Urteil C_224/02 (2003)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 8. März 2000 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich M._, geboren 1947, ab dem 20. November 1999 für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da er das Zustandekommen einer vorübergehenden Beschäftigung vereitelt habe. Auf Beschwerde des M._ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Mai 2001 die Verfügung auf, da das AWA trotz substantiierter Einwendungen des Versicherten einzig gestützt auf in Aktennotizen festgehaltenen Aussagen des Leiters des Einsatzprogrammes sowie des Beraters des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) entschieden habe. In Nachachtung dieses Entscheides liess das AWA die Aktennotizen von den entsprechenden Personen unterschreiben und holte anschliessend von M._ eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 13. September 2001 stellte das AWA M._ wiederum ab dem 20. November 1999 für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung ein.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. Juli 2002 ab.
C.
M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, den vorinstanzlichen Entscheid und die Verwaltungsverfügung aufzuheben, eventualiter die Einstelldauer zu reduzieren.
Das AWA schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem die Verwaltung - in Nachachtung des Entscheides des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Mai 2001 - den Leiter des Einsatzprogrammes und den Berater des RAV nicht in seiner Anwesenheit einvernommen, sondern ihnen nur die seinerzeit erstellten Aktennotizen zur Unterschrift zugesandt habe; die nachträglich gewährte Möglichkeit zur Stellungnahme sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht ausreichend, da die "wesentlichen Mitwirkungsrechte (direkter Eindruck der Auskunftspersonen, Ergänzungsfragen an diese etc.)" zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hätten ausgeübt werden können.
Das AWA ist eine kantonale Behörde im Sinne des
Art. 85 AVIG
und mithin nicht dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (
Art. 1 VwVG
; vgl.
BGE 125 V 403
Erw. 2b betreffend IV-Stelle), sondern dem kantonalen Verfahrensrecht unterstellt, so dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich überprüfen kann, ob und inwiefern die Anwendung kantonalen Rechts eine Verletzung von Bundesrecht darstellt, womit praktisch nur eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte in Betracht fällt (vgl.
BGE 125 V 409
Erw. 3a betreffend Parteientschädigung im kantonalen Verfahren). § 7 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; LS 175.2) sieht nur vor, dass die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen untersucht durch Befragen der Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden und Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise, d.h. die Abklärung des Sachverhaltes wird in das Ermessen der Verwaltung gestellt (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, N 7 zu § 7). Dies deckt sich mit dem (nicht konkreten) Abklärungsauftrag im Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Mai 2001, welcher es dem AWA freigestellt hat, die Auskunftspersonen mündlich anzuhören, eine schriftliche Auskunft einzuholen oder die vorher angefertigten Aktennotizen unterschreiben zu lassen.
Vorliegend liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das AWA vor, indem es in Ausübung seines Ermessens die Aktennotizen von den betroffenen Personen unterschreiben liess (was einer schriftlichen Auskunft gleichkommt): Eine Behörde kann sich - anstelle einer Zeugeneinvernahme - auf die Einholung schriftlicher Auskünfte beschränken, wenn sie zur Überzeugung gelangt, der Sachverhalt sei nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinreichend abgeklärt, so dass weitere Beweismassnahmen keine neuen Tatsachen hervorbringen würden (antizipierte Beweiswürdigung);
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bietet diesbezüglich keine zusätzlichen Garantien. Wird eine Zeugenaussage schriftlich eingeholt, haben die Parteien das Recht, Einsicht in das Einvernahmeprotokoll zu nehmen; auf entsprechendes Gesuch hin ist ihnen die Möglichkeit zu gewähren, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen zu lassen (
BGE 124 V 94
Erw. 4b mit Hinweisen). Dem Versicherten wurden die unterschriebenen Aktennotizen zur Einsicht und Stellungnahme unterbreitet, worauf der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Juli 2001 sein diesbezügliches Recht ausgeübt hat (auf die Stellung von Ergänzungsfragen hat er verzichtet). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das AWA liegt somit nicht vor.
2.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 127 V 467
Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. September 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (
BGE 121 V 366
Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
3.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Pflichten des Versicherten (
Art. 17 AVIG
), die Voraussetzungen der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Verletzung von Weisungen des Arbeitsamtes (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
), insbesondere bei Nichtannahme einer vorübergehenden Beschäftigung gemäss
Art. 72 AVIG
(vgl.
BGE 125 V 360
), und die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (
Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG
,
Art. 45 Abs. 2 AVIV
) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Ausführungen über die vorübergehende Beschäftigung gemäss
Art. 72 AVIG
. Darauf wird verwiesen.
4.
Streitig ist die Frage der Einstellung in der Anspruchsberechtigung, eventualiter deren Dauer.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass der Versicherte zu Recht zur vorgesehenen vorübergehenden Beschäftigung hätte verpflichtet werden sollen, da gemäss den Äusserungen des Programmleiters sowie des Beraters des RAV auf allfällige gesundheitlich bedingte Schwierigkeiten Rücksicht hätte genommen werden können; im Weiteren wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass der geplante Einsatz vom Inhalt her unzumutbar gewesen wäre. Damit lag eine zumutbare Arbeit vor, welche die Chance der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt erhöht hätte, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten wird.
4.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird jedoch vorgebracht, es liege - infolge sprachlicher Schwierigkeiten - ein Missverständnis und keine Ablehnung einer zumutbaren Arbeit vor: Der Versicherte sei subjektiv davon ausgegangen, dass er keine körperlich schwere Arbeit leisten könne und habe - weil diesbezüglich sensibilisiert - anlässlich des Beratungsgesprächs für die vorübergehende Beschäftigung nur die im Programm ebenfalls möglichen körperlichen Tätigkeiten zur Kenntnis genommen, ohne zu verstehen, dass auch leichte Arbeiten möglich gewesen wären.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen: Einerseits hat der Versicherte gegenüber der Arbeitslosenversicherung angegeben, über gute mündliche Kenntnisse der deutschen Sprache zu verfügen, die zumindest für den täglichen Umgang reichen, so dass er die Ausführungen über die diversen Einsatzmöglichkeiten im vorgesehenen Programm zumindest im Ansatz verstanden hat, was bei Verständigungsschwierigkeiten zu Nachfragen hätte führen müssen. Aber auch wenn er tatsächlich grössere Sprachprobleme gehabt hätte, wäre dem Beschwerdeführer aufgefallen, dass der Leiter des Programmes weitere Ausführungen gemacht und das Gespräch nicht sofort nach der Erwähnung der behaupteten gesundheitlichen Probleme abgebrochen hat. Im Weiteren hätte sich der Versicherte diesfalls seiner sprachlichen Defizite bewusst sein sollen und damit rechnen müssen, nicht alles korrekt verstanden zu haben, so dass er einen Arbeitsversuch hätte unternehmen sollen, um sich von seiner Interpretation des Gesprächs zu überzeugen; zumindest hätte er sich durch Nachfragen - sei es beim Programmleiter oder beim RAV - oder durch Bitte um Wiederholung des Gespräches unter Beizug eines Dolmetschers versichern müssen, ob im vorgesehenen Programm wirklich nur schwere körperliche Arbeit zu leisten sei. Indem er dies nicht gemacht hat, hat der Beschwerdeführer die nicht zustande gekommene vorübergehende Beschäftigung ohne entschuldbaren Grund vereitelt, weshalb er in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
).
5.
Das AWA hat den Versicherten für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Diese Einstelldauer liegt im mittleren Bereich des mittelschweren Verschuldens (
Art. 45 Abs. 2 lit. b AVIV
) und trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass der Beschwerdeführer bereits das Zustandekommen der vorübergehenden Beschäftigung vereitelt hat. Die Einstelldauer ist deshalb - auch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (
Art. 132 OG
) - nicht zu beanstanden; die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten finanziellen Probleme haben keinen Einfluss auf das Verschulden (vgl.
Art. 30 Abs. 3 Satz 2 AVIG
) und damit die Einstelldauer (a.M. - jedoch ohne Begründung - Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 167, welche missliche finanzielle Verhältnisse als einen verschuldensmindernden Umstand sieht). Im Weiteren stellt die schwierige finanzielle Situation auch keinen Grund dar, die Vereitelung der geplanten vorübergehenden Beschäftigung zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.