Urteil 6S.105/2004 (2004)
Rechtsgebiet: penal_law

Faits:
A.
Par jugement du 20 novembre 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour infraction grave à la LStup et rupture de ban, à douze mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, peine partiellement complémentaire à celle de dix-huit mois prononcée par défaut le 11 mai 1999 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne. Il l'a aussi expulsé du territoire suisse pour une durée supplémentaire de cinq ans.
Par arrêt du 6 février 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._.
B.
Cette décision retient en bref les éléments suivants.
B.a X._, né en 1954 au Kosovo, est venu comme saisonnier en Suisse en 1979. Après six saisons, il s'est vu refuser la délivrance du permis B en raison d'une condamnation prononcée en 1984. Il est néanmoins resté en Suisse de manière pratiquement ininterrompue jusqu'au 1er février 1999, date de son refoulement vers Belgrade, en exécution d'une décision administrative avec interdiction d'entrer en Suisse jusqu'au 7 juin 2006. Il est alors retourné au Kosovo où il a fait la guerre, puis retravaillé à la reconstruction du pays.
B.b A la fin du mois de novembre 1998, soit avant sa condamnation par défaut du 11 mai 1999, X._ a participé à la réception d'un colis de 500 g d'héroïne. Il a aidé à son conditionnement dans des sachets de 5 g avant d'aller les cacher. Il est aussi intervenu dans un différend entre vendeurs et fournisseurs de drogue.
En août 2002, il a déposé une demande d'asile en France. Il est alors régulièrement venu travailler clandestinement en Suisse comme maçon pour divers employeurs, réalisant un revenu mensuel brut de l'ordre de 5'000 fr. Il a vécu chez des connaissances et des membres de sa famille, jusqu'à ce qu'il se fasse intercepter à la douane de Ferney-Voltaire le 10 mai 2003.
B.c X._ a déjà fait l'objet des condamnations suivantes:
- Le 23 février 1990, le Tribunal correctionnel de Nyon l'a condamné pour recel à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 3 ans et l'a expulsé de Suisse pour 5 ans, avec sursis pendant 3 ans.
_ Le 5 novembre 1992, le Juge instructeur de Lausanne lui a infligé 20 jours d'emprisonnement pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
- Le 24 mai 1995, le Tribunal de police de Lausanne l'a condamné à deux mois d'emprisonnement et a ordonné son expulsion pour une durée de 10 ans. Il l'a reconnu coupable de lésions corporelles simples, injure, menaces et infraction à la LSEE.
- Par jugement rendu par défaut le 11 mai 1999, le Tribunal correctionnel de Lausanne l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement et 10 ans d'expulsion du territoire suisse pour contravention à la loi fédérale sur les toxiques, contravention à la loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs et sur le port et la détention d'armes, infraction à la LStup, mise en danger de la vie d'autrui et violence ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires.
Lors de sa détention préventive, X._ a reçu un avertissement en août 2003 et subi en octobre 2003 une peine disciplinaire de sept jours de cellule forte pour tentative d'agression, menaces sur le personnel, insultes et comportement violent.
C.
Invoquant une violation de l'
art. 41 CP
, X._ dépose un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal du 23 février 2004. Il requiert l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (
art. 269 PPF
) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf.
art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF
). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 277bis PPF
). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (
ATF 126 IV 65
consid. 1 p. 66).
2.
Le recourant invoque une violation de l'
art. 41 CP
. Il prétend réaliser la condition subjective à l'octroi du sursis, ce qu'ont nié les autorités cantonales.
2.1 Aux termes de l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
, le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas dix-huit mois et si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits.
2.1.1 La condition objective du sursis est réalisée lorsque la peine infligée au condamné n'excède pas dix-huit mois. Selon la jurisprudence, le sursis pour une peine complémentaire prononcée en application de l'
art. 68 ch. 2 CP
est exclu lorsque sa durée, ajoutée à celles des peines principales, excède 18 mois. Il importe peu que la peine complémentaire soit comprise dans une peine globale sanctionnant également des actes postérieurs aux peines de base. Dans ce cas, le Tribunal fédéral estime que si les considérants du jugement de première instance permettent de déterminer quelle part de la nouvelle peine doit être considérée comme le complément de la peine précédemment prononcée, il est conforme aux exigences des
art. 68 et 41 ch. 1 CP
d'admettre que le sursis reste possible si la première peine et la part de la seconde qui en est le complément ne dépassent pas dix-huit mois (
ATF 109 IV 68
consid. 2 et 3 p. 70 ss).
2.1.2 La condition subjective visée par l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
est réalisée si l'on peut prévoir, en fonction des antécédents et du caractère du condamné, que cette mesure sera de nature à le détourner de commettre d'autres crimes ou délits (
ATF 119 IV 195
consid. 3b p. 197 et les arrêts cités). Il s'agit de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné (
ATF 123 IV 107
consid. 4a p. 111 s.).
Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble (
ATF 119 IV 195
consid. 3b p. 198 et les arrêts cités). Il doit tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (
ATF 123 IV 107
consid. 4a p. 111s;
118 IV 97
consid. 2b p. 100 s.). Pour l'évaluation du risque de récidive, un examen global de la personnalité de l'auteur est indispensable. De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un pronostic favorable (
ATF 115 IV 81
consid. 2a p. 82).
2.2 En l'espèce, le recourant a été condamné par défaut le 11 mai 1999 à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, moins 29 jours de détention préventive, et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse. A cette première peine s'ajoute une peine partiellement complémentaire de douze mois d'emprisonnement, ce qui donne au total 30 mois. Certes, les autorités cantonales n'ont pas précisé quelle part de la nouvelle peine devait être considérée comme le complément de la peine précédemment prononcée. Il ressort toutefois des constatations cantonales que l'infraction la plus grave, soit celle relative à la LStup, a été commise antérieurement au jugement du 11 mai 1999 lequel prononce déjà une peine de dix-huit mois. Partant, la limite requise par l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
pour bénéficier du sursis est manifestement dépassée. Partant, le refus du sursis ne viole pas le droit fédéral, une des conditions objectives n'étant pas réalisée.
2.3 Au demeurant, le recourant ne remplit pas davantage la condition subjective au sursis comme cela ressort des considérants de la décision attaquée. En effet, le recourant a de lourds antécédents (cf. supra consid. B.c), a toujours nié les faits lors des diverses procédures et peut se montrer violent et dangereux lorsqu'il est contrarié. Aucun élément ne permet de poser un pronostic favorable, si bien que le sursis doit également être refusé pour ce motif. Il peut être renvoyé au considérant de l'autorité cantonale.
3.
En conclusion, le pourvoi est rejeté. Comme il paraissait d'emblée voué à l'échec, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (
art. 152 al. 1 OJ
). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la cause (
art. 278 al. 1 PPF
) qui sont réduits en raison de sa mauvaise situation financière.