Urteil 6B_708/2015 (2015)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X._ am 19. Dezember 2013 wegen Schändung, mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruchs, vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung sowie Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme (Behandlung von psychischen Störungen in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung) an. Da X._ seine dagegen erhobene Berufung zurückzog, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichts in Rechtskraft.
B.
Mit Verfügung vom 18. September 2014 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (nachfolgend: JVA Pöschwies) in Vollzug.
Ein Rekurs von X._ an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 13. Mai 2015 abwies.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und das Amt für Justizvollzug anzuweisen, die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2013 angeordnete Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB
in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung zu vollziehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, jedoch hat das Amt für Justizvollzug unaufgefordert zur Beschwerde Stellung genommen.

Erwägungen:
1.
Umstritten ist, ob der Beschwerdegegner 2 als Vollzugsbehörde die stationäre therapeutische Massnahme in der JVA Pöschwies und damit in einer geschlossenen Strafanstalt nach Art. 59 Abs. 3 i.V.m.
Art. 76 Abs. 2 StGB
(nachfolgend wird der Einfachheit halber der Begriff "geschlossene Einrichtung" verwendet) in Vollzug setzen durfte, oder ob es sich beim geschlossenen Vollzug gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
um eine neue Massnahme handelt, die vom Gericht anzuordnen ist. Das vorinstanzliche Urteil unterliegt daher der Beschwerde in Strafsachen (
Art. 78 BGG
). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ist durch den vorinstanzlichen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (
Art. 81 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1.
Der Beschwerdeführer argumentiert, da die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme und keine Vollzugsfrage bilde, habe der Beschwerdegegner 2 seine Kompetenzen überschritten, indem er vom Urteil des Bezirksgerichts Zürich abwich und die Massnahme in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. Der Vollzug einer stationären therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung unterscheide sich kaum noch von jenem einer Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, weshalb nicht mehr auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung die tatsächliche Entwicklung berücksichtigen und für
Art. 59 Abs. 3 StGB
die gleichen Anordnungsanforderungen vorsehen wie für
Art. 64 StGB
.
2.2.
Die Vorinstanz weist einleitend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage in der Lehre umstritten sei. Nach Auslegung des Gesetzes, dabei insbesondere von
Art. 59 StGB
, sowie in Berücksichtigung der vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung gelangt sie zum Schluss, dass die Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden und nicht in jene der Gerichte fällt.
2.3.
Das Bundesgericht hat sich in einem nicht publizierten Entscheid bereits mit dieser Thematik befasst. Es erwog, die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
sei weder eine neue Massnahme noch werde damit die angeordnete Massnahme abgeändert. Es gehe dabei um die Frage des Orts des Massnahmevollzugs, mithin eine Vollzugsmodalität, die in der Kompetenz der Vollzugsbehörde liege (Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; implizit auch:
BGE 134 IV 315
E. 4.2.2 S. 325 f.; Urteil 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.2.3). Demgegenüber wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, die Platzierung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
habe sich in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt und müsse angesichts ihrer Eingriffsintensität von einem Gericht angeordnet werden (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
). Ebenso legen Formulierungen der Strafprozessordnung eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit nahe (vgl.
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
; E. 2.4.4). Schliesslich erscheint auch die Gerichtspraxis nicht einheitlich (vgl. zur zürcherischen Gerichtspraxis beispielsweise: ULRICH WEDER, Die "kleine Verwahrung" [
Art. 59 Abs. 3 StGB
] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, ZSR 130/2011 I S. 577 ff., 592 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, die Zuständigkeit für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
vertieft zu prüfen.
2.4.
2.4.1.
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen).
2.4.2.
Art. 59 StGB
regelt die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen. Gemäss Abs. 1 kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist, ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Nach Abs. 2 erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonen gewährleistet ist (Abs. 3).
In allen Amtssprachen deutet der Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
darauf hin, dass der Gesetzgeber den Entscheid über die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung als Vollzugsmodalität der Vollzugsbehörde übertragen wollte (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587; THOMAS NOLL, Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen Strafvollzug nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
, ZStrR 132/2014 S. 143 ff., 165). Insbesondere weist die Passage in
Art. 59 Abs. 3 StGB
"solange die Gefahr besteht" ("tant qu'il y a lieu de craindre"; "fintanto che sussiste il pericolo") auf ein zeitliches Element hin, das für eine flexible Anpassungsmöglichkeit spricht. Eine zwingende Anordnung durch ein Gericht wäre damit nicht vereinbar. Im Übrigen zeigt ein Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen des Massnahmenrechts, dass das Gesetz das Gericht explizit als zuständig bezeichnet, wo es um gerichtliche Entscheide hinsichtlich der Behandlung von psychischen Störungen bei Straftätern geht. Dabei verwendet es in der Regel den Passus "das Gericht kann [...] anordnen" bzw. "das Gericht ordnet [...] an" ("le juge peut ordonner", "le juge ordonne"; "il giudice può ordinare", "il giudice ordina"; siehe z.B. Art. 59 Abs. 1 und 4, Art. 60 Abs. 1 sowie 4, Art. 62a Abs. 1 und 5 lit. b, Art. 62c Abs. 3, 4 sowie 6, Art. 63 Abs. 1, Art. 64 Abs. 1 und 1bis,
Art. 64c Abs. 3 sowie
Art. 65 StGB
; vgl. dagegen:
Art. 62 Abs. 3 Satz 2 StGB
). Demgegenüber spricht
Art. 59 Abs. 3 StGB
nur davon, dass der Täter in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird, solange die Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht.
2.4.3.
Dem historischen Auslegungselement, dem vorliegend grundsätzlich ein erhöhter Stellenwert zukommt, da
Art. 59 Abs. 3 StGB
erst am 1. Januar 2007 mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Kraft trat (vgl.
BGE 140 IV 1
E. 3.2.2 S. 6;
136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f.;
134 V 170
E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen), ist im Ergebnis nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Ein wichtiges Anliegen der Revision bildete die Verstärkung des Schutzes vor gefährlichen Gewalttätern. Zu diesem Zweck wurde nicht nur die Sicherheitsverwahrung gemäss
Art. 64 ff. StGB
neu geregelt, sondern mit
Art. 59 Abs. 3 StGB
auch die Möglichkeit eingeführt, psychisch kranke, gefährliche Täter in einer geschlossenen Einrichtung zu behandeln (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1981, 2069 Ziff. 213.4). In dieser Regelung lag eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht, das den Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme in einer Sicherheitseinrichtung nicht kannte (BBl 1999 2075 Ziff. 213.42). Gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (AS 1971 777 807) war die Verwahrung anzuordnen, wenn der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdete. Mit der Revision wurden die Anwendungsfälle der altrechtlichen Verwahrung aufgeteilt; während psychisch kranke Täter, die zwar therapierbar sind, jedoch aufgrund ihrer Gefährlichkeit früher verwahrt wurden, neu in einer geschlossenen Einrichtung behandelt werden können (vgl.
Art. 59 Abs. 3 StGB
), werden psychisch kranke Täter, bei denen eine therapeutische Massnahme keinen Erfolg verspricht, weiterhin verwahrt (vgl.
Art. 64 StGB
; BBl 1999 2078 Ziff. 213.421). Damit steht die therapeutische Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung in engem Bezug zu der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
. Dies ergab sich in der ursprünglichen Version von
Art. 59 Abs. 3 StGB
bereits aus dessen Wortlaut, wonach der geschlossene Vollzug einer Massnahme eine Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
voraussetzte (AS 2006 3477). Jedoch wurde
Art. 59 Abs. 3 StGB
noch vor Inkrafttreten der Teilrevision des Strafgesetzbuchs geändert. Während der Entwurf des Bundesrats keine Änderung der Bestimmung vorsah (vgl. BBl 2005 4727; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, BBl 2005 4689), verzichtete das Parlament auf Antrag der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen mit Änderung vom 24. März 2006 darauf, dass der Massnahmevollzug in einer Strafanstalt zwingend in einer getrennten Abteilung erfolgen muss (AS 2006 3539; AB 2005 S 1144 f., AB 2006 N 218). Gleichzeitig und ohne parlamentarische Debatte wurde das Erfordernis einer Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
in
Art. 59 Abs. 3 StGB
gestrichen. Folglich ist ein geschlossener Massnahmevollzug gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bei allen Verbrechen und Vergehen möglich (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2.1; HEER, a.a.O., N. 104 zu
Art. 59 StGB
; WEDER, a.a.O., S. 578 ff.).
Demnach legen Materialien und Entstehungsgeschichte von
Art. 59 Abs. 3 StGB
nahe, dass der Gesetzgeber die Bestimmung als Vollzugsvorschrift verstand und die Vollzugsbehörden für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung für zuständig erachtete (vgl. BBl 1999 2078 Ziff. 213.421; Ziff. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 3535]; WEDER, a.a.O., S. 587; so wohl auch: HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
).
Dem Argument, auf den gesetzgeberischen Willen könne nicht mehr abgestellt werden, da sich die geschlossene Unterbringung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt habe, die in ihrer Eingriffsintensität jener der Verwahrung entspreche, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen bei der geschlossenen Unterbringung im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und der Verwahrung vergleichbar ist (vgl. HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
S. 1298). Jedoch ist gestützt auf die Materialien und angesichts des Anliegens der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, den Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zu verstärken, davon auszugehen, dass dies dem Gesetzgeber bewusst bzw. von ihm beabsichtigt war. Zwar hat er die Möglichkeit geschaffen, dass auch bei gefährlichen psychisch kranken Straftätern, die einer Behandlung zugänglich sind, eine Therapie angeordnet werden kann. Jedoch musste er ihrer Gefährlichkeit, die früher unabhängig von der Therapierbarkeit zur Verwahrung führte, zum Schutz der Allgemeinheit mit der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung begegnen. Aus dem Umstand, dass heute ein grosser Teil der Straftäter, die früher verwahrt worden wären, in einer geschlossenen Einrichtung therapeutisch behandelt werden, kann nicht geschlossen werden, die Unterbringung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bedürfe der Legitimation durch ein Gericht. Der Eingriffsintensität einer geschlossenen Behandlung ist nicht bei der Anordnungskompetenz, sondern bei deren Voraussetzungen (Flucht- und Wiederholungsgefahr) Rechnung zu tragen (vgl. hierzu E. 3.3).
2.4.4.
Der Umstand, dass sich die Bestimmung zur Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung (
Art. 59 Abs. 3 StGB
) im dritten Titel (Strafen und Massnahmen) des ersten Buchs des Strafgesetzbuchs und nicht wie die vergleichbare Bestimmung zum Strafvollzug (
Art. 76 StGB
) im vierten Titel (Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen) findet, spricht isoliert betrachtet eher gegen den Charakter einer Vollzugsvorschrift. Zum gegenteiligen Schluss führt die Analyse der Systematik von
Art. 59 StGB
sowie weiteren Bestimmungen des Massnahmenrechts. Während
Art. 64 Abs. 1 StGB
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die (ordentliche) Verwahrung anordnet, hält
Art. 64 Abs. 1bis StGB
die Voraussetzungen für die lebenslängliche Verwahrung fest. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 3 StGB
die Anordnungsvoraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung nicht gesondert. Vielmehr ist die geschlossene Unterbringung systematisch Bestandteil der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen, die das Gericht unter den Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 1 StGB
anordnen kann und deren Vollzugsort, Vollzugsart, Vollzugsform und Dauer in
Art. 59 Abs. 2-4 StGB
umschrieben werden (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587).
Müsste die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
vom Gericht angeordnet werden, wäre sie mithin keine Vollzugsfrage, müsste das Gericht bei veränderten Verhältnissen in (analoger) Anwendung von
Art. 62c Abs. 6 StGB
i.V.m.
Art. 363 ff. StPO
auch über die Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
entscheiden. Demgegenüber befindet über die Unterbringung im bzw. die Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Strafvollzug (und umgekehrt) gemäss
Art. 76 StGB
unbestrittenermassen die Vollzugsbehörde (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 439 StPO
S. 3287 [nachfolgend: BSK-StPO]; DERSELBE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 75 StGB
, N. 8 zu
Art. 76 StGB
, N. 1 zu
Art. 77a StGB
; DERSELBE, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 511 [nachfolgend: Vollzugslexikon]; ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 66 ff. N. 8 ff.). Gleiches gilt für den Vollzug der Verwahrung (vgl.
Art. 64 Abs. 4 StGB
; hierzu BAECHTOLD, a.a.O., S. 295 f. N. 68 f.). Demnach dürften die Vollzugsbehörden zwar über entsprechende Vollzugslockerungen bei Verwahrten und Gefangenen befinden, nicht jedoch bei stationären Massnahmepatienten. Diese Unterscheidung erscheint insbesondere mit Blick auf die Gefährlichkeit der Betroffenen nicht nachvollziehbar (vgl. NOLL, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig lässt sie sich mit der Eingriffsintensität der geschlossenen Unterbringung rechtfertigen; sowohl der geschlossene Massnahme- als auch der geschlossene Strafvollzug greifen stärker in das Freiheitsrecht des Betroffenen ein als die Unterbringung in einer offenen Einrichtung. Diese mit dem geschlossenen Vollzug verbundene Mehrbelastung des Freiheitsrechts ist jedoch bei einer Massnahme nicht stärker als bei einer Freiheitsstrafe. Nicht begründbar wäre ferner, dass die Vollzugsbehörde den Massnahmepatienten gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
theoretisch zwar bedingt sowie letztlich definitiv entlassen (vgl. HEER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 62 StGB
, N. 3 zu
Art. 62c StGB
, N. 1 zu
Art. 62d StGB
; siehe auch: Art. 90 Abs. 2bis i.V.m.
Art. 77a Abs. 2 und 3 StGB
), ihn jedoch nicht vom geschlossenen in den offenen Vollzug (oder umgekehrt) versetzen dürfte. Die Systematik des Gesetzes lässt folglich darauf schliessen, dass es sich bei der Unterbringung im bzw. der Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Massnahmevollzug (und umgekehrt) um eine Vollzugsmodalität handelt, für welche die Vollzugsbehörden zuständig sind.
Mit diesem Verständnis sind nun allerdings zwei Bestimmungen der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung nicht von vornherein vereinbar. Gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach
Art. 64 StGB
, eine Behandlung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren
beantragt
. Nach
Art. 82 Abs. 1 StPO
verzichtet das Gericht auf eine schriftliche Begründung, wenn es das Urteil mündlich begründet (lit. a) und keine der vorgenannten Sanktionen
ausspricht
(lit. b). Der Umstand, dass der strafprozessuale Gesetzgeber in
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
explizit von "einer Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB" spricht, deutet darauf hin, dass diese vom Gericht explizit anzuordnen ist (siehe auch: Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139 Ziff. 2.2.1.3). Aus dem Gesetzgebungsverfahren zu
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
ergibt sich jedoch kein vom Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und den bisherigen Überlegungen zum historischen sowie systematischen Auslegungsmoment abweichendes Verständnis. Weder der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst von seiner früheren Auffassung von
Art. 59 Abs. 3 StGB
als Vollzugsvorschrift (vgl. E. 2.4.3) abweichen wollte. Vielmehr wurde der Verweis auf
Art. 59 Abs. 3 StGB
von den eidgenössischen Räten gar nicht thematisiert (vgl. AB 2006 S 995 f., 1007; AB 2007 N 947 f., 949). Dieser vordergründige Widerspruch zwischen den neueren Bestimmungen der Strafprozessordnung und jener von
Art. 59 Abs. 3 StGB
ist dahingehend zu lösen, dass sich das Gericht in seinen Urteilserwägungen über die Notwendigkeit einer therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung äussern kann und muss, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet. Jedoch hat es eine solche Unterbringung nicht in seinem Urteilsdispositiv anzuordnen (zum Ganzen: WEDER, a.a.O., S. 588 ff.; a.M. Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Juni 2013 E. 3 [SK 2012 298]).
2.4.5.
In Bezug auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung kann weitgehend auf das Gesagte verwiesen werden. Anzufügen ist, dass sich die Gefährlichkeit eines Massnahmepatienten nach
Art. 59 StGB
, die das wesentliche Unterscheidungskriterium zwischen Abs. 2 und 3 von
Art. 59 StGB
ist, während einer stationären Behandlung verändern kann. Um einer allfälligen Veränderung rasch begegnen zu können, erscheint es sachgerecht, dass die Vollzugsbehörden im Einzelfall die geeignete Einrichtung bzw. Vollzugsart bezeichnen. Würde man diesen Entscheid in die Hände des Gerichts legen, müsste dieses bei einer nachträglich eintretenden Flucht- oder Wiederholungsgefahr im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einem selbstständigen nachträglichen Entscheid gemäss
Art. 363 ff. StPO
die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung anordnen. Dieses zeitlich und administrativ anspruchsvollere Verfahren würde dem Anliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs nach mehr Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zuwiderlaufen. Hinzu kommt, dass die Vollzugsbehörden mit den konkreten Gegebenheiten in den einzelnen Einrichtungen vertraut sind und besser beurteilen können, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, das keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen und den Institutionen hat (vgl.
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]; HEER, a.a.O., N. 93 zu
Art. 56 StGB
). Dem wird zutreffend entgegengehalten, dass die Vollzugsbehörden keine unabhängigen Entscheidungsträger sind (vgl. HEER, a.a.O., N. 105a zu
Art. 59 StGB
). Diese Problematik wird insoweit entschärft, als die Anordnung des Vollzugs gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
zumindest im Rechtsmittelverfahren von einem Gericht überprüft werden kann. In diesem Verfahren kann der Betroffene alle Einwände vorbringen, um seine Rechte zu wahren (vgl.
Art. 439 Abs. 2 StPO
; hierzu und zu den kantonalen Unterschieden: BRÄGGER, BSK-StPO, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 439 StPO
; DERSELBE, Vollzugslexikon, a.a.O., S. 510 ff.; zum Ganzen: NOLL, a.a.O., S. 165; WEDER, a.a.O., S. 590).
2.5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (vgl. CHRISTOPH SIDLER, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 489; WEDER, a.a.O., S. 587 ff.; NOLL, a.a.O., S. 164 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 59 StGB
S. 143; so wohl auch: DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2012, N. 16 f. zu
Art. 59 StGB
; QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 27 ff. zu
Art. 59 StGB
; BENJAMIN F. BRÄGGER, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine kritische Auslegeordnung, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2/2014 S. 36 ff., 38 f.; ferner: Ziff. 2.2 des Merkblatts des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats zum Vollzug von stationären Massnahmen nach
Art. 59 StGB
; a.M. HEER, a.a.O., N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
; VIREDAZ/THALMANN, Introduction au droit des sanctions, 2013, S. 104 f. Rz. 258). Die Auffassung, es handle sich um eine eigenständige stationäre therapeutische Massnahme, findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes oder in den Gesetzesmaterialien eine Grundlage. Dennoch erscheint es sinnvoll, dass sich das Sachgericht in seinen Urteilserwägungen - nicht jedoch im Urteilsdispositiv - zu der Notwendigkeit eines geschlossenen Massnahmevollzugs äussert und den Vollzugsbehörden eine geschlossene Unterbringung des Betroffenen unverbindlich empfiehlt, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3 i.f.; WEDER, a.a.O., S. 591; siehe auch:
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 f. [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]).
Damit überschritt der Beschwerdegegner 2 seinen Zuständigkeitsbereich nicht, indem er die Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte.
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Voraussetzungen für eine Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
seien in tatsächlicher Hinsicht nicht erfüllt. Weder aus dem psychiatrischen Gutachten noch dem nachträglichen Bericht der Sachverständigen ergebe sich eine besondere Gefährlichkeit des Beschwerdeführers. Einzig im Bericht betreffend "Risikoorientierter Sanktionenvollzug" (nachfolgend: ROS-Abklärung) werde von einem hohen Rückfallrisiko für mittelgradig schwere und schwere Sexualdelikte ausgegangen. Da die Abklärung von einer für eine Abteilung des Beschwerdegegners 2 arbeitenden Psychologin erstellt worden sei, genüge sie der bundesgerichtlichen Anforderung an ein Gutachten nicht.
3.2.
Die Vorinstanz erwägt, zwar sei die stationäre therapeutische Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
nach Ansicht des Bezirksgerichts Zürich in einer Einrichtung im Sinne von
Art. 59 Abs. 2 StGB
zu vollziehen. Jedoch vermöchten dessen Erwägungen zum Rückfallrisiko nicht zu überzeugen, zumal diese in Unkenntnis der ROS-Abklärung und der konkreten Gegebenheiten in der Forensisch-Psychiatrischen Abteilung (FPA) der JVA Pöschwies erfolgten. Sowohl die psychiatrischen Gutachten als auch die ROS-Abklärung stellten dem Beschwerdeführer eine ungünstige Legalprognose und attestierten ihm eine hohe Rückfallgefahr für mindestens mittelschwere Sexual- und Gewaltdelikte. Da er zugleich ein mangelndes Problembewusstsein und eine mangelhafte Behandlungsbereitschaft aufweise sowie seine psychischen Störungen nur schwer therapiert werden könnten, könne zumindest in einer ersten Implementierungsphase den erheblichen öffentlichen Sicherheitsinteressen nur durch die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ausreichend Rechnung getragen werden. Die von den Sachverständigen umschriebenen Voraussetzungen für einen geschlossenen Massnahmevollzug seien bei einer Unterbringung in der FPA der JVA Pöschwies offenkundig gegeben. Das Alter des Beschwerdeführers stehe einer Einweisung in die FPA nicht entgegen; die JVA Pöschwies biete dem Beschwerdeführer zudem die Möglichkeit, sich beruflich seinen Bedürfnissen entsprechend weiterzuentwickeln. Insgesamt stellt die Vorinstanz fest, dass ein Vollzug in der FPA der JVA Pöschwies gerade in einer ersten Anlaufphase dem Sicherheitsbedürfnis der Öffentlichkeit sowie dem Behandlungsbedürfnis des Beschwerdeführers gerecht werde und nicht im Widerspruch zu den gutachterlichen Empfehlungen stehe.
3.3.
Art. 59 Abs. 3 StGB
setzt für die Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung Flucht- oder Wiederholungsgefahr voraus. Bei Letzterer muss es sich nach der Rechtsprechung um eine besondere künftige Gefährlichkeit des Betroffenen handeln, da grundsätzlich alle Massnahmen eine Rückfallgefahr voraussetzen (vgl.
Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB
). Gemeint ist die konkrete und wahrscheinliche Gefahr weiterer Straftaten des Betroffenen im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt, mit der in einer (offenen) therapeutischen Einrichtung schlechthin nicht umgegangen werden kann. Es geht mithin um Gefahren, denen zum Schutz der Allgemeinheit nur mit einer geschlossenen Unterbringung begegnet werden kann. Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit setzt der Massnahmevollzug in einer geschlossenen Einrichtung eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter voraus (siehe hierzu und zur Fluchtgefahr: Urteile 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1; 6B_384/2010 vom 15. September 2010 E. 2.1.2; 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2.2; je mit Hinweisen; vgl. auch:
BGE 134 IV 121
E. 3.4.2 S. 130; Urteile 6B_1230/2014 vom 20. April 2015 E. 2.3.1; 6B_81/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.2; HEER, a.a.O., N. 103, 105 und 106 zu
Art. 59 StGB
).
Flucht- und Rückfallgefahr müssen im Einzelfall sorgfältig geprüft werden. Die Beurteilung der Fluchtgefahr beinhaltet keine psychiatrische Fragestellung (Urteile 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.5; 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4; je mit Hinweisen). Ob eine besondere künftige Gefährlichkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage (vgl. zur Gemeingefährlichkeit: Urteile 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.5; 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4). Allerdings lassen sich psychiatrische und juristische Fragestellungen in der Praxis häufig nicht sauber trennen. Klar ist, dass der forensischen Begutachtung die zentrale Aufgabe zukommt, die psychische Verfassung des Betroffenen als wesentliche tatsächliche Entscheidgrundlage abzuklären und prognostisch einzuschätzen. Von dieser gutachterlichen Beurteilung darf nicht ohne triftige Gründe abgewichen werden (vgl.
BGE 138 III 193
E. 4.3.1 S. 198 f.
;
129 I 49
E. 4 S. 57 f.
;
128 I 81
E. 2 S. 86; Urteil 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.5; je mit Hinweisen).
3.4.
Mit Gutachten vom 9. April 2013 diagnostizieren die psychiatrischen Sachverständigen beim Beschwerdeführer eine deutlich ausgeprägte dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.2), eine akute polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie (ICD-10 F23.1), ein Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätssyndrom (ICD-10 F90) sowie psychische und Verhaltensstörungen durch Cannabinoide sowie Alkohol (ICD-10 F12.24 und F10.24), wobei einzig die Persönlichkeitsstörung tatrelevant war. Die Legalprognose schätzen sie ungünstig und die Gefahr weiterer Gewalt-, Eigentums- und Betäubungsmitteldelikte als hoch ein. Trotz eingeschränkter Therapierbarkeit und mangelhafter Behandlungsmotivation empfehlen die Gutachterinnen eine erstmalige, stationäre psychatrisch-psychologische Behandlung, wobei sie den Versuch einer stationären Massnahme für junge Erwachsene gemäss
Art. 61 StGB
als sinnvoll erachten. In Bezug auf die akute polymorphe psychotische Störung mit dem Verdacht auf eine beginnende paranoide Schizophrenie halten sie eine weitere diagnostische Abklärung und gegebenenfalls eine Therapie mit einem Antipsychotikum für klar indiziert (kantonale Akten, act. 9/2, Gutachten S. 29 ff.).
Nachdem das Massnahmezentrum Uitikon die Aufnahme des Beschwerdeführers mit der Begründung ablehnte, die Differentialdiagnosen sprächen gegen eine Massnahme nach
Art. 61 StGB
, es werde eine psychiatrisch-medikamentös ausgerichtete Behandlung empfohlen (kantonale Akten, act. 9/11), erstatteten die Gutachterinnen am 17. September 2013 ein Nachtragsgutachten (kantonale Akten, act. 9/13). Dabei berücksichtigen sie erstmals die dem Beschwerdeführer neu vorgeworfenen weiteren Sexualdelikte. Sie gelangen zum Schluss, die Massnahmefähigkeit nach
Art. 61 StGB
sei in Frage zu stellen, jedoch könne eine stationäre Massnahme nach
Art. 59 StGB
befürwortet werden. Diese sollte in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder Massnahmevollzugseinrichtung angeordnet werden. Eine vollzugsbegleitende Therapie wäre nur unter Gewährleistung einer ausreichenden Betreuung durch Fachpersonal zu empfehlen, da zu befürchten sei, dass der subkulturelle Kontext einer Haftanstalt therapeutische Erfolge zunichte machen könnte.
Das Bezirksgericht Zürich erwog in seinem Urteil vom 19. Dezember 2013, in Würdigung der gutachterlichen Ausführungen und angesichts des sehr jungen Alters des Beschwerdeführers sei eine Massnahme nach
Art. 59 Abs. 1 StGB
anzuordnen, die in einer Einrichtung im Sinne von
Art. 59 Abs. 2 StGB
zu vollziehen sei. Von der Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
sei abzusehen, da beim Beschwerdeführer weder Fluchtgefahr noch eine "besondere künftige Gefährlichkeit" vorliege (bezirksgerichtliches Urteil S. 43).
In der gleichentags ergangenen ROS-Abklärung der Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug wird das Rückfallrisiko des Beschwerdeführers für mittelgradige Gewalt- und Sexualdelikte als hoch, für schwerwiegende Sexualdelikte als mittel eingeschätzt. Es wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer kein Problembewusstsein bezüglich seiner deliktischen Handlungen und keine Veränderungsbereitschaft aufweise. Auch möchte er sich nicht mit seinen problematischen Persönlichkeitsanteilen auseinandersetzen. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung gelte als schwer behandelbar, wobei die Behandelbarkeit und Therapiefähigkeit aktuell durch das in den Vordergrund Treten der psychotischen Symptomatik zusätzlich verringert werde. Erst wenn diese durch medikamentöse Behandlung eingedämmt werden könne, sei eine deliktorientierte, persönlichkeitsspezifische Therapie möglich. Zudem wird ein dringender Abklärungsbedarf hinsichtlich der Sexualdevianz des Beschwerdeführers festgestellt (kantonale Akten, act. 9/26 S. 15 ff.).
3.5.
Der Beschwerdeführer macht weder geltend, die psychiatrischen Gutachten seien nicht schlüssig, noch legt er dar, die Vorinstanz würdige diese willkürlich. Ebenso wenig zeigt er auf, dass die Vorinstanz ihrer Würdigung schlechterdings unhaltbare tatsächliche Annahmen zugrunde legt (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Demnach ist einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz gestützt auf ihre tatsächlichen Feststellungen eine besondere künftige Gefährlichkeit des Beschwerdeführers, mit der in einer offenen Einrichtung nicht umgegangen werden kann, annehmen darf.
Der Beschwerdeführer bringt zutreffend vor, dass an die Voraussetzungen für den Vollzug in einer geschlossenen Einrichtung hohe Anforderungen zu stellen sind bzw.
Art. 59 Abs. 3 StGB
nur restriktiv anzuwenden ist (siehe auch E. 2.4.3 i.f. und 3.3). Anlassdelikte der vorliegenden Massnahme sind unter anderem die Schändung der damaligen Partnerin des Beschwerdeführers sowie die versuchten sexuellen Nötigungen zweier Unbekannten. In den Jahren 2008-2010 wurde der Beschwerdeführer von der Jugendanwaltschaft wegen Raubes, Übertretungen des BetmG, geringfügigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das SVG, Angriffs und einfacher Körperverletzung bestraft (vgl. kantonale Akten, act. 9/3). Dabei handelt es sich um mittelschwere Gewalt- und Sexualdelikte. Diesbezüglich stellen die Gutachterinnen sowie die ROS-Abklärung dem Beschwerdeführer eine ungünstige Legalprognose und gehen von einer hohen Rückfallgefahr hinsichtlich ähnlicher Delikte aus. Gemäss dem Gutachten handelt es sich bei der diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung um eine anhaltende und chronifizierte Symptomatik mit unmittelbarem Bezug zur Delinquenz, d.h., mit deliktfördernden Ansichten und Einstellungen. Der Beschwerdeführer vermöge das Abweichende und Krankhafte seines Verhaltens sowie seiner Einstellungen kaum zu erkennen, zeige sich im Hinblick auf die dissozialen Züge uneinsichtig sowie hinsichtlich seines dissozialen Verhaltens bagatellisierend, abwehrend und verleugnend. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung sei generell schwer behandelbar. Zusätzlich zeige der Beschwerdeführer geringe bis keine Bereitschaft, sich ernsthaft mit den eigenen dissozialen Persönlichkeitszügen auseinanderzusetzen (Gutachten S. 43 ff.). Gestützt auf das Gutachten ist folglich von einer fehlenden Krankheitseinsicht und einer mangelhaften Behandlungsmotivation auszugehen, dies bei einer deliktsrelevanten psychischen Störung, die nur schwer therapiert werden kann. Hinzu kommt, dass beim Beschwerdeführer von den Gutachterinnen eine akute polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie diagnostiziert wurde, die weiterer Abklärungen und allenfalls der Therapie mit einem Antipsychotikum bedarf (Gutachten S. 35, 46).
Aufgrund dieser Umstände durfte die Vorinstanz von einer besonderen künftigen Gefährlichkeit des Beschwerdeführers ausgehen. Der Beschwerdeführer weist ein komplexes Störungsbild und keine Krankheitseinsicht auf. Widerstände, mit denen in einer offenen Vollzugseinrichtung nicht umgegangen werden kann, sind nicht auszuschliessen. Angesichts der erheblichen Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter erscheint eine geschlossene Unterbringung zum Schutz der Öffentlichkeit als verhältnismässig. Das Vorbringen, das vorinstanzliche Urteil stütze sich einzig auf die ROS-Abklärung und nicht auf ein psychiatrisches Gutachten, ist unbegründet; die relevanten tatsächlichen Entscheidgrundlagen ergeben sich aus den psychiatrischen Gutachten. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers schliessen die Sachverständigen den Vollzug der empfohlenen stationären therapeutischen Massnahme in einer Strafanstalt nicht aus, sondern setzen hierfür eine hinreichende Betreuung durch Fachpersonen und eine gewisse Abschirmung von subkulturellen Einflüssen des Strafvollzugs voraus (kantonale Akten, act. 9/13 S. 4). Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, dass diese Voraussetzungen in der FPA der JVA Pöschwies gegeben sind. Ferner zeigt sie nachvollziehbar auf, dass diese als Einrichtung für den Beschwerdeführer geeignet ist, und begründet überzeugend, weshalb der Ansicht des Bezirksgerichts nicht gefolgt werden kann. Darauf kann verwiesen werden (Urteil S. 11 ff.). Insgesamt verletzt die Unterbringung des Beschwerdeführers in der (geschlossenen) FPA der JVA Pöschwies zumindest in einer ersten Implementierungsphase kein Bundesrecht. Jedoch wird die Vollzugsbehörde fortlaufend prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für die Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen Vollzug erfüllt sind (vgl. zur Ausnahme des Massnahmevollzugs in einer Strafanstalt gemäss
Art. 76 Abs. 2 StGB
: Urteile 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.4; 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.4; je mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen, da die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen ist und sein Rechtsbegehren nicht offensichtlich aussichtslos war (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Es sind keine Kosten zu erheben. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ist angemessen zu entschädigen.