Urteil 6S.10/2006 (2007)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Als B._ mit zwei Kollegen am 18. November 2001 um ca. 03.00 Uhr den (Disco-)Club "UG" in Zürich betreten wollte, wurde ihnen der Zutritt verwehrt. Im Anschluss an ein Wortgefecht mit einer Sicherheitsangestellten zettelte D._, der mit zwei Kollegen zufällig dort anwesend war, eine zunächst verbale und dann tätliche Auseinandersetzung an. Dabei erhielt B._ von D._ mit dem Ellbogen einen Schlag an den Kopf, der seinerseits von einer Flasche am Kopf getroffen wurde. Zudem bewarfen sich die beiden Gruppen auch mit Steinen, Velos, Flaschen und Brettern, ohne dass dies zu Verletzungen führte, die über Prellungen und Kratzer hinausgingen.
Nachdem sich die beiden Gruppen getrennt hatten, bestieg D._ mit seinen Kollegen einen Personenwagen, den sie in der Nähe parkiert hatten. Als sie zur Ausfahrt des Parkplatzes Richtung Geroldstrasse fuhren, trafen sie erneut auf B._ und seine beiden Kollegen. Einer dieser beiden schlug mit einem Gegenstand das hintere Seitenfenster des Fahrzeugs ein, worauf D._ praktisch gleichzeitig ausstieg. In der Folge kam es zu einer wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzung zwischen ihm und B._, in deren Verlauf letzterer D._ frontal zweimal ein Messer in den Oberkörper stiess. Der Verletzte erlitt eine Dünndarmeventration, die notfallmässig operiert werden musste.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B._ am 11. März 2004 wegen versuchter schwerer Körperverletzung und mehrfacher einfacher Körperverletzung zu 3 Jahren, 2 Monaten und 16 Tagen Zuchthaus als Zusatzstrafe zu 14 Tagen Haft, welche die Bezirksanwaltschaft Zürich am 13. Januar 2003 wegen mehrfacher Übertretung von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
und Art. 32 Ziff. 2 Giftgesetz ausgefällt hatte. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug einer zweimonatigen Gefängnisstrafe vom 16. Juni 2000.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess am 24. Januar 2005 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten gut, hob das obergerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
C.
Am 10. November 2005 setzte das Obergericht die Strafe auf 2 Jahre 11 Monate und 16 Tage fest und bestätigte im Übrigen sein Urteil vom 11. März 2004.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid wies das Kassationsgericht am 21. Dezember 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
D.
B._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 10. November 2005 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet (act. 6).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (
Art. 132 Abs. 1 BGG
, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (
BGE 129 IV 49
E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer rügt unter mehreren Gesichtspunkten, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht ein Notwehrrecht aberkannt.
2.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (
Art. 33 Abs. 1 StGB
).
Der Angegriffene kann sich nicht auf Notwehr berufen, wenn er die Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat, um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr etwa zu töten oder zu verletzen. Dasselbe gilt grundsätzlich auch bei einem Zweikampf oder einer Rauferei, bei der sich die Beteiligten in gegenseitigem Einverständnis angreifen. In solchen Fällen kann von einer Verteidigung des Rechts gegen das Unrecht keine Rede sein. Bei dieser sog. Absichtsprovokation findet deshalb
Art. 33 StGB
keine Anwendung (vgl.
BGE 102 IV 228
;
104 IV 53
, 56; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Auflage, S. 243 N 80, mit Hinweisen; Kurt Seelmann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
Art. 33 N 14
).
2.2 Zwischen der ersten Phase, die sich vor dem Eingang zum Club "UG" abspielte und in welcher das nachmalige Opfer die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer und seinen Kollegen anzettelte, und der zweiten Phase, als das nachmalige Opfer und seine Kollegen im Fahrzeug den Parkplatz verlassen wollten und dabei wieder auf den Beschwerdeführer und dessen Kollegen trafen, liegt eine klare Zäsur. Denn die ursprünglichen Feindseligkeiten waren zumindest für eine gewisse Zeitspanne abgeschlossen und die beiden Gruppen nicht mehr in Kontakt miteinander.
Für den Beginn der zweiten Phase stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der eine Kollege des Beschwerdeführers habe das hintere Seitenfenster des Fahrzeugs eingeschlagen, und als das nachmalige Opfer ausgestiegen sei, habe der Beschwerdeführer dieses mit Steinen beworfen (angefochtener Entscheid S. 45 und 28).
Letzteren Umstand hat die Vorinstanz nicht in ihre rechtlichen Erwägungen miteinbezogen, weil sie aus anderen Gründen eine Notwehrsituation verneinte. Für die Frage der provozierten Notwehr ist das Steinewerfen durch den Beschwerdeführer aber von Bedeutung:
2.3 In der ersten Phase hatte sich das nachmalige Opfer ungefragt in den Wortwechsel zwischen dem Beschwerdeführer und der Sicherheitsangestellten des Nachtclubs eingemischt und so die tätliche Auseinandersetzung zwischen den beiden Gruppen angezettelt. Dem Beschwerdeführer war somit vor Augen geführt worden, dass das nachmalige Opfer selbst aus nichtigem Anlass bereit war, sich auf eine gewalttätige Auseinandersetzung einzulassen.
Nachdem nun in der zweiten Phase ein Kollege des Beschwerdeführers das hintere Seitenfenster des Fahrzeugs eingeschlagen hatte und das nachmalige Opfer entsprechend "geladen" ausgestiegen war, provozierte der Beschwerdeführer dieses massiv, indem er es mit Steinen bewarf. Nach den Erfahrungen aus der ersten Phase musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass es nun wieder zu handfesten Feindseligkeiten kommen würde. Damit hat er aber das nachmalige Opfer vorsätzlich zur nachfolgenden Rauferei provoziert, weshalb er sich nicht auf Notwehr berufen kann. Die Situation ist denn auch vergleichbar mit derjenigen in
BGE 104 IV 53
E. 2b. Folglich hat die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht eine Notwehrlage des Beschwerdeführers verneint.
2.4 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Stratenwerth (a.a.O.), nach welchem das Notwehrrecht nicht oder bloss teilweise eingeschränkt ist, wenn jemand den Angriff durch verwerfliches oder ungebührliches Verhalten zwar veranlasst, ihn aber nicht vorhergesehen oder gewollt hat.
Dieser Hinweis geht an der Sache vorbei. Denn wie bereits dargelegt (E. 2.2), suchte der Beschwerdeführer, nachdem was in der ersten Phase vorgefallen war, in der zweiten Phase die erneute handgreifliche Auseinandersetzung mit dem nachmaligen Opfer. Damit erweisen sich die Ausführungen des Beschwerdeführers über die Notwehr als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe zwar eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
festgestellt, diese im Ergebnis aber ungenügend berücksichtigt. Sie hätte auch die Zeit zwischen ihrem ersten Urteil und dem ersten Entscheid des Kassationsgerichts zu seinen Gunsten berücksichtigen müssen.
Mit dieser Rüge verkennt der Beschwerdeführer das Anliegen des Beschleunigungsgebots. Dieses verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben. Dass das Kassationsgericht entgegen dieser Vorgabe gehandelt haben soll, macht selbst der Beschwerdeführer nicht geltend.
3.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die Reduktion der Strafe aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht genau benannt.
Die Vorinstanz erachtete das Beschleunigungsgebot als in leichtem Ausmass verletzt (angefochtener Entscheid S. 60 Ziff. 14.6.5 am Ende). Damit brachte sie auch zum Ausdruck, dass dieser Umstand nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist und genügte damit ihrer Begründungspflicht (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
Art. 63 N 118
).
4.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (
Art. 152 OG
). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 278 Abs. 1 BStP
). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.