungsmechanismus aufweisen, ist demnach nicht entscheidend, da der Spieler auch auf andere Weise, etwa mittels Auszahlung durch das Personal des betreffenden Lokals, in den Genuss eines geldwerten Vorteils kommen kann. In der Botschaft vom 26. Februar 1997 zum neuen Spielbankengesetz wurde klar festgehalten, dass mit der Definition der Geldspielautomaten auch alle Spielgeräte erfasst werden sollen, an denen der Spieler einen Spielablauf auslösen kann, der im Gewinnfall mit der Auszahlung oder Gutschrift eines Geldgewinns oder eines anderen vermögenswerten Vorteils endet. Diesbezüglich wurde auf Natural- bzw.
Warengewinne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte hingewiesen, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren umgetauscht werden könnten. Erfasst werden sollten mit dem neuen Spielbankengesetz damit insbesondere die Warengewinn-, Jeton- und Punktespielautomaten, soweit letztere nicht unter die Subkategorie der reinen Unterhaltungsspielautomaten fallen (BBl 1997 145 ff., 169). Das steht im Einklang mit dem Ziel des Gesetzes, allgemein das Glücksspiel um Geld zu erfassen (Amtl. Bull. S 1997 1296 f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Begriffsdefinition ausgiebig diskutiert, aber der Einbezug von Punktespielautomaten nicht in Frage gestellt. Andere Anträge im Sinne einer grosszügigeren Zulassung wurden abgelehnt (Amtl. Bull. S 1997 1309 ff., N 1998 1894 ff.).
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Widerrufsverfügungen verstiessen gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, weil die vom Departement erwähnten Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen die Spielbankengesetzgebung keine neuen Tatsachen darstellten, die ein Zurückkommen auf die Verfügungen rechtfertigten.
Die rechtserheblichen Sachverhaltselemente seien vielmehr bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen vorgelegen.
Selbst wenn diese fehlerhaft gewesen wären, könnten sie auch deshalb nicht widerrufen werden, weil sie auf einem Verfahren beruhten, in dem die öffentlichen Interessen allseitig geprüft und gegenüber den privaten abgewogen worden seien. Dass die missbräuchliche Verwendung der fraglichen Automaten tatsächlich derart oft vorkomme wie vom Departement vermutet, sei nicht erwiesen. Weiter verstiessen die angefochtenen Verfügungen gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip, weil die Missbräuche auf dem Strafverfahrensweg bereits angemessen bekämpft werden könnten. Eventualiter machen die Beschwerdeführer geltend, die dreimonatige Übergangsfrist sei angesichts der nicht amortisierten Investitionen unverhältnismässig kurz und müsse auf mindestens fünf Jahre festgesetzt werden.
In den angefochtenen Verfügungen führt das Departement jeweils aus, mit den ursprünglichen Feststellungsverfügungen sei den betreffenden Punktespielautomaten eine Art amtliche Unbedenklichkeitserklärung erteilt worden. Aufgrund der fehlenden Geldauszahlungsvorrichtung seien die Apparate weder als Glücks- noch als Geschicklichkeitsspielautomaten qualifiziert, sondern als blosse Unterhaltungsspielgeräte betrachtet worden. Dies habe den Eigentümern erlaubt, die Automaten in einem beträchtlichen Ausmass auf den Markt zu bringen, weil mehrere Kantone sie zum Betrieb zugelassen hätten. In der Folge sei in mehreren Kantonen Anzeige erstattet worden wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, weil zahlreiche Automatenbetreiber bzw.
Gastwirte verdeckt Gewinne in Form von Bargeld oder anderen vermögenswerten Vorteilen an Spieler ausgeschüttet hätten.
Eine Anzahl Kantone hätten das Departement deshalb angegangen, diesem Missbrauch ein Ende zu setzen. Mit dem Widerruf der ursprünglichen Verfügungen werde für die Kantone der Weg frei, ihre entsprechenden Betriebsbewilligungen ihrerseits zu widerrufen. In der Vernehmlassung zu der vorliegenden Beschwerde führt das Departement aus, Ziel der Widerrufsverfügungen sei gewesen, den Kantonen die notwendige Hilfestellung bei ihrem Kampf gegen festgestellte Missbräuche zu leisten. Zudem sei es den Beschwerdeführern angesichts des Umstands, dass sie in einem auf einer Spezialgesetzgebung beruhenden Gewerbe tätig sind, zuzumuten gewesen, sich über die neue Rechtsentwicklung auf dem Laufenden zu halten.
c) Die Grenze zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten ist insofern fliessend, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder dem Inaussichtstellen eines andern geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt und missbräuchlich eingesetzt werden kann. In seiner Tragweite soll das Spielbankengesetz jedoch nicht so weit gehen, dass es sämtliche Spielautomaten oder gar Jasskarten und Pokerwürfel erfassen würde. Deshalb ist ein praktikables Abgrenzungskriterium erforderlich, welches erlaubt, Geldspielautomaten von anderen Spielautomaten zu unterscheiden. Ausschlaggebend muss sein, ob das Gerät derart beschaffen ist, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird oder leicht zum Spielen um Geld verleitet. Als wesentliches Indiz für diese Wertung eignet sich dabei das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels: Besteht hier ein offensichtliches Missverhältnis, ist anzunehmen, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben wird.
Der mögliche Einsatz bei den fraglichen Punktespielautomaten beträgt gemäss den technischen Angaben in den ursprünglichen Verfügungen zwischen Fr. --.05 und Fr. 1.50 pro Spiel, wobei die Möglichkeit besteht, die Einsatzvarianten zu ändern. Die Geschicklichkeits- bzw. Reaktionsphase dauert von 0,2 bis 0,5 Sekunden. Insgesamt dauert ein einzelnes Spiel wenige Sekunden. Selbst bei geringem Einsatz pro Spiel können pro Minute bereits mehrere Franken verspielt werden. Der Unterhaltungswert, der dafür geboten wird, ist höchst bescheiden. Das Spiel verlangt weder eine besondere Geschicklichkeit noch bietet es andere Reize.
Jedenfalls steht ein allfälliger Unterhaltungswert bei weitem nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Einsatz.
Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es kaum nachvollziehbar, dass jemand vorwiegend um des Unterhaltungswerts willen an einem solchen Gerät spielen und dafür mehrere Franken pro Minute ausgeben könnte. Deshalb muss angenommen werden, der Spielbeweggrund bestehe im Wunsch, einen geldwerten Gewinn zu erzielen und nicht an der Freude am Spiel als solchem. Das unterscheidet die fraglichen Automaten erheblich von anderen Spielgeräten, die in der Regel für einen Geldeinsatz eine wesentlich längere Spieldauer bieten und einen gewissen Unterhaltungswert aufweisen. Daraus ist zu schliessen, dass es sich bei den betreffenden Geräten aufgrund ihrer Beschaffenheit um Geldspielautomaten handelt, die unter das Spielbankengesetz fallen. Das Departement hat somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer den rechtserheblichen Sacherhalt nicht unvollständig oder mangelhaft festgestellt, wenn es darauf verzichtet hat, eingehende Beweiserhebungen über die tatsächliche Verwendung der fraglichen Automaten durchzuführen. Dass es nur wenige Strafurteile konkret erwähnt oder vorgelegt hat, die auf einen Missbrauch hindeuten, ist deshalb nicht massgebend.
Im Übrigen belegen bereits die dokumentierten Äusserungen der zuständigen kantonalen Stellen in hinreichendem Mass, dass die fraglichen Geräte regelmässig zum Spielen um Geld missbraucht werden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht im Rahmen eines staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens betreffend das Gerät Super Cherry 600 entschieden, dass es jedenfalls nicht auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung beruhe, wenn das kantonale Gericht annehme, der erwähnte Gerätetyp werde nach gängiger Praxis so verwendet, dass die Spieler im Gewinnfall Geld ausbezahlt erhielten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Februar 2000 i.S. D., E. 3c und d).
4.- a) Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, es hätte ihnen gestützt auf den Vertrauensgrundsatz eine längere Übergangsfrist gewährt werden müssen, zumal die gestützt auf die Feststellungsverfügung vom 1. Mai 1996 erworbenen Automaten noch lange nicht amortisiert seien. Es sei ihnen in analoger Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 SBG
zumindest eine Übergangsfrist von fünf Jahren zu gewähren.
Wie bereits dargelegt (s. vorne E. 2b), beurteilt sich der Weiterbetrieb der fraglichen Geräte grundsätzlich nach dem neuen, seit dem 1. April 2000 geltenden Recht, welches sich indessen in der hier interessierenden Frage nicht verändert hat. Eine übergangsrechtliche Problematik ergibt sich deshalb nicht aufgrund geänderter gesetzlicher Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern in erster Linie vor dem Hintergrund, dass das Departement früher eine sehr grosszügige Zulassungspraxis für Spielautomaten gepflegt hatte. Nachdem die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit dieser Praxis seit längerem in Frage gestellt worden war, hatten die Bundesbehörden ab Frühjahr 1996 wiederholt in Aussicht gestellt, die bisherige Praxis zu überprüfen und zu verschärfen (vgl. BBl 1997 149 f., 159; Amtl. Bull. S 1997 1305 f., N 1998 1886 ff.). Als Ergebnis dieser Überprüfung erliess der Bundesrat am 22. April 1998 die Geldspielautomatenverordnung, worin die Glücks- und die Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne des alten Spielbankengesetzes klarer definiert wurden (
Art. 2 Abs. 2 und 3 GSAV
; vgl.
BGE 125 II 152
E. 4b und c S. 161 f.). Übergangsrechtlich sah die Verordnung vor, dass die vom Departement für Geldspielautomaten erteilten Homologationen ihre Gültigkeit mit dem Inkrafttreten der Verordnung am 22. April 1998 verlieren (Art. 9 Abs. 1 i.V.m.
Art. 13 Abs. 1 GSAV
), dass aber homologierte Geldspielautomaten, die bereits in Betrieb standen, an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden können (
Art. 10 GSAV
). Mit dem Inkrafttreten des neuen Spielbankengesetzes am 1. April 2000 sind dessen eigene Übergangsbestimmungen an die Stelle derjenigen der Geldspielautomatenverordnung getreten (
Art. 13 Abs. 2 GSAV
und Art. 60 f. SBG).
b) Gemäss
Art. 60 SBG
dürfen nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos oder Kursälen betrieben werden (Abs. 1); die Kantone können jedoch während einer Übergangsfrist von fünf Jahren, mithin bis zum 31. März 2005, in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Absatz 1 zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Abs. 2).
Art. 60 SBG
wurde erst in den parlamentarischen Beratungen eingefügt (Amtl. Bull. S 1997 1326 ff., N 1998 1944 ff.).
Die Bundesversammlung wollte damit die politisch stark umstrittene Frage regeln, was mit den nach alter Praxis homologierten sogenannten unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geschehen soll. Mit dieser gesetzlichen Regelung hat der Bundesgesetzgeber abschliessend und für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
Art. 191 BV
) das Schicksal der nach alter Praxis zugelassenen unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geregelt. Ein darüber hinausgehender, auf den Vertrauensgrundsatz gestützter Anspruch auf den Weiterbetrieb von altrechtlich zulässigen Geräten kann insoweit nicht bestehen.
Die hier in Frage stehenden Punktespielautomaten wurden nach der alten Praxis nicht als Geschicklichkeitsspielautomaten homologiert. Vielmehr wurde ursprünglich festgestellt, dass sie gar nicht als Geldspielautomaten zu betrachten seien. Die grosszügige Zulassungspraxis des Departements galt demnach nicht nur für die Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat, sondern auch für diejenige als Nichtgeldspielautomat. Obwohl sich die übergangsrechtliche Frage bezüglich der früher als Nichtgeldspielautomaten zugelassenen und nach dem neuen Spielbankengesetz bzw. der neuen Praxis verbotenen Geräte ebenso stellt wie für den in
Art. 60 SBG
berücksichtigten Fall der homologierten Geschicklichkeitsspielautomaten, wird sie vom Gesetz nicht beantwortet. Für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers bestehen indessen keine Anzeichen: Die Bundesversammlung diskutierte die Frage nur unter dem Aspekt der Unterscheidung von Geschicklichkeitsspielautomaten und Glücksspielautomaten, weil sie sich offensichtlich nicht bewusst war, dass sich das Problem auch hinsichtlich der Abgrenzung der Geldspielautomaten von den Nichtgeldspielautomaten stellt. Ein Offenlassen der Frage würde zu einer unklaren Rechtslage hinsichtlich dieser Geräte führen. Es liegt daher eine echte Lücke vor, die richterrechtlich zu füllen ist (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
;
BGE 126 III 129
E. 4 S. 138).
c) Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die nach alter Praxis als Nichtgeldspielautomaten beurteilten Geräte rechtlich anders zu behandeln wären als die damals als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassenen.
Art. 60 Abs. 1 SBG
will die nach der zu grosszügigen bisherigen Praxis zugelassenen Geräte ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen generell nicht mehr erlauben, weshalb nicht nur die homologierten Geschicklichkeitsspielauto- maten, sondern auch die früher zu Unrecht als Nichtgeldspielautomaten qualifizierten Geräte unter dieses Verbot fallen müssen. Analoges trifft auf die Übergangsregelung von
Art. 60 Abs. 2 SBG
zu: Diese lässt während einer fünfjährigen Übergangsfrist in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Geräten zu, die unbestrittenermassen Geldspielautomaten sind, aber früher als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen waren. Erst recht muss diese Übergangsfrist für Geräte gelten, die nach alter Praxis nicht einmal als Geldspielautomaten eingestuft wurden. Die Lückenfüllung hat daher so zu erfolgen, dass die Übergangsregelung von
Art. 60 SBG
auch auf Geräte anzuwenden ist, die nach der bisherigen Praxis als Nichtgeldspielautomaten qualifiziert wurden, heute indessen als Geldspielgeräte unter das Spielbankengesetz fallen. Die vom Departement gegen die Gewährung einer fünfjährigen Übergangsfrist erhobenen Einwände, wonach bei den unechten Punktespielautomaten mangels eines Auszahlungsmechanismus sowie entsprechender Zähler und Kontrollinstrumente die Gefahr bestehe, dass die kantonal festgelegten Einsatz- und Gewinnhöhen beliebig überschritten und die Unternehmenssteuern hinterzogen würden, greifen nicht, da hier einzig zu beurteilen ist, ob die Automaten bundesrechtlich zulässig sind. Den Kantonen steht es ohnehin frei, Apparate zu verbieten, bei denen die Gefahr der Umgehung kantonaler Vorschriften besteht, oder die Zulassung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen wie beispielsweise an das Anbringen von Kontrollinstrumenten. Im Übrigen kann auch bei den bisher als Geschicklichkeitsspielautomaten homologierten Geräten mit Auszahlungsmechanismus nicht verhindert werden, dass zusätzlich zu dem offiziell ausbezahlten Gewinn unter der Hand weitere Gewinne entrichtet werden. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des Missbrauchspotenzials im Rahmen einer Interessenabwägung in
Art. 60 Abs. 2 SBG
eine Übergangsfrist festgelegt und damit in Kauf genommen, dass allfällige Gesetzesumgehungen nicht sofort aufhören.
d) Die Apparate Super Cherry 600, Lucky Fun, Reel Poker Fun, Treble Chance Fun, Tropical Dream Plus, Red Hot Seven Fun, Cup Final und Super Ciliege Amusement sind nach dem neuen Recht als Geldspielautomaten zu beurteilen (s. vorne E. 3c). Dies hat zur Folge, dass sie grundsätzlich ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen nicht mehr zulässig sind; vorbehalten bleibt allerdings eine allfällige Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat durch die Spielbankenkommission (s. vorne E. 2c). Die Kantone sind berechtigt, nicht jedoch verpflichtet, in dem in
Art. 60 Abs. 2 SBG
vorgesehenen Rahmen den Weiterbetrieb von vom Bund früher zugelassenen Automaten zu gestatten. In denjenigen Kantonen, in denen die erwähnten Punktespielautomaten bisher bereits verboten waren, ergibt sich keine Änderung, soweit das kantonalrechtliche Verbot nicht für den Rest der Übergangsfrist aufgehoben wird. In denjenigen Kantonen, in denen die Automaten bewilligt wurden, bleiben die entsprechenden Bewilligungen (im Rahmen von
Art. 60 Abs. 2 SBG
) in Kraft, solange sie nicht gestützt auf das kantonale Recht widerrufen werden. Wenn das kantonale Recht für die Zulassung auf die bundesrechtliche Qualifikation der Geräte abstellt, werden die kantonalen Behörden zu berücksichtigen haben, dass die fraglichen Automaten richtigerweise als Geldspielautomaten zu betrachten sind. Sie können im Rahmen der Beurteilung, ob bisherige Bewilligungen zu widerrufen oder nicht zu erneuern sind, die entsprechenden Konsequenzen ziehen. Damit bleibt die Zulassung vorderhand den Kantonen überlassen, was die vom Departement angestrebte Rechtsklarheit erschweren mag. Dieser Umstand ergibt sich indessen direkt aus
Art. 60 Abs. 2 SBG
(s. vorne E. 4b) und entspricht der Tatsache, dass bisher bereits kantonal unterschiedliche Regelungen bestanden.
e) Bei dieser Rechtslage ist es sowohl unerheblich, ob die angefochtenen Widerrufsverfügungen nach dem alten, bis zum 31. März 2000 in Kraft gewesenen Recht zulässig gewesen wären, als auch, ob die streitigen acht Gerätetypen unter die bis zu diesem Zeitpunkt anwendbare Übergangsregelung der
Art. 9 und 10 GSAV
gefallen wären. Stichtag für die Anwendung des
Art. 60 Abs. 2 SBG
ist der 1. November 1997.
Soweit die Automaten vor diesem Datum in Betrieb waren, fallen sie unter diese Bestimmung und können von den Kantonen im genannten Umfang bis zum Ablauf der Übergangsfrist auch ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen zugelassen werden. Die angefochtenen Verfügungen vom 21. Dezember 1999 vermögen an dieser Rechtslage nichts zu ändern; insbesondere können sie nicht rückwirkend für die Zeit vor dem 1. November 1997 die Geräte als unzulässig erklären. Umgekehrt dürfen Automaten, die vor diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb waren, aufgrund des neuen Gesetzes ab dem 1. April 2000 nicht mehr zugelassen werden, selbst wenn die Widerrufsverfügungen altrechtlich unzulässig gewesen sein sollten.
5.- Demnach ist der Antrag, die Widerrufsverfügungen seien aufzuheben, durch das im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens erfolgte Inkrafttreten des neuen Rechts gegenstandslos geworden und der entsprechende Rechtsstreit abzuschreiben (
Art. 72 BZP
i.V.m.
Art. 40 OG
). Hingegen ist aufgrund des nach wie vor daran bestehenden Rechtsschutzinteresses festzustellen, dass die fraglichen Punktespielautomaten als Geldspielautomaten zu qualifizieren sind. Im Sinne einer teilweisen Gutheissung des Eventualantrags ist weiter festzustellen, dass die Geräte unter die Übergangsregelung von
Art. 60 SBG
fallen.
Die Beschwerdeführer sind damit im Hauptantrag in der Sache unterlegen, im Eventualantrag aber zum Teil durchgedrungen.
Es ist ihnen daher, unter solidarischer Haftung, eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 und 7 OG
). Das teilweise unterliegende Departement hat keine Kosten zu tragen (
Art. 156 Abs. 1 - 3 OG
i.V.m.
Art. 72 BZP
), wird jedoch verpflichtet, den teilweise obsiegenden Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 159 Abs. 2 OG
).