Urteil 2A.353/2003 (2004)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
I. _ erwarb am 9. Dezember 1998 das zürcherische Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf. Seit dem 1. März 1999 ist sie in den Diensten der C._-Gruppe tätig und übernahm gemäss Arbeitsvertrag mit der C._ Rechtsschutz AG vom 15. Oktober 1999 per 1. Januar 2000 im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses eine Aufgabe als juristische Mitarbeiterin im Bereich Rechtsdienst Zürich. I._ führt in eigenem Namen als Rechtsanwältin Mandate, wobei sie insbesondere Kunden ihrer Arbeitgeberin in gerichtlichen Verfahren vertritt.
B.
Nachdem am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten war, stellte I._ am 30./31. August 2002 bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (nachfolgend: Aufsichtskommission) gestützt auf
Art. 36 BGFA
das Gesuch um Eintragung in das kantonale Anwaltsregister, wobei sie ausdrücklich darauf hinwies, dass sie den Anwaltsberuf als Arbeitnehmerin der C._ Rechtsschutz AG ausübe. Dem Gesuch waren nebst Arbeitsverträgen auch eine nicht datierte Vereinbarung über die Unabhängigkeit der angestellten Anwälte der C._-Rechtsschutz bei der Ausübung von persönlichen Mandaten sowie eine Zusatzvereinbarung vom 21. August 2002 zum Arbeitsvertrag mit der C._ Rechtsschutz AG über die Unabhängigkeit der dort angestellten Anwältinnen beigelegt. Mit Beschluss vom 5. September 2002 lehnte die Aufsichtskommission das Gesuch ab.
I._ erhob am 21. Oktober 2002 gegen diesen Beschluss Rekurs bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich. Am 20. Juni 2003 hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts den Rekurs teilweise gut (Abweisung hinsichtlich des Begehrens, den Rekurs zur Behandlung an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu überweisen) und wies die Aufsichtskommission an, I._ in das kantonale Anwaltsregister einzutragen.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Juli 2003 beantragt der Zürcher Anwaltsverband dem Bundesgericht, den Beschluss der Verwaltungskommission vollumfänglich aufzuheben und das Eintragungsgesuch von I._ endgültig abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin I._ beantragt Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Verwaltungskommission des Obergerichts und die Aufsichtskommission haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Justiz verweist auf seine Stellungnahmen in früheren Verfahren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, dass es sich bei der Verwaltungskommission des Obergerichts um eine unabhängige richterliche Behörde im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handle. Obwohl sie nach der zweitinstanzlichen Gutheissung ihres Eintragungsgesuchs auch insofern nicht (mehr) beschwert ist, hat sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, da die Kantone gemäss
Art. 98a OG
richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen bestellen müssen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.
1.2 Dass die Aufsichtskommission den Anforderungen an eine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genügt, wird zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt (vgl. dazu
BGE 126 I 228
), ist aber auch nicht erheblich. Entscheidend ist allein, ob die Verwaltungskommission des Obergerichts, soweit sie Rekurse gegen Beschlüsse der Aufsichtskommission betreffend die Eintragung ins Register behandelt, als richterliche Behörde im Sinne von
Art. 98a OG
gelten kann.
Die Verwaltungskommission des Obergerichts wird aus fünf Mitgliedern des Obergerichts gebildet (§ 18 der Verordnung vom 8. Dezember 1999 über die Organisation des Obergerichts, VOG) bzw. zur Behandlung der einzelnen Geschäfte mit fünf Mitgliedern des Obergerichts besetzt (§ 19 VOG). Diese Richter wirken im Übrigen wie ihre Richterkollegen als ordentliche Richter in den einzelnen Kammern des Obergerichts an dessen Rechtsprechung mit. Der Verwaltungskommission untersteht die gesamte Justizverwaltung, soweit sie nicht anderen Behörden oder dem Gesamtgericht oder anderen Organen des Obergerichts übertragen ist (§ 21 VOG). Soweit ihr eigentliche Rechtsprechungsaufgaben übertragen sind, unterscheidet sie sich indessen nicht von den übrigen Kammern des Obergerichts. Reine Rechtsprechungstätigkeit entwickelt sie, wenn sie gestützt auf § 7 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz (AnpVO BGFA) in Verbindung mit § 29 des kantonalen Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz, AnwG) Rekurse gegen Eintragungsentscheide der Aufsichtskommission behandelt. Die Eigenschaft als der Verwaltungskommission angehörender Oberrichter schliesst ein Mitwirken bei der Behandlung von derartigen Rekursen grundsätzlich ebenso wenig aus wie das Mitwirken an der Beurteilung von Rechtsmitteln gegen Entscheide anderer auch der Aufsicht der Verwaltungskommission des Obergerichts unterstehender Justizbehörden. Anders als die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte steht die Verwaltungskommission im Rahmen solcher Rekursverfahren dem Rechtsanwalt, der im Register eingetragen werden will, nicht als Gegenpartei gegenüber, sondern amtet als "rechter Mittler" (vgl.
BGE 126 I 228
E. 2c/bb S. 232). Sie wird dabei nicht aufsichtsrechtlich gegenüber der Aufsichtskommission tätig. Angesichts ihrer Stellung und Funktion in solchen Fällen kommen die speziellen Gründe, die es nach der Rechtsprechung gebieten, Anwaltsaufsichtskommissionen die Eigenschaft als richterliche Behörde abzusprechen, nicht zum Tragen (vgl.
BGE 126 I 228
E. 2c ff. mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin hegte weiter Zweifel an der Unabhängigkeit der Verwaltungskommission, weil diese gleich wie die Aufsichtskommission organisatorisch ins Obergericht eingebunden ist. In ihrem Rekurs vom 21. Oktober 2002 an die Vorinstanz ist von der Verknüpfung der funktionellen und personellen Zuständigkeit die Rede. Was die Beschwerdegegnerin dort dazu ausgeführt hat (insbesondere Ziff. I/9 S. 4), genügt nicht, um auf das Fehlen der Unabhängigkeit der Verwaltungskommission gegenüber der Aufsichtskommission zu schliessen. Wohl wirken im Eintragungsverfahren bei der Aufsichtskommission nebst einem Rechtsanwalt zwei Oberrichter mit (§ 3 Abs. 3 Satz 2 AnpVO BGFA) und wird anschliessend der Eintragungsbeschluss im Rekursverfahren durch ein aus Oberrichtern zusammengesetztes Gremium überprüft. Es genügt jedoch, dass beim Rekursentscheid der Verwaltungskommission kein Oberrichter mitwirkt, der auch schon bei der Aufsichtskommission über das Eintragungsbegehren mitentschieden hat. Dass Richter den Entscheid eines Gremiums zu überprüfen haben, an dessen Fällung Personen mitgewirkt haben, mit denen zusammen sie in derselben Kollegialbehörde als Richter tätig sind, vermag für sich allein noch nicht Befangenheit zu bewirken und zum Verlust der Unabhängigkeit zu führen; anders als eigentliche Freundschaft genügt Kollegialität hiefür nicht, wobei ohnehin zu beachten ist, dass die Verwaltungskommission nicht über persönliche Belange der Mitglieder der Aufsichtskommission befindet. Insbesondere nicht ins Spiel kommt der Gesichtspunkt der Vorbefassung, auch nicht derjenige der institutionellen Unterordnung. Sofern nicht im Einzelfall zusätzliche Elemente hinzutreten, die angesichts der konkreten Konstellation objektiv nachvollziehbare Zweifel an der Unbefangenheit einzelner Mitglieder der Verwaltungskommission aufkommen lassen, was mit einem Ausstandsbegehren geltend zu machen wäre, kann die Verwaltungskommission daher grundsätzlich als unabhängige richterliche Behörde betrachtet werden. Diese Erkenntnis wird nicht durch den Umstand erschüttert, dass im zu revidierenden kantonalen Anwaltsgesetz offenbar vorgesehen werden soll, dass gegen in Anwendung des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ergangene Anordnungen Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden könne.
1.3 § 25 VOG schliesst einen Weiterzug von Beschlüssen der Verwaltungskommission an das Gesamtobergericht aus und behält einzig für Personalsachen die Anrufung des Verwaltungsgerichts nach Massgabe des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) vor. Im Übrigen erlaubt das Verwaltungsrechtspflegegesetz die Anfechtung von Beschlüssen der obergerichtlichen Verwaltungskommission nicht (vgl. Urteil 2P.110/2002 bzw. 2P.264/2002 vom 6. August 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der angefochtene Beschluss erweist sich damit als letztinstanzliche Entscheidung einer - unabhängigen - richterlichen Behörde, gegen welche gemäss
Art. 98a OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann.
1.4 Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 6 Abs. 4 BGFA
gegen Eintragungen ins kantonale Anwaltsregister das Beschwerderecht zusteht und er mithin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, ist auf diese einzutreten.
2.
2.1 Gemäss
Art. 6 Abs. 1 BGFA
lassen sich Anwälte, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und Parteien vor Gericht vertreten wollen, ins Register des Kantons eintragen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben. Die Aufsichtsbehörde trägt sie ein, wenn sie festgestellt hat, dass die Voraussetzungen nach den Artikeln 7 und 8 erfüllt sind (
Art. 6 Abs. 2 BGFA
).
Art. 7 BGFA
umschreibt die fachlichen Voraussetzungen für einen Eintrag,
Art. 8 BGFA
die persönlichen Voraussetzungen. Gemäss
Art. 8 Abs. 1 BGFA
müssen die Anwälte handlungsfähig sein (lit. a); es darf keine im Strafregister nicht gelöschte strafrechtliche Verurteilung wegen Handlungen vorliegen, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren sind (lit. b), und es dürfen gegen sie keine Verlustscheine bestehen (lit. c).
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA
bestimmt sodann, dass die Anwälte in der Lage sein müssen, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben, und Angestellte nur von Personen sein können, die ihrerseits in einem kantonalen Register eingetragen sind. Was Anstellungen betrifft, gilt gemäss
Art. 8 Abs. 2 BGFA
eine Ausnahme für Anwälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind; auch sie können sich ins Register eintragen lassen, wenn die übrigen persönlichen Voraussetzungen (
Art. 8 Abs. 1 lit. a-c BGFA
) erfüllt sind und sich die Tätigkeit der Parteivertretung strikte auf Mandate im Rahmen des von der betreffenden Organisation verfolgten Zwecks beschränkt.
Gemäss
Art. 36 BGFA
sodann sind Personen, die auf Grund bisherigen kantonalen Rechts über ein Anwaltspatent verfügen, ins kantonale Anwaltsregister einzutragen, sofern sie in den anderen Kantonen nach
Art. 196 Ziff. 5 BV
der Bundesverfassung eine Berufsausübungsbewilligung erhalten hätten. Als Übergangsbestimmung soll
Art. 36 BGFA
den Eintrag ins Anwaltsregister regeln in gewissen Fällen, da ein Eintrag gestützt auf das neu geltende Bundesrecht nicht (mehr) in Frage kommt, jedoch nach bisherigem Recht interkantonal eine Berufsausübungsbewilligung hätte erlangt werden können.
2.2 Die Aufsichtskommission verweigerte der Beschwerdegegnerin den Eintrag ins kantonale Anwaltsregister mit der Begründung, dass sie die Voraussetzungen nach
Art. 36 BGFA
nicht erfülle. Begründet wurde dies damit, dass sie anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Unabhängigkeit angestellter Anwälte in den anderen Kantonen nach
Art. 196 Ziff. 5 BV
keine Berufsausübungsbewilligung erhalten hätte, dass die Ergänzung des Arbeitsvertrags vom 21. August 2002 an den für die Anwendung von
Art. 36 BGFA
massgeblichen Verhältnissen vor dem 1. Juni 2002 nichts ändere und dass auch mit dieser Ergänzung die Voraussetzungen für die Eintragung gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. d und
Art. 8 Abs. 2 BGFA
nicht erfüllt seien. Auch die Verwaltungskommission des Obergerichts nimmt an, dass die Beschwerdegegnerin die Voraussetzung der Unabhängigkeit nach geltendem Recht nicht erfülle. Sie geht indessen davon aus, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine eingereichte vertragliche Abrede, die zwar nicht datiert, jedoch zweifellos vor dem 1. Juni 2002 abgeschlossen worden sei, nach der "liberalen" Zürcher Praxis nicht nur im Kanton Zürich, sondern gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) auch in andern Kantonen eine Zulassung erhalten hätte; die Voraussetzungen für einen Eintrag der Beschwerdegegnerin ins Anwaltsregister nach
Art. 36 BGFA
seien daher erfüllt. Auch die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass sie den Registereintrag gestützt auf
Art. 36 BGFA
bzw. das Binnenmarktgesetz beanspruchen könne.
Der Beschwerdeführer geht demgegenüber davon aus, dass die Übergangsbestimmung von
Art. 36 BGFA
es nicht erlaube, einen Anwalt ins Register einzutragen, wenn dieser dem Unabhängigkeitserfordernis gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA
nicht genüge. Er hält dafür, dass die Beschwerdegegnerin angesichts ihrer Anstellung bei einer Rechtsschutzversicherung nicht in der Lage sei, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben. Es ist vorab zu prüfen, wie es sich damit verhält, entfiele doch die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung mit der Übergangsbestimmung von
Art. 36 BGFA
, wenn der Eintrag nach geltendem Recht zu bewilligen wäre.
3.
In seinem Grundsatzurteil vom 29. Januar 2004 zur Problematik der Unabhängigkeit angestellter Anwälte (
BGE 130 II 87