Urteil 4C.414/2005 (2006)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits:
A.
Le 24 mars 2000, A._ a été engagée par X._ S.A. (ci-après : X._), dont le siège se trouve à Genève, en qualité de vendeuse pour une durée déterminée.
Du 21 juin au 23 août 2000, A._ a suivi un cours d'allemand composé de 30 leçons privées, intégralement financé par son employeur.
Le 25 août 2000, A._ et X._ ont conclu un nouveau contrat de travail de durée indéterminée, selon lequel l'employée était engagée en qualité de première vendeuse, affectée à la boutique de Zurich dès son ouverture. Le salaire mensuel brut de base prévu s'élevait à 4'900 fr. par mois, versé treize fois l'an, auquel s'ajoutait, à titre de salaire variable, 0,25 % brut du chiffre d'affaires hors taxe mensuel de la boutique de Zurich.
Le 16 septembre 2000, au terme du premier contrat, A._ a perçu une prime exceptionnelle de 2'000 fr. et la directrice de la boutique genevoise lui a délivré un certificat de travail élogieux.
La boutique de Zurich a ouvert ses portes le 2 novembre 2000. Le 6 décembre 2000, la directrice a été licenciée et libérée immédiatement de son obligation de travailler. Elle a été remplacée par B._, qui n'avait jamais travaillé pour X._ auparavant.
L'inexpérience et le désordre de B._ ont été vivement ressentis par la plupart de ses collaboratrices et l'ambiance de travail s'est trouvée profondément altérée par des tensions et rivalités au sein du personnel.
En mai 2001, l'assistante administrative de la boutique, excédée, a mis fin à son contrat de travail. De mai à août 2001, B._ et A._ ont dû se charger des tâches administratives dévolues à cette employée, en sus de leurs activités respectives. Puis, une stagiaire a été engagée pour effectuer ces tâches jusqu'en décembre 2001.
Au printemps 2001, le mari de A._ a connu de graves problèmes de santé. Celle-ci, qui subvenait seule aux besoins du ménage, a fait état du surcroît d'activité de la boutique pour solliciter à plusieurs reprises une augmentation de salaire, ce qui lui a été refusé.
Le 6 juillet 2001, A._ a demandé une avance sur salaire, qui a été validée par B._. Elle a obtenu de X._ un prêt de 15'000 fr., qu'elle a remboursé conformément au calendrier convenu.
A._ se présentait à l'heure à son travail, sauf lorsqu'elle se rendait aux cours d'allemand offerts par son employeur. Il lui arrivait parfois de quitter la boutique sans en informer la directrice. Quant à sa tenue, il a été retenu qu'elle était adaptée à ce qui pouvait être attendu d'une première vendeuse.
Le travail des vendeuses, et celui de A._ en particulier, excédait fréquemment l'horaire de travail normal. Les collaboratrices devaient rester avec les clients de la boutique, même lorsque ceux-ci procédaient à leurs achats après l'heure de fermeture qui était fixée à 18h.30 en semaine. A._ était souvent à la boutique après 18h.45. Elle se tenait également à disposition de son employeur pendant la pause de midi, de sorte qu'il arrivait que l'on fasse appel à ses services lorsque d'importants clients russes se présentaient à la boutique à l'heure du déjeuner.
A la fin de l'été 2001, B._ a reproché à A._ de négliger sa tenue, la priant avec insistance de modifier sa coiffure et de se maquiller davantage. La directrice lui a aussi demandé des explications au sujet de ses absences non justifiées.
Les relations entre les deux femmes n'ont cessé de se dégrader. Il a été retenu que cette détérioration était en grande partie liée à la violente déception ressentie par A._ lors de la nomination de B._ au poste de directrice de la boutique de Zurich. A._, qui avait placé tous ses espoirs dans une rapide promotion à laquelle X._ ne s'était pourtant pas fermement engagée, a alors adopté un comportement vindicatif à l'égard de la direction, qui ne pouvait nullement favoriser l'amélioration du climat de travail.
Pour sa part, B._, qui n'appréciait pas de voir les compétences de ses collaboratrices surpasser les siennes, pouvait avoir à leur égard des expressions et des attitudes tout à fait inadmissibles. C'est pour cette raison principalement que l'ensemble des collaboratrices présentes à l'ouverture de la boutique de Zurich ne font plus partie du personnel sous les ordres de B._.
En novembre 2001, une violente dispute, audible depuis la boutique, a éclaté, alors que B._ et A._ étaient occupées à réceptionner des marchandises dans la réserve et qu'elles avaient des cutters en mains.
A mi-décembre 2001, A._ n'a pas rangé une livraison de marchandises, qui est restée une nuit dans l'allée de l'immeuble, alors qu'elle en avait la responsabilité.
B._ a demandé à A._ d'effectuer des tâches administratives pendant son absence durant les vacances de Noël 2001. Cette dernière a refusé, en déclarant qu'il faudrait lui verser deux salaires.
A la fin du mois de décembre 2001, la directrice pour l'Europe au siège parisien de la société a organisé une conférence téléphonique avec A._ et la directrice de la boutique de Zurich, afin d'apaiser les tensions.
Le 30 janvier 2002, A._ a consulté son médecin, qui lui a confirmé qu'elle était enceinte de six semaines. En fin de journée, l'employée s'est rendue à la boutique, accompagnée de son mari, en vue de remettre à B._ des documents concernant le harcèlement psychologique et de rendre la directrice attentive au fait que son comportement était contraire à la loi. Celle-ci a pris les documents, puis elle a demandé à l'employée de lui remettre les clefs des coffres-forts et de s'en aller. A._ est ressortie. Elle a tenté de revenir avec son mari, afin d'exiger un reçu pour les clefs remises, mais la directrice ne les a pas laissés entrer. A._, puis B._ ont fait appel à la police. Alors que les forces de l'ordre étaient présentes, la directrice a remis à A._ un avis de résiliation de son contrat de travail, avec effet au 31 mars 2002, assorti de l'interdiction d'accéder au magasin. Le lendemain, le licenciement a été confirmé par écrit.
Par courrier du 2 février 2002, A._ a fait état de la nullité du congé en raison de sa grossesse et a contesté les motifs de son licenciement, se déclarant prête à reprendre son activité dès que son état de santé le lui permettrait.
Par la suite, des pourparlers ont eu lieu en vain entre les parties en vue de mettre un terme au contrat de travail d'un commun accord.
Le 15 septembre 2002, alors qu'elle se trouvait en fin de grossesse, A._ a informé le siège parisien de la société qu'elle entendait reprendre son activité professionnelle et se rendre à la boutique de Zurich pour y récupérer ses vêtements de travail. Son interlocuteur a tenté de la dissuader, en invoquant l'interdiction qui lui avait été faite en janvier 2002 d'accéder au magasin. Agitée, A._ s'est cependant présentée à la boutique et B._ a fait appeler la police, qui a dû intervenir une nouvelle fois pour calmer les esprits et éloigner A._ du magasin.
Par lettre recommandée du 10 janvier 2002 (recte : 2003), X._ a résilié le contrat de travail de A._ avec effet au 31 mars 2003.
Depuis le 4 février 2002, A._ suit un traitement psychiatrique ambulatoire. Elle se trouve en incapacité totale de travailler et, depuis le mois d'août 2003, elle est partiellement à la charge des services sociaux.
B.
Par demande du 16 janvier 2003 déposée auprès de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, A._ a assigné X._ en paiement de 9'527'609 fr. à titre de salaires, heures supplémentaires, treizième salaire, frais professionnels, indemnités pour vacances non prises et atteintes à la personnalité. Le 31 octobre 2003, elle a réduit ses prétentions à 487'581,30 fr.
Par jugement du 25 mars 2004, le Tribunal des prud'hommes a rejeté intégralement les prétentions en paiement de A._, donnant acte à l'employeur qu'il s'engageait à remettre à la demanderesse un certificat de travail intermédiaire. Il a également condamné A._ à une amende de 100 fr. en tant que plaideur téméraire.
A._ a formé un appel à l'encontre de ce jugement, concluant à ce que la société X._ soit condamnée à lui payer :
- 17'582,80 fr. brut à titre de rémunération de 389 heures supplé- mentaires;
- 35'352 fr. net à titre d'indemnité pour licenciement abusif;
- 35'000 fr. net à titre d'indemnité pour tort moral;
- 379'035 fr. net à titre d'indemnité pour atteinte à l'avenir écono- mique.
Elle a également requis la rectification du certificat de travail du 24 août 2004.
Par arrêt du 27 septembre 2005, la Cour d'appel de la Juridiction des prud'hommes a annulé le jugement du 25 mars 2004 et, statuant à nouveau, elle a condamné X._ à payer à A._ le montant brut de 8'807,20 fr. en compensation des heures de travail supplémentaires et le montant net de 29'400 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif, en invitant la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles. En revanche, les juges ont considéré que l'existence d'actes de harcèlement psychologique au préjudice de A._ ne pouvait être retenue et ont rejeté ses prétentions pour atteinte à l'avenir économique, ainsi qu'en réparation du tort moral. Ils n'ont enfin pas donné suite à la demande tendant à la rectification du certificat de travail.
C.
Contre l'arrêt du 27 septembre 2005, A._ (la demanderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué et à ce que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, condamne X._ à lui payer le montant brut de 8'807,20 fr. à titre d'heures de travail supplémentaire, 35'352 fr. net correspondant à 6 mois de salaire pour résiliation abusive, 379'035 fr. net à titre d'atteinte à l'avenir économique et 35'000 fr. pour tort moral, tous ces montants portant intérêt à 5 % l'an à partir du 16 janvier 2003. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause à la Chambre d'appel pour qu'elle fixe l'indemnité due au titre d'atteinte à l'avenir économique et pour le tort moral subis en raison du harcèlement psychologique de la part de son employeur.
Parallèlement à un recours de droit public, X._ (la défenderesse) interjette elle aussi un recours en réforme à l'encontre de l'arrêt du 27 septembre 2005, en concluant à son annulation et à la confirmation du jugement rendu par le tribunal des prud'hommes, qui déboutait A._ de l'intégralité de ses conclusions en paiement.
Dans sa réponse, A._ propose que X._ soit déboutée de toutes ses conclusions et demande que le certificat de travail qui lui a été remis soit rectifié. X._ conclut, pour sa part, au déboutement de A._ de ses conclusions sur recours en réforme, dans la mesure où celui-ci est recevable.
Par décision incidente du 18 janvier 2006, la requête d'assistance judiciaire formée par A._ à l'appui de son recours en réforme a été admise. Il a été précisé que A._ bénéficierait également de l'assistance judiciaire pour répondre aux recours déposés par X._.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Comme il a été indiqué dans la cause concernant le recours de droit public interjeté par la défenderesse (cf. arrêt 4P.316/2005 du 29 mars 2006 consid. 1), les griefs soulevés dans les deux procédures commandent de déroger en l'espèce à la règle générale de l'
art. 57 al. 5 OJ
et de ne pas surseoir à l'arrêt sur les recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public, mais de traiter ces recours en parallèle.
2.
2.1 Interjetés respectivement par la partie demanderesse, qui a été partiellement déboutée de ses conclusions en paiement, et par la partie défenderesse, qui a succombé dans ses conclusions libératoires, les recours sont dirigés contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 48 al. 1 OJ
). Ils portent sur une contestation civile (cf.
ATF 129 III 415
consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (
art. 46 OJ
). Enfin, ils ont été déposés en temps utile (
art. 32 et 54 al. 1 OJ
) et dans les formes requises (
art. 55 OJ
). Les deux recours paraissent donc en principe recevables.
Toutefois, la conclusion formulée dans la réponse de la demanderesse qui tend à obtenir la rectification de son certificat de travail constitue une conclusion nouvelle, qui ne ressort pas de son recours en réforme. Elle est, de ce fait, irrecevable (Poudret, COJ II, Berne 1990, N 3.3 p. 491 ad
art. 59 et 61 OJ
).
2.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (
art. 64 OJ
;
ATF 130 III 102
consid. 2.2;
127 III 248
consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions que le recourant doit invoquer expressément, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 55 al. 1 let
. c OJ).
Dans la mesure où les deux parties s'écartent des faits constatés par la cour cantonale et les discutent comme si elles agissaient devant une autorité d'appel, leur argumentation n'est pas admissible. Il n'en sera donc pas tenu compte.
3.
La cour cantonale a rejeté la demande de dommages-intérêts pour atteinte à l'avenir économique et l'indemnité pour tort moral, estimant que la demanderesse n'avait pas fait l'objet de mobbing. Selon toute logique, seule l'ancienne employée critique cet aspect de l'arrêt attaqué.
3.1 Invoquant une violation de l'
art. 328 CO
, elle reproche en premier lieu à la cour cantonale de n'avoir pas admis qu'elle avait été victime d'actes de mobbing.
Le grief est irrecevable. Pour tenter de démontrer que les conditions jurisprudentielles du harcèlement psychologique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/2003 du 13 octobre 2004, consid. 3.1 et les arrêts cités) étaient bien réalisées en l'espèce, la demanderesse remet en cause l'appréciation des preuves et l'établissement des faits de la cour cantonale, tout en formulant une argumentation appellatoire, ce qui n'est pas recevable dans le cadre d'un recours en réforme (cf. supra consid. 2.2;
ATF 130 III 136
consid. 1.4).
Au demeurant, si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que l'on se trouve de manière caractéristique en présence d'un conflit dans les relations professionnelles dont tant la directrice de la boutique de Zurich, par ses propos inadmissibles envers ses subordonnées, que la demanderesse, par son comportement vindicatif à l'égard de la direction, partagent la responsabilité. En revanche, l'arrêt attaqué ne met pas en évidence un faisceau d'indices convergents démontrant que la demanderesse aurait subi un ensemble d'agissements tendant à déstabiliser sa personnalité et pouvant aller jusqu'à son élimination professionnelle, ce qui serait de nature à établir l'existence d'actes de harcèlement psychologique.
3.2 Comme les éléments constatés dans l'arrêt entrepris ne permettent pas de retenir qu'elle aurait été victime d'actes de mobbing, la demanderesse ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir rejeté ses prétentions tendant à obtenir, sur cette base, une indemnité pour tort moral. Le grief portant sur une violation de l'
art. 49 CO
est donc infondé.
3.3 Pour cette même raison, la demanderesse ne peut se plaindre d'une mauvaise application du droit fédéral en relation avec le rejet de ses prétentions pour atteinte à l'avenir économique. Celles-ci supposent en effet un comportement illicite de la part de l'employeur qui, en l'absence d'actes de mobbing, fait précisément défaut.
Sur la base des faits ressortant de l'arrêt entrepris, force est donc de constater qu'en refusant d'allouer à la demanderesse une indemnité pour atteinte à l'avenir économique et pour tort moral, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4.
Les juges, considérant que la demanderesse avait été victime d'un licenciement abusif, lui ont alloué une indemnité de 29'400 fr. équivalant à six mois de salaire. Les deux parties formulent des griefs à ce propos. La défenderesse s'en prend au caractère abusif du licenciement et, subsidiairement, au montant de l'indemnité allouée, alors que la demanderesse conteste seulement la façon dont cette indemnité a été calculée. Il convient donc de commencer par examiner les critiques de l'employeur.
4.1 La défenderesse invoque une inadvertance manifeste (
art. 55 al. 1 let
. d OJ) et la violation de l'
art. 336 CO
, au motif que la cour cantonale a examiné le caractère abusif du licenciement prononcé le 30 janvier 2002, qui n'a déployé aucun effet, alors qu'elle ne s'est pas prononcée sur le congé valablement donné le 10 janvier 2003, qui, pour sa part, ne saurait être qualifié d'abusif.
4.1.1 Pour admettre le caractère abusif du congé signifié à la demanderesse, les juges ont pris en considération les circonstances ayant entouré le licenciement prononcé le 30 janvier 2002. Ils ont relevé à ce propos que la directrice avait pris une décision brutale, en remettant à la demanderesse sa lettre de licenciement sous les yeux de son époux, de certaines de ses collègues et des forces de l'ordre dont elle avait requis l'intervention. La police a ensuite dû signifier à l'employée congédiée une défense de pénétrer dans le magasin. Les personnes présentes ont ainsi compris qu'il s'agissait d'un licenciement immédiat. Ce congé n'avait que peu de rapport avec le manque de zèle et la tenue négligée que la directrice reprochait à la demanderesse, mais était le résultat d'une gestion autoritaire, ainsi que du climat d'inquiétude et de suspicion que faisait régner la directrice au sein de la boutique. Les juges en ont déduit que la directrice avait décidé de licencier cette collaboratrice sans considération des intérêts de la société, par convenance personnelle. En justifiant le licenciement de la demanderesse par le fait que la qualité de son travail avait diminué, la directrice s'était prévalue de son propre comportement illicite, ce qui constituait un abus.
4.1.2 Comme le relève la défenderesse, il ressort de cette argumentation que les juges cantonaux se sont focalisés sur le licenciement prononcé le 30 janvier 2002. Or, il a été constaté que la demanderesse était enceinte à ce moment-là, de sorte que ce congé était nul (
art. 336c al. 1 let
. c et al. 2 CO), ce qu'a admis l'employeur. Finalement, la défenderesse a résilié le contrat de travail de la demanderesse le 10 janvier 2003, au terme de la période de protection liée à la grossesse, avec effet au 31 mars 2003. Seul ce second licenciement est donc déterminant sous l'angle de l'
art. 336 CO
.
En qualifiant d'abusif un congé par ailleurs nul, la cour cantonale n'a pas simplement omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, ce qui est le propre d'une inadvertance manifeste (cf.
ATF 115 II 399
consid. 2a;
109 II 159
consid. 2b p. 162), que le Tribunal fédéral pourrait rectifier de lui-même en application de l'
art. 63 al. 2 OJ
(cf. supra consid. 2.2). Elle a procédé à une fausse appréciation de la situation juridique. Comme la Cour de céans, saisie d'un recours en réforme, n'est pas liée par l'argumentation en droit retenue par la cour cantonale (
art. 63 al. 3 OJ
;
ATF 130 III 362
consid. 5), il convient de se demander si les éléments sur la base desquels le congé nul du 30 janvier 2002 a été considéré comme abusif permettent de parvenir à la même conclusion s'agissant du licenciement valablement notifié par le conseil de la défenderesse le 10 janvier 2003, ce qu'affirme la demanderesse.
4.1.3 Les faits pris en compte par la cour cantonale pour qualifier d'abusif le licenciement de la demanderesse, dans la mesure où ils concernent les circonstances ayant entouré le licenciement signifié le 30 janvier 2002, en particulier l'attitude de la directrice de la boutique de Zurich lorsqu'elle a remis la lettre de congé à la demanderesse en public, sont sans pertinence. De plus, le licenciement ayant été communiqué le 10 janvier 2003 par l'intermédiaire du conseil de la défenderesse, l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle la directrice aurait décidé de licencier cette collaboratrice sans considération des intérêts de la société, par convenance personnelle, tombe à faux. Enfin, il est difficile de saisir comment la cour cantonale, après avoir constaté que la demanderesse n'avait pas fait l'objet d'actes de mobbing, peut justifier le caractère abusif du licenciement de cette employée en se fondant sur le comportement illicite de la directrice de Zurich. Comme il l'a déjà été relevé, les faits constatés révèlent plutôt une situation conflictuelle sur le lieu de travail dont la responsabilité est partagée tant par la directrice que la demanderesse (cf. supra consid. 3.1).
En pareilles circonstances, les éléments retenus dans l'arrêt attaqué ne permettent pas de déterminer si le licenciement de la demanderesse signifié le 10 janvier 2003, avec effet au 31 mars 2003, est ou non abusif au sens de l'
art. 336 CO
. Il convient donc d'admettre le recours de la défenderesse sur ce point et d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il alloue à la demanderesse une indemnité de six mois de salaire. La cause sera renvoyée à la cour cantonale, en application de l'
art. 64 al. 1 OJ
, afin qu'elle complète au besoin le dossier et qu'elle statue à nouveau sur le caractère abusif du licenciement.
4.2 La violation de l'
art. 336a CO
invoquée par la défenderesse perd donc son objet. Cependant, à supposer que la cour cantonale parvienne à la conclusion que le congé du 10 janvier 2003 est abusif, il lui appartiendra d'établir à nouveau l'indemnité due en application de l'
art. 336a CO
en fonction d'autres circonstances. Il n'est donc pas inutile de rappeler que cette indemnité se fixe en équité (
ATF 131 III 243
consid. 5.2) et que, parmi les circonstances à prendre en considération, le juge doit tenir compte non seulement de la gravité de la faute de l'employeur, mais aussi d'une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s'est déroulée la résiliation, de la gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l'âge du travailleur, d'éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation économique des parties (
ATF 123 III 246
consid. 6a, 391 consid. 3c p. 394).
4.3 La demanderesse se plaint elle aussi d'une mauvaise application de l'
art. 336a CO
, reprochant à la cour cantonale d'avoir calculé son indemnité en prenant comme référence son salaire mensuel brut, sans y inclure la part proportionnelle de son 13ème salaire, ni le montant de son salaire variable correspondant au 0,25 % du chiffre d'affaires de la boutique.
Comme on vient de le voir, la question du caractère abusif du congé et, par voie de conséquence, le versement d'une indemnité au sens de l'
art. 336a CO
demeurent incertains. Pour des motifs d'économie de procédure, il se justifie de relever que, selon la doctrine, le calcul de l'indemnité pour licenciement abusif suppose de tenir compte de toutes les composantes du salaire, y compris de la part proportionnelle du 13ème salaire (cf. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd. Lausanne 2004, N 3 ad
art. 336a CO
; Staehelin, Commentaire zurichois, N 6 ad
art. 336a CO
; Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, N 2.3 ad
art. 336a CO
). Par conséquent, dès le moment où le contrat de travail de la demanderesse du 25 août 2000 prévoyait que sa rémunération comprenait également le versement d'un 13ème salaire, ainsi qu'un montant à titre de salaire variable s'élevant à 0,25 % brut du chiffre d'affaires hors taxe mensuel de la boutique, ces deux composantes devront être prises en compte lors du calcul d'une éventuelle indemnité en application de l'
art. 336a CO
.
5.
La cour cantonale a également alloué à la demanderesse une indemnité de 8'807,20 fr. à titre d'heures supplémentaires qu'elle a estimée à trois heures hebdomadaires durant 15 mois. Seule la défenderesse critique ce poste.
5.1 Elle reproche premièrement à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 42 al. 2 CO
, en évaluant à trois heures par semaine durant 15 mois le travail supplémentaire effectué par l'employée licenciée.
Lorsqu'il est établi que le salarié a effectué des heures supplémentaires dont il ne parvient pas à prouver le nombre avec exactitude, le juge peut en faire l'estimation en appliquant par analogie l'
art. 42 al. 2 CO
(Aubert, Commentaire romand, N 16 ad
art. 321c CO
; consid. 4a non publié de l'
ATF 123 III 84
). Dans ce cas, il faut aussi tenir compte de la distinction entre le fait et le droit posée par la jurisprudence en relation avec cette disposition. Il en découle que l'estimation des heures supplémentaires d'après l'
art. 42 al. 2 CO
repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme. Seules constituent des questions de droit le point de savoir quel degré de vraisemblance l'existence d'heures supplémentaires doit atteindre pour justifier l'application de l'
art. 42 al. 2 CO
et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la rémunération réclamée en justice (cf. par analogie
ATF 131 III 360
consid. 5.1 p. 364 et les arrêts cités).
Dans son mémoire, la défenderesse ne soulève pas des questions qui relèveraient du droit au sens développé ci-dessus. Elle critique de manière caractéristique l'établissement des faits et l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, lorsqu'elle a admis l'existence d'heures supplémentaires et qu'elle les a estimées à trois heures par semaine. De telles critiques sont irrecevables dans la présente procédure. La défenderesse a du reste présenté des griefs similaires dans le recours de droit public déposé parallèlement, qui ont été examinés sous l'angle de l'
art 9 Cst.
(arrêt 4P.316/2005 du 29 mars 2006, consid. 4.4).
5.2 En second lieu, la défenderesse soutient qu'en incluant dans le salaire déterminant pour la rétribution des heures supplémentaires un montant correspondant au 0,25 % du chiffre d'affaires de la boutique, les juges ont violé l'
art. 321c al. 3 CO
.
Selon l'
art. 321c al. 3 CO
, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. Le salaire normal doit comprendre tous les éléments composant la rémunération obligatoirement due par l'employeur, y compris le 13ème salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 10 ad
art. 321c CO
) et les diverses indemnités prévues contractuellement en relation avec le travail (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ème éd., Berne 2006, N 12 ad
art. 321c CO
).
Dans le contrat du 25 août 2000 liant les parties, il était prévu que le salaire de la demanderesse comprenait un montant fixe versé 13 fois l'an, plus une indemnité de 0,25 % brut du chiffre d'affaires hors taxe mensuel de la boutique au titre de salaire variable. En incluant cette indemnité dans le salaire normal pour calculer la rémunération des heures supplémentaires dues à la demanderesse, les juges n'ont donc manifestement pas violé l'
art. 321c al. 3 CO
.
Quant aux critiques de la défenderesse concernant le montant de 952 fr. retenu au titre du salaire variable, elles portent sur un fait, de sorte qu'elles ne sont pas recevables dans la présente procédure. Au demeurant, la Cour de céans a considéré que ce montant n'avait pas été établi de manière arbitraire, dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement par l'employeur (arrêt 4P. 316/2005 du 29 mars 2006 consid. 4.5).
L'indemnité fixée à 8'807,20 fr. en compensation des heures supplémentaires n'est donc pas contraire au droit fédéral.
6.
La cour cantonale n'a pas assorti d'intérêts moratoires les montants alloués à l'employée licenciée. Dans un dernier grief, la demanderesse se plaint d'une violation de l'
art. 104 al. 1 CO
, estimant avoir droit à l'intérêt moratoire à 5 % à partir du 16 janvier 2003.
Le débiteur en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit, en vertu de l'
art. 104 al. 1 CO
, l'intérêt moratoire à 5 % l'an (cf.
art. 104 al. 1 CO
). Selon l'
art. 339 al. 1 CO
, à la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Parmi celle-ci figurent en tout cas les créances en paiement d'heures supplémentaires (cf. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 1 ad
art. 339 CO
; Staehelin, op. cit. N. 3 ad
art. 339 CO
). La doctrine considère que l'indemnité pour licenciement immédiat injustifié de l'
art. 337c al. 3 CO
constitue également une créance tombant sous le coup de l'
art. 339 al. 1 CO
(Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 1 ad
art. 339 CO
; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 437; Streiff/von Kaenel, op. cit., N 4 ad
art. 339 CO
). Par analogie, on peut en déduire qu'il en va de même s'agissant de l'indemnité pour licenciement abusif de l'
art. 336a CO
, dès lors qu'elle a une nature identique à l'indemnité de l'
art. 337c al. 3 CO
(
ATF 123 III 391
consid. 3). Dans ces cas, il convient d'admettre, avec la doctrine majoritaire, que ces créances portent intérêt dès la fin des rapports de travail, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller le débiteur (en ce sens : Aubert, Commentaire romand, N 4 ad
art. 339 CO
; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 1 ad
art. 339 CO
; Rehbinder, Commentaire bernois, N 1 ad
art. 339 CO
; question évoquée in
ATF 129 III 664
consid. 7.4; contra : Favre/Munoz/Tobler, op. cit., N 1.2 ad
art. 339 CO
).
Conformément à ces principes, le montant alloué à la demanderesse par la cour cantonale à titre d'heures supplémentaires aurait dû être assorti d'un intérêt moratoire à 5 % l'an à partir de la fin du contrat. Celui-ci étant arrivé à expiration, selon les constatations cantonales, le 31 mars 2003, l'intérêt doit courir dès le 1er avril 2003 et non dès le 16 janvier 2003 comme le requiert la demanderesse. En ne prévoyant aucun intérêt moratoire, la cour cantonale a violé le droit fédéral. En outre, si, à la suite du renvoi, les juges estiment que la demanderesse a droit à une indemnité pour résiliation abusive (cf. supra consid. 4.1), il conviendra également d'assortir le montant dû à ce titre d'un intérêt à 5 % l'an à partir du 1er avril 2003.
7.
Dans ces circonstances, il convient d'admettre partiellement les deux recours, dans la mesure de leur recevabilité.
L'arrêt attaqué sera partiellement annulé en ce qu'il condamne la défenderesse à payer à la demanderesse le montant net de 29'400 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et la cause sera renvoyée sur ce point à la cour cantonale en application de l'
art. 64 al. 1 OJ
pour qu'elle statue dans le sens des considérants (cf. supra consid. 4.1).
L'arrêt attaqué sera réformé dans le sens où le montant brut de 8'807,20 fr. alloué à la demanderesse au titre de la rémunération de ses heures supplémentaires sera assorti d'un intérêt à 5 % l'an dès le 1er avril 2003. Il sera confirmé pour le surplus.
8.
Comme la valeur litigieuse, selon les prétentions de la demanderesse à l'ouverture de l'action (
ATF 115 II 30
consid. 5b p. 41;
100 II 358
consid. a), dépasse 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (
art. 343 al. 2 et 3 CO
).
Dès lors que les deux parties obtiennent partiellement gain de cause, il y a lieu de faire supporter à chacune d'elle la moitié de ses propres frais judiciaires et la moitié des frais de l'autre partie (
art. 156 al. 1 et 3 OJ
). La valeur litigieuse sera déterminée en fonction des conclusions prises dans chacun des recours devant le Tribunal fédéral (cf.
art. 153a OJ
et art. 4 al. 2 du Tarif du 9 novembre 1978 pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, RS 173.119.1). Comme la demanderesse a obtenu le bénéfice de l'assistance judiciaire, la part des frais mis à sa charge sera supportée par la Caisse du Tribunal fédéral (
art. 152 al. 1 OJ
), sous réserve de remboursement ultérieur (
art. 152 al. 3 OJ
).
Chaque partie supportera ses propres dépens (
art. 159 al. 1 et 3 OJ
), attendu que les dépens de la demanderesse seront pris en charge par la Caisse du Tribunal fédéral (
art. 152 al. 2 OJ
), également sous la réserve de l'
art. 152 al. 3 OJ
.