Urteil C_99/03 (2004)
Rechtsgebiet: social_law

Faits:
A.
M._ a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 1er mai 2000 au 30 avril 2002 avec un gain assuré de 5'763 fr.
Par contrats de mission successifs, il a été placé comme opérateur sur machine, pour la période du 6 novembre 2000 au 6 novembre 2001, par l'intermédiaire de la société X._ SA, auprès de l'entreprise Y._ SA. Il a pris des vacances du 30 juillet au 3 août et du 6 au 14 août 2001.
A la fin de sa mission, il s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de l'emploi (OCE); un nouveau délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er mai 2002 au 30 avril 2004. Par décision du 28 mai 2002, la caisse de chômage SIB (la caisse) a fixé le droit de M._ à l'indemnité en fonction d'un gain assuré de 4'319 fr. calculé sur un horaire de 40 heures par semaine, compte tenu d'un salaire horaire de base de 22 fr. 78 et du treizième salaire de 2 fr. 10, sans prendre en considération l'indemnité de vacances de 2 fr. 42.
M._ a déféré la cause au Groupe réclamations de l'OCE qui a partiellement admis la réclamation, en ce sens que le gain assuré a été porté à 4'603 fr. 30, compte tenu d'un horaire de 42,05 heures. Prenant comme référence le dernier mois de travail de l'assuré (période du 8 octobre au 6 novembre 2001/semaines 41 à 45), cette autorité a en réalité multiplié le nombre d'heures effectuées par l'assuré durant cette période (185,02) par le salaire horaire de base (24 fr. 88, treizième salaire compris). Après avoir également calculé le salaire moyen des six derniers mois, elle a conclu que la variation avec le dernier salaire perçu (de 1,68 %) était largement inférieure à 10 %, de sorte qu'elle pouvait s'en tenir au gain réalisé durant le dernier mois de cotisation (décision du 13 août 2002).
B.
Par jugement du 12 décembre 2002, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (aujourd'hui : le Tribunal cantonal des assurances sociales) a rejeté le recours interjeté par le Secrétariat d'Etat à l'Economie (SECO) contre cette décision, en retenant que l'horaire de travail de l'assuré était supérieur à 40 heures hebdomadaires. Ce nonobstant, elle a annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à la caisse «afin qu'elle procède à un calcul précis des heures effectuées par M._ au cours des six derniers mois d'activité auprès de Y._ SA, en tenant compte des ponts effectivement compensés et cela fait, déterminer le gain assuré de l'intéressé en incluant dans son calcul, outre le salaire de base, les allocations pour vacances et jours fériés de même que le 13ème salaire».
C.
Le SECO interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation et à la confirmation de la décision de la caisse.
M._ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Quant à la caisse, elle a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (
ATF 120 V 237
consid. 1a, 117 V 241 consid. 1 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a).
2.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (
ATF 127 V 467
consid. 1).
3.
Le litige porte sur le droit à l'indemnité de chômage de l'intimé, singulièrement sur le calcul du gain assuré.
4.
4.1 D'après l'
art. 22 al. 1 LACI
, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 pour cent du gain assuré, ou à 70 pour cent pour les personnes visées à l'
art. 22 al. 2 LACI
. Est réputé gain assuré, le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (
art. 23 al. 1 LACI
, 1ère phrase). Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (
ATF 128 V 190
consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acception étroite -, de même que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (cf.
ATF 129 V 105
; DTA 2003 no 18 p. 189).
Quant aux indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus du salaire horaire ou mensuel, elles doivent être comptées à titre de gain assuré dans le mois où il a effectivement pris des vacances (
ATF 125 V 48
consid. 5; DTA 2000 no 7 p. 33).
Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le montant du gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au principe de la primauté de la période de cotisation. Ainsi, la période de référence pour le calcul du gain assuré est en règle générale le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (
art. 37 al. 1 OACI
); sont réservées les exceptions prévues aux alinéas 2 à 4. Selon l'
art. 37 al. 2 OACI
, lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen.
4.2 Les premiers juges ont retenu que le gain assuré de l'intimé devait être fixé en fonction d'un horaire de travail de plus de 40 heures par semaine, compte tenu de ses fiches de salaire et du relevé de ses heures.
La caisse et le SECO sont d'avis que les éventuelles heures de travail qui excèdent l'horaire de travail normal de 40 heures par semaine des employés de Y._ SA doivent être considérées comme des heures supplémentaires dont il n'y a pas lieu de tenir compte dans la détermination du gain assuré de l'intimé.
4.3 En l'occurrence, M._ était employé par X._ SA, entreprise de placement. Selon un contrat de mission temporaire, il a été placé du 6 novembre 2000 au 6 novembre 2001 auprès de Y._ SA: le salaire horaire s'élevait à 24 fr. 88, treizième salaire compris. Selon le livre d'accueil de Y._ SA, la durée hebdomadaire de travail de l'entreprise, fixée par convention collective, était de 40 heures avec horaire variable. Toutefois, afin de bénéficier de «ponts», un système de rattrapage quotidien était institué, ce qui portait la durée hebdomadaire effective de travail à 42,05 heures.
Conformément à la jurisprudence, les heures de travail effectuées par l'intimé en sus de l'horaire usuel de travail de 40 heures, en vigueur chez Y._ SA, doivent être considérées comme des heures supplémentaires du point de vue de l'assurance-chômage; leur rémunération ne doit pas être prise en compte dans la fixation du gain assuré de l'intimé (cf. pour un cas très semblable DTA 2003 no 18 p. 189). Retenir un horaire plus élevé à l'instar des deux instances inférieures irait à l'encontre aussi bien des règles relatives au salaire déterminant que des dispositions de l'
art. 22 LACI
sur le montant de l'indemnité journalière puisqu'elle conduirait à prendre en considération un gain supérieur au dernier salaire « obtenu normalement ». On ne saurait non plus suivre la thèse de l'intimé, pour lequel les heures de compensation des ponts font partie de l'horaire normal en étant simplement décalées. En réalité, le fait que les employés de Y._ SA travaillent 2,05 heures de plus par semaine que l'horaire usuel n'a aucune incidence sur le nombre total (40) d'heures hebdomadaires de travail accomplies au cours d'une année, dès lors qu'elles sont destinées à remplacer des heures non effectuées durant certains jours ouvrables.
4.4 Dès lors, la caisse a fixé le gain assuré de l'intimé à 4'319 fr., en se basant sur la durée conventionnelle de travail dans l'entreprise (8h/j) et sur le salaire de base augmenté de la part relative au 13ème salaire : 8 h x (22 fr. 78 + 2 fr. 10) x 21,7 jours. C'est à juste titre que la caisse n'a pas inclus dans le gain assuré l'indemnité de vacances de 2 fr. 42, dès lors qu'elle s'est basée sur l'horaire de travail normal dans l'entreprise, hypothèse différente de celles où sont prises en compte les heures effectivement payées et où il s'agit d'examiner si des vacances ont réellement été prises dans la période de référence (
ATF 125 V 42
, 123 V 70; DTA 2000 n° 7 p. 33). On doit dès lors constater que le gain assuré de l'intimé a été fixé conformément aux dispositions légales.