Urteil 2A.7/2004 (2004)
Rechtsgebiet: public_law

Faits:
A.
Ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie (Kosovo) né le 29 janvier 1971, X._, est entré en Suisse le 26 décembre 1990 et y a déposé le jour même une demande d'asile. En juin 1992, selon ses déclarations, X._ a fait la connaissance de Y._, ressortissante espagnole titulaire d'une autorisation d'établissement née le 12 février 1970. Par la suite, il s'est installé chez cette amie et a partagé son existence et celle de ses quatre enfants nés en 1987, 1988 et 1990, les derniers étant jumeaux. Il a épousé Y._ le 4 mars 1994.
Le 27 juin 1994, le Procureur général du canton de Genève a condamné X._ à une peine de six mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour vol, recel, dommages à la propriété, violation de domicile, conduite sans permis ainsi que participation à un trafic de stupéfiants, et ordonné son expulsion judiciaire ferme du territoire de la Confédération suisse pour une durée de huit ans. Statuant le 15 août 1994 sur une opposition relative à la mesure d'expulsion, le Tribunal de police du canton de Genève a assorti l'expulsion d'un sursis de cinq ans, mais l'a étendue à dix ans.
La demande d'asile de X._ a été définitivement rejetée le 6 septembre 1994. Le 21 septembre 1994, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X._ et imparti à l'intéressé un délai de départ échéant le 10 novembre 1994. Par arrêté du 31 juillet 1996, le Conseil d'Etat du canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours de X._ contre la décision de l'Office cantonal du 21 septembre 1994. Le 16 janvier 1997, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif de X._ contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 31 juillet 1996. Le 3 mars 1997, l'Office cantonal a imparti à l'intéressé un délai échéant le 15 avril 1997 pour quitter le territoire genevois. Le 7 mars 1997, l'Office fédéral des étrangers, actuellement l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, (ci-après: l'Office fédéral) a étendu à tout le territoire de la Confédération la décision cantonale de renvoi et imparti à X._ un délai échéant le 15 avril 1997 pour quitter ce territoire. Le 7 mars 1997 également, il a pris à l'encontre de l'intéressé une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable à partir du 16 avril 1997 et pour une durée indéterminée.
Le 29 novembre 1997, X._ a fait l'objet d'une interpellation policière; soupçonné de complicité de cambriolage, il a été écroué à la prison de Champ-Dollon. Il a à nouveau été interpellé le 15 janvier 2000, en compagnie de compatriotes suspectés de cambriolage. Il a en outre été intercepté le 19 février 2000 au poste frontière de Gy, alors qu'il tentait de faire entrer illégalement en Suisse deux de ses compatriotes. X._ a été renvoyé dans son pays d'origine le 18 avril 2000.
B.
Par décision du 26 avril 2000, l'Office cantonal a déclaré irrecevable la demande de réexamen de sa décision du 21 septembre 1994 que X._ avait déposée le 10 avril 2000 en invoquant l'évolution de la situation (échéance du sursis subi avec succès, possibilité de travail pour lui-même et emploi temporaire pour sa femme). Le 3 octobre 2000, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) a partiellement admis le recours de X._ contre la décision de l'Office cantonal du 26 avril 2000 et renvoyé le dossier à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le 15 décembre 2000, l'intéressé a sollicité le réexamen de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse prise le 7 mars 1997 par l'Office fédéral et conclu à son annulation.
Le 6 avril 2001, l'Office cantonal a rejeté la demande de réexamen du 10 avril 2000 et refusé d'octroyer une autorisation de séjour à X._. Le 13 novembre 2001, la Commission cantonale de recours a admis le recours de l'intéressé contre la décision de l'Office cantonal du 6 avril 2001, annulé cette décision et renvoyé le dossier à l'Office cantonal pour qu'il délivre une autorisation de séjour à X._.
Par décision du 2 juillet 2002, l'Office fédéral a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour à X._ et de réexaminer l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée le 7 mars 1997.
C.
X._ a alors porté sa cause devant le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) qui, par décision du 20 novembre 2003, a rejeté son recours en tant qu'il concernait le refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et l'a partiellement admis en tant qu'il concernait le réexamen de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse; le Département fédéral a ainsi fixé la durée de cette interdiction à dix ans, la mesure devant prendre fin le 6 mars 2007. Il a retenu en substance qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de l'analyse effectuée par le Tribunal fédéral dans son arrêt précité du 16 janvier 1997, que le comportement de X._ postérieurement à cette date démontrait que l'intéressé ne pouvait ou ne voulait pas se conformer à l'ordre établi et que le risque de récidive ne pouvait pas être raisonnablement écarté. En outre, la décision de l'Office fédéral de refuser son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour respectait le principe de la proportionnalité. En revanche, ce principe était violé s'agissant de la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse puisqu'elle imposait au couple X._ une restriction quasi définitive quant à la possibilité de se rencontrer dans le pays où Y._ bénéficiait d'un droit de séjour durable.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du Département fédéral du 20 novembre 2003, d'approuver en tant que de besoin l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur et de lever la décision d'interdiction d'entrée en Suisse du 7 mars 1997. En substance, il se plaint, s'agissant du refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour, d'une violation des art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et 8 CEDH ainsi que du principe de la proportionnalité. Il soutient, en ce qui concerne la décision d'interdiction d'entrée en Suisse, qu'il se justifie de la lever, compte tenu de l'échéance du délai d'épreuve assortissant la peine d'expulsion prononcée par le juge pénal. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 129 II 453
consid. 2 p. 456).
1.1 En matière de police des étrangers, la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte contre les décisions d'interdiction d'entrée en Suisse (art. 100 al. 1 lettre b ch. 1 OJ). Dans la mesure où elle porte sur cet objet, la décision attaquée a été rendue en dernière instance fédérale.
L'irrecevabilité du recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 1 OJ est absolue et ne connaît aucune exception (
ATF 129 II 193
consid. 2.1 p. 198). Il est inutile d'invoquer l'
art. 8 CEDH
pour que le Tribunal fédéral entre en matière sur un recours dirigé contre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse (cf.
ATF 110 Ib 397
consid. 2b p. 398). La conclusion du recourant tendant à lever la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse qui le frappe est donc irrecevable.
1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'
art. 4 LSEE
, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 128 II 145
consid. 1.1.1 p. 148).
Dans son arrêt susmentionné du 16 janvier 1997, le Tribunal fédéral a définitivement rejeté en fait la demande d'autorisation de séjour que le recourant avait présentée en se fondant sur les
art. 17 al. 2 LSEE
et 8 CEDH. Ainsi, pour que la voie du recours de droit administratif soit à nouveau ouverte au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, il faut que le recourant invoque des circonstances propres à fonder un droit au réexamen en raison d'une modification essentielle des faits ou de la situation juridique. Le simple écoulement du temps ne suffit pas. Quant au fait que le recourant se soit bien conduit depuis son retour au pays, cette circonstance est compensée par le relâchement probable à terme des liens qu'il entretient avec sa femme restée en Suisse. En revanche, l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681) crée une situation juridique nouvelle importante pouvant justifier un réexamen.
Du moment que sa femme est une ressortissante espagnole au bénéfice d'une autorisation d'établissement, le recourant dispose, en principe, en vertu des art. 7 lettre d ALCP et 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP, d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage, à l'image de ce que prévoit l'
art. 7 al. 1 LSEE
pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse (cf.
ATF 130 II 113
consid. 8.3 p. 129). Son recours est donc recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des
art. 97 ss OJ
.
2.
Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision qui n'émane pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral revoit, le cas échéant d'office, les constatations de fait (
art. 104 lettre b et 105 al. 1 OJ
). Sur le plan juridique, il vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe en particulier les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 129 II 183
consid. 3.4 p. 188) et les traités internationaux (
ATF 126 II 506
consid. 1b p. 508) - en examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 lettre a OJ
) -, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, il ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen dans ce domaine (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
3.
3.1 Aux termes de l'
art. 1 lettre a LSEE
, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
3.2 Partie intégrante de l'Accord (cf.
art. 15 ALCP
), l'annexe I ALCP règle le détail du droit mentionné à l'art. 7 lettre d ALCP en prévoyant que, quelle que soit sa nationalité, le conjoint d'un ressortissant d'une partie contractante a le droit de "s'installer" avec ce dernier (
art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP
). Ce droit est calqué sur la réglementation prévue aux art. 10 et 11 du règlement (CEE) N° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO N° L 257 p. 2), si bien que son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE; cf.
ATF 130 II 113
consid. 5 p. 118 ss et les références).
S'inspirant d'une récente jurisprudence de cette juridiction (arrêt de la CJCE du 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department c. Akrich, C-109/01, in EuGRZ 2003, p. 607 ss, pts 49 ss p. 611/612), le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 3 annexe I ALCP
n'était pas applicable lorsque, au moment de la demande de regroupement familial, le membre de la famille concerné du ressortissant communautaire n'avait pas la nationalité d'un Etat membre de la Communauté européenne et ne résidait pas déjà légalement dans un Etat membre (
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss).
3.3 Les autorités compétentes ont refusé d'approuver l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour, en dépit de sa qualité d'époux d'une ressortissante espagnole établie et travaillant en Suisse, dans la mesure où elle ne devait pas se consacrer exclusivement à l'éducation de ses enfants dont deux sont légèrement handicapés. L'intéressé a été renvoyé dans son pays d'origine le 18 avril 2000. Auparavant sa présence en Suisse avait simplement été tolérée en raison des différentes procédures qu'il y avait engagées en vue d'obtenir la régularisation de sa situation. Le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment de sa première demande d'autorisation de séjour pour vivre auprès de sa femme, puisqu'il jouissait d'une simple tolérance. Après le rejet définitif de cette demande, il a continué à vivre illégalement en Suisse jusqu'à ce qu'il soit renvoyé dans sa patrie. Dès lors, l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est pas applicable au recourant. Toutefois, ce dernier, qui a épousé une ressortissante d'un Etat membre de la Communauté européenne, peut bénéficier de l'
art. 2 ALCP
, aux termes duquel "les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité". L'
art. 2 ALCP
figure en effet dans les "dispositions de base" de l'Accord (art. 1 à 9 ALCP) dont il exprime l'un des objectifs fondamentaux. Le principe de non-discrimination revêt ainsi une portée générale.
Il convient dès lors d'examiner à la lumière de l'
art. 2 ALCP
l'éventuel droit du recourant à une autorisation de séjour, qui ne pourrait se fonder que sur des dispositions du droit interne, puisque l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est pas applicable en l'espèce.
4.
4.1 Tandis que le droit à l'autorisation de séjour de l'étranger qui a épousé une personne jouissant d'une autorisation d'établissement s'éteint, en vertu de l'art 17 al. 2 in fine LSEE, si l'ayant droit a "enfreint l'ordre public", la déchéance de ce droit est soumise à des conditions plus rigoureuses pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse, puisqu'elle est subordonnée, aux termes de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, à l'existence d'un "motif d'expulsion" (cf.
art. 10 LSEE
), ainsi qu'au respect du principe de la proportionnalité, notamment sous l'angle de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf.
art. 11 al. 3 LSEE
et 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [RSEE; RS 142.201]). La jurisprudence a certes précisé que, conformément aux règles générales du droit administratif, l'extinction du droit à l'autorisation de séjour devait également respecter le principe de la proportionnalité lorsqu'elle était justifiée par un motif d'ordre public au sens de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE. Il n'empêche que, dans la mesure où une atteinte moindre suffit en principe au regard de cette disposition, les intérêts privés opposés pèsent moins lourd dans la balance que si un motif d'expulsion au sens de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE était nécessaire (cf.
ATF 122 II 385
consid. 3a p. 390;
120 Ib 129
consid. 4a p. 130/131; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). En matière de regroupement familial, le conjoint étranger d'une personne au bénéfice d'une autorisation d'établissement jouit donc, d'après les dispositions de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, d'une situation moins favorable que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse.
En vertu du principe de non-discrimination garanti par l'
art. 2 ALCP
, le recourant peut donc réclamer que sa demande d'autorisation de séjour soit examinée sous l'angle de l'
art. 7 LSEE
.
4.2 Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un citoyen suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (
ATF 120 Ib 6
consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja,
ATF 110 Ib 201
). Ce principe vaut même lorsqu'on ne peut pas - ou difficilement - exiger de l'épouse suisse de l'étranger qu'elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre ensemble d'une manière ininterrompue. En effet, lorsque l'étranger a gravement violé l'ordre juridique en vigueur et qu'il a ainsi été condamné à une peine d'au moins deux ans de détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé - et celui de sa famille - à pouvoir rester en Suisse. Cette référence à une quotité de peine de détention de deux ans n'a cependant qu'un caractère indicatif.
5.
5.1 Le recourant réalise en tout cas un motif d'expulsion: il a été condamné par une autorité judiciaire pour "crime ou délit" (cf.
art. 10 al. 1 lettre a LSEE
). En effet, le Procureur général du canton de Genève a infligé une peine de six mois d'emprisonnement à l'intéressé par une ordonnance de condamnation du 27 juin 1994, qui n'a pas été modifiée sur ce point par le jugement du Tribunal de police du canton de Genève du 15 août 1994. Cette condamnation reposait en particulier sur l'implication du recourant dans un trafic de stupéfiants. Or, il s'agit d'un domaine où la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse (cf.
ATF 122 II 433
consid. 2c p. 436). La protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants; LStup; RS 812.121). Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent donc s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêt 2A.615/2002 du 21 avril 2004, consid. 4.4). Par ailleurs, on ne saurait suivre l'intéressé quand il prétend n'avoir plus commis d'infraction depuis le mois d'avril 1993. En effet, il a continué à séjourner en Suisse illégalement après avoir reçu la décision de l'Office cantonal du 3 mars 1997 lui fixant un délai de départ au 15 avril 1997, décision étendue le 7 mars 1997 par l'Office fédéral à tout le territoire de la Confédération. De plus, tant qu'il était en Suisse, le recourant a eu de mauvaises fréquentations (compatriotes délinquants), ce qui lui a valu d'être interpellé, voire arrêté, à plusieurs reprises. Ces éléments sont certes importants pour apprécier la menace que le recourant représente pour l'ordre public (cf.
art. 5 annexe I ALCP
), mais pas suffisants pour s'écarter de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 4.2). Comme le recourant a été condamné à une peine de détention inférieure à deux ans, il conviendrait en principe d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur.
5.2 C'est par l'application de l'
art. 2 ALCP
que l'intéressé pourrait se voir délivrer une autorisation de séjour. Or, cette disposition ne peut être invoquée que par les ressortissants d'une partie contractante de l'Accord, en l'espèce par la femme du recourant. Comme cette dernière n'est pas partie au présent litige, il conviendrait de compléter l'instruction en l'invitant à se déterminer à ce sujet, plus particulièrement à dire si elle est disposée à accueillir son mari et à reprendre la vie commune avec lui. L'approbation de l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant doit être subordonnée à la présentation par sa femme d'une demande dans ce sens fondée sur l'
art. 2 ALCP
.
En outre, ladite approbation devrait être assortie de conditions (cf. art. 5 al. 1 in fine LSEE) en raison du passé de l'intéressé. Il faudrait en particulier que l'octroi et la prolongation de l'autorisation de séjour soient subordonnés à un comportement irréprochable du recourant ainsi qu'à l'exercice par celui-ci d'une activité lucrative garantissant son indépendance financière.
6.
6.1 Vu ce qui précède, le recours doit être admis dans le sens des considérants, en tant qu'il est recevable. La décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle concerne le refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi que les frais et dépens y afférents (ch. 1, 4 et 5 du dispositif de la décision attaquée). La cause doit être renvoyée à l'Office fédéral pour complément d'instruction et nouvelle décision. Au surplus, elle doit être renvoyée au Département fédéral pour qu'il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui.
6.2 Le recourant a demandé l'assistance judiciaire. Dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet, cette requête doit être rejetée, parce que la conclusion de l'intéressé tendant à lever la décision d'interdiction d'entrée en Suisse du 7 mars 1997 était vouée à l'échec (art. 100 al. 1 lettre b ch. 1 et 152 OJ).
Succombant partiellement, le recourant doit supporter des frais judiciaires réduits (
art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ
). Bien qu'elle succombe partiellement, la Confédération n'a pas à supporter de frais judiciaires (
art. 156 al. 2 OJ
).
Obtenant partiellement gain de cause, le recourant a droit à des dépens réduits (
art. 159 al. 1 OJ
).