Urteil 2A.422/1999 (2000)
Rechtsgebiet: public_law

A.- Le 8 juin 1998, les sociétés VA._ (Switzerland) , en tant que locataire, et CX._, en qualité de bailleur, ont sollicité du Département genevois de justice et police et des transports (en abrégé: le Département) l'autorisation d'aménager un complexe cinématographique de 13 salles, comprenant 2'769 places, dans le centre commercial de X._, à l'enseigne de CVX. _.
Après avoir recueilli le préavis des associations professionnelles intéressées, le Département a, par arrêté du 19 octobre 1998, accordé l'autorisation requise en la subordonnant principalement aux conditions suivantes:
"1. Les films donnant une représentation unilatérale de l'homme, notamment ceux d'entre eux qui exacerbent la violence et le cynisme ou dénaturent les instincts profonds et vitaux de l'être humain seront exclus de la programmation.
2. VA._ (Switzerland) devra affecter en moyenne annuelle au minimum deux écrans de CVX. _ à des films non hollywoodiens.
3. VA._ (Switzerland) ne devra pas solliciter des distributeurs l'attribution de films pour CVX. _ sur une base exclusive".
B.- Le Groupement des cinémas genevois a recouru contre l'arrêté du Département du 19 octobre 1998 auprès du Tribunal administratif du canton de Genève.
Par arrêt du 22 juin 1999, le Tribunal administratif a rejeté le recours. S'estimant suffisamment documenté sans devoir ordonner une expertise judiciaire, il a considéré en bref que même en présence d'une offre de places suffisantes, voire excessive, le refus d'une autorisation ne se justifiait que s'il fallait s'attendre à une baisse du niveau des films projetés. Or, si l'exploitation d'un complexe multisalles entraînait certes une augmentation de l'offre des films projetés, les conditions dont l'autorisation litigieuse était assortie permettaient toutefois à la société requérante de choisir en toute indépendance les films qu'elle projetait, sans menacer ni limiter la diversité de l'offre. En outre, l'arrivée d'un nouvel opérateur important sur le marché cinématographique genevois, occupé à raison de 40% par un seul groupe, était de nature à favoriser la variété de l'offre.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Groupement des cinémas genevois conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 22 juin 1999. Ses arguments et ses moyens seront examinés ci-après, dans la mesure utile.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt.
Les sociétés intimées VA._ et CX._ ont déposé un mémoire de réponse commun aux termes duquel elles concluent au rejet du recours.
L'Office fédéral de la culture a renoncé à formuler des observations, mais a produit une étude de septembre 1999 de la Commission fédérale du cinéma intitulée "Combien de cinémas la Suisse peut-elle supporter?".
D.- Par ordonnance du 27 septembre 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
Considérant en d r o i t:
1.- a) La décision attaquée, rendue en dernière instance cantonale, concerne l'application de l'art. 18 de la loi fédérale sur le cinéma du 28 septembre 1962 (LCin; RS 443. 1), relative à l'ouverture, à la transformation et à la fermeture d'entreprises de projection de films. Elle peut donc faire l'objet d'un recours de droit administratif tant en vertu des
art. 97ss OJ
, que selon la disposition particulière de l'
art. 20 al. 2 LCin
.
b) Le Groupement des cinémas genevois est une association au sens des
art. 60ss CC
, qui a pour but de grouper les propriétaires et directeurs des salles de cinéma du canton de Genève en vue d'assurer la défense de leurs intérêts. Elle revêt la qualité d'association cinématographique professionnelle au sens de l'
art. 20 al. 2 LCin
et a donc qualité pour agir, même s'il est établi que certains de ses membres ne sont pas opposés à l'ouverture des salles de CVX. _.
c) Selon l'
art. 104 OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'
art. 105 al. 2 OJ
(lettre b). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 124 II 517
consid. 1 p. 519;
123 II 385
consid. 3 p. 388). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (
ATF 121 II 97
consid. 1c p. 99). De plus, l'autorité de céans ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2.- a) Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal administratif d'avoir constaté les faits de façon lacunaire et en violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où il a refusé de donner suite à sa requête d'expertise judiciaire. Il motive son grief uniquement par rapport à l'
art. 4 aCst.
, de sorte que ce moyen n'a pas à être examiné au regard du droit cantonal (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
), le Tribunal fédéral revoyant toutefois librement si les exigences déduites de l'
art. 4 aCst.
, et reprises par l'actuel
art. 29 al. 2 Cst.
, ont été respectées (
ATF 121 I 230
consid. 2b p. 232 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par la Constitution fédérale, comprend notamment le droit de faire administrer des preuves, pour autant que celles-ci soient requises dans les formes prévues par le droit cantonal et qu'elles soient utiles à l'établissement des faits pertinents.
Le juge peut ainsi renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsqu'il parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen offert à laquelle le juge a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (
ATF 122 II 464
consid. 4a p. 469 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû procéder à une étude d'impact approfondie et neutre, au lieu de se référer à l'étude S._, établie à la demande de VA._ et de CX._. Sans apporter toutefois de critiques sérieuses sur le contenu de cette étude, il se plaint principalement du fait que son auteur a été mandaté unilatéralement par les sociétés requérantes.
Or, le recourant a eu largement la possibilité de s'exprimer sur le contenu de l'étude S._ et avait lui-même renoncé à requérir une expertise judiciaire dans le cadre de sa réplique du 23 février 1999. Une telle requête n'a en effet été présentée qu'après le double échange d'écritures des parties, soit le 29 avril 1999. En outre, le Tribunal administratif s'est également fondé sur un rapport du 12 juin 1997 de Christian Zeender, alors chef de la section du cinéma de l'Office fédéral de la culture, consacré au marché cinématographique genevois, dont l'objectivité ne saurait être mise en doute. Enfin, il a forgé sa conviction sur plusieurs avis concordants, dont ceux de l'Association suisse des distributeurs de films et de certains exploitant de cinémas genevois, selon lesquels l'ouverture de CVX. _ apporterait une concurrence stimulante et améliorerait l'offre cinématographique dans la région. En conséquence, l'autorité intimée pouvait rejeter la demande d'expertise judiciaire sans constater les faits de façon inexacte ou incomplète et sans violer le droit d'être entendu du recourant.
b) Sur le plan formel, le recourant invoque également une violation du principe de la coordination des procédures, ancré à l'art. 25a de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, en sa teneur du 6 octobre 1995 (LAT; RS 700), l'autorisation de construire ayant été délivrée avant de savoir si les sociétés requérantes disposaient du droit d'aménager et d'exploiter les salles de cinéma en question.
Consacré principalement en matière d'aménagement du territoire et de droit de l'environnement, le principe de coordination s'impose lorsque différentes dispositions de droit matériel doivent trouver application et qu'elles sont si étroitement liées entre elles qu'il serait arbitraire de ne pas les appliquer simultanément, de manière qu'un projet global formant un tout indissociable puisse être examiné dans toutes ses implications (
ATF 121 II 72
consid. 3 p. 79/80 et les arrêts cités;
118 Ib 326
consid. 1b p. 329). Le recourant reproche en l'espèce aux sociétés VA._ et CX._ d'avoir attendu jusqu'au dernier moment pour solliciter l'autorisation exigée par la loi fédérale sur le cinéma, la construction ayant atteint un tel stade d'avancement qu'aucune alternative à l'utilisation prévue des salles n'était plus possible. Elles auraient ainsi placé les autorités cantonales devant un fait accompli. Le recourant fait également grief au Département de n'avoir pas imposé la coordination des procédures et de s'être ainsi trouvé dans l'impossibilité de statuer en toute objectivité, c'est-à-dire sans avoir à tenir compte des importants investissements consentis par les sociétés requérantes.
On peut se demander si la procédure d'autorisation liée à l'extension d'un centre commercial et celle relative à l'autorisation d'y exploiter une activité économique déterminée constituent un projet global formant réellement un tout indissociable. La question peut toutefois demeurer indécise, dans la mesure où le Département restait libre de refuser l'autorisation sollicitée, indépendamment des investissements déjà consentis. Au demeurant, les investissements effectués n'ont été mentionnés que dans le cadre de la pesée des intérêts liée à la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
Il faut relever également que la demande d'autorisation de construire a fait l'objet d'une publication dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Genève du 2 juillet 1997 et d'une demande complémentaire, le 27 avril 1998. Or, la société CX._ a mis en oeuvre un mandataire chargé de procéder à un appel d'offres pour l'exploitation des salles de cinéma au printemps 1997 déjà. Les procédures tendant à l'extension des bâtiments du centre commercial et à l'aménagement de salles de cinéma ont donc été engagées approximativement à la même période. En outre, le pré-contrat conclu avec VA._ à la suite de l'appel d'offres est daté du 27 avril 1998 et la demande d'autorisation fondée sur la loi fédérale sur le cinéma a été déposée le 9 juin 1998. La chronologie des différentes étapes du projet ne dénote ainsi aucune volonté des sociétés requérantes de procéder en plusieurs temps à des fins tactiques. A cela s'ajoute que le recourant avait lui-même renoncé à se prévaloir du principe de coordination à l'époque où son ex-président et l'un de ses membres s'étaient portés candidats à l'exploitation de CVX. _. Le grief du défaut de coordination des procédures ne saurait dès lors être retenu.
3.- a) L'
art. 18 LCin
, qui subordonne à autorisation l'ouverture et la transformation d'entreprises de projection de films (al. 1) dispose que les demande d'autorisation sont prises en fonction des intérêts généraux de la culture et de l'Etat et que la concurrence faite à des entreprises existantes ne peut pas, à elle seule, justifier le refus d'une autorisation (al. 2). Il précise que les autorités accordant l'autorisation veillent à éviter que se forment, sur le plan local, des monopoles contraires à l'intérêt public (al. 3).
Dans son arrêt du 8 novembre 1974 (
ATF 100 Ib 375
ss), le Tribunal fédéral a retenu que l'
art. 18 al. 2 LCin
avait pour but d'éviter une baisse de la qualité des films projetés, qu'une autorisation serait, en principe, refusée lorsque, dans un lieu donné, l'offre des places de cinéma est déjà si importante que l'ouverture de nouvelles salles ne pourrait qu'entraîner l'abaissement du niveau des films présentés.
Dans deux arrêts de principe du 9 avril 1987 (
ATF 113 Ib 97
ss et 108ss), il a toutefois précisé que, même en présence d'une offre de places de cinéma suffisante, voire excessive, seule l'existence de circonstances particulières et concrètes permettant de présumer une baisse du niveau des films projetés pouvait entraîner un refus d'autorisation. En ce qui concerne les rapports de concurrence entre les entreprises de cinéma existantes, le Tribunal fédéral a jugé qu'ils ne jouaient pas de rôle en tant que tels et ne devaient être pris en considération que s'il était établi qu'ils agissaient de manière négative sur les intérêts généraux de la culture et de l'Etat. Ces rapports ne sauraient donc être utilisés à seule fin de défendre des positions acquises sur le marché des films car, dans ce domaine également, une certaine concurrence était souhaitable, pour autant qu'elle conduise à une amélioration des prestations fournies, à la modernisation des entreprises ou à une augmentation de la qualité des programmes (
ATF 113 Ib 97
consid. 5b p. 104, 108 consid. 4b p. 111; voir aussi M. Borghi, Commentaire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, vo. II, n. 40).
S'agissant plus particulièrement de l'ouverture de complexes multisalles, le Tribunal fédéral a considéré que cette forme d'exploitation permettait, au plan économique, de réduire les coûts, de mieux gérer le temps de programmation des films et de rentabiliser ainsi la programmation de films de valeur. Au plan général, elle engendrait certes une augmentation du nombre d'écrans, correspondant d'ailleurs à un besoin, ainsi qu'une demande accrue de films, mais n'impliquait pas automatiquement que les exploitants se rabattent sur des films de bas niveau (
ATF 113 Ib 108
consid. 4dp. 112).
b) Pour le recourant, cette jurisprudence doit être réexaminée, afin de tenir compte de l'évolution du marché cinématographique, caractérisé par le développement toujours plus marqué de complexes multisalles dominés par de grands groupes étrangers dont la seule préoccupation est de maximiser leurs revenus et la valeur marchande de leurs actions. Le suréquipement en salles de cinéma et la concentration des lieux de projection auraient pour effet de ruiner la santé économique des salles existantes, traditionnellement garantes d'une structure pluraliste. En l'espèce, le projet CVX. _ relèverait d'une tentative d'instauration, à l'échelle mondiale, d'une domination américaine sur les écrans européens. Dépeint comme une menace à la diversité culturelle et artistique, il mettrait en danger la structure diversifiée et l'offre abondante et variée de films existant à Genève.
Comme le Tribunal fédéral le relevait déjà dans ses deux arrêts du 9 avril 1987, le concept indéterminé des intérêts généraux de la culture et de l'Etat, au sens de l'
art. 18 al. 2 LCin
, est une notion fluctuante qui varie selon les époques (
ATF 113 Ib 97
consid. 5a p. 104, 108 consid. 4ap. 110). Dans son ordonnance sur le cinéma du 24 juin 1992 (OCin; RS 443. 11), le Conseil fédéral a défini certains critères destinés à sauvegarder les intérêts généraux de la culture et de l'Etat et à éviter la formation de monopoles. Selon l'
art. 35 OCin
une autorisation d'exploiter une entreprise de projection de films ne sera accordée que si le requérant:
"a. est domicilié en Suisse ou si, le requérant étant une personne morale, le siège de l'entreprise est en Suisse;
b. dispose des moyens financiers nécessaires;
c. peut choisir en toute indépendance les films qu'il projette et offrir des garanties à cet égard;
d. ne menace ni ne limite la diversité de l'offre, la liberté de choix et l'indépendance des activités de projection en matière cinématographique. "
S'il ne conteste pas en l'espèce que les sociétés requérantes satisfont aux critères mentionnées aux lettres a et b ci-dessus, le recourant critique la portée des conditions dont l'autorisation délivrée est assortie, principalement au regard de la lettre d de l'
art. 35 OCin
.
Le critère de l'indépendance dans le choix des films vise à empêcher la conclusion d'accords d'attribution exclusive de films qui priverait les exploitants individuels, au profit d'un groupe fortement représenté, de films intéressants et qui menacerait ainsi la diversité de la programmation. Sur ce point, l'engagement de VA._ de ne pas solliciter des distributeurs l'attribution exclusive de films, concrétisé sous forme de charge dans la décision d'autorisation du Département du 19 octobre 1998, constitue une mesure suffisante pour favoriser la variété des films projetés à Genève. Elle s'inscrit donc dans le fil général de la sauvegarde des intérêts généraux de la culture. Quant aux autres engagements de VA._ pour diversifier l'offre cinématographique et favoriser la liberté de choix des spectateurs genevois, ils ne font l'objet, dans l'autorisation accordée, que d'une seule condition selon laquelle l'entreprise requérante "devra affecter en moyenne annuelle au minimum deux écrans de CVX. _ à des films non hollywoodiens". La portée de cette restriction dépend dans une large mesure de la définition donnée d'un film hollywoodien, et reste imprécise. Son efficacité ne peut en outre être garantie qu'au travers d'un contrôle régulier de la programmation. Rien ne permet toutefois de penser que le Département ne procédera pas de façon systématique à de tels contrôles pour s'assurer que la société intimée remplit ses engagements. Comme le relève d'ailleurs le Département dans sa réponse au recours, si ces derniers n'étaient pas tenus, il pourrait alors revenir sur sa décision et imposer de nouvelles charges.
Pour le surplus, les considérants de l'arrêt du Tribunal administratif sur l'indépendance des sociétés requérantes dans le choix des films projetés à CVX. _ reposent sur les pièces produites au dossier et ne prêtent pas le flanc à la critique. L'autorisation d'exploitation délivrée par le Département, en dépit d'une certaine imprécision quant à la provenance des films dont l'offre doit être limitée, respecte néanmoins les exigences de l'
art. 35 OCin
.
4.- a) Reste à examiner si la réalisation des conditions de l'
art. 35 OCin
suffit à préserver les intérêts généraux de la culture et si les complexes multisalles de grande taille ne constituent pas, malgré tout, une menace pour la qualité de l'offre cinématographique. Sur ce point, les considérations d'ordre économique vérifiées en 1987 sont assurément d'actualité aujourd'hui encore; un complexe multisalles permet une rationalisation des coûts et une meilleure programmation des films. D'une manière générale, le spectateur de l'an 2000 a pris goût à cette forme d'exploitation et apprécie l'augmentation de l'offre des films projetés, dont la qualité moyenne n'est pas jugée inférieure à celle des films programmés dans les salles traditionnelles.
Pour la Commission fédérale du cinéma ("combien de cinémas la Suisse peut-elle supporter", étude de septembre 1999), le développement des complexes multisalles, qui ne devrait guère entraîner de hausse globale de la fréquentation cinématographique, pourrait occasionner des effets culturels négatifs en raison d'une moins grande souplesse dans la programmation, dictée par le souci du succès économique. Le système de la location forfaitaire de films pourrait aussi provoquer un nivellement vers le bas de la qualité de la programmation.
Sans minimiser de tels risques, il faut admettre que la recherche du succès économique, qui peut être préjudiciable à la qualité des programmes, n'est pas le seul fait des complexes multisalles mais dépend, dans une large mesure, des aspirations du public. Comme le relève Borghi (op. cit. n. 40), l'on ne saurait non plus exclure qu'une nouvelle entreprise puisse contribuer à la promotion d'un cinéma de qualité, même dans une localité où l'offre des places est déjà trop importante: les avantages (d'ordre culturel) peuvent en effet l'emporter sur les inconvénients qui pourraient en résulter, tels la projection accrue de films de qualité médiocre.
Dans sa prise de position du 13 avril 1999 sur la procédure d'autorisation au sens de l'
art. 18 LCin

, l'Association suisse des distributeurs de films considère que l'ouverture de nouveaux cinémas, pour autant qu'elle ne conduise pas à des situations locales de monopoles, stimule l'offre cinématographique. Il en va de même de la création de cinémas multiplexes, qui correspondent à un fort besoin des consommateurs et qui complètent l'offre des cinémas traditionnels bien gérés.
En définitive, pour apprécier si l'implantation d'un complexe multisalles représente une menace pour la culture cinématographique, il faut avant tout se fonder sur les circonstances locales. Un refus d'autorisation ne doit être prononcé que si l'arrivée d'un tel acteur économique sur le marché risque effectivement d'entraîner une baisse de la qualité de la programmation des films.
b) Quant à la part de marché de CVX. _, exprimée en nombre d'écrans et de places de cinéma, elle serait de l'ordre de 15%. Elle est ainsi comparable à celle occupée par le groupe Y._. De leur côté, les cinémas du centre ville représentent approximativement le 27% du marché cinématographique local. CVX. _ ne bénéficierait donc pas d'une position de monopole au sens de l'
art. 18 al. 3 LCin
. A ce sujet, C._ exprimait la crainte, dans son expertise du 12 juin 1997, de voir Y._ exploiter les futures salles de X._ et acquérir une place prédominante sur le marché genevois. La présence de VA._ à ferait ainsi contrepoids à celle de Y._.
De l'aveu même de Y._, l'arrivée de VA._ constituerait d'ailleurs une concurrence stimulante. Cette opinion est partagée par D._, exploitante à Genève de deux salles programmant des films dit "d'art et d'essai", qui est d'avis que la présence du complexe multisalles de X._ n'entraînera pas une baisse de qualité des films à Genève, mais suscitera une concurrence dynamique pour l'ensemble des exploitants genevois. Pour leur part, F._ et G._, tous deux exploitants de salles de cinéma à Genève, estiment que CVX. _ aurait un impact positif sur l'exploitation cinématographique à Genève.
Dans ces conditions, il n'est pas établi que l'implantation de CVX. _ risque d'entraîner une péjoration de la qualité de la programmation cinématographique et de la diversité de l'offre. Les craintes exprimées à ce sujet par le recourant paraissent plutôt relever, pour partie, d'arrières pensées protectionnistes et l'image négative qu'il tente de donner de CVX. _ n'est pas perçue de la même manière par bon nombre d'exploitants.
c) Enfin, le projet de la loi fédérale sur la production et la culture cinématographique, mis en consultation le 6 juillet 1999, ne manque pas d'évoquer la multiplication des complexes multisalles et son incidence dans la procédure d'autorisation au sens de l'
art. 18 LCin
. Constatant que cette procédure n'est pas uniforme au plan cantonal, qu'elle est souvent utilisée par les entreprises cinématographiques existantes pour repousser de nouveaux concurrents et qu'elle manque d'efficacité pour défendre et promouvoir la culture cinématographique nationale, le projet en propose l'abrogation. Il suggère de la remplacer par l'instauration d'une taxe d'incitation destinée à soutenir la diversité de l'offre cinématographique (art. 21). Prélevée sur les recettes des films projetés simultanément sur un grand nombre d'écrans et bénéficiant d'un marketing puissant, son produit serait utilisé à la promotion de la diversité de l'offre cinématographique. L'évolution législative est donc caractérisée par une libéralisation du dispositif réglementaire en vigueur et l'autorisation d'exploiter le complexe multisalles CVX. _ s'inscrit dans ce courant.
5.- Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 1 OJ
), ainsi que l'indemnité à titre de dépens allouée aux sociétés intimées qui ont procédé en commun et qui obtiennent gain de cause (
art. 159 al. 1 OJ
).