Urteil 4C.73/2006 (2006)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A.a X._ (Kläger; Jg. 1938) und die Y._ AG (Beklagte) schlossen am 27. bzw. 30. Mai 1983 einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Gestützt darauf trat der Kläger am 1. September 1983 als Mitarbeiter in der Registratur/Briefspedition bei der Beklagten seine Arbeitsstelle an. Am 8. November 2000 wurde der Kläger unter Erwähnung seiner Verdienste zum Handlungsbevollmächtigten befördert. Anlässlich der betriebsinternen Reorganisation vom 1. Dezember 2000 wurde der Prokurist A._ als Verantwortlicher für den neu geschaffenen Bereich "Sicherheit und Innere Dienste" angestellt. Diesem neuen Dienstbereich wurde auch die Abteilung Registratur/ Spedition unterstellt, in welcher der Kläger zum Teamleiter aufstieg. Das neue Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug ab 1. Januar 2001 Fr. 8'700.--.
A.b Am 6. September 2002 führten B._ und C._ von der Personalabteilung mit dem Kläger ein Gespräch. Zugleich übergaben sie ihm ein als Vereinbarung bezeichnetes Schreiben, in dem ihm der Beschluss der Geschäftsleitung, das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2002 aufzulösen und ihn ab dem 6. September 2002 freizustellen, sowie die Modalitäten der Arbeitsvertragsauflösung bekannt gegeben wurden. Zugleich händigten sie ihm ein zweites Schreiben betreffend Zusatzrente aus.
Am 11. September 2002 bat der Kläger in einem Brief an ein Geschäftsleitungsmitglied um Bekanntgabe der für das Verhalten der Beklagten massgebenden Gründe und stellte seine Arbeitskraft bis zur Pensionierung im Jahre 2003 weiterhin zur Verfügung.
Da die Beklagte den Kläger vergeblich zur Unterzeichnung der beiden Vereinbarungen vom 6. September 2002 bis am 30. September 2002 aufforderte, liess sie ihm am 30. September 2002 ein Schreiben mit folgendem Wortlaut zukommen:
"Wie bereits im persönlichen Gespräch am 6. September 2002 begründet und am 13. September 2002 im Telefongespräch mit C._ nochmals erläutert, kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf den 31. Dezember 2002."
Auf Verlangen des Klägers begründete die Beklagte am 28. Oktober 2002 die Kündigung wie folgt:
"Wir verweisen auf das persönliche Gespräch vom 6. September 2002, das B._ und C._ mit Ihnen geführt haben, und in dem wir das Arbeitsverhältnis mit Ihnen auf den 31. Dezember 2002 gekündigt haben. In diesem Gespräch haben wir Ihnen die Gründe für unsere Entscheidung dargelegt. Wir fassen die Begründung nun schriftlich zusammen.
Am 1. Dezember 2000 ist Ihr neuer direkter Vorgesetzter, A._, in unsere Bank eingetreten. Von Anbeginn an haben Sie den Vorgesetzten nicht akzeptiert. Mehrfach haben Sie den Aufgabenstellungen und Anordnungen nicht Folge geleistet. Über Mitarbeiter und Vorgesetzte unserer Bank haben Sie sich wiederholt herablassend und oft auch beleidigend geäussert.
Dieses Verhalten konnte keine Grundlage mehr sein für ein zukünftiges Vertrauensverhältnis zwischen der Y._ AG und Ihnen. Ein Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bildet die Grundlage für ein Arbeitsverhältnis."
A.c Der Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. med. D._, hielt am 6. Februar 2003 schriftlich fest, dass er aus vertrauensärztlicher Sicht die vom Hausarzt Dr. med. E._ am 1. Oktober 2002 attestierte 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 27. September 2002 bestätigen könne.
A.d Am 26. Juni 2003 schrieb der Kläger der Beklagten, dass er die auf Ende Dezember 2002 ausgesprochene Kündigung, deren Fristablauf durch die danach erfolgte Krankheit unterbrochen worden sei, als missbräuchlich erachte, weshalb er dagegen Einsprache im Sinne von
Art. 336b OR
erhebe.
Mit Brief vom 27. August 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, da er zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens vom 30. September 2002 rückwirkend krank geschrieben gewesen sei, sei die ausgesprochene Kündigung während einer gemäss
Art. 336c Abs. 1 OR
gesetzten Sperrfrist erfolgt und somit nichtig. Auch nach Ablauf der Sperrfrist sei ihm nicht gekündigt worden, so dass das Arbeitsverhältnis nach wie vor bestehe und erst durch Eintritt der ordentlichen Pensionierung per 1. Dezember 2003 beendet sein werde. Bereits die formell-rechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung der Missbräuchlichkeit im Sinne von
Art. 336 OR
würden fehlen, da überhaupt keine Kündigung vorliege. Aber auch materiell-rechtlich würde für ein solches Ansinnen keine Grundlage bestehen, da er den Grund für die beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses verschuldetermassen selbst gesetzt habe.
A.e Die IV-Stelle des Kantons Schwyz verfügte am 29. Oktober 2003, dass dem Kläger mit Wirkung ab 1. September 2003 monatlich eine ganze ordentliche IV-Rente und eine Zusatzrente für die Ehegattin in der Höhe von insgesamt Fr. 2'743.-- ausgerichtet werde.
Am 10. November 2003 stellte die Versicherungskasse der Beklagten dem Kläger die Abrechnung infolge seiner Pensionierung per 30. November 2003 zu.
B.
Der Kläger belangte die Beklagte beim Arbeitsgericht Zürich auf Bezahlung von Fr. 52'200.-- nebst Zins wegen missbräuchlicher Kündigung. Eventualiter beantragte er, die Beklagte zu verpflichten, ihm zwei Monatslöhne (als Dienstaltersgeschenk) zu bezahlen. Ausserdem verlangte er die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses, was die Beklagte anerkannte. Mit Urteil vom 10. Februar 2005 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Mit kantonaler Berufung gelangte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich, wobei er das Begehren auf Bezahlung von Fr. 52'200.-- nebst Zins aufrecht hielt. Das Obergericht wies die Klage am 19. Januar 2006 ebenfalls ab. Es erwog, dass die Beklagte am 6. September 2002 eine rechtsgültige Kündigung ausgesprochen habe und die Kündigung nicht missbräuchlich sei.
Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Der Kläger beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 19. Januar 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 52'200.-- nebst Zins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in
Art. 336 OR
umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es sind deshalb neben den in
Art. 336 OR
aufgeführten weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in
Art. 336 OR
ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (
BGE 132 III 115
E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2 Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (
BGE 132 III 115
E. 2.2 mit Hinweisen). Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die Kündigung als missbräuchlich auszuweisen. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (
BGE 132 III 115
E. 2.3 mit Hinweisen).
1.3 Weiter hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach
Art. 328 OR
(
BGE 132 III 115
E. 2.2;
125 III 70
E. 2c S. 74, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Nach Ansicht des Klägers erfolgte die Kündigung missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
. Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht verletzt. Sie habe nichts getan, um für eine gute Betriebsatmosphäre zu sorgen. Sie hätte zuerst ein klärendes Gespräch zwischen den beteiligten Personen arrangieren müssen und den Kläger - sofern die Vorwürfe der mangelnden Akzeptanz des Vorgesetzten und des Nichtbefolgens von Aufgabenstellungen und Anordnungen überhaupt zugetroffen hätten - verwarnen sowie ihm betriebsstörende Tätigkeiten verbieten und den Mitarbeiter F._ nach Möglichkeit einer anderen Arbeitsgruppe zuordnen sollen. Die Kündigung mit Freistellung rund vier Monate nach Auftreten der Differenzen und wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung, ohne jegliche Vorankündigung, unter Nichtberücksichtigung eines beinahe zwanzigjährigen, bisher zu keinerlei Beanstandungen veranlassenden Dienstverhältnisses sei völlig unverhältnismässig und als Folge krasser Verletzung der Fürsorgepflicht missbräuchlich.
2.2 Die Vorinstanz hielt fest, das Arbeitsklima sei seit Mai 2002 zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten sowie einem ihm unterstellten Mitarbeiter massiv gestört gewesen und es habe an eine konstruktive und produktive Zusammenarbeit zwischen diesen Per-sonen nicht mehr gedacht werden können. Bei dieser Sachlage müsse einem Arbeitgeber das Recht zustehen, einem Angestellten zu kündigen, um dadurch im Betrieb wiederum ein gutes Arbeitsklima herzustellen. Der Vorwurf mangelnder Fürsorgepflicht gehe an der Sache vorbei. Als Vorgesetzter eines bestimmten Bereiches mit einer gewissen Anzahl ihm unterstellter Mitarbeiter wäre es am Kläger gelegen, in sachlichem Ton mit seinen Vorgesetzten zu kommunizieren, deren personalpolitische Entscheide zu akzeptieren, nicht in selbstherrlicher und autoritativer Manier von diesen die Rückgängigmachung von Kündigungsentscheiden zu verlangen und den beklagtischen Betrieb als Kindergarten zu qualifizieren. Aufgrund seiner Memos mit entsprechenden Aussagen über die Beklagte habe für diese keine Pflicht bestanden, den Kläger abzumahnen und auf eine Besserung seines Auftretens zu hoffen, weil er durch sein Verhalten und seine Äusserungen das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Beklagten allzu stark in Mitleidenschaft gezogen habe. Von einer rechtsmissbräuchlichen Kündigung könne daher keine Rede sein.
2.3 Der Grund der Kündigung ist tatsächlicher Natur und kann demnach vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 130 III 699
E. 4.1 S. 702;
127 III 86
E. 2a S. 88). Vorliegend wurde die Kündigung damit begründet, dass der Kläger seinen Vorgesetzten nicht akzeptierte, mehrfach Aufgabenstellungen und Anordnungen nicht Folge leistete und sich wiederholt herablassend und oft auch beleidigend über Mitarbeiter und Vorgesetzte äusserte. Grund der Kündigung bildete mithin nicht ein schwieriger Charakter des Klägers, sondern die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Soweit der Kündigungsgrund tatsächlich auf Eigenschaften des Klägers zurückzuführen ist, haben diese nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur das Betriebsklima gestört, sondern zu einem Fehlverhalten des Klägers geführt, indem dieser namentlich Anordnungen missachtete. Vor allem wurde das Vertrauensverhältnis zur Beklagten zerstört, insbesondere indem der Kläger in seinem Memo vom 23. Juli 2002 Entscheide der Geschäftsleitung kritisierte und deren Rückkgängigmachung forderte sowie im Memo vom 5. September 2002 vom Betrieb der Beklagten als Kindergarten sprach. Bei dieser Sachlage kann der Beklagten keine Verletzung der Fürsorgepflicht vorgeworfen werden, wenn sie vor der Kündigung nicht die vom Kläger postulierten Vorkehren traf.
Die Entscheide, die der Kläger anruft, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. In
BGE 125 III 70
hatte die Arbeitnehmerin geltend gemacht, sie sei einem ausgeklügelten Mobbing-Plan ausgesetzt worden. Auch im Fall 4C.189/2003 vom 23. September 2003 standen Mobbing-Vorwürfe im Raum, und es wurde der betroffenen Arbeitnehmerin wegen ihres schwierigen Charakters und Benehmens gegenüber den Arbeitskollegen gekündigt. Im Urteil 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001 ging es darum, dass sich zwei Mitarbeiterinnen in ständigem Streit befanden. Diesen hätte der Arbeitgeber vor der Kündigung zu entschärfen versuchen müssen. Vorliegend wurden weder Mobbingvorwürfe erhoben, noch wurde dem Kläger wegen eines schwierigen Charakters gekündigt. Auch geht es nicht um einen Streit des Klägers mit Kollegen. Vielmehr hat sich der Kläger Anordnungen seines Vorgesetzten und der Geschäftsleitung widersetzt. Unter diesen Umständen kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, geeignete Vorkehren zur Entspannung des Arbeitsklimas unterlassen zu haben.
Ebenso wenig hilft dem Kläger die Berufung auf
BGE 132 III 115
. Das Bundesgericht erwog im erwähnten Entscheid, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben (44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig gewesen sei, eine erhöhte Fürsorgepflicht gelte. Dazu gehöre die Sorge dafür, einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses riefen (
BGE 132 III 115
E. 5.3). Vorliegend dauerte das Arbeitsverhältnis mit rund 19 Jahren zwar auch lange, jedoch nicht das ganze Arbeitsleben. Zudem muss sich der Kläger ein Fehlverhalten vorwerfen lassen. Eine erhöhte Fürsorgepflicht bestand mithin im vorliegenden Fall nicht. Die Vorinstanz hat deshalb eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
zu Recht verneint.
3.
Weiter macht der Kläger geltend, die Missbräuchlichkeit der Kündigung ergebe sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot nach
Art. 2 ZGB
.
3.1 Allgemein kann Rechtsmissbrauch nach
Art. 2 ZGB
bei krassem Missverhältnis der Interessen vorliegen, namentlich wenn bereits die auszulegende gesetzliche Norm auf eine gewisse Interessenproportionalität abzielt. So verhält es sich bei
Art. 336 OR
, geht es doch bei der rechtsmissbräuchlichen Kündigung des Einzelarbeitsvertrages um eine gesetzliche Beschränkung der Vertragsfreiheit, um das Interesse der Gegenpartei an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zu wahren. Im Vordergrund steht der Sozialschutz des Arbeitnehmers vor ungerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung wird eingeschränkt, wenn diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde. Die Frage, ob eine arbeitgeberseitige Kündigung nach
Art. 336 OR
verpönt ist, lässt sich auch unter dem Blickwinkel zweckwidriger Rechtsausübung beantworten. So kann etwa eine aus blosser persönlicher Annehmlichkeit ausgesprochene Kündigung ebenfalls missbräuchlich sein (
BGE 132 III 115
E. 2.4;
131 III 535
E. 4.2 S. 539 f., je mit Hinweisen).
3.2 Der Kläger erblickt Rechtsmissbrauch zunächst darin, dass man ihn "ins Messer habe laufen lassen", indem er seitens der Geschäftsleitung aufgefordert worden sei, F._ schlecht zu qualifizieren, um dann nachher aber nicht diesen abzumahnen, sondern ihm selber zu kündigen.
Dieser Rechtsmissbrauchsvorwurf lässt sich aufgrund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhaltes nicht nachvollziehen. Wie die Vorinstanz festhält, veranlasste der Kläger selbst die Zwischenqualifikation von F._, indem er in seinem Memo vom 23. Juli 2002 von der Geschäftsleitung mit Nachdruck forderte, sich von diesem ungenügenden Mitarbeiter zu trennen, falls eine Personalreduktion unvermeidbar sei. In der Tat besteht keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte den Kläger zur betreffenden Zwischenqualifikation von F._ aufgefordert hätte, um sich einen Grund für seine Kündigung zu verschaffen. Die diesbezüglichen Vorwürfe des Klägers stossen daher ins Leere.
3.3 Sodann hält der Kläger die Kündigung für rechtsmissbräuchlich wegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen. Der Kläger habe ein eminentes Interesse am Weiterbestand seines Arbeitsvertrages bis zu seiner ordentlichen Pensionierung in wenigen Monaten gehabt, während kein Interesse der Beklagten an der Entlassung des Klägers ersichtlich sei.
Der Kläger verkennt dabei das Interesse der Beklagten an einem wieder ungestörten Ablauf des Betriebs im Bereich Registratur/ Spedition. Der Kläger seinerseits war interessiert daran, das Arbeitsverhältnis bis zur Pensionierung im November 2003 aufrechtzuerhalten, da er für die wenigen verbleibenden Monate kaum mit einer neuen Anstellung rechnen konnte. Er bringt vor, es sei ihm bewusst gewesen, dass es zu Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen kommen würde, wobei er nicht geltend macht, dass solche tatsächlich eintrafen. Laut der Beklagten kann davon keine Rede sein, da sie nach der Freistellung des Klägers weiterhin Ergänzungsleistungen zu den Versicherungszahlungen an den Kläger und freiwillige BVG-Beiträge für diesen geleistet habe. Diesbezüglich finden sich keine Feststellungen im angefochtenen Urteil. Zu erwähnen ist aber, dass die Beklagte dem Kläger am 6. September 2002 ein Angebot zur Frühpensionierung ohne Leistungseinbusse unterbreitete, das dieser nicht annahm. Ein sozial stossendes Missverhältnis der Interessen kann daher im vorliegenden Fall nicht bejaht werden.
3.4 Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten liegt auch nicht im Umstand, dass sie eine vertrauensärztliche Untersuchung veranlasste. Zum einen erfolgte die Kündigung gerade, weil das Vertrauensverhältnis zerstört war. Zum andern stellte der Hausarzt des Klägers das Zeugnis wegen Arbeitsunfähigkeit rückwirkend auf den 27. September 2002 aus, also kurz vor Ablauf der Frist zur Annahme der offerierten Auflösungsvereinbarung. Dies lässt die Forderung nach einer vertrauensärztlichen Überprüfung in gewisser Hinsicht verständlich erscheinen, jedenfalls nicht als demütigende Schikane.
4.
Schliesslich ist der Kläger der Meinung, es liege eine Rachekündigung im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
vor, da er Personalentscheide in Frage stellte und die Rückgängigmachung zweier Kündigungen forderte. Er habe in guten Treuen sein Mitsprache- und Mitentscheidungsrecht in Personalbelangen geltend gemacht.
Indessen kann der Vorinstanz auch in diesem Punkt keine Bundesrechtsverletzung angelastet werden. Sie hielt fest, es sei dem Kläger nicht abzusprechen, sich für seine Mitarbeiter einzusetzen. Dabei habe er sich allerdings an bestimmte Verhaltensnormen zu halten. Die Art und Weise, wie er gegen die zwei Kündigungen vorgegangen sei, sei völlig unkorrekt gewesen. Dem Kläger habe kein Mitsprache- und kein Mitentscheidungsrecht zugestanden, das er in guten Treuen geltend gemacht hätte. Vielmehr habe er betriebsinterne Entscheide von ihm übergeordneten Personen nicht akzeptieren wollen. Wohl trifft es zu, dass
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche erfasst, sondern auch vermeintliche Ansprüche. Diesfalls muss aber der Arbeitnehmer wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen (
BGE 123 III 246
E. 4d S. 253). Es kann indes offen gelassen werden, ob vorliegend der Kläger in guten Treuen habe annehmen dürfen, er sei berechtigt, die Rückgängigmachung von Personalentscheidungen der Geschäftsleitung zu fordern. Denn ohnehin müsste die Geltendmachung der arbeitsvertraglichen Ansprüche der ausschlaggebende Grund für die Kündigung sein, damit von einer Rachekündigung gesprochen werden könnte (Urteil 4C.27/1992 vom 30. Juni 1992, E. 3a, publ. in: SJ 1993 S. 360). Vorliegend wurde die Kündigung aber mit dem zerstörten Vertrauensverhältnis begründet und damit, dass der Kläger seinen Vorgesetzten nicht akzeptierte, mehrfach Aufgabenstellungen und Anordnungen nicht Folge leistete sowie sich wiederholt herablassend und oft auch beleidigend über Mitarbeiter und Vorgesetzte äusserte. Die Vorinstanz hat deshalb eine Rachekündigung nach
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
zu Recht verneint.
5.
Da der Streitwert über Fr. 30'000.-- liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (
Art. 343 OR
). Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG
).