Urteil 5A_381/2009 (2009)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits:
A.
A.a Y._, né en 1964, et X._, née en 1975, se sont mariés le 14 décembre 2005 à Genève. Le couple a un enfant, Z._, née le 25 mars 2000.
Les époux X-Y._ se sont séparés en mai 2006.
A.b Le 24 mai 2007, X._ a formé une requête unilatérale en divorce avec mesures pré-provisoires urgentes et mesures provisoires.
Par jugement sur mesures provisoires du 17 janvier 2008, le Tribunal de première instance du canton de Genève a attribué la garde de l'enfant à la mère, réservé un droit de visite usuel au père et a condamné ce dernier au versement de la somme de 1'080 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de la famille.
Le jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le recours interjeté par Y._ contre cet arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral le 16 octobre 2008 (arrêt 5A_496/2008).
B.
Dans l'intervalle, le 31 juillet 2008, Y._ a sollicité du Tribunal de première instance la modification de la décision sur mesures provisoires.
Par jugement du 16 octobre 2008, le Tribunal de première instance l'a débouté de ses conclusions, considérant qu'il n'avait pas rendu suffisamment vraisemblable la diminution de ses revenus pour que de nouvelles mesures provisoires soient ordonnées.
Statuant sur appel de Y._ par arrêt du 24 avril 2009, reçu le 30 avril 2009 par les parties, la Cour de justice l'a déclaré recevable. Elle a annulé le jugement de première instance en tant qu'il déboutait Y._ de ses conclusions et a condamné ce dernier à payer à son épouse une contribution à l'entretien de la famille d'un montant de 470 fr. du 1er août 2008 au 28 février 2009, le libérant de tout versement dès le 1er mars 2009.
C.
Le 2 juin 2009, X._ dépose contre cette dernière décision un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice et, principalement, la confirmation du jugement sur mesures provisoires rendu le 16 octobre 2008 par le Tribunal de première instance, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué de manière arbitraire les art. 137 al. 2 et 163 al. 1 CC en s'abstenant d'examiner si un revenu hypothétique pouvait être imputé à son mari; elle estime également que la juridiction cantonale aurait arbitrairement établi les faits en retenant, parmi les charges incompressibles de son époux, un loyer d'un montant de 1'132 fr.
La recourante demande à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Y._ n'a pas été invité à répondre.
D.
La demande d'effet suspensif de la recourante a été rejetée par ordonnance présidentielle du 4 juin 2009.

Considérant en droit:
1.
La décision de mesures provisoires ordonnée sur la base de l'
art. 137 al. 2 CC
est une décision en matière civile au sens de l'
art. 72 al. 1 LTF
. Bien que provisoire et sans effet sur le fond, elle est finale au sens de l'
art. 90 LTF
, dès lors que son objet est différent de celui de la procédure au fond et qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural (
ATF 134 III 426
consid. 2.2). Le recours a en outre pour objet une décision rendue par une autorité de dernière instance cantonale (
art. 75 al. 1 LTF
), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse nécessaire de 30'000 fr. est atteinte (
art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF
,
art. 74 al. 1 let. b LTF
). Il a par ailleurs été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable.
2.
La décision sur mesures provisoires de l'
art. 137 al. 2 CC
étant une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
, le recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels.
3.
Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'
art. 98 LTF
, une rectification ou un complément des constatations de fait n'entrent en considération que si la juridiction cantonale a violé des droits constitutionnels (
ATF 133 III 393
consid. 7.1). Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'arbitraire est invoqué en relation avec l'établissement des faits, il convient de rappeler que le juge cantonal dispose d'un large pouvoir lorsqu'il apprécie les preuves (
ATF 120 Ia 31
consid. 4b). La partie recourante doit ainsi expliquer dans quelle mesure le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation et, plus particulièrement, montrer qu'il a omis, sans aucune raison sérieuse, de prendre en compte un élément de preuve propre à modifier la décision attaquée, qu'il s'est manifestement trompé sur son sens et sa portée ou encore que, en se fondant sur les éléments recueillis, il en a tiré des constatations insoutenables (
ATF 129 I 8
consid. 2.1;
127 I 38
consid. 2a et les arrêts cités).
4.
La Cour de justice a modifié la décision sur mesures provisoires rendue par le Tribunal de première instance le 17 janvier 2008 en se fondant sur deux éléments nouveaux invoqués par l'intimé. Elle a d'abord admis que celui-ci avait rendu vraisemblable la charge liée à sa sous-location et a dès lors retenu celle-ci dans le calcul du montant de ses charges incompressibles; elle a ensuite retenu la baisse de revenus alléguée par l'intimé pour le libérer du paiement de la contribution d'entretien. Si, jusqu'au 28 février 2009, son salaire mensuel comprenait le revenu que lui rapportait son emploi à temps partiel au sein de l'entreprise T._ ainsi que les indemnités de l'assurance-chômage (à savoir un montant total de 3'000 fr.), l'intimé ne percevait plus ces dernières dès le 1er mars 2009, de sorte qu'à cette date, seul demeurait à sa disposition son revenu mensuel, lequel se chiffrait en moyenne à 2'400 fr., pour des charges incompressibles s'élevant à 2'530 fr. Les juges cantonaux en ont conclu que, dès le 1er mars 2009, il convenait de libérer l'intimé du paiement de toute contribution. Entre le 1er août 2008 - date suivant le dépôt de la demande de modification - et le 28 février 2009, l'intimé était toutefois en mesure de contribuer à l'entretien de la famille à concurrence d'une somme de 470 fr. par mois.
5.
La recourante conteste le montant de la charge liée au sous-loyer, reprochant à la cour cantonale d'avoir arbitrairement apprécié les preuves que lui a présentées l'intimé à l'appui de cette charge (consid. 5.1). Elle affirme également que la juridiction cantonale aurait appliqué de manière arbitraire les art. 137 al. 2 et 163 al. 1 CC en parvenant à la conclusion que le recourant serait dispensé de payer une contribution d'entretien dès le 1er mars 2009 (consid. 5.2).
5.1
5.1.1 Concernant la charge liée au sous-loyer, la cour cantonale a estimé qu'en produisant des récépissés postaux des mois de février 2008 à janvier 2009, ainsi qu'une attestation de sous-location du logement établie par le locataire principal, le recourant avait rendu vraisemblable la situation de sous-location. Elle a donc retenu le montant de 1'132 fr. à titre de charge locative.
La recourante soutient que son époux n'a produit aucun contrat de bail relatif à l'appartement prétendument occupé, qu'il n'a pas démontré que le bailleur aurait été averti de la sous-location conformément à l'
art. 262 CO
et que les quittances produites ne permettent pas de préciser l'affectation exacte du montant versé. Il s'ensuivrait qu'en se contentant de preuves manifestement insuffisantes à établir la réalité du loyer, la Cour de justice aurait abusé de son pouvoir d'appréciation et surévalué les charges de l'intimé pour finalement priver la recourante d'une contribution à l'entretien de la famille.
5.1.2 Appelée à statuer dans le cadre de la procédure relative à la première décision de mesures provisoires, la Cour de céans avait jugé que c'était sans arbitraire que la Cour de justice avait tenu pour non établis le montant du sous-loyer et son paiement effectif (arrêt 5A_496/2008 du 16 octobre 2008 consid. 5.3); elle avait ainsi confirmé l'arrêt cantonal sur ce point. En procédure cantonale, l'époux n'avait en effet produit qu'une unique quittance postale, preuve considérée comme insuffisante à démontrer l'existence d'une prétendue sous-location pour un montant de 1'132 fr. En tant que, dans le cadre de la présente procédure, la cour cantonale s'est fondée sur une attestation de sous-location établie par le locataire lui-même, ainsi que sur des quittances démontrant le paiement effectif d'un montant mensuel de 1'132 fr. en faveur du locataire et ce, sur une période d'une année, on ne saurait lui reprocher d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que l'intimé avait désormais établi la vraisemblance de la sous-location et le paiement régulier et effectif du loyer y afférent. Au demeurant, le fait que l'intimé n'ait produit aucun contrat de bail, ni démontré que le bailleur aurait été averti de la sous-location est sans pertinence dans la mesure où ce ne sont pas les conditions mêmes de la validité de la sous-location qui font l'objet du présent litige, mais bien le paiement effectif d'un sous-loyer, dont le montant a été retenu parmi les charges de l'intimé.
5.2
5.2.1 La recourante se plaint d'une application arbitraire des art. 137 al. 2 et 163 al. 1 CC. Elle reproche aux juges cantonaux d'avoir pris en considération la diminution de revenu alléguée par son mari pour le libérer du paiement de la contribution destinée à l'entretien de la famille, sans examiner la question du revenu hypothétique auquel son époux pourrait prétendre. Celui-ci pourrait pourtant réaliser un revenu supérieur à celui allégué en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui: en effet, il se contenterait actuellement d'un travail à mi-temps; bien que sans formation ni diplôme, il aurait toujours perçu des revenus confortables alors qu'il vivait encore avec la recourante et, enfin, il n'aurait pas collaboré à la détermination de la quotité réelle de ses revenus.
5.2.2 Dans l'appel qu'il avait déposé devant la Cour de justice, l'intimé expliquait qu'il n'aurait plus droit aux indemnités de chômage dès janvier 2009, qu'il n'était pas certain d'avoir alors droit à des mesures cantonales, ni de retrouver un emploi. Il alléguait en outre avoir déjà un certain âge - actuellement 44 ans -, ne disposer d'aucune formation et d'aucun diplôme. Son absence d'expérience et de formation constituait ainsi un handicap durable sur le marché de l'emploi et son travail à temps partiel auprès de T._ constituait une véritable aubaine. A ces allégués, la recourante avait répondu que son époux déployait des activités accessoires rémunérées pour le compte d'un prince saoudien. Ce fait pouvait être confirmé par la production de son passeport, qui démontrait la fréquence et la destination des voyages effectués. La recourante n'a toutefois nullement invoqué que son mari serait en mesure de se voir imputer un revenu hypothétique supérieur au revenu qu'il alléguait percevoir, de sorte que la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur cette éventualité.
Le recours en matière civile au sens de l'
art. 98 LTF
est ouvert contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
). Cela signifie, notamment, que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (
ATF 133 III 639
consid. 2). Le grief de la recourante ne répond pas à cette exigence: c'est en effet devant le Tribunal de céans que l'éventuelle imputation d'un revenu hypothétique à l'intimé a été invoquée pour la première fois, alors qu'elle aurait parfaitement pu l'être devant la cour cantonale. Le grief doit en conséquence être déclaré irrecevable au regard de l'
art. 75 al. 1 LTF
(cf.
ATF 133 III 639
consid. 2).
6.
En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de l'intéressée étant dépourvues de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (
art. 64 al. 1 LTF
) et un émolument réduit est mis à sa charge (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Aucun dépens n'est accordé à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre.