Urteil 8C_318/2014 (2015)
Rechtsgebiet: social_law

Faits :
A.
A._ a travaillé depuis le 28 février 2011 en qualité d'aide de cuisine auxiliaire remplaçante au Centre B._ de la Ville de U._. Le contrat d'engagement passé le 24 février 2011 entre l'intéressée et la Municipalité de U._ indique que les rapports de travail reposent sur un contrat de droit privé, de durée indéterminée, fondé sur les dispositions du Code des obligations. L'horaire de travail était établi selon un planning établi par la directrice du B._.
Le 11 septembre 2012, A._ a déposé une demande tendant à l'allocation d'une indemnité de chômage à compter du 3 septembre précédent, en indiquant qu'elle occupait encore un emploi d'auxiliaire au service de la Ville de U._ et qu'elle était disposée à travailler à plein temps.
Par décision du 27 novembre 2012, la Caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse) a nié le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage au motif qu'elle ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération. Elle a considéré que le travail sur appel effectué par l'intéressée ne présentait pas un caractère régulier.
L'assurée a formé opposition contre cette décision en faisant valoir que les rapports de travail la liant à la Ville de U._ n'étaient pas régis par un contrat de travail sur appel mais qu'elle occupait un emploi d'auxiliaire. En outre, elle a indiqué que le Centre B._ avait été restructuré et que l'engagement d'une gestionnaire en intendance au mois de septembre 2012 avait eu pour effet de réduire très nettement les heures de travail que l'employeur pouvait lui proposer.
Après avoir requis la production par la Ville de U._ de rapports détaillant les horaires de travail de l'assurée durant la période du mois de septembre 2011 au mois de juillet 2012, la caisse a rejeté l'opposition par décision du 3 mai 2013.
B.
Saisie d'un recours de l'assurée contre cette décision, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a ordonné, le 21 octobre 2013, une audience d'instruction complémentaire au cours de laquelle elle a entendu C._, chef du Service du personnel et de l'organisation de la Ville de U._.
Statuant le 20 mars 2014, la cour cantonale a admis le recours, a annulé la décision sur opposition du 3 mai 2013 et renvoyé la cause à la caisse pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Elle a retenu que les rapports de travail n'étaient pas régis par un contrat de travail sur appel mais par un contrat pour travail occasionnel et que l'assurée, partiellement sans emploi, subissait une perte de travail à prendre en considération ouvrant droit à l'indemnité de chômage.
C.
La caisse forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle requiert l'annulation en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 3 mai 2013, sous suite de frais et dépens.
L'intimée n'a pas répondu au recours. De son côté, la cour cantonale se réfère purement et simplement à son jugement, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a renoncé à présenter des déterminations.

Considérant en droit :
1.
1.1.
1.1.1.
Le recours en matière de droit public (
art. 82 ss LTF
) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (
art. 90 LTF
), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (
art. 92 al. 1 LTF
). Selon l'
art. 93 al. 1 LTF
, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
1.1.2.
Par son jugement attaqué, la cour cantonale a annulé la décision sur opposition litigieuse et a renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision après complément d'instruction au sens des considérants. D'un point de vue purement formel, il s'agit donc d'une décision de renvoi, soit une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
. Aussi, le recours n'est-il admissible qu'aux conditions posées à l'
art. 93 al. 1 let. a et b LTF
.
1.2.
1.2.1.
Un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
s'entend du dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale.
Le Tribunal fédéral considère qu'il y a un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
lorsqu'une autorité dotée du pouvoir de décision est contrainte par un jugement de renvoi de rendre une décision à ses yeux contraire au droit. Comme elle n'a pas qualité pour attaquer sa propre décision, celle-ci pourrait entrer en force sans que l'autorité puisse la déférer au Tribunal fédéral. Pour pallier cet inconvénient, il convient qu'une autorité ayant qualité pour recourir puisse, en vertu de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, attaquer d'emblée la décision de renvoi, ou le prononcé qui la confirme, devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 133 V 477
consid. 5.2.4 p. 484 s.; arrêts 8C_39/2014 du 12 novembre 2014 consid. 1.2.1; 8C_350/2011 du 14 mai 2012 consid. 1.2.1; 8C_478/2010 du 25 mars 2011 consid. 1.2).
1.2.2.
En l'espèce, le jugement cantonal attaqué a un effet contraignant pour la recourante en ce sens que la cour cantonale considère que l'intimée, partiellement sans emploi (
art. 10 al. 2 let. b LACI
[RS 837.0]), a subi une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
) ouvrant droit à l'indemnité de chômage.
Dans ces conditions, le jugement incident entraîne sans aucun doute un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Le recours en matière de droit public est donc admissible.
1.3.
Le recours satisfait en outre aux conditions de recevabilité posées aux art. 82 à 85 LTF.
2.
Le litige porte sur le droit éventuel de l'intimée à une indemnité de chômage à compter du 3 septembre 2012, singulièrement sur le point de savoir si l'intéressée a subi une perte de travail à prendre en considération.
2.1.
Le droit à l'indemnité de chômage suppose notamment que l'assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (
art. 8 al. 1 let. a LACI
) et qu'il ait subi une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). Selon l'
art. 11 al. 1 LACI
, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
2.2.
Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (
ATF 107 V 59
consid. 1 p. 61; DTA 2011 p. 149 [8C_379/2010] consid. 1.2 et les références).
2.3.
Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, dans leur teneur en vigueur depuis 2012, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l'activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B96, pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Aux termes du ch. B97, pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement; si la période d'observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.
La jurisprudence considère que la période de douze mois fixée par la circulaire du SECO était en principe compatible avec les dispositions légales et réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès lors qu'elle apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement courtes (SVR 2006 AlV n
o
29 p. 99 [C 9/06] consid. 3.3).
2.4.
Dans l'arrêt DTA 2011 p. 149 (consid. 2.3), déjà cité, le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.
3.
3.1.
Dans sa décision sur opposition litigieuse, la caisse a retenu qu'en vertu du contrat d'engagement passé le 24 février 2011, l'assurée était occupée au mois par mois, sans aucune durée hebdomadaire maximale de travail ni aucun temps d'occupation minimum convenus, de sorte que les rapports de travail devaient être qualifiés de contrat de travail sur appel. En outre, comme les fluctuations du temps de travail étaient trop élevées pour admettre que l'activité exercée était suffisamment régulière, la caisse a considéré que l'assurée ne subissait ni perte de travail à prendre en considération ni manque à gagner au sens de l'
art. 11 al. 1 LACI
pour les périodes durant lesquelles elle n'était pas (ou moins) appelée à travailler.
3.2.
De son côté, la cour cantonale a retenu que l'assurée et la Ville de U._ étaient liées par un contrat de travail d'auxiliaire irrégulier et non pas par un contrat de travail sur appel. En outre, la juridiction précédente est d'avis que lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle, il n'y a pas lieu d'appliquer aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel les règles applicables aux contrats de travail sur appel. Selon la cour cantonale, la jurisprudence exposée dans l'arrêt DTA 2011 p. 149 (consid. 2.3), déjà cité, est critiquable et ne saurait trouver application dans le cas particulier. D'abord, l'arrêt en question n'a pas été publié au recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral, de sorte qu'il ne revêt pas l'autorité d'une décision de principe. Ensuite, les règles formulées aux ch. B95 ss du bulletin LACI IC - auxquelles se réfère le Tribunal fédéral dans cet arrêt - ne ressortent que d'une directive de l'administration, à laquelle on ne saurait reconnaître sans autre une pleine force normative. Par ailleurs, la jurisprudence en question a été posée par le Tribunal fédéral dans une affaire qui relevait clairement d'un contrat de travail sur appel
stricto sensu
et elle est formulée sous la forme d'une brève assertion, sans aucune motivation. La cour cantonale relève qu'au demeurant, elle ne repose sur aucun fondement légal justifiant d'abandonner dans le domaine de l'assurance-chômage une distinction existant en droit des contrats. Celle-ci a, au contraire, tout son sens lorsqu'il s'agit de trancher le point de savoir s'il existe une perte de travail à prendre en considération. En effet, alors que par le contrat de travail sur appel l'employeur s'engage à appeler et l'employé à répondre à cet appel, ce qui signifie que l'absence momentanée de travail est contractuellement convenue et que, partant, elle ne constitue pas une perte de travail, le contrat occasionnel d'auxiliaire laisse le travailleur libre d'accepter toute proposition et donc de rechercher un autre emploi, tout en conservant ses engagements en vue de réduire le dommage en relation avec l'assurance-chômage.
Dans le cas particulier, la cour infère de ce qui précède que les rapports de travail étaient régis par un contrat de travail occasionnel, de sorte qu'une perte de travail doit être prise en considération sans qu'il faille examiner, comme en cas de travail sur appel, si l'activité exercée était suffisamment régulière.
4.
La caisse recourante invoque une violation des art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI.
4.1.
Par un premier moyen, elle soutient qu'il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence consacrée à l'arrêt DTA 2011 p. 149, selon laquelle les principes applicables pour examiner une perte de travail éventuelle dans le cadre d'un contrat de travail sur appel le sont également en cas de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel. De même, il y a lieu d'appliquer dans le cas d'espèce la directive du SECO selon laquelle "si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de l'employeur et qu'il n'est pas obligé d'accepter les missions proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à l'indemnité de chômage pour le temps où il n'est pas appelé à travailler" (bulletin LACI IC ch. B95). D'une part, en effet, un revirement de jurisprudence n'apparaît pas justifié en l'occurrence et, d'autre part, même si une directive du SECO n'a pas force de loi, du moment qu'elle tend à une application uniforme et égale du droit, les tribunaux ne peuvent s'en écarter que dans la mesure où elle ne restituerait pas le sens exact de la loi. En outre, la recourante réfute l'argument de la cour cantonale selon lequel la jurisprudence précitée ne repose sur aucun fondement légal justifiant l'abandon, dans le domaine de l'assurance-chômage, d'une distinction existant en droit des contrats. Elle fait valoir qu'un travailleur partie à un contrat de travail sur appel est tout aussi libre qu'un travailleur engagé par contrat occasionnel d'auxiliaire de rechercher un autre emploi tout en conservant ses engagements en vue de réduire le dommage (futur) en relation avec l'assurance-chômage. Enfin, la caisse invoque un arrêt du 28 décembre 1955 (DTA 1956 p. 29 ss), dans lequel le Tribunal fédéral des assurances a considéré comme un horaire de travail normal l'horaire d'une assurée employée depuis deux ans en qualité de caissière auxiliaire et travaillant en raison d'un horaire complet pendant quelques mois de l'année et attendant le reste du temps la convocation de son employeur lui demandant de reprendre son activité de remplaçante. Dans cette situation, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les jours pendant lesquels elle ne travaillait pas ne pouvaient être assimilés à des jours de chômage involontaire puisque le fait de travailler par intermittence était inhérent à cet emploi auxiliaire, de sorte que l'assurée ne pouvait prétendre être indemnisée par l'assurance-chômage pour la perte de gain subie les jours où elle n'était pas convoquée par son employeur. C'est pourquoi, selon la caisse recourante, la volonté du législateur était bien d'exclure du droit à l'indemnité de chômage les salariés parties à un rapport de travail auxiliaire tant que celui-ci n'a pas été résilié.
4.2.
Par un deuxième moyen, la recourante est d'avis que le contrat passé le 24 février 2011 entre l'intimée et la Municipalité de U._ n'est pas un rapport de travail auxiliaire mais un rapport de travail sur appel improprement dit qui est soumis, pour la prise en considération éventuelle d'une perte de travail, aux mêmes règles qu'un rapport de travail sur appel proprement dit. Ainsi, même si l'application de la jurisprudence consacrée à l'arrêt DTA 2011 p. 149 devait être restreinte en ce sens que les règles du travail sur appel relatives à la perte de travail ne s'appliquent pas aux "véritables" rapports de travail auxiliaires, ces règles demeurent applicables lorsque, comme en l'espèce, l'assurée est au bénéfice d'un contrat de travail sur appel improprement dit.
La recourante relève qu'en l'occurrence, les rapports de travail liant l'intimée à l'employeur depuis le mois de février 2011 n'ont pas été conclus afin de diminuer le dommage au sens des ch. 97a ss du bulletin LACI IC et que par ailleurs le temps de travail fourni sur appel ne présente pas un caractère suffisamment régulier pour admettre une perte de travail à prendre en considération.
5.
5.1.
Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur ( STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 7
ème
éd. 2012, n. 18 ad art. 319 p. 111 et p. 116 s.; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3
ème
éd. 2014, p. 38 s.; FRED HENNEBERGER/STEFAN RIEDER, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf Abruf, PJA 2011 n. 4 p. 1057). Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée ( JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, DUNAND/MAHON [éd.], 2013, n. 61 ad
art. 319 CO
; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3
ème
éd. 2010, n. 28 ad
art. 319 CO
; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 522; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n. 19 ad art. 319 p. 117). Dans le cadre d'un travail auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l'expiration de la période de travail prévue ( STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, ibidem).
Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou régulier ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail (Gabriel Aubert, Le travail à temps partiel irrégulier, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 220 s.).
5.2.
Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (
art. 18 al. 1 CO
). S'il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l'
art. 97 al. 1 LTF
. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (
ATF 140 III 86
consid. 4.1 p. 91). Au stade des déductions à opérer sur la base d'indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits (
ATF 136 III 486
consid. 5 p. 489;
128 III 390
consid. 4.3.3 in fine p. 398), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l'ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (
ATF 132 III 626
consid. 3.1 p. 632;
129 III 675
consid. 2.3 p. 680).
6.
6.1.
La juridiction précédente a constaté que si l'employeur n'était pas tenu de fournir régulièrement des propositions de travail, l'assurée était, pour sa part, libre d'accepter ou de refuser les propositions qui lui étaient faites, tout comme de travailler pour un autre employeur. En outre, l'horaire de travail était défini selon un planning établi par la directrice du Centre B._ le 15 de chaque mois, lequel posait à l'avance les jalons prévisibles (p. ex. les vacances de la cuisinière) et ponctuellement les extra (remplacements en cas de maladie ou d'accident). Par ailleurs, le montant du salaire s'inscrivait dans la grille salariale de la fonction publique communale et le contrat a été conclu pour une durée indéterminée. Il ressort également du jugement attaqué que durant la période du mois de septembre 2011 au mois de juillet 2012, l'assurée a été appelée chaque mois pour un nombre d'heures variant entre 56,50 (septembre 2011) et 184,50 (mars 2012).
6.2.
Dans la mesure où l'assurée était libre d'accepter ou de refuser les propositions de travail de son employeur, voire de travailler pour un autre employeur, le contrat passé le 24 février 2011 entre l'intéressée et la Municipalité de U._ ne constitue pas un contrat de travail sur appel proprement dit. Par ailleurs, même si les heures d'occupation ont largement varié durant la période déterminante, force est de constater que l'assurée a été appelée chaque mois, soit à intervalles relativement courts et réguliers, ce qui constitue indéniablement un indice de continuité. On peut donc inférer de la fréquence et de la durée des missions de travail accomplies par l'intéressée qu'il existait un seul rapport de travail durable et non pas une succession de contrats de travail de durée indéterminée. Dans ces conditions, le contrat passé le 24 février 2011 ne saurait être qualifié de contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, dans le cadre duquel on aurait une multiplication de rapports de travail prenant fin sans résiliation à l'expiration de la période convenue. Il faut bien plutôt considérer que l'on a affaire en l'occurrence à un contrat de travail sur appel improprement dit, comme le soutient la recourante.
6.3.
Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire de reconsidérer le bien-fondé de la jurisprudence consacrée à l'arrêt DTA 2011 p. 149, selon laquelle les principes applicables pour examiner l'existence éventuelle d'une perte de travail dans le cadre d'un contrat de travail sur appel le sont également en cas de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel. Par ailleurs, même s'il a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur, le travailleur lié par un contrat de travail sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable et non pas en fonction d'une succession de contrats de travail de durée indéterminée. Cela étant, l'absence momentanée de travail apparaît contractuellement convenue entre les parties, de sorte que dans ce cas, le travailleur ne subit pas, en principe, de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Reste réservée l'éventualité dans laquelle les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période de référence (
ATF 107 V 59
consid. 1 p. 61; DTA 2014 p. 62 [8C_625/2013] consid. 2.2; 2011 p. 149 [8C_379/2010] consid. 1.2 et les références).
7.
7.1.
En l'espèce, l'intimée, liée à la Ville de U._ par un contrat de travail sur appel improprement dit ne subissait pas, en principe, de perte de travail à prendre en considération au sens de l'
art. 8 al. 1 let. b LACI
en cas d'absence momentanée de travail. Par ailleurs, il n'y a pas de motif de s'écarter du point de vue de la recourante, selon lequel les fluctuations du temps de travail étaient trop élevées pour admettre que l'activité exercée était suffisamment régulière et, partant, pour tenir compte, exceptionnellement, d'une perte de travail à prendre en considération.
Vu ce qui précède, la décision sur opposition de la recourante du 3 mai 2013 n'est pas critiquable et le recours se révèle bien fondé.
8.
L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
). La recourante ne peut se voir allouer une indemnité de dépens (
art. 68 al. 3 LTF
).