Urteil 6A.76/2005 (2006)
Rechtsgebiet: penal_law

Faits:
A.
A._, ressortissant de la République démocratique du Congo (RDC) né en 1978, a fait l'objet de diverses condamnations pénales, dont une, prononcée par la Cour suprême du canton de Berne, à une peine accessoire de cinq ans d'expulsion ferme. Séparé de son épouse depuis plusieurs années, il allègue entretenir depuis trois ans une relation stable et durable avec B._, ressortissante de RDC naturalisée suisse, domiciliée à Genève, et être le père de l'enfant C._, à laquelle elle a donné naissance le 22 avril 2005.
B.
Le 24 janvier 2005, le Service de l'application des peines et des mesures du canton de Berne a admis la demande de libération conditionnelle présentée par A._, mais refusé de différer son expulsion à titre d'essai.
Le recours de l'intéressé contre ce refus a été rejeté par une décision de la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne du 22 mars 2005, depuis lors entrée en force faute d'avoir été contestée.
C.
Par décision du 6 avril 2005, le Préfet du district de Berne a ordonné aux forces de l'ordre d'exécuter, dès l'entrée en force de la décision précitée du 22 mars 2005, l'expulsion judiciaire de A._, subsidiairement de le mettre en détention aux fins d'expulsion, nonobstant tout éventuel recours.
Contre cette décision, A._ s'est pourvu au Tribunal administratif du canton de Berne. En cours de procédure, le préfet a révoqué la partie de sa décision qui ordonnait le placement du recourant en détention pour le cas où il ne pourrait être expulsé.
Par jugement du 22 novembre 2005, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Sur le fond, elle a notamment considéré que la paternité de A._ n'était pas établie et que l'exécution de l'expulsion ne violait dès lors pas le droit du recourant au respect de sa vie privée et familiale (
art. 8 CEDH
).
D.
Contre ce jugement, A._ interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Sur le fond, il conclut à l'admission de son recours, à la délivrance d'une autorisation de séjour et à la prise "des mesures adéquates et équitables (...) qui s'imposent".
Il demande aussi d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours.
Par envois des 10 et 14 février 2006, il a adressé des pièces nouvelles au Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Dans les cas où, comme en l'espèce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié, s'il entre en matière, par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 105 al. 2 OJ
). Des pièces nouvelles ne sont recevables que si elles sont produites dans le délai de recours (
art. 108 al. 2 OJ
) et si leur absence du dossier cantonal constitue une violation de règles essentielles de la procédure (
ATF 128 III 454
consid. 1 p. 456 s. et les références). Faute de remplir l'une ou l'autre de ces deux conditions, les pièces nouvelles que le recourant a produites les 10 et 14 février 2006 sont dès lors irrecevables.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 131 II 58
consid. 1 p. 59 et les références).
3.
En sa qualité d'autorité juridictionnelle de recours, le Tribunal fédéral ne saurait statuer sur une demande qui ne faisait pas l'objet de la décision entreprise (cf. notamment Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., n. 939 p. 332 s.). En l'espèce, le jugement attaqué, qui a pour seul objet l'exécution de l'expulsion judiciaire, ne statue pas sur une demande d'autorisation de police des étrangers. Le recours est dès lors irrecevable dans la mesure où il tend à la délivrance d'une autorisation de séjour.
4.
Par ses autres conclusions, le recourant, qui déclare expressément attaquer le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 22 novembre 2005, demande l'annulation de l'ordre d'exécuter son expulsion judiciaire. A cette fin, il fait valoir que l'évolution récente de sa situation familiale rendrait son expulsion incompatible avec l'
art. 8 CEDH
et que l'autorité cantonale aurait refusé de reconnaître cette incompatibilité pour des motifs contraires à l'interdiction de la discrimination (
art. 14 CEDH
) et au principe d'égalité de traitement (
art. 4 al. 1 aCst.
- aujourd'hui 8 al. 1 Cst.).
Aux termes de l'
art. 101 let
. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution des décisions. Il est vrai que la décision de l'autorité chargée de pourvoir à l'exécution d'une expulsion prononcée par le juge pénal (
art. 55 CP
) n'est pas toujours une simple mesure d'exécution au sens de cette disposition. En effet, l'autorité d'exécution de l'expulsion judiciaire doit s'assurer de la compatibilité du renvoi avec le principe de non-refoulement prévu aux
art. 45 LAsi
, 33 de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), 3 CEDH et 3 de la Convention de New-York contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105). Dans la mesure où elle se prononce sur cette question, l'autorité d'exécution prend une décision autonome, et non une simple mesure visée par l'
art. 101 let
. c OJ. Il a dès lors été jugé que, contre les décisions de dernière instance cantonale donnant ou confirmant l'ordre d'exécuter une expulsion judiciaire, le recours de droit administratif est ouvert pour se plaindre d'une violation du principe de non-refoulement ou d'une violation des droits constitutionnels commise dans le cadre de l'application de ce principe (
ATF 121 IV 345
consid. 1a p. 347 s.). Mais, pour le surplus, la décision ordonnant l'exécution de l'expulsion judiciaire reste une simple mesure d'exécution, visée par l'
art. 101 let
. c OJ. Aussi, contre ce type de décision, le recours de droit administratif n'est-il ouvert, en principe, que pour violation des dispositions prévoyant le non-refoulement ou d'un droit constitutionnel dans le cadre de leur application. Les griefs qui reviennent à contester le bien-fondé de la condamnation à une peine accessoire d'expulsion prononcée par le juge pénal, ou celui du refus de l'autorité d'application des peines de différer l'expulsion à titre d'essai, sont irrecevables.
Il appartient au juge pénal, puis à l'autorité d'application des peines, de se prononcer sur la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec l'
art. 8 CEDH
. Les critères en fonction desquels la jurisprudence admet qu'un condamné étranger puisse être frappé d'expulsion ont en effet pour résultat que le juge ne peut pas prononcer cette peine accessoire si elle porte une atteinte inadmissible, au regard de l'
art. 8 al. 2 CEDH
, au droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale. Il en va de même pour l'autorité appelée à examiner, au moment de la libération conditionnelle, s'il y a lieu de différer l'expulsion à titre d'essai (Béatrice Keller, Commentaire bâlois, n. 44 ad
art. 55 CP
et la jurisprudence citée, notamment
ATF 116 IV 283
consid. 2c p. 286). Par ailleurs, la décision de l'autorité d'application des peines peut, sur ce point notamment, faire l'objet d'une demande de réexamen pour faits ou moyens de preuve nouveaux (Kölz/Häner, op. cit., n. 438 p. 160). C'est pourquoi l'autorité d'exécution n'a pas à examiner la compatibilité de l'expulsion avec l'
art. 8 CEDH
après qu'une décision a été rendue en application de l'
art. 55 al. 2 CP
, même sur le vu de faits postérieurs à cette décision. La jurisprudence cantonale dont le jugement attaqué déduit la solution contraire (JAB 1996 p. 561 ss, consid. 1b/bb-dd) n'est pas pertinente en l'espèce, car les arguments qu'elle développe se rapportent à un cas - celui de l'étranger condamné à une peine privative de liberté avec sursis et à une peine accessoire d'expulsion ferme - où aucune décision d'application des peines n'intervient entre le jugement pénal et l'exécution de l'expulsion. Si, comme dans le cas présent, l'autorité d'exécution, saisie après que l'autorité d'application des peines a refusé de différer l'expulsion à titre d'essai, examine malgré tout la compatibilité du renvoi avec l'
art. 8 CEDH
à raison de faits nouveaux et ordonne l'exécution de l'expulsion, elle n'affecte en rien la situation juridique du condamné, à qui il est toujours loisible de demander le réexamen de la décision de l'autorité d'application des peines. Sa décision ne constitue donc qu'une simple mesure d'exécution, contre laquelle le recours de droit administratif est exclu.
Partant, exercé exclusivement pour violation de l'
art. 8 CEDH
et de droits constitutionnels dans le cadre de l'application de cette disposition conventionnelle, le présent recours est irrecevable.
5.
Au demeurant, s'il y avait eu lieu d'entrer en matière sur le fond, le recours aurait manifestement dû être rejeté, puisque le seul fait nouveau invoqué par le recourant - soit qu'il serait devenu le père d'une enfant de nationalité suisse vivant à Genève - n'a pas été jugé constant par l'autorité judiciaire de dernière instance cantonale et n'aurait dès lors pas pu être retenu par le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 2 OJ
). Aussi la demande d'assistance judiciaire doit-elle être rejetée (
art. 152 al. 1 OJ
). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
).