Urteil I_94/04 (2004)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene D._ arbeitete ab 1986 bei der A._ AG als Service-Arbeiter, ab 1992 im Abschleppdienst. Im Februar 1994 wurde bei ihm ein mediolateraler, linksseitiger Diskusprolaps L5/S1 nachgewiesen. Am 2. Oktober 2001 ist es bei der Arbeit zu einem Verhebetrauma gekommen. Der Versicherte war vom 12. bis 20. November 2001 im Spital B._ hospitalisiert. Dieses diagnostizierte ein Lumbovertebralsyndrom mit anamnestisch Wurzelreizung S1 links bei bekannter links mediolateraler Diskushernie LWK5/SWK1 ohne sichere Wurzelkompression. Am 21. März 2002 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zur Berufsberatung, zu medizinischen Eingliederungsmassnahmen sowie zum Rentenbezug an. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle Basel-Stadt verschiedene Arztberichte sowie ein Gutachten des Dr. med. H._ vom 19. September 2002 mit Ergänzung vom 16. Oktober 2002 ein. Gestützt auf diese Unterlagen verneinte sie mit Verfügung vom 1. April 2003 den Anspruch auf Stellenvermittlung und Invalidenrente. Dem Versicherten seien Tätigkeiten mit Heben von Lasten bis 5 kg zu mindestens 32 Std./Woche zumutbar. Ohne Behinderung habe er jährlich Fr. 58'500.- verdient. Mit Behinderung könne er ein Einkommen von Fr. 43'674.- erzielen, was einen Invaliditätsgrad von 25 % ergebe. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 18. August 2003 ab.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 5. Januar 2004 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben; ab 1. Oktober 2001 sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2004 ist die 4. IVG-Revision in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (18. August 2003) eingetretenen Sachverhalt abstellt (
BGE 129 V 356
Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die bis 31. Dezember 2003 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Der Beschwerdeführer hat sich bereits im Jahr 2002 bei der Invalidenversicherung angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 verwirklicht hat. Nach
BGE 130 V 332
f. Erw. 2.2 und 2.3 kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus
Art. 82 Abs. 1 ATSG
nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Zur Beurteilung des Rentenanspruchs ist daher für den Zeitraum bis auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs -
Art. 4 Abs. 1 IVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs -
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
(aufgehoben per 1. Januar 2004) sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode -
Art. 28 Abs. 2 IVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil M. vom 5. Juli 2004, I 690/03). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (
Art. 6 ATSG
), der Erwerbsunfähigkeit (
Art. 7 ATSG
), der Invalidität (
Art. 8 ATSG
), des Einkommensvergleichs (
Art. 16 ATSG
) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (
BGE 130 V 344
ff. Erw. 2 bis 3.6).
2.
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (altArt. 4 Abs. 1 IVG;
Art. 8 Abs. 1 ATSG
), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (
Art. 16 ATSG
;
BGE 128 V 30
Erw. 1) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (
BGE 125 V 261
Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert eines Arztberichts (
BGE 125 V 352
Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente und in diesem Rahmen der Grad der Arbeitsfähigkeit.
3.1 Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die Einschätzung des Dr. med. V._ vom 4. März 2003 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit geltend; eventualiter beantragt er weitere medizinische Abklärungen.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, weitere Abklärungen seien nicht notwendig, da hinreichende medizinische Angaben zur Bestimmung der Arbeitsfähigkeit vorlägen. Sie stellt in erster Linie auf das Gutachten des Dr. med. H._ vom 19. September/10. Oktober 2002 ab.
3.2
3.2.1 Frau Dr. med. E._ diagnostizierte am 26. Oktober 2001 eine kleine breitbasige mediolaterale Diskushernie L5/S1 links mit Einengung des Recessus lateralis links und möglicher Reizung der Nervenwurzel S1 links.
3.2.2 Das Spital B._ diagnostizierte am 20. November 2001 ein Lumbovertebralsyndrom mit anamnestisch Wurzelreizung S1 links und bekannter links mediolateraler Diskushernie LWK5/SWK1, ohne sichere Wurzelkompression. Die analgetische Therapie und die Physiotherapie sollten ambulant weitergeführt werden. Der Beschwerdeführer sei bis 25. November 2001 zu 100 % arbeitsunfähig. Die Arbeitsfähigkeit sollte anschliessend schrittweise, z.B. wöchentlich um 25 %, erhöht werden. Die analgetische und muskelrelaxierende Medikation sollten bei günstigem Verlauf abgesetzt werden.
3.2.3 Das Spital F._ diagnostizierte am 8. Februar 2002 eine chronische Lumboischialgie links bei Discushernie L4/5 links. Es käme grundsätzlich eine Discectomie in Frage, die aber hauptsächlich die Beinschmerzen behandeln würde. Die seit langem bestehenden Rückenschmerzen seien dagegen nicht sicher günstig zu beeinflussen. Der Versicherte lehne zur Zeit eine Operation ab. Empfohlen werde deshalb eine Fortsetzung der Physiotherapie. In der bisherigen Tätigkeit als Chauffeur im Abschleppdienst, bei der der Versicherte häufig schwere Gewichte heben und tragen müsse, sei er weiterhin nicht arbeitsfähig.
3.2.4 Frau Dr. med. L._, die den Versicherten seit Herbst 2001 behandelte, diagnostizierte am 29. April 2002 eine chronisch rezidivierende Lumboischialgie bei Diskushernie L4/L5 (teils radikuläres, teils pseudoradikuläres Schmerzsyndrom, belastungsabhängig). Der Versicherte werde zunehmend reaktiv depressiv. Als Chauffeur sei er seit 1. Oktober 2001 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Eine wechselnde Tätigkeit, mit Gehen und Sitzen sowie ohne Lastenheben, d.h. mit wenig Rückenbelastungen, sollte zu 50 % versucht werden. Ein Einsatz von 4 bis 5 Stunden pro Tag sei wahrscheinlich möglich. Es dränge sich eine Umschulung auf. Sei dies nicht möglich, werde der Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig bleiben.
3.2.5 Dr. med. H._ stellte im rheumatologischen Gutachten vom 19. September 2002 folgende Diagnose: Lumboischialgie links bei Status nach regredienter Diskushernie L4/L5 mediolateral links, z.Zt. eher als Diskusprotrusion imponierend; sakralisierter Wirbelkörper L5 bei diskreter nearthrotischer Bildung auf der rechten Seite; Tendenz zur Schmerzchronifizierung. Eine Tätigkeit als Automonteur oder im Abschleppdienst, bei welcher der Versicherte schwere Wagen stossen und heben müsse, könne ihm nicht mehr zugemutet werden. Eine rückenadaptierte Tätigkeit sei ihm aus rheumatologischer Sicht zu 75 % zumutbar.
Im Ergänzungsbericht vom 16. Oktober 2002 führte Dr. med. H._ aus, ausgeschlossen seien Tätigkeiten mit gebückter Haltung über längere Zeit, Heben von schweren Gegenständen über 5 kg sowie Seitwärtsneigung oder Drehhaltung. Das Heben von Gegenständen mit einem Gewicht bis 5 kg könne dem Versicherten sicherlich zugemutet werden. Bei einer geeigneten und angepassten Tätigkeit sei ihm ein Arbeitspensum von mindestens 32 Stunden pro Woche zumutbar. Eine spätere Erhöhung dieses Pensums hänge von der Arbeitsqualität und der Einsatzfreudigkeit des Versicherten ab.
3.2.6 Dr. med. V._ attestierte am 5. Dezember 2002 ohne weitere Begründung eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Am 17. Januar 2003 ersuchte ihn die IV-Stelle um Stellungnahme zur grossen Diskrepanz seiner Einschätzung gegenüber derjenigen des Dr. med. H._.
Im Bericht vom 4. März 2003 legte Dr. med. V._ dar, es handle sich nicht um einen rheumatologischen Fall im engeren Sinn, sondern um ein komplexes Rückenproblem mit fraglicher neurologischer Komponente. Der Versicherte sei zu 100 % arbeitsunfähig. Dies werde durch die Berichte des Spitals F._ vom 16. Dezember 2002 und des Spitals B._ bestätigt. Die von Dr. med. H._ attestierte Arbeitsfähigkeit sei in keiner Weise nachvollziehbar. Am 4. September 2003 verlangte er eine nochmalige Abklärung der Arbeitsfähigkeit.
3.2.7 Im Bericht vom 16. Dezember 2002 diagnostizierte das Spital F._ eine chronische Lumboischialgie links bei Osteochondrose L4/5 mit Discushernie L4/5 links. Bei der Untersuchung zeige sich nach wie vor eine erheblich bewegungsschmerzhafte Lendenwirbelsäule (LWS). Ein sensomotorisches Defizit finde sich nicht. Spitzen- und Fersengang seien problemlos möglich. Möglicherweise tangiere der Bandscheibenvorfall die abgehende Nervenwurzel S1, was die Beinschmerzen erklären könnte. Um herauszufinden, ob bei Chondrose L4/5 möglicherweise ein discogener Rückenschmerz vorliege, müsste man gegebenenfalls Fascettengelenks-Infiltrationen bei L4/5 vornehmen. Dies würde im Hinblick auf eine Fusion des Segments durchgeführt. Der Versicherte stehe einer Operation nach wie vor eher ablehnend gegenüber, da er Angst vor einer Verschlechterung habe und man ihm keine Garantie für den Operationserfolg geben könne. Eine Operation würde höchstwahrscheinlich nicht zu einer Besserung der Arbeitsfähigkeit führen, sondern lediglich die Lebensqualität verbessern. Seit Oktober 2001 sei der Versicherte arbeitsunfähig.
3.2.8 Das Spital B._ diagnostizierte am 17. Dezember 2002 Lumbalgien mit intermittierend auftretenden Ischialgien S1 links entsprechend. Im Rahmen der Anamnese wurde ausgeführt, der Versicherte sei seit 2. Oktober 2001 zu 100 % arbeitsunfähig. Die derzeitige Physiotherapie bringe weiterhin keine bleibende Linderung. Es bestehe eine tendenzielle Verschlimmerung der Lumbalgien. Als Befund wurde ein Schonhinken links sowie eine Druck- und Klopfdolenz der LWS erhoben. Bei stark schmerzhafter Untersuchung seien keine sicheren Paresen nachweisbar. Es lägen keine Hypästhesien vor. Es zeige sich eine kleine links paramediane Diskushernie LW4/5. Bei fehlenden sensomotorischen Ausfällen und nur intermittierend auftretenden radikulären Schmerzen sei eine neurochirurgische Intervention weiterhin nicht indiziert, da dadurch keine Besserung der im Vordergrund stehenden Lumbalgien zu erwarten sei. Empfohlen werde ein weiteres konservatives Vorgehen und eine optimale Schmerzmodulation.
4.
4.1 Auf die Einschätzung des Dr. med. V._ vom 4. März 2003, der Versicherte sei gänzlich arbeitsunfähig, kann nicht abgestellt werden, da er hiefür keine substantielle Begründung liefert. Sein Argument, es handle sich um ein komplexes Rückenproblem mit fraglicher neurologischer Komponente, ist für sich allein nicht rechtsgenüglich. Soweit er diesbezüglich auf die Berichte des Spitals F._ vom 16. Dezember 2002 und des Spitals B._ vom 17. Dezember 2002 verweist, kann ihm nicht gefolgt werden. In diesen Berichten wird zwar gesagt, der Versicherte sei seit Oktober 2001 arbeitsunfähig. Diese Aussagen beziehen sich indessen, wie aus dem Kontext klar hervorgeht, nur auf die bis Oktober 2001 ausgeübte Tätigkeit als Chauffeur im Abschleppdienst. Zur Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten äussern sich die Berichte des Spitals F._ und des Spitals B._ nicht.
4.2
4.2.1 Das Gutachten des Dr. med. H._ vom 19. September/ 16. Oktober 2002 und der Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 29. April 2002 gehen in somatischer Hinsicht im Wesentlichen von der gleichen Diagnose aus. Soweit Frau Dr. med. L._ zusätzlich eine reaktive Depression feststellte, kann ihr nicht gefolgt werden, da weder das Gutachten noch einer der anderen zahlreichen Arztberichte einen Hinweis auf ein psychisches Leiden enthalten.
4.2.2 Dr. med. H._ und Frau Dr. med. L._ gehen davon aus, der Versicherte sei als Chauffeur im Abschleppdienst zu 100 % arbeitsunfähig. Hinsichtlich der Einschätzung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit weichen sie indessen voneinander ab. Dr. med. H._ beziffert sie in angepassten Tätigkeiten bei Lastenheben bis 5 kg mit 75 % bzw. mindestens 32 Std./Woche. Demgegenüber erachtet Frau Dr. med. L._ den Versicherten in behinderungsgerechten Arbeiten ohne Lastenheben zu ca. 50 % bzw. 20 bis 25 Std./Woche arbeitsfähig.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Dr. med. H._ im Rahmen seiner Abklärung Röntgenaufnahmen der LWS sowie des Beckens vom 17. September 2002 beizog. Sein Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem sind die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (
BGE 125 V 352
Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Die Expertise ist insgesamt umfassender und überzeugender als der Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 29. April 2002, vor allem hinsichtlich der nachgewiesenen Diskrepanz zwischen gezeigtem Schmerz- und Selbstlimitierungsverhalten zu den anamnestisch seit langem bekannten, keine erhebliche Progredienz aufweisenden Befunden, welche gleichwohl die Ausübung des Berufes zuliessen. Der Einwand des Versicherten, Dr. med. H._ sei ihm gegenüber von vornherein negativ eingestellt gewesen, ist nicht stichhaltig, da sich aus dem Gutachten keine Anhaltspunkte ergeben, die auf eine mangelnde Objektivität oder Voreingenommenheit des Experten schliessen liessen. Verwaltung und Vorinstanz haben demnach zu Recht auf die Expertise des Dr. med. H._ abgestellt. Davon abgesehen, dass der Administrativexperte den Beschwerdeführer zweimal untersuchte, bezieht sich die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandete Äusserung auf den festgestellten "starken Muskelbau", woran nicht Anstoss zu nehmen ist.
Nach dem Gesagten ist auf Beweisergänzungen in medizinischer Hinsicht zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung;
BGE 124 V 94
Erw. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4).
5.
In masslicher Hinsicht ist der von der Verwaltung vorgenommene Einkommensvergleich, der zu einem Invaliditätsgrad von 25 % führt, unbestritten und nicht zu beanstanden. Damit besteht kein Rentenanspruch, weshalb der vorinstanzlich bestätigte Einspracheentscheid vom 18. August 2003 rechtens ist.
6.
Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss
Art. 134 OG
keine Gerichtskosten zu erheben.
Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist stattzugeben (Art. 152 in Verbindung mit
Art. 135 OG
), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (
BGE 125 V 202
Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf
Art. 152 Abs. 3 OG
aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.