Urteil 6B_850/2013 (2014)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Alttoggenburg verurteilte X._ am 18. August 2000 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern sowie mehrfacher Pornographie zu 30 Monaten Freiheitsstrafe. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an. Am 22. März 2002 wies es ihn stationär in eine Heil- oder Pflegeanstalt ein (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). X._ trat den Massnahmenvollzug direkt nach der Strafverbüssung am 13. Februar 2002 vorzeitig an.
Am 20. Dezember 2004 ordnete das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil die Weiterführung der stationären Behandlung an. Am 7. November 2007 verlängerte es die Massnahme nach neuem Recht um fünf Jahre (
Art. 59 Abs. 4 StGB
). Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen lehnte es wiederholt ab, X._ bedingt aus dem Massnahmenvollzug zu entlassen, letztmals am 7. Juli 2011 und 7. Mai 2012. Am 4. Oktober 2012 beantragte es die Verlängerung der Massnahme um längstens fünf Jahre, eventualiter die Massnahmeaufhebung und die Anordnung der Verwahrung.
Das Kreisgericht Toggenburg verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme am 12. Februar 2013 um drei Jahre. Es stützte sich auf das durch das Amt für Justizvollzug in Auftrag gegebene forensisch-psychologische Gutachten des Instituts für Forensisch-Psychologische Begutachtung, St. Gallen, vom 7. September 2012. Das Kantonsgericht St. Gallen wies das dagegen erhobene Rechtsmittel von X._ am 7. Juni 2013 ab und bestätigte den Entscheid des Kreisgerichts insofern, als es die Massnahme um zwei Jahre bis am 30. Juni 2015 verlängerte.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 7. Juni 2013. Er sei unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren bedingt aus dem stationären Massnahmenvollzug zu entlassen. Es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen, eine Bewährungshilfe zu bestellen und ihm die Auflage zu erteilen, gemeinschaftlich mit Erwachsenen zu wohnen und keine Kontakte mit Minderjährigen zu unterhalten. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Kantonsgericht St. Gallen beantragt in seiner Stellungnahme die Gutheissung der Beschwerde insofern, als ein rechtsgenügendes Gutachten einzuholen sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt vorab, die Vorinstanz stütze sich auf ein ungenügendes Gutachten. Die Begutachtung hätte ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie als sachverständige Person vornehmen müssen. Die Fragen, ob die stationäre Massnahme zu verlängern, er bedingt zu entlassen oder die Behandlung aufzuheben und er allenfalls zu verwahren sei, könnten nur durch einen qualifizierten forensisch-psychiatrischen Facharzt beantwortet werden. Die beiden mit der Ausarbeitung des Gutachtens befassten nichtärztlichen Psychotherapeutinnen bzw. Psychologinnen erfüllten die fachliche Anforderung an die Person des Gutachters nicht. Der Entscheid sei bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zur Einholung eines genügenden Gutachtens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde, S. 4-7).
Die Vorinstanz erwägt, die Kantone seien befugt, Anforderungen an Sachverständige festzulegen. Im Kanton St. Gallen bestehe keine solche Regelung. Die Erstellung von forensischen Gutachten sei von Gesetzes wegen nicht einzig Psychiatern vorbehalten. Entscheidend sei, dass die begutachtende Person über die notwendige fachliche Qualifikation verfüge und zu den sich stellenden Problemen kompetent Stellung nehmen könne. Das sei vorliegend der Fall. Bei der Gutachterin handle es sich um eine Fachpsychologin für Psychotherapie FSP und für Rechtspsychologie FSP mit Zulassung und praktischen Erfahrungen als klinische Psychologin und Psychotherapeutin. Es liege folglich ein formell rechtsgenügendes Gutachten vor, worauf ohne weiteres abgestellt werden könne (Entscheid, S. 5 ff.).
2.
2.1.
Gutachten sind im Massnahmenrecht unabdingbar. Sie werden vom Gesetz als zwingende Entscheidgrundlage bezeichnet, wenn über die Indikation einer Massnahme zu befinden ist.
Art. 56 Abs. 3 StGB
schreibt vor, dass sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 (StGB) sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 (StGB) auf eine sachverständige Begutachtung stützt.
2.2.
Die Frage, welche Anforderungen an die fachliche Qualifikation des Sachverständigen zu stellen sind, d.h. ob es sich um ärztliche Gutachter handeln muss oder auch nichtärztliche Psychotherapeuten als sachverständige Personen im Sinne der Regelung von
Art. 56 Abs. 3 StGB
zuzulassen sind, war im Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Entscheids und der dagegen erhobenen Beschwerde noch nicht abschliessend geklärt. Sowohl die Gesetzesmaterialien als auch die bisherige Rechtsprechung und das Schrifttum deuteten lediglich an, dass eine sachverständige Person gemäss
Art. 56 Abs. 3 StGB
ein Psychiater sein müsse (BBl 1999 2072; Urteil 6B_752/2011 vom 18. April 2012 E. 4; s.a.
BGE 84 IV 137
;
127 IV 154
; Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011; statt vieler TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 56 Rz.11). In der Zwischenzeit hat das Bundesgericht diese Frage entschieden. In seinem zur Publikation vorgesehenen Urteil 6B_459/2013 vom 14. Februar 2014 führt es aus, als Gutachter im Sinne von
Art. 56 Abs. 3 StGB
kämen in aller Regel nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie in Betracht. Ausnahmen seien nur schwer vorstellbar. Sie müssten mit der fachlichen Ausgangslage gerechtfertigt werden und liessen sich nicht mit der Person des Sachverständigen begründen. Der Beizug einer psychologischen Fachperson sei bei der forensischen Begutachtung für die Beurteilung einzelner Aspekte angesichts der interdisziplinären Fragestellung zwar zulässig und gegebenenfalls sogar geboten. Für das Gutachten bleibe jedoch stets der Psychiater verantwortlich. Nur so könnten die Anforderungen an die erforderliche Sachkunde - zumindest gegenwärtig - sichergestellt werden (zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_459/2013 vom 14. Februar 2014 insbesondere E. 2.7).
2.3.
2.3.1.
Dieser Grundsatz, dass die Begutachtung durch einen Psychiater erfolgen muss, gilt nicht nur, wenn die Notwendigkeit der Anordnung einer Massnahme im Sinne der Regelung von
Art. 56 Abs. 3 StGB
zu beurteilen ist, sondern auch, wenn wie hier über die Verlängerung einer Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
zu entscheiden ist. Zwar schreibt das Gesetz insofern eine Begutachtung nicht zwingend vor (
BGE 135 IV 139
E. 2.1 mit Hinweisen insbesondere auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 3. Aufl. 2013, Art. 59 N. 126). Das schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen von
Art. 59 Abs. 4 StGB
Abklärungen unter Umständen notwendig sind und daher eine sachverständige Begutachtung einzuholen ist.
2.3.2.
Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Die Verlängerung der Massnahme nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
setzt somit voraus, dass eine Gefährdung durch den Täter weiterhin besteht, mithin die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach
Art. 62 StGB
noch nicht erfüllt sind (
BGE 135 IV 139
E. 2.2.1). Weiter ist erforderlich, dass dieser Gefahr durch die Massnahme begegnet werden kann, mithin dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist (
BGE 134 IV 315
E. 3.4.1;
109 IV 73
E. 3). Gemeint ist damit eine therapeutische dynamische Einflussnahme, die zu einer Verbesserung der Legalprognose führt (
BGE 135 IV 139
E. 2.3.2;
134 IV 315
E. 3.6). Eine Verlängerung der Massnahme kann deshalb nur in Betracht gezogen werden, wenn sich davon eine therapeutische Wirkung in diesem Sinne erwarten lässt (BBl 1999 2078 f.;
BGE 135 IV 139
E. 2.3.2; s.a.
BGE 137 II 233
E. 5.2.1).
2.3.3.
Daraus folgt, dass die im Rahmen von
Art. 59 Abs. 4 StGB
abzuklärenden Themenkomplexe zur Hauptsache Fragen der Behandlungsfähigkeit des Täters und der Wirksamkeit einer weiteren Therapieintervention im Hinblick auf dessen fortbestehende Gefährlichkeit zum Inhalt haben und damit letztlich die Massnahmennotwendigkeit im Sinne von
Art. 56 Abs. 3 lit. a StGB
betreffen. Mit andern Worten geht es bei der Verlängerung einer Massnahme nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
zumindest teilweise um die gleichen oder ähnlichen Fragen wie beim Entscheid über die erstmalige Anordnung einer Massnahme. Lassen sich diese Fragen nicht auf der Grundlage bereits vorhandener Gutachten einschliesslich weiterer Fachberichte (wie beispielsweise Therapieverlaufsberichte) sachgerecht und fundiert beantworten, sind gutachterliche Abklärungen unabdingbar, unabhängig davon, ob ein gesetzliches Begutachtungsobligatorium besteht oder nicht. Diese Abklärungen sind durch einen Sachverständigen im Sinne der Regelung von
Art. 56 Abs. 3 StGB
vorzunehmen, d.h. durch einen psychiatrischen Facharzt. Die Massnahmenverlängerung zählt folglich nicht zu den vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen vom Grundsatz, wonach die Begutachtung in aller Regel durch einen Psychiater zu erfolgen hat (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_459/2013 vom 14. Februar 2014 E. 2.7 ). Drängt sich zur Beurteilung der Massnahmenverlängerung mithin Expertenhilfe auf, ist ein psychiatrisches Gutachten im Sinne von
Art. 56 Abs. 3 StGB
einzuholen. Den formalen Qualitätsanforderungen wird nur so Genüge getan.
2.4.
Der Beschwerdeführer wurde letztmals am 22. Januar 2002 psychiatrisch begutachtet. Er befindet sich seit dem 22. März 2002 im stationären Massnahmenvollzug. Im Hinblick auf das Auslaufen der Fünfjahresfrist der fortgeführten stationären Behandlung per Anfang November 2012 beantragte das Sicherheits- und Justizdepartement dem zuständigen Gericht erneut eine Verlängerung der Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
, eventuell deren Aufhebung und die Anordnung der Verwahrung. Unbestritten ist, dass vorliegend gutachterlicher Abklärungsbedarf bestand. Die Vollzugsbehörde gab am 11. April 2012 denn auch ein Gutachten beim Institut für Forensisch-Psychologische Begutachtung, St. Gallen, in Auftrag. Beide Gerichtsinstanzen stellen bei ihrem Entscheid über die Massnahmenverlängerung nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
massgeblich auf das Gutachten vom 7. September 2012 ab. Dieses wurde indes nicht von einem psychiatrischen Facharzt, sondern von einer nichtärztlichen Psychotherapeutin erstellt. Folglich genügt es den formalen Anforderungen an die Person des Sachverständigen nicht. Es liegt somit kein rechtsgenügendes Gutachten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor.
3.
Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zur Einholung eines rechtsgenügenden Gutachtens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auf das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, die Massnahmenvoraussetzungen seien nicht mehr erfüllt, braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (
Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG
). Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (
Art. 68 Abs. 2 BGG
). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gegenstandslos.