Urteil 5P.436/2004 (2004)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A._ (Ehemann), Jahrgang 1964, und B._ (Ehefrau), Jahrgang 1968, sind verheiratet und Eltern zweier Söhne, geboren am 3. Dezember 1997 und am 3. Februar 2000. Seit Frühjahr 2001 leben die Ehegatten getrennt. Über die Folgen des Getrenntlebens schlossen sie im August 2001 eine aussergerichtliche Vereinbarung.
B.
Am 22. Juli 2002 machte die Ehefrau ein Eheschutzverfahren hängig. Gemäss der nachmals gerichtlich genehmigten Teilvereinbarung stellten die Ehegatten die beiden Söhne in die Obhut der Ehefrau, trafen eine Regelung über einzelne Vermögensgegenstände und beantragten übereinstimmend, mit Wirkung ab 4. November 2002 die Gütertrennung anzuordnen. Gerichtlich wurde der persönliche Verkehr des Ehemannes mit seinen Kindern auf Besuche von zwei einzelnen Tagen pro Monat und Ferien von zwei Wochen im Jahr festgelegt. Für die Zeit ab 1. April 2003 wurde der Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 800.-- zuzüglich Kinderzulagen für jedes Kind und von Fr. 3'776.-- für die Ehefrau persönlich verpflichtet (Verfügungen des Einzelrichters am Bezirksgericht Hinwil vom 13. November 2002 und vom 24. Februar 2003 sowie Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 1. Juli 2003).
C.
Am 3. Dezember 2003 stellte der Ehemann ein Abänderungsbegehren. Die Gerichtspräsidentin 4 von Baden wies das Gesuch ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteil vom 28. Juni 2004). Beide Ehegatten erhoben dagegen Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, hiess die Beschwerde teilweise gut und setzte die monatlichen Unterhaltsbeiträge neu fest auf Fr. 800.-- zuzüglich Kinderzulagen für jedes Kind und Fr. 1'607.-- für die Ehefrau ab 1. Januar 2004 bis 30. April 2005 und auf Fr. 800.-- zuzüglich Kinderzulagen für jedes Kind und Fr. 3'776.-- für die Ehefrau ab 1. Mai 2005. Im Übrigen wurden die Beschwerden abgewiesen und die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens zu zwei Dritteln dem Ehemann und zu einem Drittel der Ehefrau auferlegt (Urteil vom 11. Oktober 2004).
D.
Der Ehemann hat am 2. November 2004 beim Obergericht eine Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt und beantragt, das Urteil vom 11. Oktober 2004 als nichtig zu erklären und aufzuheben. Das Obergericht hat die Beschwerdeeingabe zusammen mit den Akten und einem weiteren Schreiben des Ehemannes vom 10. November 2004 dem Bundesgericht zugestellt. Mit Rücksicht auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht wurde einstweilen auf die Einforderung eines Kostenvorschusses verzichtet (Präsidialverfügung vom 29. November 2004). Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden.
E.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 hat die Ehefrau unaufgefordert die Bestellung eines neuen Parteivertreters anzeigen und eine entsprechende Vollmacht hinterlegen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Eingaben des Beschwerdeführers vom 2. und vom 10. November 2004 sind vor Ablauf der Frist von dreissig Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Urteils beim Obergericht eingetroffen, das die beiden Eingaben als staatsrechtliche Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weitergeleitet hat. Da der Beschwerdeführer eine Überprüfung durch das Bundesgericht nicht innert Frist abgelehnt hat, ist die staatsrechtliche Beschwerde zu beurteilen. Wie im Sachzusammenhang zu zeigen sein wird, stellt das Bundesgericht strenge formelle Anforderungen an Verfassungsbeschwerden. Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik wird nicht eingetreten. Bei Willkürrügen muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (
BGE 130 I 26
E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261). Die Anforderungen zu mildern, besteht hier kein Anlass. Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren zwar anwaltlich nicht vertreten, hat aber in einem gleichzeitig laufenden Forderungsprozess, auf den er mehrfach verweist, seine Rechte durch einen Anwalt wahrnehmen lassen. Die Folgen unterbliebener Prozessvertretung hat der Beschwerdeführer zu tragen.
2.
Mit Rücksicht auf die damals beengten Wohnverhältnisse des Beschwerdeführers - Einzimmerwohnung - und in Anbetracht des Alters der beiden Kinder, geboren 1997 und 2000, ist deren persönlicher Verkehr mit dem Beschwerdeführer auf zwei einzelne Tage pro Monat festgelegt worden. Das Obergericht hat die vom Beschwerdeführer verlangte Erweiterung des Besuchsrechts abgelehnt, weil über eine veränderte Wohnsituation des Beschwerdeführers nichts bekannt sei, das Besuchsrecht als gerichtsüblich gelten könne und das angespannte Verhältnis unter den Ehegatten einer Ausdehnung des Besuchsrechts entgegenstehe (E. 6 S. 18 f.).
Der Beschwerdeführer wendet ein, wie zuvor die Zürcher Gerichte habe nun auch das Obergericht all seine belegten Vorbringen ignoriert, dass er mit den Kindern viel unternehme - z.B. Drachenbootfahrten auf dem Thunersee, Besuche im Kinderzoo in Rapperswil usw. - und dass er die Kinder zu seiner neuen Partnerin mitnehmen könne, woselbst ausreichend Platz - ein grosses Haus auf einem Grundstück mit rund 1'400 m2 - vorhanden sei. Unter Protest verzichte er heute ausdrücklich auf jegliches Besuchsrecht (Ziff. 9 S. 4 der Eingabe vom 2. November 2004). Der Beschwerdeführer übersieht damit, dass das Obergericht eine Ausdehnung des Besuchsrechts nicht bloss wegen der ungünstigen Platzverhältnisse abgelehnt hat. Es hat vielmehr auch berücksichtigt, dass das bestehende Besuchsrecht an sich gerichtsüblich ist und ein weitergehendes Besuchsrecht eine positive Einstellung beider Elternteile voraussetzte, die hier auf Grund des angespannten Verhältnisses der Ehegatten nicht bejaht werden könne.
Die obergerichtliche Beurteilung ist nicht zu beanstanden, zumal hier eine auf den Eheschutz beschränkte Regelung getroffen werden musste (vgl.
BGE 120 II 229
E. 3b/bb S. 233 f.). Dabei soll vermieden werden, dass die beiden noch kleinen Kinder durch das Verhalten ihrer Eltern, die sich mit der Trennungs- bzw. Scheidungssituation begreiflicherweise schwer tun, in einen Loyalitätskonflikt gestürzt werden. Der Kontakt mit dem Beschwerdeführer hat deshalb massvoll zu bleiben, soll aber entgegen der Annahme des Beschwerdeführers auch nicht einfach abgebrochen werden. Das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinen Kindern steht dem Beschwerdeführer zwar um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sogenanntes Pflichtrecht dient es jedoch auch und in erster Linie dem Interesse seiner beiden Söhne, für deren Entwicklung die Möglichkeit bedeutsam ist, sich an einer väterlichen Identifikationsfigur zu orientieren. Die Anträge des Beschwerdeführers, die Besuchsrechtsregelung aufzuheben und ersatzlos zu streichen, müssen deshalb abgewiesen werden (vgl. dazu etwa
BGE 130 III 585
Nr. 76 und die Beiträge zum Thema "Persönlicher Verkehr" in ZVW 48/1993 von Hegnauer, S. 2 ff., S. 4 Ziff. 2.4, und von Hammer-Feldges, S. 15 ff., S. 16 lit. A/I).
3.
Gegenüber den bisherigen Eheschutzmassnahmen ist insofern eine wesentliche und dauernde Veränderung eingetreten, als der Beschwerdeführer seine frühere Stelle per Ende 2003 verloren hat und während einer gewissen Zeit arbeitslos gewesen ist, um alsdann eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen (Eintragung seiner Einzelfirma im Handelsregister am 1. September 2004). Das Obergericht hat sich deshalb mit dem tatsächlich erzielten und dem erzielbaren Einkommen des Klägers ab 1. Januar 2004 befasst (E. 2 S. 8 ff.), sein Existenzminimum neu bemessen (E. 3 S. 13 ff.), den Bedarf der Beschwerdegegnerin mit den beiden Söhnen angepasst (E. 4 S. 17) und die Unterhaltsbeiträge neu berechnet (E. 5 S. 17 f.). Der Beschwerdeführer erhebt dagegen Rügen, die das ihm anrechenbare Einkommen und einzelne Bedarfspositionen betreffen.
3.1 Die Nichtigerklärung des obergerichtlichen Urteils verlangt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf einen Vergleich vom 2. September 2004, einen daherigen Beschluss des Bezirksgerichts Baden und die Korrespondenz mit Gerichtspräsident Meyer, alles in einem Verfahren OR 2003.50166 (vgl. die Einleitung auf S. 2 der Eingabe vom 2. November 2004). Es ist nicht klar, um was für ein Verfahren es sich dabei handelt. Auf Grund der Beschwerdebeilagen vor Obergericht geht es offenbar um einen Forderungsprozess, den der Beschwerdeführer als Kläger gegen die Beschwerdegegnerin als Beklagte führt. Inwiefern ein Vergleich in einem gewöhnlichen Forderungsprozess das Eheschutzverfahren gegenstandslos und das obergerichtliche Urteil nichtig machen könnte, ist nicht ersichtlich, kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Der angebliche Vergleich datiert nach Angaben des Beschwerdeführers vom 2. September 2004. Bereits am 26. August 2004 hat jedoch das Beschwerdeverfahren seinen Abschluss gefunden, so dass der fragliche Vergleich dem Obergericht nicht mehr eingereicht werden konnte und - soweit ersichtlich - auch nicht eingereicht worden ist. Bei dieser Verfahrenslage ist der angerufene Vergleich unbeachtlich, zumal für die bundesgerichtliche Beurteilung die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse massgebend sind, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen (vgl.
BGE 121 I 279
E. 3a S. 283/284).
3.2 Die Gerichtspräsidentin hat dem Beschwerdeführer vorgehalten, er habe freiwillig darauf verzichtet, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, indem er die ihm per 1. Januar 2004 von der S._ angebotene Stelle trotz anhaltendem Interesse der S._ abgelehnt habe. Es sei ihm deshalb das bisher erzielte und durchaus branchenübliche Einkommen von Fr. 9'200.-- pro Monat weiterhin anzurechnen (E. 2b S. 9 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat die Auffassung nicht geteilt und dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 30. April 2005 ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung von Fr. 6'505.30 und erst ab dem 1. Mai 2005 ein Einkommen von Fr. 9'200.-- angerechnet (E. 2d S. 12 f.). Mit Blick darauf gehen die Vorwürfe des Beschwerdeführers an der Sache vorbei, das Obergericht habe verkannt, in welchem Zeitpunkt die bei der S._ angebotene Stelle aufgehoben worden sei (Ziff. 3 S. 2), und es sei völlig aus der Luft gegriffen, dass er "seit dem 1. Mai 2004 einen Monatslohn von CHF 9'200 netto generiert habe" (Ziff. 6 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004).
3.3 Auf S. 11 hat das Obergericht ausgeführt, bis zum 30. April 2005 werde dem Beschwerdeführer die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sein. Es hat sich sodann mit den ihm ausgerichteten Taggeldern zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit befasst und ist "zudem" davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer auch mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung werde erzielen können. Dass ihm die Erzielung eines solchen Einkommens auf Grund der "negativen Sicherheitsprüfung" des Bundes nicht möglich sein solle, wie er behaupte, sei nicht ansatzweise nachgewiesen. Auch habe der Beschwerdeführer nicht belegt, dass er während der Planungsphase bis zum Beginn seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit per 1. September 2004 keine Kunden habe akquirieren dürfen (E. 2d S. 12 f. des angefochtenen Urteils). Was der Beschwerdeführer dagegenhält, ist teils widersprüchlich, teils schwer verständlich. Mit den obergerichtlichen Ausführungen bis auf S. 11 geht er zwar einig (Ziff. 1 S. 2), bestreitet dann aber, dass er ein Einkommen in der angerechneten Höhe erzielen könne, weil während des Taggeldbezugs keine Akquisitionen hätten erfolgen dürfen (Ziff. 2 S. 2) und weil er die zur Berufsausübung benötigte Sicherheitsprüfung nicht bestanden habe (Ziff. 4 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004).
Mit einem Verweis auf die "diesbezüglichen Nachweise", die sich bei Gerichtspräsident Meyer befinden, begründet der Beschwerdeführer, dass ihm die Erzielung des angerechneten Einkommens unmöglich sei, weil er die Sicherheitsprüfung nicht erfüllt habe. Ein derartiger Verweis ist vor Bundesgericht unzulässig. Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein (
BGE 115 Ia 27
E. 4a S. 30
;
130 I 258
E. 2.2 S. 263). Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden.
Mit einem Verweis auf die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 19. April 2004 bestreitet der Beschwerdeführer die Annahme, dass er auch mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung werde erzielen können. Gemäss angefochtenem Urteil (E. 2d S. 12) sollen dem Beschwerdeführer neunzig Taggelder bis Ende August 2004 zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit bewilligt worden sein. Dass diese Taggelder, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, nur während der Planungsphase ausgerichtet werden, hingegen nicht während der Anlauf- oder Startphase, ergibt sich ohne weiteres aus deren Förderungszweck. Denn es gehört zum - selbstredend von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten - Unternehmerrisiko, dass zu Beginn der Tätigkeit kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird (zuletzt: Urteil des EVG C 160/02 vom 7. März 2003, E. 3.2, in: ARV 2004 S. 201). Während der Bezugsdauer kann somit dem Beschwerdeführer kein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit angerechnet werden, wohl aber die Taggeldentschädigung, die gemäss seinen Angaben - wie die Arbeitslosenentschädigung - 80 % des bisherigen (versicherten) Verdienstes ausgemacht hat (Ziff. 15 S. 5 der kantonalen Beschwerde vom 12. Juli 2004). Erst ab Ende der Taggeldleistungen, die angeblich vorzeitig - ca. Mitte Juni 2004 - eingestellt worden sind, konnte der Beschwerdeführer einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, ohne gegen Verfügungen der Arbeitslosenversicherung zu verstossen. Im angefochtenen Urteil wird die Rechts- und Verfahrenslage willkürfrei wiedergegeben, indem zuerst das besondere Taggeld und danach ein Erwerbseinkommen, je in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung, angerechnet wird. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich insoweit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
3.4 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht einen Rechtsirrtum vor, wenn es behaupten wolle, er habe ab 1. Mai 2004 als Selbstständigerwerbender Anspruch auf Kinderzulagen (Ziff. 5 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). Das Obergericht ist von einem erzielbaren Einkommen zuzüglich Kinderzulagen ausgegangen (E. 2d S. 13), hat dann aber die Kinderzulagen nicht im Unterhaltsbeitrag eingerechnet, sondern Unterhalt zuzüglich Kinderzulagen gesprochen (E. 5c S. 18). Der Nachweis des Bezugs bzw. Nichtbezugs von Kinderzulagen ist somit im Vollstreckungsverfahren zu erbringen (D. Staehelin, Basler Kommentar, 1998, N. 42 zu
Art. 80 SchKG
; Gessler, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987 S. 249 ff., S. 251 bei/in Anm. 27). Es kommt deshalb nichts darauf an, ob das Obergericht in seinen Erwägungen irrtümlich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen angenommen hat. Entscheidend ist, dass es im Urteil selbst den Beschwerdeführer nicht verpflichtet hat, Kinderzulagen in bestimmter Höhe zu leisten. Von Willkür im Ergebnis kann keine Rede sein.
3.5 Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer, dass das Obergericht in seinem Notbedarf die Kosten für Büromiete und statt der tatsächlichen Kosten für ein Automobil nur ein Abonnement für alle Zonen im Bereich des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) berücksichtigt habe (Ziff. 7 und 8 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). Die Willkürrügen sind unbegründet. Der Beschwerdeführer will als Selbstständigerwerbender tätig werden bzw. zwischenzeitlich tätig sein. Es ist deshalb zu unterscheiden. In der Planungsphase, in der der Beschwerdeführer besondere Taggelder bezogen hat (E. 3.3 soeben), können Kosten für Büroräumlichkeiten nicht berücksichtigt werden und genügt ein Abonnement für öffentliche Verkehrsmittel in der Region, da der Beschwerdeführer in dieser Phase seine Erwerbstätigkeit nur planen, hingegen - wie er selber hervorhebt - nicht ausüben durfte, indem er etwa eine Infrastruktur in Form eines Büros betreibt oder ausgedehnte Reisen unternimmt, um Kunden zu akquirieren (vgl. das zit. Urteil C 160/02, E. 3.4, in: ARV 2004 S. 201 f., und Urteil des EVG C 2/03 vom 30. Mai 2003, E. 2.3). Nach Abschluss der Planungsphase und Aufnahme der Erwerbstätigkeit sind die geltend gemachten Kosten als geschäftsbezogene Aufwandspositionen (Büromiete, Fahrzeugspesen u.v.a.m.) bereits im anrechenbaren Nettoeinkommen berücksichtigt und nicht - gleichsam "doppelt" - nochmals im Notbedarf zu berücksichtigen (vgl. E. 2d S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Willkür ist somit nicht ersichtlich, geschweige denn formell genügend dargetan.
4.
Insgesamt bleibt die Willkürbeschwerde in der Sache erfolglos (vgl. zum Willkürbegriff gemäss
Art. 9 BV
:
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9 und 173 E. 3.1 S. 178). Damit sind auch die Rügen gegen die Verlegung der Kosten und Parteientschädigungen im kantonalen Verfahren unbegründet, die der Beschwerdeführer sinngemäss mit der Willkürlichkeit des Urteils in der Sache begründet (vgl. Ziff. 10 S. 4 der Eingabe vom 2. November und die Eingabe vom 10. November 2004).
5.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden. Es betrifft einzig die Gerichtskosten, da der Beschwerdeführer keinen Anwalt beigezogen und die Bestellung eines Offizialanwalts auch nicht verlangt hat. Die vom Beschwerdeführer formulierten Rechtsbegehren können nicht von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden. Auch die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist zu bejahen. Die Überschussberechnung des Obergerichts weist zur Zeit eine Unterdeckung aus (E. 5a S. 17). An Vermögen ist der Beschwerdeführer zwar gemeinsam mit der Beschwerdegegnerin Inhaber eines Bankkontos, kann darüber aber nicht tatsächlich verfügen, da ihm die Beschwerdegegnerin die Zustimmung verweigert (E. 9d S. 21 f. des angefochtenen Urteils). Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege sind damit erfüllt. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er dem Bundesgericht Ersatz für die Gerichtskosten zu leisten hat, sobald er dazu imstande ist (
Art. 152 Abs. 1 und 3 OG
; Geiser, Grundlagen, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 1.38 S. 18 sowie N. 1.42 S. 22 bei/in Anm. 138 und S. 23, mit Hinweisen).