Urteil 4A_223/2009 (2009)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits:
A.
Par acte de crédit du 27 décembre 1983, la Banque X._ (ci-après: la banque) a ouvert à Z._ SA un crédit en compte courant jusqu'à concurrence de 500'000 fr.; le remboursement total ou partiel pouvait être exigé en tout temps, dans le délai légal de l'
art. 318 CO
.
Par acte authentique du même jour, Y._ s'est porté caution solidaire pour un montant maximal de 600'000 fr. à fin de garantie du prêt accordé à Z._ SA; il était notamment prévu que la caution pouvait être recherchée à l'échéance de la dette avant la réalisation des gages et des droits de préférence existants; la caution s'engageait à informer sans retard la banque de tout changement d'adresse, faute de quoi elle répondait du dommage pouvant en résulter.
Dans une lettre du 26 février 1993 adressée à Z._ SA et à Y._, la banque "au vu du résultat du bouclement provisoire des comptes 1992" de la société, a dénoncé son "avance" au remboursement intégral dans le délai légal de six semaines; les précités étaient dès lors invités à verser, pour le 10 avril 1993, le montant de 582'443 fr. "plus tous les intérêts conventionnels au taux de 9 1⁄4 % net et frais dès cette date"; suite à diverses mesures, notamment des restructurations et la remise en nantissement d'actions en garantie de créances, la banque est semble-t-il revenue sur sa décision.
Les 16 novembre 2000 et 5 mars 2001, la banque a vainement demandé à Y._ de lui retourner, après l'avoir complété et signé, un "bulletin de renseignements personnels" relatifs à son engagement en tant que caution solidaire du crédit consenti à Z._ SA.
Lors de son audition, A._ - qui a été le directeur de Z._ SA à partir de janvier 2001 puis son administrateur unique d'octobre 2002 à août 2003 - a déclaré qu'à son arrivée, les comptes de celle-ci étaient "juste équilibrés"; dès l'année 2003, la situation économique de la société avait commencé à se détériorer; en avril 2003, les fournisseurs avaient cessé toutes livraisons et la société s'était retrouvée privée de marchandises pendant au moins deux mois; en juin 2003, elle accusait déjà une perte de l'ordre de 250'000 fr. D'après B._ - devenu administrateur unique de Z._ SA en août 2003 -, eu égard notamment aux montants injectés par un investisseur, l'insolvabilité de la société n'était pas notoire en décembre 2003 et il était encore possible de la sauver à ce moment-là; dès le mois de mai 2004, sa faillite apparaissait en revanche inéluctable.
Par lettre signature du 28 octobre 2003 adressée à Z._ SA et à Y._, la banque a dénoncé son "avance" au remboursement intégral et a enjoint les précités de verser, pour le 12 décembre suivant, le montant de 666'617 fr. 20 avec intérêt à 6,875 % dès cette date. Sous pli simple du 7 novembre 2003, la banque a réexpédié ce courrier, qui lui avait été retourné par la poste comme non réclamé, à Y._.
Le 9 février 2004, la banque a fait notifier à Z._ SA un commandement de payer portant sur le montant de 493'747 fr. 60 avec intérêt à 6,87 % dès le 31 décembre 2003, auquel la poursuivie a fait opposition totale le 13 février suivant; le 25 mars 2004, elle a informé l'office des poursuites qu'elle "annulait" la poursuite en question.
Entre-temps, le 19 décembre 2003, la banque avait adressé à l'Office des poursuites du district de C._ une réquisition de poursuite à l'encontre de Y._ portant sur un montant de 600'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 12 décembre 2003, plus 20 fr. de frais. Après l'échec de plusieurs tentatives de notification, tenant au fait que la banque avait eu des difficultés à localiser Y._ en dépit de réitérées demandes à l'agence consulaire d'Italie et au contrôle des habitants, le commandement de payer a finalement pu être notifié le 29 septembre 2004 au précédent mandataire du poursuivi, qui y a formé opposition totale. La requête de mainlevée présentée par la banque a été rejetée par prononcé du 10 décembre 2004, décision confirmée sur recours par jugement du 22 août 2005.
Selon une attestation du 29 août 2006 de la Municipalité de D._, Y._ a été domicilié dans cette commune du 20 juillet 1990 au 31 août 2006. Y._ a admis qu'il n'avait jamais informé la banque de ses changements de domicile et de résidence.
Dans l'intervalle, le 5 juillet 2004, Z._ SA avait été déclarée en faillite. Dans ce cadre, la créance de la banque a été colloquée en troisième classe à hauteur de 505'178 fr. Par lettre signature du 20 août 2004, la banque a informé Y._ de sa production afin qu'il puisse "veiller à la sauvegarde de (ses) intérêts"; dans une lettre du 8 septembre 2004, le précédent mandataire de Y._ a signifié à la banque que son client contestait lui devoir quoi que ce soit.
B.
Par demande du 18 novembre 2005 consécutive à l'échec d'une procédure de conciliation, la banque a ouvert action contre Y._, concluant à ce que celui-ci soit reconnu lui devoir le montant de 488'911 fr. 60 avec intérêt à 6,875 % dès le 26 mars 2004, ramené en cours d'instance à 344'943 fr. avec intérêt à 5 % dès la date du jugement.
Par jugement du 1er avril 2009, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande. Elle a considéré que la banque avait dé-noncé au remboursement intégral le compte courant le 28 octobre 2003 pour le 12 décembre 2003, mais n'avait en revanche pas, postérieurement à ce terme, sommé spécialement la débitrice principale de s'acquitter de sa dette; la banque ne pouvait pas omettre cette démarche, au motif qu'au jour de la dénonciation, la dette n'était pas encore exigible, et en outre que le crédit en compte courant pouvait parfaitement être dénoncé avant la fin de la dix-huitième année, de sorte que l'
art. 509 al. 6 CO
ne trouvait pas à s'appliquer; enfin, la débitrice principale n'était pas encore notoirement insolvable en décembre 2003, sa faillite n'ayant été prononcée que le 5 juillet 2004 et la société n'ayant pas requis l'ouverture d'une procédure concordataire; sans doute la banque avait-elle finalement introduit une poursuite à l'encontre de la débitrice principale, laquelle aurait pu remplacer la sommation; elle n'avait toutefois ni allégué ni prouvé y avoir procédé avant de faire parvenir à l'office des poursuites, le 19 décembre 2003, une réquisition de poursuite contre Y._. En définitive, force était de considérer que la débitrice principale ne se trouvait pas en retard qualifié au moment où la banque avait fait valoir ses droits à l'encontre de la caution et qu'aucune sommation valable n'avait été adressée à la débitrice principale avant l'expiration du délai de vingt ans. Pour ce motif, la demande devait être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de savoir si la banque avait agi sans interruption notable contre Y._.
C.
La banque (la recourante) interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à ce que celui-ci annule le jugement du 1er avril 2009 et prononce que Y._ est reconnu lui devoir le montant de 344'943 fr. avec intérêt à 5 % dès la date du jugement, avec suite de frais et dépens. En substance, elle reproche aux juges cantonaux d'avoir violé l'
art. 496 al. 1 CO
; en particulier, elle soutient premièrement que le moment auquel les conditions d'application de cette dernière disposition doivent être réalisées serait celui de la notification du commandement de payer et non de la réquisition de poursuite, deuxièmement que même si tel n'était pas le cas, elle aurait néanmoins respecté ses incombances, en ce sens qu'une sommation supplémentaire aurait été superflue, dès lors que le jour de l'exécution avait été clairement fixé, et troisièmement qu'elle pouvait rechercher directement la caution, compte tenu du retard et de l'insolvabilité notoire de la débitrice principale.
Y._ (l'intimé) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens des instances cantonale et fédérale.

Considérant en droit:
1.
Interjeté par la recourante qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
) dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), le recours en matière civile présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a ainsi qu'
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
2.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), y compris les droits constitutionnels (
ATF 134 III 379
consid. 1.2 p. 382). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
) sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), dont il ne peut s'écarter que s'ils l'ont été de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 134 V 53
consid. 4.3) - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).
3.
3.1 A teneur de l'
art. 509 al. 3 CO
, tout cautionnement donné par une personne physique s'éteint à l'expiration du délai de vingt ans dès sa conclusion, sauf exceptions qui n'entrent pas ici en considération. Si la dette est échue ou, comme en l'espèce, pouvait être dénoncée avant la fin de la dix-huitième année du cautionnement, le créancier doit rechercher le débiteur et la caution conformément à l'
art. 496 CO
en cas de cautionnement solidaire, au besoin après avoir dénoncé à temps la dette (cf. art. 509 al. 6 a contrario).
L'
art. 496 al. 1 CO
dispose que si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
Le Message du 20 décembre 1939 à l'appui d'un projet de loi revisant le titre vingtième du code des obligations du 30 mars 1911 (du cautionnement) précisait, sous le titre "l'idée directrice", que "la revision doit se faire dans le sens indiqué par les expériences des dernières années: il faut que la caution soit mieux protégée" (FF 1939 II p. 857 ss, spéc. p. 863). Concernant le cautionnement solidaire, il mettait en exergue la possibilité d'en atténuer les effets les plus dangereux. A cet égard, il était mentionné que l'"on voit généralement un abus du cautionnement solidaire dans l'attitude du créancier qui, sans nécessité reconnue, s'adresse en premier lieu à la caution uniquement parce que celle-ci, en raison de sa situation sociale ou de ses scrupules, réagira plus rapidement à ses sommations que le débiteur principal. C'est pour parer à de tels abus que le projet (à l'art. 496, 1er al.) ne permet au créancier d'actionner la caution solidaire que si le débiteur principal a été préalablement sommé de s'acquitter et qu'il ne l'ait pas fait" (FF 1939 II p. 886 s.; cf. également p. 900 s.).
Le but de la sommation est donc que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste ("unversehens"), sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (Giovanoli, in Berner Kommentar, 2e éd. 1978, n° 18 ad
art. 496 CO
, p. 115; cf. également Pestalozzi, in Basler Kommentar, 4e éd. 2007, n° 7 ad
art. 496 CO
, qui emploie le terme "plötzlich").
Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur en retard au sens de l'
art. 496 al. 1 CO
, c'est-à-dire qu'il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus avoir été sommé de payer par le créancier (
art. 496 al. 1 CO
; retard qualifié). Il y a analogie avec l'interpellation de l'
art. 102 al. 1 CO
. La sommation doit toutefois être adressée dans tous les cas: d'une part, la caution ne peut valablement y renoncer (
art. 492 al. 4 CO
); d'autre part, cette sommation demeure nécessaire même s'il y a eu interpellation préalable selon l'
art. 102 al. 1 CO
et même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (
art. 102 al. 2 CO
). Ainsi, l'établissement bancaire qui a valablement dénoncé le contrat de prêt en respectant le délai contractuel ou, à défaut, le préavis de six semaines fixé par l'
art. 318 CO
, doit, après l'échéance de ce délai, sommer spécialement le débiteur d'exécuter son obligation de remboursement avant de pou-voir rechercher la caution. La sommation est également nécessaire lorsque le débiteur a clairement manifesté qu'il ne s'exécuterait pas (cas dans lequel, par analogie avec l'
art. 108 al. 1 CO
, l'interpellation de l'art. 102 n'est pas nécessaire;
ATF 94 II 26
consid. 3a); la sommation doit être demeurée infructueuse: le débiteur ne s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou il s'est exécuté de manière imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou ne s'est exécuté que partiellement; l'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf.
art. 510 al. 3 CO
). Ce n'est que lorsque l'insolvabilité du débiteur principal est notoire que la sommation n'est pas nécessaire, car elle n'aurait alors aucun sens (art. 496 al. 1 in fine). Tel est le cas lorsque le débiteur principal a été déclaré en faillite, qu'un sursis concordataire lui a été octroyé ou que des actes de défaut de biens existent contre lui pour d'autres créances (cf. Meier, in Commentaire romand, nos 13, 14, 16 et 17 ad
art. 496 CO
; cf. également Pestalozzi, op. cit., n° 7 ad
art. 496 CO
; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, TDPS tome VII,2, 1979, p. 103 s.).
3.2 Compte tenu du but de la loi, et du caractère absolu et impératif de la sommation, à laquelle il ne peut jamais être renoncé - sous ré-serve de l'hypothèse de l'insolvabilité notoire du débiteur -, l'
art. 496 al. 1 CO
ne saurait être compris autrement qu'en ce sens que ses conditions d'application doivent être réalisées avant toute démarche à l'encontre de la caution. Dans cette mesure, le terme "poursuivie" ("belangt" et "perseguito" dans les versions allemande et italienne du texte, et non "betrieben" et "escusso") figurant à l'
art. 496 al. 1 CO
doit être interprété de manière intrinsèque, et non à la lumière des principes de la LP, selon lesquels le premier acte de poursuite au sens technique du terme est le commandement de payer et non la réquisition de poursuite (sur ce dernier point, cf. Ruedin, in Commentaire romand, n° 3 ad
art. 67 LP
et n° 7 ad
art. 69 LP
). La recourante se prévaut en outre à mauvais escient de l'arrêt 5P.333/2001 du 11 décembre 2001 - qui pose sans la trancher la question controversée de savoir si, pour justifier la mainlevée provisoire de l'opposition, la créance doit être exigible à la date du dépôt de la réquisition de poursuite ou bien à celle de la notification du commandement de payer - car il ne s'agit nullement de la même problématique.
Il s'ensuit que les juges cantonaux ont considéré à juste titre que le moment déterminant était celui de la réquisition de poursuite, et qu'à la date à laquelle celle-ci avait été déposée à l'encontre de l'intimé, à savoir le 19 décembre 2003, la recourante n'avait pas valablement sommé la débitrice principale, ni n'avait diligenté à l'égard de cette dernière une poursuite susceptible de pallier le défaut de sommation. La recourante - banque au demeurant rompue aux affaires - plaide ainsi vainement son point de vue pour tenter de rattraper sa carence en matière de sommation. Cela est d'ailleurs d'autant plus vrai que dans le cas particulier, la notification du commandement de payer est intervenue singulièrement tard par rapport au dépôt de la réquisition de poursuite, peu importe que cela soit dans une large mesure imputable à l'intimé, qui n'avait pas tenu la recourante au fait de ses chan-gements d'adresse. Le premier argument de la recourante doit ainsi être rejeté.
3.3 Les deuxième et troisième arguments de la recourante ne résistent pas davantage à l'examen. En effet, comme précédemment exposé (cf. consid. 3.1), une sommation est nécessaire même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation. Par ailleurs, l'insolvabilité notoire au sens de l'
art. 496 al. 1 CO
est communément admise comme impliquant la déclaration de faillite, l'octroi d'un concordat ou l'existence d'actes de défaut de biens, et elle ne saurait en l'occurrence être admise sur la seule base de la liste des poursuites ouvertes à l'encontre de la débitrice principale en décembre 2003 et des déclarations de A._ selon lesquelles dès avril 2003, la société n'était plus livrée et que des bruits couraient concernant des difficultés financières de celle-ci. Au demeurant, B._ a quant à lui affirmé qu'il était encore possible de sauver la société en décembre 2003. Seul le moment où la faillite a été prononcée, en l'occurrence le 5 juillet 2004, était donc relevant, soit une date postérieure à celle de la présentation de la réquisition de poursuite à l'encontre de l'intimé.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, les conditions d'application de l'
art. 496 al. 1 CO
n'étant pas réalisées. Dès lors, il n'est pas nécessaire d'examiner l'argumentation de la recourante fondée sur le respect de l'obligation de poursuivre la caution sans discontinuer découlant de l'
art. 509 al. 3 CO
.
5.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 ainsi qu'
art. 68 al. 1 et 2 LTF
).