Urteil 2A.602/2003 (2004)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Am 4. April 2001 wurde B._ bei der Einreise von Österreich in die Schweiz beim Zollamt Kriessern/SG einer Zollkontrolle unterzogen. Diese ergab, dass er 37 kg Schweinefleisch mitführte, die er nicht zur Verzollung angemeldet hatte. Wie sich in der gegen ihn angehobenen Untersuchung herausstellte, hatte B._ seit mehreren Jahren ohne Zollanmeldung Schweinefleisch aus Österreich in die Schweiz eingeführt. Dieses verkaufte er jeweils an verschiedene Restaurants, darunter regelmässig auch das Restaurant C._ in X._. Dessen Eigentümer und Betreiber, A._, bezog in den Jahren von 1995 bis 2001 von B._ insgesamt 4'113,1 kg Schweinefleisch.
Am 30. August 2001 stellte die Zollkreisdirektion Schaffhausen gegen A._ ein Schlussprotokoll aus. Mit diesem wurde ihm zur Last gelegt, gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz sowie das Mehrwertsteuerrecht verstossen zu haben. Gleichzeitig erliess sie eine Verfügung, mit welcher sie A._ in solidarischer Leistungspflicht mit B._ für Abgaben in der Höhe von insgesamt Fr. 108'320.60 (Zoll: Fr. 104'829.50; Mehrwertsteuer: Fr. 3'491.10) leistungspflichtig erklärte. Dieser Betrag entspricht den auf dem von B._ bezogenen Fleisch lastenden Abgaben.
Mit Entscheid vom 6. Januar 2003 hiess die Oberzolldirektion die von A._ am 1. Oktober 2001 gegen seine Leistungsverpflichtung erhobene Beschwerde teilweise - d.h. betreffend Fleischlieferungen vor dem 30. Juni 1995 - gut; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Dagegen wandte sich A._ an die Eidgenössische Zollrekurskommission, welche seine Beschwerde am 12. November 2003 teilweise guthiess und die Sache zur neuen Beurteilung bzw. Korrektur des geschuldeten Abgabebetrages an die Vorinstanz zurückwies.
B.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. Dezember 2003 beantragt A._ dem Bundesgericht im Hauptantrag, den Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission aufzuheben, soweit seine Beschwerde abgewiesen worden sei.
Die Oberzolldirektion beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Rückweisungsentscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und unterliegt, da die Voraussetzungen von
Art. 97 ff. OG
erfüllt sind, trotz der Rückweisung Fragen von grundsätzlicher Bedeutung geregelt werden (
BGE 120 Ib 97
E. 1b, 118 Ib 196 E. 1b), und insbesondere keine Ausnahme nach
Art. 100 Abs. 1 lit. h OG
gegeben ist, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen gebunden (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ist durch die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht eingeschränkt (
Art. 114 Abs. 1 OG
) und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (
BGE 128 II 34
E. 1c S. 36, mit Hinweis).
2.
Die Vorinstanz hat die bei ihr eingereichte Beschwerde wegen Verjährung der zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Lieferanten vor dem 20. April 1996 abgewickelten Fleischkäufe teilweise gutgeheissen (angefochtener Entscheid E. 4c, S. 8). Dies wird vom Beschwerdeführer ausdrücklich nicht angefochten.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung strafrechtlicher Verfahrensvorschriften und seiner Rechte als Beschuldigter. Zudem seien im Falle des Beschuldigten B._ ebenfalls wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt worden.
3.2 Auch wenn die Bestimmung von
Art. 12 VStrR
betreffend die Nach- bzw. Rückleistungspflicht auf Grund einer Widerhandlung wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Strafrecht (ebenfalls) in das Verwaltungsstrafrecht aufgenommen wurde (BBl 1971 I 1007), unterscheidet dieses doch klar zwischen dem Administrativverfahren zur Festsetzung des gemäss
Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
nachzuentrichtenden Abgabebetrages einerseits (
BGE 114 Ib 94
E. 5c S. 99) und dem Strafverfahren andererseits (
Art. 63 VStrR
;
BGE 115 Ib 216
E. 3a). Das Verwaltungsstrafrecht ist allein für die hier nicht in Frage stehende Strafverfolgung anwendbar (
Art. 87 ZG
). Für die Festsetzung des nachzuentrichtenden Zoll- bzw. Steuerbetrages ist hingegen das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) massgebend (Art. 51 und Art. 65 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV] bzw. Art. 63 und Art. 72 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20), da es hier nicht um das Verfahren der Zollabfertigung geht (vgl.
Art. 3 lit. e VwVG
). Auch das die Zollzahlungspflicht betreffende Beschwerdeverfahren richtet sich daher nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (
Art. 109 Abs. 3 ZG
).
3.3 Der Beschwerdeführer verkennt nach wie vor diese strikte Teilung in zwei verschiedene Verfahren. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf seine Rügen nicht eingetreten, soweit diese die strafrechtlichen Verfahrensvorschriften bzw. Beschuldigtenrechte betrafen. Sie hat dadurch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Bundesrecht verletzt oder willkürlich (
Art. 9 BV
) gehandelt. Es kommt hinzu, dass Untersuchungshandlungen des untersuchenden Beamten im Verwaltungsstrafverfahren ohnehin zunächst innert drei Tagen mit Beschwerde an den Direktor bzw. Chef der beteiligten Verwaltung (
Art. 27 VStrR
) bzw. an die Anklagekammer des Bundesgerichts (
Art. 28 VStrR
) hätten angefochten werden müssen, was hier nicht geschehen ist (vgl.
BGE 115 Ib 216
E. 6). Dies kann nicht im vorliegenden Verwaltungsjustizverfahren nachgeholt werden, was insbesondere für das nun vom Beschwerdeführer beanstandete Vorgehen bei der Beschlagnahme der Einkaufsrechnungen in seinem Betrieb gilt, die den untersuchenden Beamten von der Ehefrau des Beschwerdeführers ohne weiteres herausgegeben wurden, ohne dass eine Durchsuchung erforderlich gewesen wäre (Beschwerdebeilage 3). Der Beschwerdeführer erklärte sogar ausdrücklich, dass er hinsichtlich der Kontrolle der Buchhaltung und der Beschlagnahme der Belege nichts zu beanstanden habe (Beschwerdebeilage 4).
Soweit der Beschwerdeführer wiederum eine Verletzung von "wesentlichen Verfahrensvorschriften" (Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht bzw. Recht, einen Verteidiger beiziehen zu können), namentlich von
Art. 39 Abs. 2 VStrR
(und Art. 79 Abs. 2 StP/SG) rügt, ist er nicht zu hören, gelten die von ihm angerufenen Bestimmungen doch nur für Strafverfahren. Inwieweit die in Verletzung solcher Verfahrensvorschriften gewonnenen Erkenntnisse bzw. protokollierten Aussagen im Strafverfahren verwertbar sind, hat im Weiteren der Sach- bzw. Strafrichter im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu entscheiden (vgl. auch
Art. 77 Abs. 4 VStrR
); ein absolutes Verwertungsverbot besteht ohnehin nicht (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001 E. 3c). Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte B._ anlässlich seiner Befragung vom 4. April 2001 entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 5 f.), wenn auch erst am Schluss derselben, auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden ist (Beschwerdebeilage 2). Seine späteren Aussagen vom 17. und insb. vom 20. April 2001 (Beschwerdebeilagen 5 und 6), in welchen er das jeweilige Vorgehen und die an den Beschwerdeführer gelieferten Mengen bestätigte, wären daher nicht mit dem gerügten Mangel behaftet.
Soweit der Beschwerdeführer sich auf
Art. 31 Abs. 2 BV
stützen sollte, legt er nicht dar, inwiefern diese nur für Festgenommene bzw. Verhaftete geltende Bestimmung in seinem Fall überhaupt anwendbar gewesen wäre; er behauptet nicht, dass ihm die Freiheit entzogen worden sei.
3.4 Untersuchen daher die eidgenössischen Behörden ausserhalb eines Strafverfahrens, ob jemand in den Genuss unrechtmässiger Vorteile gelangt und damit nach
Art. 12 Abs. 2 VStrR
nachleistungspflichtig ist, so führen sie zu diesem Zweck ein Administrativverfahren (Verwaltungsverfahren) durch. Dieses richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, und das Beweisverfahren folgt den entsprechenden Vorschriften (Art. 7 ff., insb.
Art. 19 VwVG
). Für die Beweiserhebung sind somit nicht die im (Verwaltungs-)Strafverfahren zu beachtenden Garantien einzuhalten. Zudem können auch in anderen Verfahren gewonnene Erkenntnisse verwertet werden, wenn sie förmlich, d.h. namentlich unter Gewährung des rechtlichen Gehörs, in das Verfahren eingebracht worden sind und den Anforderungen an die Erhebung von Beweisen im Verwaltungsverfahren genügen. Ob sie auch strafrechtlich verwertbar sind, spielt dabei keine Rolle.
3.5
Art. 12 Abs. 2 VStrR
ist somit keine Strafbestimmung, sondern eine (normale) Abgabenorm. Ob der Gesetzgeber eine solche Norm in einen Nebenstraferlass aufnehmen durfte, und ob diese eine "ausreichende gesetzliche Grundlage" habe - was der Beschwerdeführer bestreitet (Beschwerde S. 11 Ziff. 5) -, ist vom Bundesgericht nicht zu prüfen (
Art. 191 BV
).
4.
4.1 Die Menge des von B._ gekauften Fleisches sowie die dafür geschuldeten Abgaben werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er wendet sich indessen dagegen, dass er für die durch seinen Lieferanten geschuldeten Abgaben gestützt auf Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) leistungspflichtig erklärt wurde.
4.2 Gemäss
Art. 12 Abs. 1 VStrR
ist eine Abgabe, die infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben worden ist, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person nachzuentrichten.
Mit der nicht angemeldeten Einfuhr des Fleisches hat B._ den objektiven Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 74 ZG
und
Art. 77 MWSTV
bzw. Art. 85 f. MWSTG erfüllt, was für die Anwendung von
Art. 12 Abs. 1 VStrR
genügt (
BGE 129 II 385
E. 4.4.4 S. 396). Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht mehr in Frage gestellt.
4.3 Leistungspflichtig ist, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete (
Art. 12 Abs. 2 VStrR
), der selbst dann haftet, wenn er nichts von der falschen Deklaration wusste (
BGE 107 Ib 198
E. 6c/d).
4.3.1 Zu den Nachleistungspflichtigen gehören somit im vorliegenden Fall zunächst die zur Zahlung der Abgabe verpflichteten Zollzahlungspflichtigen im Sinne von
Art. 13 ZG
, d.h. diejenigen, die die Ware über die Grenze bringen und die Auftraggeber (
Art. 9 ZG
), sowie diejenigen, für deren Rechnung die Waren eingeführt worden sind. Sie sind insofern direkt unrechtmässig bevorteilt, als sie die geschuldete Abgabe infolge der Widerhandlung nicht entrichten mussten. Diese Personen - für die die gesetzliche Vermutung eines unrechtmässigen Vermögensvorteils gilt - haften solidarisch für den gesamten nicht erhobenen Abgabebetrag. Sie bleiben deshalb selbst dann leistungspflichtig, wenn sie selber aus der Widerhandlung keinen persönlichen Nutzen gezogen haben (Kurt Hauri, Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Bern 1998, Art. 12, Ziff. 10a).
4.3.2 Der Gesetzgeber hat den Kreis der Zollzahlungspflichtigen weit gezogen, um die Einbringlichkeit der Zollforderung sicherzustellen (
BGE 110 Ib 306
E. 2b S. 310). Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung auch der Begriff des Auftraggebers weit zu fassen. Als solcher gilt nicht nur derjenige, der im zivilrechtlichen Sinne mit dem Transporteur einen Frachtvertrag abschliesst, sondern jede Person, welche die Wareneinfuhr tatsächlich veranlasst (
BGE 107 Ib 198
E. 6; Urteil 2A.233/1999 vom 2. Dezember 1999 E. 4). Als Auftraggeber wird unter anderem derjenige verstanden, der einen Dritten dazu veranlasst, ihm eine Ware zu liefern, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie sich im Ausland befindet und zur Lieferung eingeführt werden muss; dies gilt auch dann, wenn Waren ohne vorgängige Bestellung des Betreffenden in die Schweiz gebracht werden, dieser zuvor aber seine generelle Bereitschaft zur Abnahme solcher Waren kundgetan hat (Urteil 2A.417/1999 vom 27. Oktober 1999 E. 3a, mit Hinweisen auf weitere nicht publizierte Urteile). Auch wenn die Ware im Zeitpunkt der Bestellung bereits in der Schweiz ist, wird durch die generelle Bereitschaft des Betreffenden, diese Ware abzunehmen, deren Einfuhr durch ihn mitveranlasst (Urteil 2A.233/1999 vom 2. Dezember 1999 E. 4b).
4.3.3 Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 9 bzw.
Art. 13 ZG
für die vorenthaltenen Einfuhrabgaben leistungspflichtig wäre (angefochtener Entscheid E. 3d). Sie hat seine Leistungspflicht allein auf
Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
gestützt. Das Bundesgericht wendet jedoch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung des angefochtenen Entscheides gebunden zu sein (vgl. E. 1.2).
4.3.4 Der Beschwerdeführer behauptet, er habe keine Kenntnis von der ausländischen Herkunft des Fleisches gehabt.
Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nach seinen eigenen Aussagen für das bei B._ bezogene Fleisch jeweils zwischen Fr. 4.-- bis Fr. 5.-- pro Kilogramm weniger bezahlt als für Ware gleicher Qualität bei anderen Anbietern (angefochtener Entscheid Ziff. 3b). Das für den günstigen Preis sehr gut dressierte Schweinefleisch von einwandfreier Qualität sei zwar vakuumverpackt, jedoch lediglich in einem Personenwagen ohne Kühlsystem und in Bananenschachteln angeliefert worden. Es sei gerichtsnotorisch, dass eine derartige Transportweise für Frischfleisch als zweifelhaft, zumindest aber als branchenunüblich zu gelten habe. Entgegen den Deklarationsvorschriften der Lebensmittelgesetzgebung hätten die Vakuumverpackungen keine Bezeichnung und Datierung und damit keinerlei Angaben über Sachbezeichnung, Abpackdatum, Mindesthaltbarkeit, Verbrauchsdatum etc. aufgewiesen. Dem Beschwerdeführer sei bekannt gewesen, dass für abgepacktes Fleisch bei der Anlieferung das Verpackungsdatum anzugeben sei. Einen schriftlichen Beleg über die Herkunft des Fleisches habe der Beschwerdeführer nie verlangt. Er habe auch nicht danach gefragt. Der Beschwerdeführer habe erklärt, die Fakturierung sei sicher nicht in Ordnung gewesen; auf der Rechnung müssten Lieferant, Empfänger, Datum, Herkunft (wenn es nicht ein bekanntes Unternehmen sei) und Mehrwertsteuer aufgeführt sein. Der Beschwerdeführer, seit 1994 Betreiber des Restaurants, habe aufgrund seiner einschlägigen beruflichen Erfahrung als gelernter Metzger und Koch und angesichts der Umstände der Geschäftsabwicklung dauerhaft Anlass zu Zweifeln an der Seriosität von B._ und an der Legalität des bezogenen Fleisches haben müssen. Gegen sein "komisches Gefühl" im Zusammenhang mit der Widersprüchlichkeit zwischen hoch stehender Qualität und günstigem Preis habe er nichts unternommen. Er hätte sich nicht damit begnügen dürfen, dass Preis und Qualität stimmten. Auf Grund der gesamten Umstände hätte er B._ ernsthaft zur Rede stellen müssen, um nicht dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, seine Sorgfaltspflichten arg verletzt zu haben. Wenn er dennoch regelmässig solches Fleisch bezogen habe, habe er die ihm obliegende berufliche Sorgfaltspflicht in schwerwiegender Weise verletzt.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt diese Feststellung bzw. Würdigung des Sachverhaltes nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Insbesondere legt er nicht dar, dass die wiedergegebenen Aussagen so nicht gemacht worden seien. Dass der Beschwerdeführer angeblich auch schon bei anderen Anbietern gleichartige Ware zu den gleichen oder nur leicht erhöhten Preisen bezogen haben soll (Beschwerde S. 8 f. Ziff. 1.4), ist unerheblich: Angesichts der klaren Aussagen des Beschwerdeführers betreffend den erzielten Preisvorteil bestand für die Vorinstanz kein Anlass, an diesen zu zweifeln bzw. genauer abzuklären, ob der Beschwerdeführer im jeweiligen Zeitpunkt dieselbe Menge und Qualität auch andernorts zum gleichen Preis hätte erwerben können. Er hat bei seiner Befragung ausdrücklich erklärt, das von B._ gelieferte Fleisch sei von eindeutig besserer Qualität gewesen als dasjenige von anderen Lieferanten und zudem sei der Preis sehr günstig gewesen; der Preis sei gemessen an der Qualität im Vergleich zu seinen anderen Lieferanten "besser, sehr gut" gewesen (Beschwerdebeilage 4, S. 4). Nicht zu beanstanden ist ebenfalls, dass die Vorinstanz auf eine schwerwiegende Verletzung der Sorgfaltspflicht geschlossen hat. Denn der Beschwerdeführer - dem die Gepflogenheiten des Fleischhandels und insbesondere die Deklarationsvorschriften bekannt sind - musste auf Grund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände der Lieferungen zumindest davon ausgehen, dass das bezogene Fleisch jedenfalls nicht aus den üblichen (teureren) Handelskanälen stammte und möglicherweise unter Umgehung oder Missachtung namentlich von lebensmittelpolizeilichen Vorschriften geliefert wurde. Insbesondere war er dadurch - neben der Inkaufnahme einer gesundheitlichen Gefährdung seiner Gäste - nicht in der Lage, seiner Auskunfts- und Bezeichnungspflicht zu genügen (vgl. insb. Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0] und
Art. 12, 17, 123 ff. der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 [LMV; SR 817.02]
). Darüber hinaus nahm er mit dem Unterlassen der Herkunftsabklärung - die insbesondere im Fleischhandel bereits aus gesundheitspolizeilichen Gründen verlangt werden muss - auch in Kauf, dass das Fleisch aus dem nahen Ausland illegal eingeführt worden sein könnte.
Da in Folge der Verjährung der vor dem 20. April 1996 erfolgten Lieferungen die genaue Menge des gelieferten Fleisches nicht feststeht, hat die Vorinstanz die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung bzw. zur Korrektur des geschuldeten Abgabebetrages an die Oberzolldirektion zurückgewiesen, damit diese die vor diesem Datum abgewickelten Fleischlieferungen aus der Berechnungsgrundlage eliminiere. Aus den Akten ergibt sich, dass die Fleischbezüge von 1997 bis 2001 insgesamt 2'658,8 kg betrugen, wozu noch ein Teil der Lieferungen des Jahres 1996 (355,8 kg) zu zählen ist. Ins Gewicht fällt im vorliegenden Fall vor allem dieser Umfang der in Frage stehenden Fleischlieferungen und deren Regelmässigkeit. Dadurch hat der Beschwerdeführer gegenüber seinem Lieferanten seine generelle Bereitschaft zur Abnahme solcher Waren kundgetan und damit die Einfuhr mitveranlasst. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Beschwerdeführer daher als Auftraggeber im Sinne der oben (E. 3.3.2) dargelegten Rechtsprechung zu
Art. 13 ZG
in Verbindung mit
Art. 9 ZG
zu betrachten. Als solcher haftet er solidarisch mit demjenigen, der die Ware über die Grenze gebracht hat, für den gesamten, auf seinen Fleischbezügen nicht erhobenen Abgabebetrag. Für diesen ist er gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
nachleistungspflichtig.
5.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (
Art. 156 Abs. 1 OG
).