Urteil 4C.77/2007 (2007)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A._ (Kläger) war vom 1. April 1989 bis zum 30. September 2001 als Projektleiter bei der B._ tätig. Per 1. Oktober 2001 trat er in die im Rahmen der Entstehung der X._ gegründete X.Y._ AG (Beklagte) über. Am 9. Juli 2004 kündigte diese das Anstellungsverhältnis auf den 31. Oktober 2004. Diese Kündigung focht der Kläger als missbräuchlich an. Mit der Kündigung bot die Beklagte dem Kläger die vorzeitige Pensionierung nach dem Sozialplan-Q._ an. Dieser war zwischen den Unternehmen, die zusammen die X._ bilden sollten, vereinbart worden. Am 1. November 2004 wurde der Kläger pensioniert.
B.
Der Sozialplan enthält betreffend die frühzeitige Pensionierung eine differenzierte Regelung, je nachdem, welcher Pensionskasse die Firmen, aus denen die X._ entstehen sollte, angeschlossen waren. Für die Arbeitnehmer der bei der einen Pensionskasse angeschlossenen Unternehmen war eine PK-Überbrückungsrente bis zum vollendeten 62. Altersjahr vorgesehen und danach eine AHV-Überbrückungsrente längstens bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters. Diese Lösung galt auch für die Firma, in welcher der Kläger ursprünglich gearbeitet hatte, und wird von den Prozessparteien auch als "Plan 65" bezeichnet. Für die Arbeitnehmer der Firmen, welche nicht dieser Pensionskasse angeschlossen waren, war eine PK-Überbrückungsrente bis zum vollendeten 61. Altersjahr vorgesehen und danach eine AHV-Überbrückungsrente längstens bis zur Vollendung des 63. Altersjahrs ("Plan 63"). Während der Kläger behauptet, mit dem Hinweis auf den Sozialplan im Kündigungsschreiben habe ihm die Beklagte die Anwendung des Plans 65 angeboten, macht die Beklagte geltend, mit der Kündigung sei nur die Anwendung des Plans 63 offeriert worden, entsprechend dem auf 63 Jahre herabgesetzten Pensionsalter bei der Beklagten. Mit Schreiben vom 23. September 2004 hat die Beklagte dem Kläger nach erfolgter Kündigung den Umfang der ihm zustehenden Leistungen detailliert auseinandergesetzt. Die Ausführungen in diesem Schreiben basieren auf der Anwendung von Plan 63.
Im Weiteren ist zwischen den Parteien streitig, ob die Tatsache, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung Mitglied der Mitarbeitervertretung war, die Kündigung im Lichte von
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
missbräuchlich erscheinen lässt.
C.
Am 22. April 2005 gelangte der Kläger ans Arbeitsgericht Baden und beantragte, die Beklagte über die von ihr mit Schreiben vom 23. September 2004 zugesicherten Leistungen hinaus zu verpflichten, ihm vom 1. Februar 2007 bis Ende Januar 2008 eine PK-Überbrückungsrente von Fr. 7'497.07 monatlich zu leisten und ab dem 1. Februar 2008 bis Ende Januar 2011 eine AHV-Überbrückungsrente in der Höhe des Anderthalbfachen der dannzumaligen maximalen AHV-Rente. Zusätzlich verlangte der Kläger Fr. 54'366.-- als Pönale wegen missbräuchlicher Kündigung. Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wurde das Verfahren an das Obergericht des Kantons Aargau überwiesen, welches die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete, dem Kläger ab 1. Februar 2007 bis Ende Januar 2008 eine PK-Überbrückungsrente als Lohnersatzzahlung in Höhe von Fr. 7'497.07 pro Monat zu leisten und ab 1. Februar 2008 bis Ende Januar 2011 eine AHV-Überbrückungsrente in der Höhe des Anderthalbfachen der jeweils geltenden maximalen AHV-Rente. Im Übrigen wies es die Klage ab.
D.
Gegen dieses Urteil führt die Beklagte sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung beim Bundesgericht. Die staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht heute abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. In der Berufung beantragt die Beklagte, die Klage abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Mit dieser verlangt er, die Beklagte zusätzlich zur Bezahlung von Fr. 54'366.-- zu verpflichten. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Anschlussberufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach
Art. 132 BGG
ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Massgebend ist das Urteilsdatum, also der Tag, an dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, und nicht das fristauslösende Eröffnungsdatum. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation des Bundesgerichts (Bundesrechtspflegegesetz [OG]).
2.
Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 9. Juli 2004 gekündigt und ihm die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung angeboten. Dieses Schreiben, welches den Titel "Änderungskündigung" trägt, enthält unter anderem folgende Passage:
"Mit dem Übertritt in die vorzeitige Pensionierung kommt der Sozialplan nach Q._ zur Anwendung. Die Details zur Überbrückungsrente werden Ihnen im Verlaufe der nächsten Wochen erläutert."
Am gleichen Tag wurden die Mitarbeiter der Beklagten darüber per E-Mail informiert. Darin heisst es:
"Im Rahmen der strukturellen Anpassungen unserer Aufbauorganisation werden wir 5 langjährige Mitarbeitende in die vorzeitige Pensionierung entlassen. Wir haben die Möglichkeit, Ihnen die Konditionen des Q._-Sozialplanes anzubieten, um Ihnen einen guten Übertritt in den Ruhestand zu ermöglichen."
Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe dem Kläger mit Schreiben vom 9. Juli 2004 die vorzeitige Pensionierung nach dem Sozialplan-Q._ angeboten, und der Kläger habe dies akzeptiert. Sie erachtete den Beweis, dass dem Kläger vor dem Schreiben vom 9. Juli 2004 mündlich erläutert worden sei, Plan 63 komme zur Anwendung, nicht für erbracht. Mit Bezug auf den Inhalt der Vereinbarung hat die Vorinstanz keinen tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien festgestellt. In Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hielt sie fest, im Sozialplan Q._ werde entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf das ordentliche Pensionierungsalter der massgebenden Personalvorsorgeeinrichtungen abgestellt, sondern einzig an die Herkunft der vom Sozialplan Begünstigten angeknüpft. Als ehemaliger Mitarbeiter eines Unternehmens, das unter den Plan 65 fiel, habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip von dessen Anwendung ausgehen dürfen und müssen, zumal weder der Mitarbeiterinformation noch der Änderungskündigung irgendwelche Hinweise auf die Anwendung des Plans 63 zu entnehmen seien.
3.
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (
BGE 130 III 102
E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140;
127 III 543
E. 2c S. 547, je mit Hinweisen), es sei denn, es werde zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (
Art. 63 Abs. 2 OG
) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (
Art. 64 OG
). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
;
BGE 115 II 484
E. 2a S. 485 f.). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 115 II 484
E. 2a S. 486 mit Hinweis). Zudem ist darzulegen, dass es sich um entscheidwesentliche Tatsachen handelt, da nur unter dieser Voraussetzung eine Ergänzung oder Berichtigung erfolgen kann (
BGE 132 III 545
E. 3.3.2 S. 548;
128 III 163
E. 3b S. 167;
111 II 471
E. 1c S. 473). Diesen Begründungsanforderungen genügt die Eingabe der Beklagten über weite Strecken nicht.
3.1 So behauptet die Beklagte zwar, die Vorinstanz habe es unterlassen, den tatsächlichen Willen der Parteien abzuklären und nicht einmal festgestellt, welchen Vertrag der Kläger angenommen habe, zumal dieser auf alle Schreiben geschwiegen habe. Dabei übergeht sie die Ausführungen der Vorinstanz, die Beklagte habe dem Kläger mit der Kündigung vom 9. Juli 2004 die vorzeitige Pensionierung angeboten und angekündigt, mit dem Übertritt in die vorzeitige Pensionierung komme der "Sozialplan nach Q._" zur Anwendung, die Details zur Überbrückungsrente würden dem Kläger im Verlauf der nächsten Woche erläutert. Diese Offerte sei vom Kläger angenommen worden. Ebenso lässt die Beklagte ausser Acht, dass die Vorinstanz den Vorrang des tatsächlichen Parteiwillens ausdrücklich anerkannt hat und auf die Abnahme der von der Beklagten zum Inhalt der vor dem Kündigungsschreiben geführten Gespräche beantragten Beweismittel in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet hat. Ob die erstellten Tatsachen und die angerufenen Beweismittel erlauben, einen tatsächlichen Willen der Parteien zu ermitteln, ist eine Frage der Beweiswürdigung und im Berufungsverfahren nicht zu prüfen. Soweit die Beklagte eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
rügt, zeigt sie nicht im Einzelnen auf, welche prozessrelevanten Tatsachen sie im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet und welche Beweise sie dafür offeriert hat, von deren Abnahme die Vorinstanz abgesehen hätte. Damit verfehlt die Rüge die Begründungsanforderung (
BGE 133 III 189
E. 5.2.2 S. 195 f. mit Hinweisen). Auf die Vorbringen der Beklagten ist daher nicht einzutreten.
3.2 Nicht nachvollziehbar ist die Rüge, die Vorinstanz habe es unterlassen, den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag rechtlich zu qualifizieren. Nach Auffassung der Beklagten liegt eine Schenkung vor. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte vor der Kündigung nicht zusammen mit dem Kläger nach alternativen Lösungen gesucht hat. Ein derartiges Vorgehen kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verstossen (vgl.
BGE 132 III 115
). Massnahmen zur Abfederung der Entlassung im Rahmen eines Sozialplanes können demnach auch eine Erfüllung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bedeuten. Die Qualifikation als Schenkung greift unter diesem Gesichtspunkt zu kurz. Die Frage braucht indes nicht weiter behandelt zu werden. Zwar behauptet die Beklagte, das Kündigungsschreiben sei keine gültige Offerte. Sie begründet ihren Standpunkt aber damit, dass aus dem Schreiben nicht hervorgehe, ob Plan 65 oder Plan 63 zur Anwendung komme, und setzt sich damit in Widerspruch zum Auslegungsergebnis der Vorinstanz. Dass der Verweis in formeller Sicht auch dann ungenügend wäre, wenn aus dem Hinweis auf den Sozialplan nach Treu und Glauben auf die Anwendung des Plans 65 geschlossen werden kann, wie die Vorinstanz annahm, macht die Beklagte nicht geltend (vgl. zur Frage der Zulässigkeit der blossen Bestimmbarkeit formbedürftiger Geschäftspunkte Schmidlin, Berner Kommentar, N. 106 - 109 zu
Art. 11 OR
; Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., S. 192). Damit kommt diesem Punkt keine selbständige Bedeutung zu und ist auf die entsprechenden Ausführungen nicht einzugehen. Dafür, dass bereits das Schreiben vom 9. Juli 2004 eine konkrete Offerte enthält, spricht allerdings auch die Bezeichnung des Schreibens als Änderungskündigung.
4.
Zu prüfen bleibt die Auslegung der Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip.
4.1 Nicht zu hören ist die Beklagte mit der Behauptung, aus dem Kündigungsschreiben könne, da der Sozialplan nicht beigelegen habe, nichts abgeleitet werden. Der Hinweis auf den Sozialplan Q._ wäre sinnlos, wenn der Adressat des Schreibens diesen nicht kennt. Also darf sich der Kläger nach Treu und Glauben darauf berufen.
4.2 Ebenso unbehelflich ist der Einwand, in der Formulierung "Die Details zur Überbrückungsrente werden Ihnen im Verlaufe der nächsten Wochen erläutert" sei ein Vorbehalt zu erkennen, mit dem die Beklagte zum Ausdruck gebracht habe, dass sie im Zeitpunkt der Kündigung erst über den Grundsatz der analogen Anwendung des Sozialplans Q._ informieren, aber noch keine konkrete Leistungszusage machen wollte. Der Formulierung ist nach Treu und Glauben kein Vorbehalt zu entnehmen, sondern einzig die Ankündigung, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt eine detaillierte Aufstellung der Leistungen erhalten werde, die sich aus der Offerte ergeben. Beim Umfang beziehungsweise der Dauer der zu erbringenden Leistung handelt es sich nicht um ein Detail. Daher musste der Kläger diese Passage des Schreibens auch nicht als Vorbehalt werten. Schliesslich hat die Beklagte im kantonalen Verfahren behauptet, sie habe den Kläger vor der Kündigung darüber informiert, dass der Plan 63 zur Anwendung kommen solle. Diese Behauptung blieb zwar unbewiesen, sie macht aber deutlich, dass die Beklagte selbst die Formulierung nicht als Vorbehalt mit Bezug auf den zur Anwendung kommenden Plan verstand, weshalb sie im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip auch den Kläger nicht auf diesem Verständnis behaften kann.
4.3 Was die Anwendbarkeit des Plans 65 betrifft, differenziert der Sozialplan nach seinem Wortlaut nur nach den beteiligten Firmen beziehungsweise deren Pensionskasse, und nicht nach dem ordentlichen Rentenalter. Daher konnte der Hinweis auf den Sozialplan vom Kläger nach Treu und Glauben sehr wohl dahingehend verstanden werden, dass ihm die Anwendung des Sozialplanes versprochen werde, wie er für Angestellte seiner ehemaligen Arbeitgeberin galt. Insoweit ist die Kritik der Beklagten am angefochtenen Entscheid offensichtlich nicht stichhaltig.
4.4 Zu prüfen bleibt ob der Verweis auf den Sozialplan Q._ objektiv missverständlich war und nach Treu und Glauben verschiedene Deutungen zuliesse, weshalb der Kläger die Beklagte nicht bei seinem Verständnis behaften könnte (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 145 und 150 zu
Art. 1 OR
).
4.5 Die Beklagte nennt verschiedene Umstände, die nach Treu und Glauben für die Anwendung des Planes 63 sprechen sollen. So sei Hintergrund der Aufteilung nach Unternehmen im Sozialplan das unterschiedliche ordentliche Rentenalter gewesen, was der Kläger, wenn er den Sozialplan kenne, wissen müsse. Das ordentliche Rentenalter der Beklagten sei auf 63 Jahre herabgesetzt worden. Die Herabsetzung sei von der Beklagten finanziert worden, so dass Arbeitnehmer, die bisher erst mit 65 pensioniert worden seien, keine Einbussen zu gewärtigen hätten. Durch die Anwendung des Plans 65 würde der Kläger mithin doppelt entschädigt. Aus diesen Gründen habe er nicht von der Anwendbarkeit des Plans 65 ausgehen dürfen. Aus dem angefochtenen Entscheid geht indessen lediglich hervor, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren entsprechende Behauptungen aufgestellt hat. Dass sie zutreffen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Mit der Berufung kann in tatsächlicher Hinsicht keine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geführt werden, und das Bundesgericht kann den Sachverhalt nicht nach Belieben ergänzen. Wollte die Beklagte ihre Argumentation auf die genannten Tatsachen stützen, müsste zunächst eine Rückweisung zur Ergänzung des Sachverhalts erfolgen. Den Anforderungen an die dazu notwendigen substantiierten Sachverhaltsrügen genügen die Vorbringen der Beklagten indessen nicht, so dass nicht darauf einzutreten ist.
4.6 Selbst wenn man mit der Beklagten annehmen wollte, der Grund für die Differenzierung nach Arbeitgebern im Sozialplan habe im unterschiedlichen ordentlichen Rentenalter gelegen, und zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, durch die Anwendung von Plan 65 würde der Kläger tatsächlich überentschädigt, nützt dies der Beklagten nichts. Dem Wortlaut des Sozialplanes ist nichts Entsprechendes zu entnehmen, und es genügt nicht, dass der Kläger dessen Hintergründe kannte. Er hätte sich vielmehr auch die Massnahmen im Zusammenhang mit der Herabsetzung seines Pensionsalters in ihrer Gesamtheit vor Augen führen und mit der durch die Kündigung entstandenen Situation vergleichen müssen, damit ihm eine allfällige Überentschädigung durch die Anwendung des Plans 65 überhaupt hätte auffallen können. Dass der Kläger all diese Überlegungen anstellt, konnte die Beklagte nach Treu und Glauben nicht voraussetzen, zumal eine allfällige Überentschädigung auch hätte gewollt sein können. Die Formulierung in der Mitarbeiterinformation "Wir haben die Möglichkeit, Ihnen die Konditionen des Q._-Sozialplanes anzubieten, um Ihnen einen guten Übertritt in den Ruhestand zu ermöglichen" kann sehr wohl den Eindruck erwecken, dass es sich bei der Regelung um eine für den Kläger besonders vorteilhafte handelt, die eben einen "guten" Übertritt ermöglichen sollte. Unter diesen Umständen wäre es an der Beklagten gelegen, diesbezüglich für Klarheit zu sorgen. Die Auslegung der Vorinstanz erweist sich mithin als bundesrechtskonform.
5.
Zuletzt beanstandet die Beklagte, sie sei zur unbedingten Zahlung verpflichtet worden, obwohl nur eine bedingte Verpflichtung beantragt worden sei. Es wurde aber bereits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde dargelegt, dass sich die Tragweite des Urteilsdispositivs vielfach erst unter Beizug der Urteilserwägungen ergibt (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478). Aus der Urteilsbegründung ergibt sich deutlich, von welchen Bedingungen die Leistungspflicht der Beklagten abhängt. Die Beklagte wurde nicht zu einer unbedingten Leistung verpflichtet, ihre entsprechende Rüge geht an der Sache vorbei. Von einer Bundesrechtsverletzung kann keine Rede sein.
6.
Mit der Anschlussberufung macht der Kläger geltend, eine Kündigung ohne begründeten Anlass sei gegenüber einem Mitglied der Personalvertretung missbräuchlich. Die Annahme der Vorinstanz, die Kündigung sei im Rahmen des Restrukturierungsprojektes "MAXI" ausgesprochen worden, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Das Projekt "Maxi" sei nämlich erst eine Woche nach der Erklärung der Kündigung vorgestellt worden. Zudem könne nicht jede beliebige Veränderung der betrieblichen Struktur des Arbeitgeberbetriebs als hinreichender Grund für die Kündigung angesehen werden.
6.1 Nach
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte. Diese Bestimmung erlaubt dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Der sachliche Kündigungsschutz gemäss
Art. 336 ff. OR
knüpft am Kündigungsmotiv an; er ist vom zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c f. OR zu unterscheiden.
Art. 336 OR
will im Gegensatz zu
Art. 336c OR
dem Arbeitgeber keine Sperrfristen auferlegen, sondern verhindern, dass aus Beweggründen gekündigt wird, welche nach Auffassung des Gesetzgebers verwerflich sind und deshalb die Kündigung als missbräuchlich erscheinen lassen.
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
richtet sich gegen Kündigungen, die auf blossem Missfallen des Arbeitgebers an der Tätigkeit beruhen, welche gewählte Arbeitnehmervertreter in Betriebskommissionen oder ähnlichen Einrichtungen entfalten. Die Umkehr der Beweislast verstärkt den Schutz, den das Gesetz dem gewählten Arbeitnehmervertreter gewährt, um ihm eine wirkungsvolle Vertretung von Arbeitnehmerinteressen zu ermöglichen. Die Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bezwecken keinen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses während bestimmter Zeitspannen; sie belegen lediglich den Kündigungsmissbrauch, d.h. die Kündigung aus verwerflichen Beweggründen mit Sanktionen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.183/1994 vom 17. November 1994, E. 1 mit zahlreichen Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen, publ. in JAR 1995 S. 154 ff.).
6.2 Da
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 33 zu
Art. 336 OR
; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht VII/4, S. 244). Wenngleich in der Lehre häufig der schlechte Geschäftsgang oder Arbeitsmangel als Beispiel für eine zulässige, durch wirtschaftliche Gründe motivierte Entlassung genannt wird (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, N. 9 zu
Art. 336 OR
; Staehelin, a.a.O., N. 33 zu
Art. 336 OR
; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 12 zu
Art. 336 OR
), ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig, dass der Restrukturierungsbedarf durch die schlechte Geschäftslage klar erwiesen ist, da sonst dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, durch frühzeitige Restrukturierungsmassnahmen schlechte Geschäftslagen zu vermeiden. Soweit in der Lehre wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung eines Arbeitnehmervertreters abgelehnt werden (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., N. 10 zu
Art. 336 OR
), weil die Arbeitnehmer gerade in diesen Zeiten auf eine Arbeitnehmervertretung angewiesen seien, gilt es zu bedenken, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen. Praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden. Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist mithin nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (vgl. die von Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 12 zu
Art. 336 OR
zitierte kantonale Rechtsprechung).
6.3 Der Arbeitgeber darf Optimierungsmassnahmen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäftsgang abwarten müsste, und er darf die Lohnkosten dort einsparen, wo es sich als betriebswirtschaftlich besonders sinnvoll erweist oder am ehesten sozialverträglich abwickeln lässt, auch wenn Arbeitnehmervertreter davon betroffen sein sollten. In dieser Hinsicht besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern, da die Regelung grundsätzlich keinen absoluten Bestandesschutz bezweckt (Vischer, a.a.O., S. 244). Freilich dürfen die wirtschaftlichen Gründe nicht bloss vorgeschoben werden, um den Arbeitnehmervertreter loszuwerden, beispielsweise indem die angeblich einzusparende Stelle durch eine neueingestellte Person wieder besetzt wird (vgl. Aubert, Commentaire romand, N. 13 zu
Art. 336 OR
). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die durch die Arbeitnehmervertretung entstehende Zusatzbelastung die Arbeitsleistung beeinträchtigen kann. Ist die Kündigung auf durch die Arbeitnehmervertretung bedingten Leistungseinbussen zurückzuführen, ist der gesetzliche Missbrauchstatbestand erfüllt. Der Nachweis, dass die Stelle des Arbeitnehmervertreters für Einsparungen im Rahmen einer Rationalisierung objektiv besonders geeignet erscheint, vermag die Kündigung daher nur zu rechtfertigen, sofern diese besondere Eignung nicht ihrerseits Folge der mit der Arbeitnehmervertretung verbundenen Zusatzbelastung ist.
6.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Funktion des Klägers dazu geeignet, auf bereits für die Beklagte tätige Angestellte aufgeteilt zu werden, und die Stelle konnte tatsächlich eingespart werden. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Kläger Vorstandsmitglied der Mitarbeitervertretung der Beklagten gewesen sei, habe für die Kündigung keine Rolle gespielt. Entsprechendes werde vom Kläger auch nicht behauptet. Die Vorinstanz hat damit aufgrund einer Beweiswürdigung verneint, dass die behaupteten wirtschaftlichen Gründe nur vorgeschoben sind. Ebenso steht fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmervertreter nicht das Motiv der Kündigung war, auch nicht indirekt über eine wegen der Arbeitnehmervertretung allenfalls reduzierte Leistungsfähigkeit. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die durch die Entlassung im Rahmen des Restrukturierungsprogrammes MAXI erfolgte Einsparung als einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne des Gesetzes gelten liess.
6.5 Für Kritik an der Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zum Schluss führte, nicht die Funktion des Klägers als Arbeitnehmervertreter, sondern objektive Umstände seien Grund der Kündigung gewesen, steht die Berufung grundsätzlich nicht zur Verfügung. Abschliessend einzugehen ist einzig auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge eines offensichtlichen Versehens.
6.5.1 Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (
BGE 109 II 159
E. 2b S. 162;
104 II 68
E. 3b S. 74, je mit Hinweis). Eine Sachverhaltskorrektur hat allerdings nur zu erfolgen, wenn das Versehen den Entscheid beeinflusst (
BGE 132 III 545
E. 3.3.2 S. 548 mit Hinweisen).
6.5.2 Der Kläger versucht, die Feststellung, das Projekt MAXI sei bereits vor der Kündigung vorgestellt und es seien personelle Konsequenzen in Aussicht gestellt worden, als offensichtliches Versehen auszugeben. Nach dem angefochtenen Urteil blieb diese Aussage nicht nur unbestritten, sie ergibt sich vielmehr aus den Akten. Konkret verweist die Vorinstanz auf die Replikbeilage 18 S. 2. Dabei handelt es sich um das Protokoll einer Besprechung der Mitarbeitervertretung des Konzerns vom 4. Juni 2004. Darin ist auf Seite 2 unter Ziff. 2.3 festgehalten:
" ... Das Projekt MAXI wird personelle Konsequenzen, Anpassungen, 'keine Massenentlassungen' geben. Ob ein neuer Sozialplan zur Anwendung kommt, ist jedoch noch nicht klar. ..."
Damit ist erstellt, dass das Restrukturierungsprojekt bereits vor Aussprechung der Kündigung beschlossen war. Der genaue Zeitpunkt seiner Vorstellung ist für die Entscheidfindung nicht erheblich. Auf die Versehensrüge ist daher nicht einzutreten.
6.6 Die Tatsache, dass der Kläger als Arbeitnehmervertreter tätig war, lässt die Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht als missbräuchlich erscheinen. Der Missbrauch könnte sich aber auch unabhängig von der Stellung des Klägers im Betrieb aus der Art der Kündigung ergeben, da den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen ist, dass die Beklagte vorgängig mit dem Kläger das Gespräch gesucht hätte, um allenfalls alternative Lösungen zu finden. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers genügt indessen nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (
BGE 132 III 115
E. 2.3 S. 118 mit Hinweisen). Immerhin kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers unter Umständen die Pflicht ergeben, nach alternativen Lösungen zu suchen (
BGE 132 III 115
). Im zu beurteilenden Fall ist indessen in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte dem Kläger mit der Kündigung einen Sozialplan unterbreitete, und der Kläger diesen Vorschlag angenommen hat. Die Beklagte hat sich somit bemüht, die Härte der Kündigung in Absprache mit dem Kläger zu mildern. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Fürsorgepflicht und damit die Missbräuchlichkeit der Kündigung verneinte, verletzte sie kein Bundesrecht. Daher dringt der Kläger mit seiner Anschlussberufung nicht durch. Ob sich der Kläger missbräuchlich verhält, wenn er einerseits den von der Beklagten angebotenen Sozialplan annimmt und dennoch die Kündigung als missbräuchlich anficht, kann dahingestellt bleiben.
7.
Insgesamt erweisen sich sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung als unbegründet und sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, ist das Verfahren nicht kostenlos, und die Parteien werden nach Massgabe ihres Unterliegens kostenpflichtig. Da die Beklagte in grösserem Umfang unterliegt, hat sie dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten.