Urteil 2A.289/2005 (2006)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 15. Oktober 2002 gegen die Swisscom Mobile AG und zwei weitere Mobilfunkanbieter eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes (Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, KG; SR 251). Nachdem Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn der Artikel 5 und 7 KG bestanden, sollte geprüft werden, ob die Terminierungsgebühren aufgrund einer entsprechenden Abrede unter den Mobilfunkbetreibern künstlich hoch gehalten werden und ob die einzelnen Mobilfunkbetreiber auf ihrem Netz eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Die Einleitung der Untersuchung wurde am 5. November 2002 amtlich publiziert (vgl.
Art. 28 KG
; BBl 2002 6827).
In einer zweiten Angelegenheit teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Swisscom Mobile AG am 3. Februar 2004 mit, dass eine Vorabklärung gemäss
Art. 26 KG
betreffend die "Terminierungsgebühren beim SMS-Versand" durchgeführt werde.
B.
Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Swisscom Mobile AG über die am 1. April 2004 in Kraft tretende Änderung des Kartellgesetzes (gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 2003). Dabei wies das Sekretariat unter anderem auf die neue Sanktion nach
Art. 49a KG
hin.
Am 1. April 2004 reichte die Swisscom Mobile AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission je ein als "Meldung gemäss Übergangsbestimmung III" betiteltes Schreiben ein. Darin wurde auf die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 Bezug genommen, wonach die in
Art. 49a KG
vorgesehene Sanktionsmöglichkeit entfällt, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten jener Bestimmung gemeldet oder aufgelöst wird. Die eine "Meldung" bezog sich auf den Bereich der Terminierung im Mobilfunknetz (Gegenstand der Untersuchung), die andere auf die Terminierungsgebühren beim SMS-Versand (Gegenstand der Vorabklärung).
In der Folge teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Swisscom Mobile AG am 5. April 2004 mit, dass die erwähnte Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwendung finde. Die Swisscom Mobile AG verlangte darauf von der Wettbewerbskommission je den Erlass einer Feststellungsverfügung zu dieser Frage. Auf das Gesuch vom 14. Mai 2004 (im Verfahren der Untersuchung) trat die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 8. November 2004 nicht ein; betreffend das Gesuch vom 21. Mai 2004 (im Verfahren der Vorabklärung) teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Swisscom Mobile AG am 27. Oktober 2004 mit, dass im Rahmen von Vorabklärungen keine Verfügungen erlassen werden könnten.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hiess die dagegen erhobenen Beschwerden am 18. März 2005 teilweise gut. Sie hob die Verfügungen vom 27. Oktober 2004 und vom 8. November 2004 auf und stellte fest, dass die Schreiben der Swisscom Mobile AG vom 1. April 2004 jeweils eine Meldung im Sinn der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstellten.
C.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat gegen die Entscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben (Verfahren 2A.289/2005 in Sachen Untersuchung betreffend Terminierungsgebühren sowie Verfahren 2A.291/2005 in Sachen Vorabklärung betreffend Terminierungsgebühren beim SMS-Versand). Das Departement beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die fraglichen Schreiben vom 1. April 2004 keine Meldungen im Sinn der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstellten.
Die Swisscom Mobile AG beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden seien abzuweisen, sofern darauf überhaupt einzutreten sei. Die Wettbewerbskommission unterstützt in beiden Verfahren "die Anträge und die Begründung" des beschwerdeführenden Departements. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtenen Entscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen betreffen die gleichen Parteien und Verfahrensbeteiligten. Der kartellrechtlichen Vorabklärung und der Untersuchung liegt zwar nicht der gleiche Gegenstand zu Grunde, jedoch stellen sich mit Bezug auf die dem Bundesgericht unterbreitete Streitsache in beiden Fällen die gleichen Rechtsfragen. Aus prozessökonomischen Gründen ist es deshalb angezeigt, die Verfahren zu vereinigen und die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden in einem einzigen Urteil zu behandeln.
2.
Die angefochtenen Entscheide haben die Frage zum Gegenstand, ob sich die Beschwerdegegnerin durch Meldung an die Wettbewerbskommission einer allfälligen Sanktion gemäss
Art. 49a KG
entziehen kann. Sie stützen sich auf den öffentlichrechtlichen Teil des Kartellgesetzes und sind daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (vgl.
Art. 97 ff. OG
).
Nach
Art. 103 lit. b OG
ist das in der Sache zuständige Departement berechtigt, eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide einer eidgenössischen Rekurskommission zu erheben. Die sogenannte Behördenbeschwerde bezweckt, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zu wahren. Dieses allgemeine, vom beschwerdeführenden Departement geltend gemachte Anliegen reicht zur Begründung der Rechtsmittellegitimation aus. Es bedarf im Unterschied zur Beschwerdebefugnis von Privatpersonen gemäss
Art. 103 lit. a OG
nicht eines konkreten schutzwürdigen Interesses an der Rechtsmittelerhebung. Das gilt auch auf dem Gebiet des Kartellrechts (
BGE 127 III 219
E. 1b S. 222, mit Hinweis), und zwar - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - auch insoweit, als materiellrechtliche Fragen des Kartellgesetzes umstritten sind (Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005, E. 1).
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobenen Beschwerden ist daher einzutreten.
3.
Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet allein die Frage, ob die Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2004 eine Meldung im Sinn der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstellen. Die Wettbewerbskommission verneinte zwar bereits ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung zu dieser Frage (Verfahren 2A.289/2005) bzw. das Sekretariat der Wettbewerbskommission trat mit seinem "Verwaltungsschreiben" vom 27. Oktober 2004 auf das Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung im Rahmen der Vorabklärung nicht ein (Verfahren 2A.291/2005). Die Rekurskommission verwarf demgegenüber diese Auffassungen, qualifizierte namentlich das erwähnte Schreiben des Sekretariats der Wettbewerbskommission als anfechtbare "Nichteintretensverfügung" der Wettbewerbskommission selber und bejahte in beiden Fällen einen Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Feststellungsverfügung. Dieser Teil der angefochtenen Entscheide wird vom beschwerdeführenden Departement jeweils nicht bestritten. Zu prüfen ist somit einzig der Inhalt der von der Rekurskommission getroffenen Feststellungen auf seine Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht.
4.
Das beschwerdeführende Departement stellt sich auf den Standpunkt, die fraglichen Schreiben der Swisscom Mobile AG stellten keine Meldungen im Sinn der erwähnten Schlussbestimmung dar, weil der jeweilige Sachverhalt im Zeitpunkt der Meldung bereits Gegenstand entweder einer Untersuchung der Wettbewerbskommission (im Fall der Terminierungsgebühren) oder einer Vorabklärung ihres Sekretariats (im Fall der Terminierungsgebühren beim SMS-Versand) gebildet habe.
4.1 Die Revision des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 bezweckte, die Wirksamkeit dieses Erlasses durch die Einführung von sogenannten direkten Sanktionen zu erhöhen (vgl. im Einzelnen die Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001, BBl 2001 2022 ff.). Nach dem neu eingeführten
Art. 49a Abs. 1 KG
wird ein Unternehmen, das sich an bestimmten unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt oder sich nach
Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Das Gesetz sieht jedoch zugleich Möglichkeiten vor, diese Sanktion zu vermeiden. So kann ein Unternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung melden, bevor sie Wirkung entfaltet. In diesem Fall scheidet eine Sanktionierung des gemeldeten Verhaltens gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
aus, ausser es werde dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach
Art. 26-30 KG
mitgeteilt und das Unternehmen halte an der Wettbewerbsbeschränkung fest (
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
; vgl. zu den Anforderungen an die Meldung und zum sogenannten Widerspruchsverfahren auch Art. 15 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG; SR 251.5]). Mit dem Instrument der Meldung haben es die Unternehmungen in der Hand, dem Risiko einer direkten Sanktion in Fällen zu entgehen, in denen die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Verhaltens unsicher ist.
Die dargestellte Ordnung mit Meldemöglichkeit und Widerspruchsverfahren stellt nach dem Willen des Gesetzgebers das notwendige Korrektiv dar, um die verfassungsrechtlichen Bedenken auszuräumen, die sich gegenüber einer direkten Sanktionierung daraus ergeben, dass die Normen, die das unzulässige Verhalten umschreiben, unbestimmt abgefasst sind (Botschaft, a.a.O., S. 2035 f., mit Hinweis auf das Gutachten René Rhinow/András Gurovits, in: RPW [Recht und Politik des Wettbewerbs] 2001 592 ff., insbesondere S. 612). Der grundsätzliche Ausschluss der direkten Sanktionen bei Meldung gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
bildet somit keinen Bonus für die erfolgte Meldung, sondern er dient der Ausschaltung des Risikos einer falschen Beurteilung der Rechtslage durch Private (Rhinow/Gurovits, a.a.O., S. 614). Der erwähnte Sanktionsausschluss unterscheidet sich daher in seiner Zielrichtung von der Bonusregelung gemäss
Art. 49a Abs. 2 KG
, wonach gegenüber Unternehmen, die an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirken, auf eine direkte Sanktion ganz oder teilweise verzichtet werden kann.
Die Schlussbestimmung, deren Auslegung umstritten ist, regelt die übergangsrechtliche Anwendbarkeit der direkten Sanktion gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
. Danach entfällt die in dieser Norm vorgesehene Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von
Art. 49a KG
gemeldet oder aufgelöst wird. Im Unterschied zum Sanktionsausschluss nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
bezieht sich jener nach der Schlussbestimmung also nicht auf neue Sachverhalte, sondern auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschränkungen. (Das folgt aus dem deutschen ["bestehende"] und aus dem italienischen Wortlaut ["una limitazione attuale"], wogegen diese Präzisierung im französischen Text fehlt.) Solche Wettbewerbsbeschränkungen werden einer Ordnung unterstellt, die günstiger ist als jene von
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
, weil der Ausschluss nicht nur durch Meldung, sondern auch durch Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt werden kann und er, jedenfalls nach dem Wortlaut, nicht durch den Widerspruch der Wettbewerbskommission wieder beseitigt werden kann. Der Gesetzgeber stellt somit an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen als an jenen gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
.
Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob die Swisscom Mobile AG der Wettbewerbskommission am 1. April 2004 einen Sachverhalt melden konnte, der damals bereits Gegenstand einer kartellrechtlichen Untersuchung bzw. einer Vorabklärung ihres Sekretariats bildete. Es fragt sich also, welche Sachverhalte nach der zitierten intertemporalrechtlichen Regelung meldefähig sind. Dazu bestehen im Unterschied zur Meldung gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
, zu der die Artikel 15 ff. SVKG Ausführungsrecht enthalten, keine näheren Vorschriften. Die Antwort ist daher auf dem Wege der Auslegung der Schlussbestimmung zu finden.
4.2 In der juristischen Literatur werden zur erwähnten Streitfrage gegensätzliche Auffassungen vertreten. Aus der Zielsetzung der Kartellgesetzrevision wird einerseits abgeleitet, dass nur Sachverhalte gemeldet werden könnten, die der Wettbewerbskommission noch nicht bekannt seien. Denn die Schlussbestimmung bezwecke nicht, dass sich Unternehmen, gegen die bereits wettbewerbsrechtliche Massnahmen eingeleitet worden seien, durch eine Meldung der direkten Sanktionierung zu entziehen vermöchten (Walter A. Stoffel, Das revidierte Wettbewerbsgesetz: Grundzüge und Einführung des neuen Rechts - La Loi sur la concurrence révisée: fondements et introduction du nouveau droit, in: Walter A. Stoffel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Zürich 2004, S. 18; derselbe, Neueste Entwicklungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, Basel/Genf/München 2005, S. 82). Die Wettbewerbskommission folgt in ihrer Verfügung vom 8. November 2004 dieser Ansicht.
Demgegenüber stellen sich mehrere Autoren auf den Standpunkt, es könnten auch Sachverhalte Gegenstand der intertemporalrechtlichen Meldung bilden, von denen die Wettbewerbsbehörden bereits Kenntnis hätten. Andernfalls würden jene Unternehmen privilegiert, denen es bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts gelungen sei, ihr wettbewerbsbeschränkendes Verhalten zu verheimlichen. Für diese Lösung spreche auch, dass der Gesetzgeber bewusst eine grosszügige Übergangsregelung habe schaffen wollen (eingehende Begründung dieser Auffassung bei Irene Klauer, Die Übergangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung? sic! 2004 714 ff.; vgl. ferner Franz Hoffet/Klaus Neff, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004 132 f.; Reto Jacobs, Sanktionen vermeiden - Meldung gemäss revidiertem Kartellgesetz, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 10 und 17; Patrick Krauskopf/Corinne Pirlot Pittet, La nouvelle Loi sur les cartels: un vademecum pour les entreprises, sic! 2004 248). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen schliesst sich im angefochtenen Entscheid dieser Lehrmeinung an, ohne allerdings sämtlichen vorgebrachten Begründungselementen beizupflichten. Die Beschwerdegegnerin vertritt ebenfalls diese Auffassung.
Den umschriebenen Auffassungen liegt eine entgegengesetzte Sicht darüber zu Grunde, ob die fragliche Schlussbestimmung restriktiv oder für die Unternehmungen grosszügig auszulegen sei. Auch darüber, welche Wirkung einer intertemporalrechtlichen Meldung zukommen soll, d.h. ob sie einen dauerhaften oder analog zu
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
bloss einen unter dem Vorbehalt eines Widerspruchs stehenden Ausschluss von direkten Sanktionen zur Folge haben soll, vertreten die genannten Autoren unterschiedliche Ansichten. Allerdings besteht zwischen diesen Fragen kein zwingender Zusammenhang, und es sind in beiden Punkten auch differenziertere Beurteilungen denkbar. So schliesst sich denn auch das beschwerdeführende Departement nicht einfach der restriktiven Auffassung der Wettbewerbskommission an; vielmehr nimmt es eine Mittelposition ein, indem es eine Meldung von Sachverhalten, die den Wettbewerbsbehörden zwar bekannt sind, aber noch nicht Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung bilden, als zulässig erachtet.
4.3 Das Bundesgericht hat sich mit der Streitfrage ebenfalls bereits befasst: Im Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005, welches unter anderem auch die Parteien des vorliegenden Verfahrens betraf, hat es erkannt, dass sich der Kreis der intertemporalrechtlich meldefähigen Sachverhalte weder aus dem Wortlaut der Schlussbestimmung (zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003) noch aus deren Entstehungsgeschichte noch durch eine teleologische Auslegung eindeutig ermitteln lasse. Ausschlaggebend sei deshalb, welche Bedeutung der Meldung im spezifischen Kontext der Schlussbestimmung, aber auch der Sanktionsnorm von
Art. 49a KG
, auf welche sie Bezug nehme, zukomme. Davon ausgehend hat das Bundesgericht ausgeführt, der Meldung gemäss Schlussbestimmung sei die gleiche - übergangsrechtliche - Funktion einzuräumen wie jener gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
: Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung - analog zu
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
- ausschalten können. Entscheidend erscheine demnach, ob für die Wirtschaftssubjekte mit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision tatsächlich eine Unsicherheit eintrete, welche ein Korrektiv in Form der Meldemöglichkeit erfordere. Entsprechend dieser Funktion sei der Gegenstand der Meldung gemäss Schlussbestimmung auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen das Inkrafttreten des neuen Rechts für die Wirtschaftssubjekte zu einer Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen führt.
Schliesslich hat das Bundesgericht den Kreis der gemäss Schlussbestimmung meldefähigen Sachverhalte wie folgt abgegrenzt: Nicht meldefähig sind einzig diejenigen Sachverhalte, über die bereits ein Verfahren nach
Art. 26 ff. KG
eingeleitet und dessen Eröffnung dem Unternehmen mitgeteilt wurde. Alle übrigen Sachverhalte sind gemäss Schlussbestimmung meldefähig. Das bedeutet, dass auch Wettbewerbsbeschränkungen gemeldet werden können, die den Behörden zwar bekannt sind, aber nicht Gegenstand eines Verfahrens nach
Art. 26 ff. KG
bilden oder bei denen die Verfahrenseröffnung dem Unternehmen noch nicht mitgeteilt wurde (für die Begründung im Einzelnen siehe Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005, E. 3.3-3.5).
Nach diesen Grundsätzen ist auch die vorliegende Streitsache zu beurteilen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin hat dem Sekretariat der Wettbewerbskommission mit separaten Schreiben vom 1. April 2004 ihre Geschäftspraxis in Sachen Terminierung Mobilfunk sowie Terminierungsgebühren beim SMS-Versand als übergangsrechtliche Sachverhalte gemeldet. In der ersten Angelegenheit (Mobilfunk) hatte die Behörde indessen bereits im Oktober 2002 eine Untersuchung eingeleitet und dies der Beschwerdegegnerin am 5. November 2002 amtlich eröffnet. Die Terminierungsgebühren beim SMS-Versand ihrerseits bildeten Gegenstand einer Vorabklärung, was der Beschwerdegegnerin schon am 3. Februar 2004 mitgeteilt worden war. Nach der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung waren somit beide Sachverhalte nicht meldefähig im Sinn der Schlussbestimmung. Die angefochtenen Feststellungsentscheide, wonach die Schreiben vom 1. April 2004 eine Meldung gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstellen sollen, erweisen sich demnach als bundesrechtswidrig.
5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem Gesagten gutzuheissen und die Entscheide der Rekurskommission im angefochtenen Umfang aufzuheben. Zugleich ist festzustellen, dass die Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2004 keine Meldungen im Sinn der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstellen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 153 und
Art. 153a OG
). Dem beschwerdeführenden Departement ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 159 Abs. 2 OG
). Die Sache ist zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der vorinstanzlichen Verfahren an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zurückzuweisen.