Urteil 4P.200/2004 (2004)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits:
A.
C._ Ltd., dont le siège est à Londres, et D._ SA, sise à Madrid, sont des sociétés contrôlées par F._. Celle-ci est une entité publique koweïtienne chargée par l'entremise de ses bureaux de Londres de réaliser et de gérer les investissements à l'étranger de l'Etat du Koweït. Dès 1986, F._ a effectué des investissements en Espagne par le biais de D._ SA et a acquis d'importantes participations dans des entreprises espagnoles.
B._ AG est une société dont le siège se trouve en Suisse.
A._ Corporation est une société holding qui détient les participations de plusieurs filiales, notamment de A._ Company. Elle coordonne la politique générale du groupe et fournit à ses filiales divers services de conseil.
A._ Company est l'une des plus importantes banques commerciales des Etats-Unis. Elle était la principale filiale de A._ Corporation, dont elle représentait le 75% des actifs en 1990. Elle supervisait les activités de B._ AG en Suisse.
A._ Corporation et A._ Company sont deux entités séparées, dotées chacune de la personnalité juridique et ayant des attributions distinctes. Elles ont la même adresse à New York et leurs organes sont dans une large mesure identiques.
Le Koweït a été envahi en août 1990. Par ordonnance du 10 août 1990 "sur la protection des valeurs patrimoniales de l'Etat du Koweït", le Conseil fédéral a interdit, en principe, tout acte de disposition sur les actifs propriétés du Koweït. Des mesures identiques ont été prises par les gouvernements anglais et espagnol.
Le 2 octobre 1990, C._ Ltd. a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de B._ AG, dont l'ayant droit économique était D._ SA.
B.
Par demande du 26 septembre 2000, C._ Ltd. et D._ SA ont assigné B._ AG et A._ Corporation, solidairement entre elles, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles concluaient au paiement de différents montants totalisant 721'657'970 USD et 500'000'000 fr. et à la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer notifiés à B._ AG. Elles soutenaient que des détournements de fonds avaient été perpétrés à leur préjudice entre 1988 et 1992 et que ceux-ci avaient été commis notamment par leurs propres administrateurs agissant de concert avec certains organes de B._ AG et A._ Corporation. Des poursuites pénales ont été engagées contre les administrateurs concernés.
C._ Ltd. et D._ SA ont exposé que plusieurs personnes ayant la qualité d'organes de B._ AG étaient impliquées dans ces opérations frauduleuses. Elles ont invoqué la responsabilité de B._ AG pour les faits de ses organes, sa responsabilité contractuelle, sa responsabilité délictuelle ainsi que sa responsabilité en tant qu'employeur. Elles ont aussi allégué que A._ Corporation avait, par l'intermédiaire de ses organes, participé à l'escroquerie, notamment en approuvant le prêt fiduciaire de 300'000'000 USD en faveur d'une société tierce totalement insolvable, si bien que sa responsabilité délictuelle était engagée. Elles précisaient en effet que, s'agissant d'un prêt dépassant un million de dollars, l'approbation de la société mère de B._ AG était nécessaire. Cette approbation aurait été donnée par le responsable de la filiale au sein de A._ Corporation, deux responsables des crédits ainsi que deux membres du service juridique de celle-ci.
Par lettre du 7 septembre 2000, C._ Ltd. et D._ SA ont été informées par leur correspondant à New York que selon U._, agent de A._, celle-ci avait changé son nom, mais qu'elle acceptait des notifications libellées à l'ancien nom, étant donné qu'elle en était encore l'agent.
Par pli du 27 septembre 2000, le conseil de A._ Corporation, associé du conseil actuel de A._ Corporation et A._ Company, a accusé réception de la demande dirigée contre "B._ AG et A._ Company New York".
Par courrier du 2 mars 2001, dont l'en-tête mentionnait: "RE: A._ Corporation a/k/a A._ Company (true name)", U._ a annoncé au Consulat Général de Suisse de New York qu'elle était l'agent pouvant accepter la demande pour la compagnie ou les compagnies susmentionnées et que le document pouvait être notifié chez elle.
Lors de l'audience d'introduction de la cause du 4 octobre 2001, puis par acte du 3 décembre 2001, B._ AG et A._ Corporation ont formé une demande d'appel en cause de X._, Y._ et Z._, à laquelle C._ Ltd. et D._ SA ne se sont pas opposées.
Par mémoire du 1er novembre 2002, B._ AG a conclu au déboutement de C._ Ltd. et D._ SA de toutes leurs conclusions.
Dans son mémoire de réponse du 7 novembre 2002, A._ Corporation a soulevé, pour la première fois, son défaut de légitimation passive en exposant qu'elle était simplement une société holding sans activité, qui fournissait à A._ Company, sa principale filiale, et à ses autres filiales, divers services de conseil et coordonnait leurs politiques générales et activités. Elle a exposé que c'était A._ Company, qui représente avec ses propres filiales 75% des actifs de A._ Corporation, qui supervisait les activités de B._ AG, ce que C._ Ltd. et D._ SA savaient parfaitement.
C._ Ltd. et D._ SA ont conclu à ce que le Tribunal de première instance ordonne la rectification des qualités de A._ Corporation en A._ Company, ce que celui-ci a fait par jugement du 29 août 2003.
Statuant par arrêt du 18 juin 2004, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 29 août 2003. Elle est partie de l'idée que le Tribunal fédéral ne considérait pas a priori une substitution de parties comme contraire au principe de l'immutabilité du litige mais au contraire qu'à certaines conditions restrictives, une erreur excusable sur la désignation des parties pouvait être corrigée, même si cette erreur conduisait à une substitution de parties. Elle a considéré qu'en d'autres termes, une erreur dans la désignation des qualités d'une partie pouvait être corrigée, même si elle conduisait à la substitution de parties, pour autant qu'elle soit aisément décelable et rectifiable par la partie défenderesse ainsi que par le juge, qu'elle n'entraîne qu'un très faible risque de confusion et qu'elle soit excusable. Elle est parvenue à la conclusion que dans le cas d'espèce, ces conditions étaient remplies.
C.
A._ Corporation (la recourante 1) et A._ Company (la recourante 2) interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice du 18 juin 2004, dont elles demandent l'annulation, avec suite de frais et dépens. Elles se plaignent d'une violation de l'
art. 9 Cst.
, dans la mesure où l'autorité cantonale aurait fait une application arbitraire du droit cantonal (soit de l'art. 7 de la loi de procédure civile du canton de Genève, ci-après: LPC/GE) et établi les faits de manière arbitraire. La décision querellée serait en outre arbitraire dans son résultat.
C._ Ltd. et D._ SA (les intimées) concluent au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 29 octobre 2004, le Président de la Cour de céans a fait droit à la requête d'effet suspensif présentée par les recourantes.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 130 II 65
consid. 1, 321 consid. 1).
Le recours de droit public n'est en principe recevable qu'à l'encontre des décisions finales prises en dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 OJ
). Il l'est contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (
art. 87 al. 1 OJ
). Le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (
art. 87 al. 2 OJ
). Lorsque le recours de droit public n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (
art. 87 al. 3 OJ
). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (
ATF 129 III 107
consid. 1.2.1 et les arrêts cités). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (
ATF 127 I 92
consid. 1c p. 94 et les arrêts cités).
1.1 Du fait de la décision entreprise, la recourante 1 se voit dénier la qualité de partie et est par conséquent définitivement écartée de la procédure, à laquelle elle n'est plus fondée à participer. En particulier, la recourante 1 n'a plus le droit de recevoir communication des décisions prises dans le procès. Du fait de cette exclusion de la procédure, le Tribunal fédéral a qualifié de finale la décision rejetant la demande de constitution de partie civile dans le procès pénal (cf.
ATF 128 I 215
consid. 2.3. p. 217), de même que celle refusant une demande à pouvoir intervenir dans la procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. arrêt 1P.56/2004 du 7 avril 2004 consid. 2.1). Les motifs de ces arrêts sont en principe transposables au cas de la partie qui, ayant jusqu'alors participé à la procédure, est remplacée par une autre, de sorte qu'elle est définitivement écartée de celle-ci. La partie n'a pas le droit de recevoir la décision finale et est de fait privée de la possibilité de faire éventuellement valoir, dans la procédure de recours, sa prétention en allocation de dépens, qu'elle a en principe un intérêt juridiquement protégé à invoquer en tant que partie défenderesse.
Comme le remplacement de la recourante 1 par la recourante 2 n'a pas mis un terme au procès, il s'agit d'une décision partielle (cf.
ATF 127 I 92
consid. 1a et la référence citée). Compte tenu du principe de l'économie de la procédure, celle-ci peut faire l'objet d'un recours immédiat, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans le cas d'une décision partielle mettant définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts (cf.
ATF 127 I 92
consid. 1d). Quoi qu'en disent les intimées, cette jurisprudence n'a pas été modifiée, l'arrêt de la Cour de cassation pénale auquel celles-ci se réfèrent se rapportant à un cumul objectif et non subjectif d'actions (cf.
ATF 128 I 177
consid. 1.2.2 p. 180).
Dans la mesure où les autres conditions formelles de recevabilité sont en principe remplies, il convient d'entrer en matière sur le recours de droit public de la recourante 1.
1.2 Ayant pour effet d'attraire la recourante 2 dans la procédure, l'arrêt attaqué ne met pas un terme à celle-ci à l'égard de celle-là, qui aurait en principe la possibilité de recourir contre la décision querellée au motif que son inclusion dans la procédure violerait ses droits constitutionnels. Il s'agit d'une décision incidente qui n'a trait ni à la compétence pour statuer à l'égard de cette partie, ni à des questions liées à la récusation, de sorte qu'en vertu de l'
art. 87 OJ
, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit public qu'à la condition que la recourante 2 encoure un préjudice irréparable. De ce point de vue, celle-ci fait valoir qu'à supposer que sa responsabilité soit engagée, il n'est pas exclu que la rectification des qualités des parties l'empêche de se prévaloir de la prescription. Elle rappelle que les actes reprochés remontent aux années 1990-1991 et que les intimées ont ouvert action contre la recourante 1 le 26 septembre 2000, de sorte qu'il n'est pas indifférent de savoir à quelle date celles-ci sont réputées avoir ouvert action contre elle et, dès lors, interrompu le délai de prescription.
Quoi qu'il en soit, des considérations d'économie de la procédure imposent de renoncer en l'espèce à la condition du préjudice irréparable, comme dans le cas de décisions refusant ou admettant une demande d'autorisation d'appel en cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003 consid. 1.3.2; 4P.8/2003 du 11 mars 2003 consid. 2.1; 4P.79/1994 du 7 juillet 1994 consid. 1b et l'arrêt cité). Si l'attraction de la recourante 2 dans la cause en cours ne pouvait être attaquée qu'à l'issue de l'ensemble de la procédure, celle-ci devrait alors être recommencée ab initio avec la recourante 1, ce qui non seulement contreviendrait au principe de l'économie de la procédure, mais encore serait inéquitable pour les autres parties, en particulier celles qui auraient obtenu gain de cause (cf. arrêt 4P.161/2003 du 12 novembre 2003 consid. 1.3.2).
Il s'ensuit que le recours de droit public de la recourante 2 est également recevable, les autres conditions formelles de recevabilité étant en principe également remplies.
2.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'
art. 9 Cst.
, ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 128 I 273
consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.1 Il y a substitution de parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. Cette institution se distingue de l'augmentation du nombre de parties ensuite d'adhésion, en particulier par intervention, du cumul alternatif ou éventuellement subjectif d'actions, ainsi que de la simple rectification de la désignation d'une partie, par une rupture de l'identité subjective des parties (
ATF 118 Ia 129
consid. 2a et les références citées; cf. également 116 V 335 consid. 4b p. 343 s.).
L'admissibilité de la substitution de parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières imposant le changement de parties (cf. Hohl, Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, n. 666 p. 130; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 3 ad
art. 53 OJ
; cf. également Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7e éd., Berne 2001, n. 94 ss p. 154 s. et n. 107 ss p. 156).
Comme la Cour de justice le relève sans être contredite, hormis la succession à cause de mort, la procédure genevoise ne règle pas expressément la substitution de parties (cf. Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 6 ad art. 1 et n. 3 ad
art. 7 LPC
/GE; Mermoud, Loi de procédure civile genevoise annotée, Genève 1988, ad
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE; cf. également arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28). Dans la mesure où le droit de procédure d'autres cantons règle la substitution volontaire de parties, il exige au moins le consentement de l'autre partie (cf.
ATF 118 Ia 129
consid. 2b).
Si l'accord de toutes les parties concernées ne peut pas être obtenu, seule la voie de l'intervention est alors de nature à permettre au candidat à la substitution volontaire de se joindre à la procédure (Hottelier, La substitution de parties en procédure civile genevoise, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle/Genève/ Munich 2000, p. 199 ss, spéc. p. 210).
Dans l'arrêt entrepris, la Cour de justice ne part pas de l'idée que la substitution serait possible sans le consentement des recourantes. Elle considère toutefois que, dans le cas d'espèce, il ne s'agit que d'une erreur dans la désignation des qualités des parties, qui peut être corrigée même si elle conduit à une substitution de parties.
2.2 L'
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE dispose que l'assignation contient, à peine de nullité, les nom, prénoms, domicile ou résidence des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, toute autre désignation précise. Selon une jurisprudence centenaire de la Cour de justice, cette règle tend à déterminer l'identité des parties, pour permettre à celui qui reçoit l'acte d'être fixé d'emblée sur la personne de sa partie adverse. La loyauté exige en effet que chaque partie connaisse exactement son adversaire (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 27; Hotellier, op. cit., p. 205).
La substitution de parties doit être soigneusement distinguée de la rectification des qualités des parties. Sur le plan tant théorique que procédural, les deux notions ne se confondent en effet nullement, en dépit de l'apparente similarité des termes. Les qualités des parties sont rectifiées lorsqu'une erreur affecte la dénomination de l'une d'elles, en sorte que les mentions légales qui permettent en principe d'assurer leur identité ne sont pas pleinement réalisées. L'hypothèse vise donc le cas d'une simple erreur rédactionnelle, distincte à ce titre d'une modification formelle du lien d'instance, et qui peut en conséquence se limiter à faire l'objet d'une correction par voie prétorienne, sans commander l'annulation de l'acte qu'elle affecte (Hotellier, op. cit., p. 204 s.).
La distinction peut parfois réserver des difficultés. Il n'en demeure pas moins que si l'erreur commise s'avère aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge, le risque de confusion n'existe pas et la rectification est alors possible. Dans le cas inverse, c'est la nullité de l'acte, telle que prévue par l'
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE, qu'il importe de prononcer (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c p. 28; Hotellier, op. cit., p. 205 s.).
La jurisprudence du Tribunal fédéral repose également sur cette distinction. C'est ainsi que, dans des cas particuliers, il a été jugé que tout risque de confusion pouvait être écarté - bien que la désignation erronée se rapporte à une tierce partie qui existait effectivement - si la véritable débitrice pouvait être identifiée par l'indication des numéros des séquestres en cause et du montant des créances en poursuite (cf. arrêt P.898/1986 du 6 novembre 1986, publié in SJ 1987 p. 22, consid. 3c) ou si la partie avait effectivement su ce qu'elle devait savoir, soit que les prétentions découlant d'un contrat d'entreprise (mentionnées dans la demande de citation en conciliation) ne pouvaient concerner qu'elle-même et non la société mentionnée par erreur (cf.
ATF 114 II 335
consid. 3b).
2.3 Dans la présente espèce, la Cour de justice a considéré que l'existence d'un léger risque de confusion n'excluait pas la rectification. Ce faisant, elle n'a pas tenu compte de la jurisprudence constante selon laquelle une rectification n'est possible qu'à la condition que, dans un cas particulier, tout risque de confusion puisse être exclu. Les recourantes relèvent à juste titre que, selon la jurisprudence et la doctrine, la rectification vise à corriger des inexactitudes purement formelles, lorsqu'il n'existe dans l'esprit du juge et des parties aucun doute raisonnable sur l'identité de cette partie (cf. Hohl, Procédure civile, Tome II, Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, n. 1918 p. 95). Il s'ensuit que dans la mesure où, dans la décision entreprise, la Cour de justice se heurte à la pratique constante et aux principes généralement reconnus en la matière, selon lesquels le moindre doute quant à l'identité d'une partie doit être exclu, elle a appliqué l'
art. 7 let. b LPC
/GE de manière arbitraire.
En effet si, dans un cas d'espèce, la partie adverse peut avoir un doute sur le point de savoir si c'est elle ou éventuellement une autre personne qui est attraite en justice, il ne s'agit pas d'une simple inadvertance telle qu'une erreur de plume. Au contraire, le but de l'
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE tel qu'il résulte de la pratique centenaire de la Cour de justice, à savoir déterminer l'identité des parties dans le but de permettre au destinataire de l'acte d'être fixé sur la personne de sa partie adverse, est alors méconnu de manière insoutenable.
Pour qu'une rectification purement rédactionnelle puisse être admise, il faut avoir la certitude que, compte tenu des circonstances, la partie adverse a effectivement reconnu l'erreur dans la désignation des qualités des parties et n'a d'aucune façon été trompée par l'erreur de plume. Conformément aux principes généraux qui viennent d'être rappelés, des doutes raisonnables, fussent-ils minimes, excluent qu'il puisse être question d'une simple rectification rédactionnelle, sous peine de violer le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans la mesure où elle a confirmé le jugement du Tribunal de première instance, qui avait procédé à la rectification des qualités des parties, alors qu'elle n'excluait pas qu'il subsiste un doute raisonnable sur l'identité de la partie attraite en justice, la Cour de justice a commis arbitraire dans l'application de l'
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE.
2.4 On ne peut pas déduire des constatations de faits contenues dans l'arrêt querellé que, compte tenu des circonstances, les recourantes ne pouvaient avoir aucun doute quant à l'identité des parties contre lesquelles la demande était dirigée. Ayant été citée comme partie défenderesse, la recourante 1 s'est d'ailleurs annoncée aux autorités américaines de surveillance des banques. Savoir si elle était tenue de le faire est sans pertinence pour déterminer si la recourante 1 a effectivement su que ce n'était pas elle, mais sa filiale qui était attraite en justice. Dès lors qu'aucun élément de fait ne permet d'affirmer que la recourante 1 aurait agi de mauvaise foi, l'annonce ne peut être comprise qu'en ce sens que la recourante 1 a effectivement admis que c'était elle qui était attraite en justice dans le cadre de la procédure en cause.
En substance, la Cour de justice a considéré que l'objet de la demande en justice était clairement désigné, celle-ci visant la responsabilité de la société concernée pour les agissements de membres de ses organes, au demeurant tous correctement identifiés, dans la supervision de sa filiale suisse dans le cadre de l'octroi d'un crédit de 300'000'000 USD. La Cour de justice n'en a pas déduit que la recourante 1 aurait dû se rendre compte du fait que ce n'était pas elle, mais sa filiale, qui était attraite en justice, ce d'autant plus que, dans la partie de son arrêt où elle rappelle l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique, elle expose que celles-ci avaient les mêmes administrateurs siégeant aux conseils des deux entités ce qui, selon les constatations du Tribunal de première instance, était également le cas au moment des opérations frauduleuses invoquées. Même si la créance était déduite d'un défaut de supervision par les organes de la société mère de B._ AG, la recourante 1 ne pouvait pas nécessairement exclure que les intimées, qui décidaient elles-mêmes qui elles tenaient pour responsables, entendaient l'attraire en justice à tout autre titre que ce soit.
Enfin, le fait que la recourante 1 ne pouvait pas raisonnablement avoir de doute quant à savoir que ce n'était pas elle qui était attraite en justice, mais devait impérativement reconnaître que la recourante 2 était visée comme partie défenderesse, ne peut pas non plus être déduit des constatations selon lesquelles les recourantes étaient pleinement conscientes certes pas de la confusion, mais bien du risque de confusion, dans la mesure où elles étaient assistées en Suisse par le même bureau d'avocats, lequel avait accusé réception de la demande visant la société holding en indiquant qu'il agissait pour le compte de la filiale effectivement concernée par la demande, ni du fait de l'appartenance des deux recourantes au même groupe économique. La Cour de justice n'a d'ailleurs pas non plus tiré cette conclusion, mais est partie de l'idée qu'il existait un risque de confusion, qu'elle a toutefois qualifié de marginal.
2.5 Il résulte de ce qui précède qu'en procédant à une rectification en dépit du fait qu'il existait un doute sur l'identité des parties, les autorités cantonales ont appliqué l'
art. 7 al. 1 let. b LPC
/GE de manière arbitraire, dans la mesure où cela revient à admettre un cas de substitution de parties exclu tant par la loi de procédure cantonale que par les principes généraux reconnus en la matière. En conséquence, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé.
3.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront supportés par les intimées C._ Ltd. et D._ SA, solidairement entre elles (art. 156 al. 1 et 7, ainsi que 159 al. 1 et 5 OJ), à l'exclusion des autres parties à la procédure au fond, qui ne sont pas impliquées dans la présente procédure de recours devant le Tribunal fédéral.