Urteil 2P.303/2006 (2007)
Rechtsgebiet: public_law

Faits :
A.
X._ est avocat à Genève, associé au sein de l'étude A._ et Associés (ci-après: A._). Le 13 décembre 2001, il a reçu de l'Administration fiscale cantonale un bordereau rectificatif d'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2000, contre lequel il a déposé une réclamation. Sa réclamation ayant été rejetée, X._ a déposé un recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: la Commission de recours).
Par décision du 8 mai 2006, notifiée le 15 mai 2006, la Commission de recours a partiellement admis le recours de X._, acceptant de rectifier une erreur de calcul.
Par acte daté du 14 juin 2006, X._, représenté par un avocat de l'étude A._, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif. L'adresse figurant sur l'enveloppe contenant le recours ne mentionnait pas le numéro de l'immeuble abritant le Tribunal administratif à la rue du Mont-Blanc à Genève. L'enveloppe portait en revanche le timbre humide de la Poste daté du 16 juin 2006, ainsi qu'une mention manuscrite « retour -> », « reçu par erreur c/o P._» ainsi qu'une signature illisible.
Dans ses observations sur recours, l'Administration fiscale cantonale relevait que le recours, remis à la poste le 16 juin 2006, semblait être tardif, l'accusé de réception de la décision attaquée portant la date du 15 mai 2006.
Dans ses contre-observations du 16 août 2006, X._ a répondu qu'il pensait que l'acheminement avait dû probablement être ralenti par une cause inconnue malgré le défaut du numéro de la rue du Tribunal et produit une attestation ainsi que son annexe sous la signature de B._, membre de l'étude A._, déclarant que « la lettre du 14 juin 2006 destinée au Tribunal administratif dans l'affaire X._ c/ AFC et CCRMI figure au rôle de l'étude A._ & ASS selon bordereau du 14 juin 2006 (masqué pour des raisons de confidentialité) ci-joint qui est établi chaque jour ».
B.
Par arrêt du 31 août 2006, le Tribunal administratif du canton de Genève a déclaré le recours irrecevable pour tardiveté, l'attestation déposée le 16 août 2006 étant dépourvue de valeur probante.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 31 août 2006 par le Tribunal administratif. Il soutient que le Tribunal administratif a violé son droit d'être entendu et constaté de manière erronée les faits de la cause. Il produit une nouvelle attestation de l'étude A._, sous la signature de B._ ainsi qu'une attestation écrite datée du 24 octobre 2006, signée par C._ employée de la Librairie P._, confirmant les annotations manuscrites portées sur l'enveloppe contenant le recours daté du 14 juin 2006 et précisant qu'au moment de sa réception à la librairie, l'enveloppe n'était pas affranchie.
Le Tribunal administratif déclare persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale cantonale conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ;
art. 132 al. 1 LTF
).
1.2 Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des
art. 84 ss OJ
.
1.3 Dans un recours de droit public, les arguments développés par l'intéressé qui reposent sur des éléments de fait qui n'ont pas été invoqués en procédure cantonale sont en principe irrecevables. Dans un recours pour arbitraire, l'allégation de faits nouveaux n'est en général pas admise car une autorité ne saurait se voir reprocher de n'avoir pas tenu compte de faits qui ne lui ont pas été soumis. Cela signifie que, pour vérifier si le droit a ou non été appliqué de manière arbitraire, le Tribunal fédéral se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que l'autorité cantonale n'ait constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution (
ATF 118 Ia 20
consid. 5a p. 26, 369 consid. 4d p. 371-372;
118 III 37
consid. 2a p. 39;
107 Ia 265
consid. 2a et les arrêts cités; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd. Berne 1994, p. 369-371).
En l'espèce, le recourant a déposé pour la première fois le témoignage écrit de C._ relatif au cheminement du courrier postal contenant le recours adressé au Tribunal administratif. La recevabilité de cette pièce n'a pas à être tranchée en l'espèce, du moment que le recours doit être admis pour un motif étranger à ce témoignage.
2.
Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. A son avis, le Tribunal administratif aurait dû l'avertir qu'il détenait un courrier portant des annotations manuscrites et l'inviter à déposer ses observations sur l'éventuelle irrecevabilité de son recours.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (
ATF 126 I 7
consid. 2b p. 10), de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 127 III 576
consid. 2c p. 578 s.;
127 V 431
consid. 3a p. 436;
124 II 132
consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait; éventuellement aussi sur des questions de droit à certaines conditions, mais en principe pas sur un projet de décision (
ATF 129 II 497
consid. 2.2 p. 505; cf. aussi
ATF 132 II 257
consid. 4.2 p. 267/268).
2.2 En l'espèce, ce n'est que lorsqu'il a pris connaissance des observations déposées le 10 août 2006 par l'Administration fiscale cantonale que le recourant a appris que son mémoire de recours du 14 mai 2006 n'avait été affranchi que le 16 mai 2006. Dans ses observations, l'Administration fiscale cantonale concluait à l'irrecevabilité du recours si la date du 16 juin 2006 était exacte. Dans ses contre-observations du 16 août 2006, le recourant a produit une attestation et une liste des courriers déposés à la poste le 14 mai 2006 pensant « que l'acheminement avait dû probablement être ralenti par une cause inconnue malgré le défaut de numéro de la rue ». A ce moment de la procédure, contrairement au Tribunal administratif qui disposait de l'enveloppe portant une mention manuscrite signalant une erreur d'acheminement, le recourant ignorait que son enveloppe avait été délivrée à l'adresse de la librairie P._ et qu'elle avait été retournée à l'office de poste. S'il est vrai en principe qu'une simple attestation de dépôt du recours du mandataire ne permet pas d'écarter la date du sceau postal, la mention manuscrite d'une erreur d'acheminement ainsi que la liste produite par le mandataire du recourant laissaient en l'espèce subsister un doute sur l'enchaînement des événements liés au dépôt du mémoire du 14 juin 2006. Ce doute ne pouvait pas être écarté d'emblée sur la seule foi du sceau postal, sans que le recourant ne soit interpellé sur ce point. Par conséquent en ne signalant pas l'existence de la mention manuscrite sur l'enveloppe du recours et en ne soumettant pas cet élément de fait au recourant avant de prononcer l'irrecevabilité du recours en cause, le Tribunal administratif a violé le droit d'être entendu du recourant; ce dernier a au demeurant démontré que s'il avait été muni de cet élément avant que ne soit rendu l'arrêt attaqué, il aurait pu effectuer les investigations que lui imposait le fardeau de la preuve du respect du délai de recours et offrir le témoignage de C._ pour éclaircir les circonstances du dépôt du mémoire daté du 14 juin 2006.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours. L'arrêt rendu le 31 août 2006 par le Tribunal administratif est annulé.
Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'Administration fiscale cantonale genevoise qui succombe et qui défend un intérêt pécuniaire (art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les
art. 153 et 153a OJ
). Cette dernière versera en outre une indemnité de dépens à X._ qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (
art. 159 OJ
).