Urteil 5A_181/2011 (2011)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
X._ (Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 211 auf dem Gebiet der Gemeinde A._. Es handelt sich um eine Strassenparzelle, die mit der Dienstbarkeit "Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._" belastet ist. Die Dienstbarkeit wurde am 1. März 1912 im Grundbuch eingetragen und geht auf ein "Allgemeines Fuhrwegrecht" zurück, das die Einwohnergemeinde A._ (Beschwerdegegnerin) bei der Bereinigung der Grundbücher im Kanton Bern am 3. Juni 1910 angemeldet hatte. Über das Grundstück Nr. 211 führt eine geteerte Strasse ab der Staatsstrasse S._ bis zur Abzweigung zum Schloss A._. Statt in Richtung Schloss abzubiegen, kann die Strasse zum Weiler "E._" und weiter zum Weiler "F._" fortgesetzt werden, wo sich das Restaurant "G._" befindet. Die Strasse führt von dort zum Gehöft "H._" und mündet vor der Grenze zur Einwohnergemeinde C._ wieder in die Staatsstrasse S._ ein.
B.
Im April 2007 erhob die Beschwerdeführerin eine Klage mit den Begehren auf Feststellung, dass (1.) sich die Wegrechtsdienstbarkeit auf die Benützung der Strasse durch die direkten Anwohner der Gemeinde A._ bezieht und dass (2.) auf ihrer Parzelle Nr. 211 kein Durchgangsverkehr gestattet ist. Sie beanstandete insbesondere, dass die Strasse über ihr Grundstück heute als Zubringerstrasse zum Restaurant "G._" benutzt werde. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung, soweit auf die Klage eingetreten werden könne. Die Einwohnergemeinden B._ und C._ traten an ihrer Seite als Invenientinnen dem Prozess bei. Der Gerichtspräsident 2 im Gerichtskreis IX K._ und auf Appellation der Beschwerdeführerin hin das Obergericht des Kantons Bern wiesen die Klage ab (Urteile vom 23. Juli 2010 und vom 11. Januar 2011).
C.
Mit Eingabe vom 10. März 2011 erneuert die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihre Feststellungsbegehren. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:
1.
Die vorliegende Wegrechtsstreitigkeit betrifft eine Zivilsache (
Art. 72 Abs. 1 BGG
) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert gemäss den obergerichtlichen Feststellungen Fr. 40'000.-- beträgt (E. V/2 S. 15) und damit den gesetzlichen Mindestbetrag übersteigt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Instanz und oberes Gericht (
Art. 75 BGG
) durch Urteil, das das Verfahren abschliesst (
Art. 90 BGG
). Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann eingetreten werden. Formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2.
Unangefochten ist davon auszugehen, dass es sich bei der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit mit dem Stichwort "Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._" um eine Personaldienstbarkeit und dabei um eine sog. Gemeindedienstbarkeit handelt, die nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen ist.
2.1 Die sog. Gemeindedienstbarkeiten zeichnen sich dadurch aus, dass Inhaber der Dienstbarkeit bzw. aus der Dienstbarkeit dinglich berechtigt das Gemeinwesen ist, das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit aber den Gemeindeeinwohnern oder bestimmten Gemeindeeinwohnern (z.B. den Viehbesitzern bei einem Tränkerecht zu Gunsten der Gemeinde) oder der Allgemeinheit (z.B. bei Wegrechten zu Gunsten der Gemeinde) zusteht. Die Gemeindedienstbarkeiten werden in der Regel wie hier als Personaldienstbarkeiten (zu Gunsten einer bestimmten Gemeinde) begründet, können aber auch als Grunddienstbarkeiten (zu Gunsten eines Grundstücks im Eigentum einer Gemeinde) im Grundbuch eingetragen werden (vgl. PAUL PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR V/1, 1977, § 89/I S. 546 f.; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III, 3. Aufl. 2003, N. 2575a S. 119; aus der jüngeren Rechtsprechung z.B.
BGE 134 III 341
, betreffend eine Quartierservitut zu Gunsten der Stadt Zürich).
2.2 Wem oder welchem Personenkreis im Einzelfall das Recht zur Ausübung einer Gemeindedienstbarkeit zusteht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Inhalt und Umfang einer Personaldienstbarkeit bestimmen sich nach den für die Grunddienstbarkeiten geltenden Regeln (
Art. 781 Abs. 3 ZGB
; vgl.
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655 f.). Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 128 III 169
E. 3a S. 172;
131 III 345
E. 1.1 S. 347). Ist der Eintrag nicht klar und muss auf den Erwerbsgrund abgestellt werden, bestimmt sich gemäss
Art. 781 Abs. 2 ZGB
der Inhalt der Personaldienstbarkeit, soweit es nicht anders vereinbart wird, nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten (vgl. PIOTET, a.a.O., § 93/I S. 583; STEINAUER, a.a.O., N. 2577 S. 120). Massgebend sind dabei die Bedürfnisse im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit (vgl.
BGE 132 III 651
E. 8.1 S. 656).
2.3 Das Obergericht hat sein Ergebnis der Auslegung dahin gehend zusammengefasst, dass auf der Strassenparzelle Nr. 211 ein im Berechtigtenkreis uneingeschränktes Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit bestehe. Dies ergebe sich schon aus dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrages. Im Übrigen führe auch die Auslegung nach dem Erwerbsgrund und der Art der längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung zu keinem anderen Ergebnis (E. IV/34 S. 12 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Qualifikation des Wegrechts als Personaldienstbarkeit sage nichts zum Kreis der Berechtigten (Art. 2 S. 3 ff.) und auch die Auslegung des Eintrags im Grundbuch führe in diesem Punkt nicht zu einem klaren Ergebnis (Art. 3 S. 6 f.). Massgeblich sei der Erwerbsgrund, der in der Nutzung "wie von Alters her" bestehe. Danach sei das Wegrecht stets nur durch Einwohner der Gemeinde A._ genutzt worden, die entweder zum Schloss oder zu den entlang des Weges gelegenen, von ihnen bewirtschafteten landwirtschaftlichen Grundstücken und Gebäuden hätten gelangen wollen, während eine Nutzung durch die Einwohner der Gemeinden B._ und C._ sowie von nicht aus der Gemeinde A._ stammenden Besuchern des Gasthofes G._ ausgeschlossen werden könne (Art. 4 S. 7 ff.). Die gegenteilige Annahme des Obergerichts verletze den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit (Art. 6 S. 11 f. der Beschwerdeschrift).
3.
Die Dienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks der Beschwerdeführerin ist als "Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._" im Grundbuch eingetragen. Im Formular zur Geltendmachung von Rechten bei Bereinigung der Grundbücher wird das Recht mit "Allgemeines Fuhrwegrecht" bezeichnet und mangels Titels als Erwerbsgrund "wie von Alters her" angegeben.
3.1 Das Begehren der Beschwerdeführerin lautet auf gerichtliche Feststellung, dass (1.) sich die Wegrechtsdienstbarkeit auf die Benützung der Strasse durch die direkten Anwohner der Gemeinde A._ bezieht und dass (2.) auf ihrer Parzelle Nr. 211 kein Durchgangsverkehr gestattet ist. An die Feststellungsbegehren ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Dasselbe hat für das Obergericht gegolten, das gemäss dem noch anwendbaren
Art. 202 Abs. 1 ZPO
/BE kein anderes Rechtsverhältnis feststellen durfte, als wie es die Beschwerdeführerin in ihren Begehren umschrieben hat. Blosse Feststellungsbegehren waren im Übrigen ohne weiteres zuzulassen, da die Beschwerdegegnerin als beklagte Partei eine öffentlichrechtliche Körperschaft und deshalb die Erfüllung auf blosse Feststellung hin gesichert ist (vgl.
BGE 97 II 371
E. 2 S. 375 f.;
135 III 378
E. 2.4 S. 382).
3.2 Dass die Benutzung des Wegrechts nicht bloss einem Teil der Einwohnerschaft von A._ - gemäss Begehren den "direkten Anwohnern" - vorbehalten sein kann, verdeutlicht der Eintrag der Dienstbarkeit als "Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._" im Grundbuch. Es handelt sich nicht um ein privates oder ein halbprivates, sondern um ein öffentliches Wegrecht. Der Kreis der nutzungsberechtigten Personen ist offen und insofern eindeutig umschrieben, als das Wegrecht nicht bloss den direkten Anwohnern der Gemeinde A._ zusteht. Einer derartigen Einschränkung auf die "direkten Anwohner" der Gemeinde, wie sie die Beschwerdeführerin festzustellen beantragt, steht der klare Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch entgegen, der nicht unter Rückgriff auf den Erwerbsgrund eingeschränkt werden darf (vgl.
BGE 123 III 461
E. 2 S. 464 f.). Auf Grund des Eintrags im Grundbuch ("Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._") besteht eine Wegrechtsdienstbarkeit, die von allen Einwohnern der Gemeinde A._ ausgeübt werden darf. Dem Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 kann deshalb nicht entsprochen werden. Davon geht heute offenbar auch die Beschwerdeführerin aus, legt sie in der Beschwerdebegründung - im Gegensatz zum Begehren - doch selber dar, dass das Wegrecht stets durch Einwohner der Gemeinde A._ genutzt worden sei, die entweder zum Schloss oder zu den entlang des Weges gelegenen, von ihnen bewirtschafteten landwirtschaftlichen Grundstücken und Gebäuden hätten gelangen wollen (Art. 4 Ziff. 15 S. 10 der Beschwerdeschrift). Dass die Benutzung des Wegrechts auf die "direkten Anwohner" und damit einen bestimmten Teil der Einwohner der Gemeinde A._ zu beschränken sei, wird nicht mehr eigens begründet.
3.3 Zur Hauptsache geht es der Beschwerdeführerin darum, dass eine Nutzung des Wegrechts durch die Einwohner der Gemeinden B._ und C._ sowie von nicht aus der Gemeinde A._ stammenden Besuchern des Gasthofes G._ ausgeschlossen wird (Art. 4 Ziff. 15 S. 10 der Beschwerdeschrift). Eine derartige Ausscheidung lässt das massgebliche Feststellungsbegehren vermissen. Es lautet lediglich auf gerichtliche Feststellung, dass (2.) auf der Parzelle Nr. 211 kein Durchgangsverkehr gestattet ist.
3.3.1 Ob die Dienstbarkeit nur durch die Einwohner der Gemeinde A._ oder weitergehend für den Durchgangsverkehr von Dritten wie den Einwohnern der Gemeinden B._ oder C._ ausgeübt werden darf, ist wiederum durch Auslegung der Dienstbarkeit zu ermitteln (E. 2.2). In einem von den sich stellenden Rechtsfragen her vergleichbaren Fall hat das Bundesgericht anerkannt, dass die zu Gunsten einer Gewerbeliegenschaft eingetragene Dienstbarkeit mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck und aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks nicht nur von dessen Eigentümer, sondern auch von seinen Kunden ausgeübt werden darf (
BGE 131 III 345
E. 3.2 S. 355 f.; vgl. dazu die weiterführenden Besprechungen von REY, in: ZBJV 143/2007 S. 821 ff., und von STEINAUER, in: Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, 2007, S. 1 ff., S. 10). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend hervorhebt, ergibt sich für die Frage, ob Dritte das Wegrecht für den Durchgangsverkehr benutzen dürfen, nichts Schlüssiges aus dem Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch als "Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A._". Es muss auf den Erwerbsgrund, der hier mangels Titels in der Nutzung "wie von Alters her" besteht, d.h. auf die Bedürfnisse abgestellt werden, die mit der Begründung des Wegrechts befriedigt werden wollten (vgl. zu sog. ungemessenen Dienstbarkeiten:
BGE 117 II 536
E. 4 S. 537 ff.;
131 III 345
E. 4.3.2 S. 358).
3.3.2 In tatsächlicher Hinsicht steht fest und räumt die Beschwerdeführerin ausdrücklich ein (Art. 4 Ziff. 8 S. 8), dass die Strasse über ihr Grundstück Nr. 211 nicht bei der Abzweigung zum Schloss endet, sondern bereits 1873 bis zum Weiler "E._" ausgebaut war. Aufgrund der damals schon bestehenden Strassenführung kann zum einen nicht davon ausgegangen werden, der Zweck der Dienstbarkeit habe sich darin erschöpft, entweder zum Schloss oder zu den entlang des Weges gelegenen Grundstücken und Gebäuden zu gelangen, wie das die Beschwerdeführerin behauptet. Die Strasse über das Grundstück Nr. 211 hat vielmehr auf Grund der von Alters her bestehenden Fortsetzung bis zum Weiler "E._" auch dem Durchgangsverkehr gedient. Erscheint die Strasse über das Grundstück Nr. 211 insoweit als blosser Teilabschnitt der Strasse bis zum Weiler "E._", ist zum anderen davon auszugehen, dass die Strasse über das Grundstück Nr. 211 seit je her auch von allen Personen benutzt werden durfte, die im Weiler "E._" gewohnt oder Liegenschaften besessen haben. Damit aber kann die Ausübung des Wegrechts nicht bloss den Einwohnern der Gemeinde A._ vorbehalten gewesen sein. Denn der Weiler "E._" liegt gemäss den unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts (E. III/2 S. 4) - allenfalls von einem einzelnen Grundstück abgesehen (E. III/2 S. 13/14 des erstinstanzlichen Urteils) - auf dem Gebiet der Gemeinde B._. Mit Rücksicht auf den Zweck des Wegrechts und die Bedürfnisse, die es befriedigen sollte, kann die obergerichtliche Annahme nicht beanstandet werden, das Wegrecht habe auch dem Durchgangsverkehr gedient und die Nutzung des Wegrechts sei "von Alters her" nicht auf Einwohner von A._ beschränkt gewesen, sondern auch Dritten für den Durchgangsverkehr offen gestanden.
3.3.3 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Abweisung des Begehrens auf gerichtliche Feststellung, dass auf der Parzelle Nr. 211 kein Durchgangsverkehr gestattet ist, nicht als bundesrechtswidrig. Da das Wegrecht nach dem Gesagten schon bis anhin für den Durchgangsverkehr genutzt worden ist, kann auch der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (
BGE 132 III 651
E. 8 S. 656 f.), nicht verletzt sein.
4.
Im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin eine unzulässige Mehrbelastung (
Art. 739 ZGB
) geltend gemacht. Die Entwicklung des Restaurants G._ von der lokalen Gaststätte zum viel frequentierten Ausflugsrestaurant habe eine Zunahme des Verkehrs verursacht, die sie sich nicht gefallen lassen müsse. Das Obergericht hat dazu festgehalten, mangels Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin sei die Frage einer unzulässigen Mehrbelastung im Sinne von
Art. 739 ZGB
nicht zu prüfen (E. IV/37 S. 13). Lediglich "obiter dictum" hat das Obergericht anschliessend eine Mehrbelastung verneint (E. IV/38-44 S. 13 f. des angefochtenen Urteils).
4.1 Das Obergericht hat in der Hauptbegründung der Beschwerdeführerin vorgehalten, sie habe mit ihren Begehren die gerichtliche Feststellung verlangt, wer aus der Wegrechtsdienstbarkeit zur Benützung der Strasse auf ihrer Parzelle Nr. 211 berechtigt sei ("die direkten Anwohner der Gemeinde A._") und wie die Dienstbarkeit auszuüben sei ("kein Durchgangsverkehr"). Die Rechtsbegehren umfassten somit keine Beschränkung der Nutzung auf ein berechtigtes Mass im Sinne von
Art. 739 ZGB
. Da ein Rechtsbegehren so formuliert sein müsse, dass es unverändert zum Urteil erhoben werden könne, fehle auf Grund der gestellten Rechtsbegehren die Handhabe, um über eine Einschränkung der Mehrbelastung zu befinden (E. IV/37 S. 13 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es sei nicht möglich, im Rahmen der Feststellungsbegehren über einen auslegungsbedürftigen Sachverhalt das Dispositiv vorweg zu nehmen. Das Gericht könne die Klage nämlich nicht nur schlechthin gutheissen oder abweisen, sondern auch das nach seinem Gutfinden der Beschwerdegegnerin zustehende Wegrecht positiv umschreiben. Die Parteibegehren gäben dabei nur den Rahmen vor, in dem sich der gerichtliche Entscheid zu bewegen habe (Art. 7 S. 12 f. der Beschwerdeschrift).
4.2 Wie es sich nach dem Prozessrecht des Kantons Nidwalden verhält, das im angerufenen
BGE 70 II 31
S. 38 angewendet wurde, kann dahingestellt bleiben. Anwendbar sind hier
Art. 157 Ziff. 2 ZPO
/BE, wonach die Klageschrift die Rechtsbegehren (Anträge) des Klägers enthalten soll, und
Art. 202 Abs. 1 ZPO
/BE, wonach das Gericht die von den Parteien in der Verhandlung gestellten Anträge beurteilt und einer Partei nicht mehr und, soweit nicht spezielle Gesetzesbestimmungen es erlauben, nicht etwas anderes zusprechen darf, als was sie verlangt hat. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (
Art. 95 lit. c-e BGG
), kann das Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin überprüfen, wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 135 III 513
E. 4.3 S. 521 f.).
4.3 Ein Begehren auf Feststellung einer unzumutbaren Mehrbelastung oder auf Feststellung, welche Nutzung des Wegrechts im Einzelnen als unzumutbare Mehrbelastung im Sinne von
Art. 739 ZGB
zu betrachten sei, hat die Beschwerdeführerin nicht gestellt. Dass sie ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, die das Dienstbarkeitsrecht überschreitenden Handlungen in einem Rechtsbegehren positiv zu umschreiben, belegt die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen zur Unzumutbarkeit einer Mehrbelastung eindrücklich (Art. 7 S. 13 f.). Auch den einschlägigen Entscheiden aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 739 ZGB
lagen regelmässig klare, auf bestimmte Nutzungsbefugnisse bezogene Rechtsbegehren zugrunde (z.B.
BGE 131 III 345
E. 4.3 S. 358 ff.;
122 III 358
), wie sie in der Lehre vorgeschlagen werden (vgl. HANS FLEISCHLI, Die Mehrbelastung nach
Art. 739 ZGB
, Diss. Freiburg i.Üe. 1980, S. 127 f.). Es kann zwar in Anlehnung an den Immissionsprozess dem Gericht überlassen werden, die im Einzelnen zulässige bzw. unzulässige Ausübung der Dienstbarkeit (z.B. Anzahl täglicher Fahrten, Fahrzeugkategorien usw.) festzustellen, doch darf zumindest ein in allgemeiner Form gestelltes Begehren auf Feststellung unzumutbarer Mehrbelastung verlangt werden (vgl.
BGE 102 Ia 96
E. 2 S. 98 ff.; FLEISCHLI, a.a.O., S. 128 f.). An einem auch nur allgemein gehaltenen Begehren hat es gefehlt, wie die Beschwerdeführerin einräumen muss. Eine unzumutbare Mehrbelastung wird in ihren Feststellungsbegehren weder sinngemäss geschweige denn ausdrücklich angesprochen.
4.4 Aus den dargelegten Gründen durfte das Obergericht von der Prüfung absehen, ob die Voraussetzungen einer unzumutbaren Mehrbelastung gemäss
Art. 739 ZGB
erfüllt seien. Seine Beurteilung kann unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel nicht, namentlich nicht als willkürlich beanstandet werden (
Art 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 136 III 552
E. 4.2 S. 560).
4.5 Auf die obergerichtliche Eventualerwägung in der Sache und die dagegen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis (vgl.
BGE 135 III 513
E. 7.2 S. 525).
5.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig, nicht hingegen entschädigungspflichtig, da keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 BGG
).