Urteil 6P.138/2002 (2003)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X._ mit Urteil vom 5. April 2001 des bandenmässigen, zum Teil versuchten Raubes, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen Betrugs, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der Begünstigung, des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln sowie des Nichtmitführens des Führerausweises schuldig und verurteilte ihn zu 5 Jahren Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zofingen vom 22. September 1998, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verwies es ihn für die Dauer von 8 Jahren des Landes (unbedingt). In einzelnen Anklagepunkten sprach es ihn frei. Im Weiteren widerrief es den für eine frühere Vorstrafe gewährten bedingten Strafvollzug und entschied über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Barbeträge.
Eine vom Beurteilten erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 22. August 2002 teilweise gut, änderte das erstinstanzliche Urteilsdispositiv in einem Punkt ab und reduzierte die ausgesprochene Freiheitsstrafe unter zusätzlicher Anwendung von Art. 11 i.V.m.
Art. 66 StGB
auf 4 Jahre Zuchthaus. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
B.
X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von einer Landesverweisung Umgang zu nehmen. Eventualiter sei die Landesverweisung angemessen herabzusetzen und bedingt auszusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung für die Nebenstrafe und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Stellungnahme verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
C.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2002 ordnete der Präsident des Kassationshofs superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch betreffend die aufschiebende Wirkung alle Vorkehrungen zum Vollzug der Landesverweisung zu unterbleiben haben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 275 Abs. 5 BStP
setzt der Kassationshof die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde aus. Ein Abweichen von der Regel ist aus prozessökonomischen Gründen zulässig, wenn sich durch die vorgängige Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde das Verfahren vereinfacht oder sich die Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde gegebenenfalls gar erübrigt. Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu, weshalb zunächst die Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen ist.
2.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
), nicht aber zu einer neuen Entscheidung des Bundesgerichts in der Sache selbst. Auf die Rechtsbegehren kann deshalb nur in diesem Rahmen eingetreten werden (
BGE 118 IV 277
E. 1).
Gemäss
Art. 276 Abs. 2 BStP
kann der Kassationshof ausnahmsweise einen zweiten Schriftenwechsel anordnen. Die Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wirft keine neuen, in der Beschwerdeschrift nicht behandelten Fragen auf, so dass davon abzusehen ist, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Replik einzuräumen (vgl. Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N 585).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Das Bundesamt für Flüchtlinge gewährte ihm mit Entscheid vom 29. Januar 1996 Asyl.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Aussprechung der Landesverweisung sowie im Eventualstandpunkt gegen die Dauer und die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Nebenstrafe. In den übrigen Punkten ficht er das vorinstanzliche Urteil nicht an.
3.2 Gemäss
Art. 55 Abs. 1 Satz 1 StGB
kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist zugleich Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme (
BGE 114 Ib 1
E. 3a). Ob eine Landesverweisung auszusprechen sei, entscheidet der Richter nach pflichtgemässem Ermessen. Für ihre Anordnung ist, obwohl der Charakter einer sichernden Massnahme überwiegt (
BGE 117 IV 229
),
Art. 63 StGB
massgebend, da sie das Gesetz den Nebenstrafen zuordnet. Der Richter hat somit dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen und die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen (
BGE 104 IV 223
E. 1b;
94 IV 103
E. 2). Damit bleibt der Sicherungszweck nicht völlig unbeachtlich. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (
BGE 123 IV 107
E. 1 mit Hinweisen).
Als Ausländer im Sinne von
Art. 55 StGB
gelten alle Personen, welche nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzen. Die Landesverweisung ist somit auch gegen Ausländer mit Niederlassungsbewilligung möglich (vgl. hiezu
BGE 112 IV 70
). Gegenüber seit langem in der Schweiz wohnhaften Ausländern, die hier verwurzelt sind und kaum mehr Beziehungen zum Ausland haben, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (
BGE 123 IV 107
E. 1;
117 IV 112
E. 3a je mit Hinweisen).
Des Landes verwiesen werden können auch anerkannte Flüchtlinge. Hier gelten indes Einschränkungen. Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Dem trägt Art. 65 des Asylgesetzes vom 11. August 1998 (AsylG, SR 142.31) Rechnung, nach welcher Bestimmung Flüchtlinge - unter Vorbehalt von
Art. 5 AsylG
- nur ausgewiesen werden dürfen, wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt haben (ebenso Art. 44 Abs. 1 alt AsylG [AS 1990, S. 949]; vgl. auch
Art. 63 Abs. 2 AsylG
zur nachträglich entstandenen Asylunwürdigkeit). Es müssen die Grundlagen des staatlichen Zusammenlebens gefährdet sein. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Nebenstrafe gar nicht erst auszusprechen (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997,
Art. 55 N 2
a; vgl. auch Béatrice Keller, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
Art. 55 N 16
f.). Eine absolute Schranke der Ausweisung ergibt sich aus dem Folterverbot oder dem Verbot der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung gemäss
Art. 25 Abs. 3 BV
und
Art. 3 EMRK
(Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997,
Art. 55 N 3
). Das Gericht hat bei der Aussprechung einer Landesverweisung gegen einen Flüchtling diese asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkungen zu beachten und
Art. 55 StGB
gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern auszulegen und anzuwenden (
BGE 123 IV 107
E. 1;
119 IV 195
E. 2 je mit Hinweisen).
Gegenüber anerkannten Flüchtlingen erfordert somit die Entscheidung über die Verhängung einer Landesverweisung eine besonders sorgfältige Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verhütung weiterer Delikte durch den ausländischen Straftäter und dessen privatem Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz. Dabei fallen auch die Gesichtspunkte gemäss
Art. 3 und 8 EMRK
ins Gewicht. Das Gericht verfügt über einen Ermessensspielraum. Entsprechend den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung müssen bei einer Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann (
BGE 117 IV 112
E. 3a). Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn das kantonale Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn es in Überschreitung seines Ermessens eine unverhältnismässig strenge bzw. milde Entscheidung getroffen hat (
BGE 123 IV 107
E. 1;
121 IV 3
E. 1a je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Der Beschwerdeführer hat sich des mehrfachen bandenmässigen und des gewerbsmässigen Diebstahls und des bandenmässigen, zum Teil versuchten Raubes schuldig gemacht. Er hat als Anführer zusammen mit mehreren Mittätern in den Monaten Juli und August 1997 und in der Zeit von Dezember 1999 bis 3. Mai 2000 fünf Raubüberfälle auf Spielsalons und Kioske sowie 35 Einbruchdiebstähle mit einem Deliktserlös von rund Fr. 150'000.-- und einem Sachschaden von insgesamt Fr. 40'000.-- begangen.
Wie die Vorinstanz im Rahmen der Zumessung der Hauptstrafe ausführt, wurde der Beschwerdeführer 1974 in der Türkei geboren, wo er zusammen mit seinen Geschwistern bei seiner Mutter, die im Jahre 1993 bei einem Autounfall ums Leben kam, aufwuchs. Sein Vater lebte von der Familie getrennt. Der Beschwerdeführer absolvierte nach der Grundschule keine Berufsausbildung und arbeitete in seinem Heimatland an verschiedenen Stellen als Hilfsarbeiter. Im Jahre 1994 reiste er in die Schweiz ein, wo er wegen seiner gesundheitlichen Probleme (Tuberkulose, Entfernung eines Lungenflügels) nie arbeitete. Finanziell wurde er von der Caritas und seiner Verlobten unterstützt. Seit Anfang 2001 ist er verheiratet und Vater eines Kindes.
3.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer unterhalte keine engeren Beziehungen zur Schweiz und habe hier seit seiner Einreise im Jahre 1994 noch nie gearbeitet, verkehre vorwiegend mit Landsleuten und habe sich kaum integriert. Sein Vater und vier seiner Geschwister lebten ebenfalls in der Schweiz. Er pflege allerdings nur hin und wieder Umgang mit zwei Schwestern. Zum Vater und den anderen Geschwistern bestehe kein Kontakt mehr. Seine Ehefrau, mit der er seit dem Jahr 2001 verheiratet sei und mit der er ein Kind habe, stamme wie er selbst aus der Türkei.
Im Rahmen ihrer Erwägungen zur Nebenstrafe kommt die Vorinstanz zum Schluss, beim Beschwerdeführer dränge sich eine Landesverweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit auf. Er habe innert relativ kurzer Zeit zahlreiche Straftaten begangen. Zwar habe er die Raubüberfälle mit seinen Mittätern mit Luft- und nicht mit Feuerwaffen begangen. Doch hätten er und seine Mittäter ihre Opfer gleichwohl in brutaler Art und Weise bedroht und widerstandsunfähig gemacht. Durch sein Verhalten habe er eine skrupellose und gefährliche Einstellung offenbart. Dementsprechend sei das Sicherungsbedürfnis gross. Dies ergebe sich auch daraus, dass er im psychiatrischen Gutachten als unbeherrscht und impulsiv beschrieben werde. Zwar richte sich diese Unbeherrschtheit zu einem guten Teil gegen sich selbst, sie könne sich aber, wie sich aus seinen verbalen Drohungen ergebe, auch gegen Drittpersonen richten. Im Übrigen seien im Tatzeitraum die Caritas und seine (damalige) Verlobte für seinen Lebensunterhalt aufgekommen; er habe sich somit nicht in einer finanziellen Notlage befunden.
3.4 Die Erwägungen zur Nebenstrafe im angefochtenen Urteil genügen den Anforderungen an die Urteilsbegründung nicht. Die Vorinstanz beschränkt sich darauf, aufgrund der gravierenden Anlasstaten auf ein Sicherungsbedürfnis der Schweiz zu schliessen. Auch wenn sie ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie das Tatverschulden des Beschwerdeführers und die von ihm mitzuverantwortenden Delikte als schwerwiegend einstuft, genügt das Begehen schwerer Anlasstaten für sich allein für die Aussprechung einer Landesverweisung nicht. Erforderlich für die Bejahung eines Sicherungsbedürfnisses ist entsprechend dem Massnahmecharakter, welcher bei der Landesverweisung im Vordergrund steht (
BGE 117 IV 229
E. 1c/cc S. 232), die erhebliche Gefahr, dass der Betroffene in absehbarer Zeit rückfällig wird (vgl. Béatrice Keller, a.a.O.,
Art. 55 N 11
).
Die Beurteilung der Rückfallgefahr hätte eine einlässliche Auseinandersetzung mit dem psychiatrischen Gutachten vom 8. Juli 2002 verlangt. Zwar gibt die Vorinstanz bei der Zumessung der Hauptstrafe die Folgerungen des Gutachters wieder, wonach der Beschwerdeführer aufgrund der traumatischen Erlebnisse in seiner Jugendzeit (Folterungen) an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide, deren Symptomatik durch die Lungentuberkulose zusätzlich ausgeweitet worden sei, und dass bei ihm eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typus vorliege. Deshalb nimmt sie eine mittelschwere Verminderung der Zurechnungsfähigkeit an und setzt die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe um ein Jahr von fünf auf vier Jahre Zuchthaus herab (vgl. zum Umfang der Strafmilderung bei Verminderung der Schuldfähigkeit BGE des Kassationshofs 6S.282/2002 vom 26.11.2002 E. 6.2). Im Rahmen der Prüfung der Nebenstrafe berücksichtigt die Vorinstanz diese Erkenntnisse des Gutachtens indes nicht. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Straffälligkeit des Beschwerdeführers und seiner Persönlichkeitsstörung ist aber für die Beurteilung der Rückfallgefahr von wesentlicher Bedeutung, welche Therapieaussichten bestehen. In dieser Hinsicht verweist das Gutachten auf den Therapiebericht des Anstaltspsychologen der Strafanstalt Lenzburg vom 11. Dezember 2001, der von einer erfolgsversprechenden Behandlung ausgeht. Auch hiezu äussert sich die Vorinstanz jedoch nicht.
Gänzlich unbeachtet lässt die Vorinstanz schliesslich die Gesichtspunkte, die sich aus dem Flüchtlingsstatus des Beschwerdeführers ergeben. Zwar muss nach der Rechtsprechung das Gericht bei der Aussprechung der Landesverweisung nicht überprüfen, ob eine Ausweisung des Betroffenen gegen das Prinzip des Non-Refoulement verstösst (
BGE 116 IV 105
E. 3b/aa S. 111, E. 4c und f-i S. 113 ff.;
121 IV 345
E. 1a;
124 II 292
E. 4). Es muss aber bei der Frage, ob es die Nebenstrafe anordnen will, gleichwohl die asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkungen berücksichtigen (vgl. oben E. 3.2.1). Dies tut die Vorinstanz nicht. Sie schenkt auch in dieser Hinsicht dem psychiatrischen Gutachten keine Beachtung. Dieses führt die beim Beschwerdeführer diagnostizierten Persönlichkeitsstörungen ebenso wie die Lungentuberkulose in massgeblicher Weise auf die traumatischen Erlebnisse in der Türkei zurück, namentlich auf die diversen Fluchten und die immer wiederkehrenden Verhaftungen und Folterungen seit seiner frühen Jugendzeit, die zur Anerkennung als Flüchtling geführt haben. Dieser flüchtlingsrelevante Hintergrund ist im Rahmen der persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz von wesentlicher Bedeutung.
Dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Gutachter Drohungen gegen Drittpersonen ausgesprochen hat, trifft zu. Indes macht jener zu Recht geltend, diese richteten sich ausschliesslich gegen ganz bestimmte Personen, etwa den Lenker des Fahrzeugs, der bei einem Unfall seine Mutter tödlich verletzt hatte, und seien im Zusammenhang mit seiner Persönlichkeitsstörung zu würdigen. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit lässt sich somit nicht ohne weiteres aus solchen Äusserungen ableiten.
Schliesslich stellt die Vorinstanz zwar fest, der Beschwerdeführer habe sich mit seiner bisherigen Verlobten verheiratet und sei Vater eines Kindes. Sie führt aber nicht aus, wie lange die Ehefrau schon in der Schweiz lebt. Sie beschränkt sich lediglich auf die Feststellung, die Ehefrau sei ebenfalls türkischer Nationalität. Inwiefern die Vorinstanz im Rahmen der menschenrechtskonformen Anwendung von
Art. 55 StGB
zum Schluss gelangt ist, der Ehefrau sei zumutbar, mit dem Beschwerdeführer die Schweiz zu verlassen und ihm ins Ausland zu folgen, bzw. inwiefern sie eine Interessenabwägung vorgenommen hat, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Erwägungen zum Schutz des Familienlebens, das von
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet wird (
BGE 126 II 425
E. 2;
122 II 1
E. 1e) finden sich nicht.
Insgesamt rückt die Vorinstanz in ihrer Entscheidung den Sicherungsaspekt zu stark in den Vordergrund und geht auf die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz nicht näher ein. Sie wägt die sich gegenüberstehenden Interessen somit nicht umfassend ab und lässt massgebliche Gesichtspunkte ausser Acht. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.
4.
Dieselben Erwägungen gelten für die Frage des bedingten Strafvollzuges, die sich für die Vorinstanz allerdings nur stellen wird, wenn sich die Anordnung einer Landesverweisung mit Bundesrecht vereinbaren lässt.
4.1 Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob die Aussichten der Wiedereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind, ist nicht von Bedeutung. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden (
BGE 123 IV 107
E. 4a mit Hinweisen).
Auch bei der Frage des bedingten Vollzugs der Landesverweisung steht dem kantonalen Gericht ein grosser Spielraum des Ermessens zu, bei dessen Ausübung es sich auf sachlich haltbare Gründe stützen muss, und müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts nachprüfen lässt (
BGE 119 IV 195
E. 3;
117 IV 112
E. 2b).
4.2 Die Vorinstanz verneint eine günstige Prognose für den Beschwerdeführer wegen seiner zahlreichen und zum Teil schwerwiegenden Verfehlungen. Er habe über einen längeren Zeitraum wiederholt und massiv delinquiert. Zudem sei er mehrfach vorbestraft und sei während der Probezeit rückfällig geworden. Der Beschwerdeführer habe in der Schweiz noch nie gearbeitet. Er sei seit seiner Einreise im Jahre 1994 von der Caritas und seiner Verlobten bzw. seiner heutigen Ehefrau unterstützt worden. Im Untersuchungsverfahren habe er sich mühsam verhalten und stets versucht, sein Verhalten zu verharmlosen. Schliesslich stelle er sich auf den Standpunkt, dass er keine "schlimmen Sachen" gemacht habe, was von mangelnder Einsicht zeuge.
4.3 Die Vorinstanz berücksichtigt auch hier nicht, dass die Delinquenz des Beschwerdeführers in engem Zusammenhang mit seinen Persönlichkeitsstörungen steht und die Prognose hinsichtlich des künftigen Wohlverhaltens weitgehend von den Erfolgsaussichten der Psychotherapie abhängt. Ohne angemessene Würdigung dieses Umstands stützt sich die Vorinstanz nicht auf sämtliche massgeblichen Gesichtspunkte, so dass das angefochtene Urteil auch in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt.
Im Übrigen kann dem Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er für seine Familie nicht aufgekommen und keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, wohl nicht ernsthaft ein Vorwurf gemacht werden, zumal seine Arbeitsfähigkeit, wie sich aus dem psychiatrischen Gutachten und dem Führungsbericht der kantonalen Strafanstalt Lenzburg vom 11. Dezember 2001 ergibt, wegen seines Lungenleidens ganz oder jedenfalls teilweise eingeschränkt war.
5.
Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (
Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP
). Die Entschädigung ist jedoch dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
6.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils entfällt die Grundlage für die staatsrechtliche Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat daher kein schutzwürdiges Interesse mehr an deren Beurteilung. Diese ist somit als gegenstandslos abzuschreiben. Praxisgemäss werden dabei für dieses Verfahren keine Kosten erhoben. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist nicht zu entsprechen, da das Rechtsmittel bei einer summarischen Prüfung keine Erfolgsaussichten aufwies ( vgl.
BGE 124 I 304
E. 2 mit Hinweisen).