Urteil 6B_1101/2013 (2014)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach A._ am 7. Februar 2013 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig (Dispositiv-Ziff. 1), bestrafte ihn mit 48 Monaten Freiheitsentzug abzüglich 12 Tage erstandener Haft (Dispositiv-Ziff. 2) und ordnete den Strafvollzug an (Dispositiv-Ziff. 3). Ferner entschied es über die Einziehung und Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände (Dispositiv-Ziff. 4).
A._ erklärte Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Diese richtete sich gegen die Strafzumessung (Dispositiv-Ziff. 2) und die Vollzugsanordnung (Dispositiv-Ziff. 3). Soweit das Urteil des Bezirksgerichts Zürich nicht in Rechtskraft erwachsen war, ersetzte das Obergericht des Kantons Zürich die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des erstinstanzlichen Urteils durch die Formulierung: "Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit 48 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 13 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind."
B.
A._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, er sei vor Ausfällung einer Strafe psychiatrisch zu begutachten und wegen verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StGB
deutlich milder zu bestrafen. Er beantragt zudem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Beiordnung von Rechtsanwalt Jürg Federspiel als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht zusammenfassend von folgendem Sachverhalt aus:
Der 1975 geborene Beschwerdeführer flüchtete 1990 aus dem Kosovo in die Schweiz. Seine erste Ehegattin verstarb 2000. 2001 heiratete er erneut. Beide Ehefrauen gebaren ihm je zwei Kinder. Eine psychiatrische Behandlung im Zusammenhang mit dem Tod seiner ersten Ehegattin wurde 2003 abgeschlossen. Das Obericht des Kantons Zürich bestätigte mit unangefochtenem in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 27. Januar 2010 die Verurteilung von A._ zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die zu verbüssende Reststrafe trat er am 24. Januar 2011 an. Unmittelbar nach der Verurteilung vom 27. Januar 2010 vertrauten der Beschwerdeführer und der ihm be kannte B._ sich gegenseitig ihre finanziellen Probleme an, worauf der Beschwerdeführer, welcher selber weder Heroin konsumiert noch süchtig ist, vorschlug, wieder mit Heroin zu handeln. Ab Mai 2010 brachte er während ca. fünf Monaten rund 1475 Gramm Heroingemisch ( von einem im Nachhinein nicht mehr genau eruierbaren, eher aber niedrigen Reinheitsgehalt) in Verkehr. Das Bezirksgericht des Kantons Zürich sprach den Beschwerdeführer deswegen am 7. Februar 2013 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Dieser Schuldspruch erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl. Sachverhalt lit. A). Bei der strittigen Strafzumessung berücksichtigte die Vorinstanz unter anderem neben der stark ins Gewicht fallenden einschlägigen Vorstrafe auch zwei grobe Verkehrsregelverletzungen und bestätigte in der Folge den erstinstanzlichen Entscheid - abgesehen von der Korrektur der erstandenen Untersuchungshaft um einen Tag - auch in Bezug auf die verfügte Freiheitsstrafe von 48 Monaten.
2.
2.1.
Vorweg macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nur vermindert schuldfähig im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StGB
und demzufolge deutlich milder zu bestrafen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht kein psychiatrisches Gutachten betreffend seine Schuldfähigkeit eingeholt und dadurch
Art. 20 StGB
verletzt. Auch habe sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und dabei gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
), den Grundsatz in dubio pro reo und
Art. 19 Abs. 2 StGB
verstossen, indem sie eine ärztliche Diagnose in Frage gestellt, einen Zusammenhang dieser Diagnose mit den Straftaten verneint und auf eine volle Schuldfähigkeit geschlossen habe.
2.2.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die erstmals in der Berufungsverhandlung vom 3. Oktober 2013 mit Bericht des langjährigen Hausarztes Dr. med. C._, in U._, vom 1. Oktober 2013 geltend gemachte bipolare Störung (manische Depression) ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt voll schuldfähig war. Es bestehe kein ernsthafter Anlass, daran zu zweifeln. Schon die früher behandelten psychischen Probleme seien nicht in einem Zusammenhang mit der angeblichen Drucksituation infolge des bevorstehenden Vollzuges der Freiheitsstrafe nach der erstmaligen Verurteilung wegen Drogenhandels, sondern im Zusammenhang mit dem Tod seiner ersten Ehegattin gestanden. Es sei fraglich, weshalb der hausärztlich und privat - sogar während des Vollzuges der ersten Freiheitsstrafe - in regelmässigem Kontakt zum Beschwerdeführer stehende Dr. med. C._, welcher die Familie des Beschwerdeführers seit drei Generationen und Letzteren seit 1991 kenne, erst nach Aufgabe seiner Praxis im Herbst 2013 über einen möglichen Zusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und dem Wiedereinstieg in den Drogenhandel ab Frühjahr 2010 berichtet habe. Ein gewisser finanzieller Druck allein führe keineswegs zu einer Reduktion der Schuldfähigkeit. Die mit Blick auf den Tatzeitpunkt behauptete "leichte Beeinflussbarkeit" und die wechselhafte Abfolge von "guten" und "schlechten" Phasen hätten den Beschwerdeführer nicht daran gehindert, vernunftgemäss zu handeln. So habe er gegenüber seinem Mittäter vielmehr rational abwägend zum Ausdruck gebracht, wenn man Glück habe, könne man mit dem Drogenhandel viel Geld verdienen, wenn man Pech habe, lande man jedoch im Knast. Aufgrund der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse sei auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer alle seine zahlreichen einzelnen Taten über einen Zeitraum von fünf Monaten jeweils nur in seinen "guten" bzw. "manischen" Phasen geplant und ausgeführt habe.
2.3.
2.3.1.
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
134 IV 36
E. 1.4.1; vgl. zum Willkürbegriff:
BGE 138 I 305
E. 4.3
;
137 I 1
E. 2.4). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende selbstständige Bedeutung zu (
BGE 138 V 74
E. 7 S. 81 f. mit Hinweisen). Allgemein gehaltene Einwände, lediglich erneute Bekräftigungen des im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkts oder die blosse Behauptung des Gegenteils genügen nicht. In der Beschwerde muss anhand des Urteils präzise dargelegt werden, worin die Rechtsverletzung besteht (Urteil 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 1). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 5;
136 II 489
E. 2.8 S. 494).
2.3.2.
War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht die Strafe (
Art. 19 Abs. 2 StGB
). In welchem Zustand sich der Täter zur Tatzeit befand, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist, ob die Vorinstanz den Begriff der verminderten Schuldfähigkeit richtig ausgelegt und angewendet hat (
BGE 107 IV 3
E. 1a S. 4; Urteil 6B_345/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 5.1).
2.3.3.
Nach
Art. 20 StGB
ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln. Ein Gutachten ist nicht nur einzuholen, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (
BGE 133 IV 145
E. 3.3;
132 IV 29
E. 5.1;
119 IV 120
E. 2a;
116 IV 273
E. 4a).
Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen beizuziehen, besteht nur, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um eine Verminderung der Schuldfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist. Seine Geistesverfassung muss mithin nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (
BGE 133 IV 145
E. 3.3 mit Hinweisen).
2.4.
Die Vorinstanz würdigt die gegebenen tatsächlichen Verhältnisse und die innert kurzer Zeit während zwei Berufungsverhandlungen gewonnenen persönlichen Eindrücke vom Beschwerdeführer bundesrechtskonform und erkennt zutreffend, dass kein ernsthafter Anlass bestand, an der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln. Dr. med. C._, der gemäss Medizinalberuferegister des Bundesamtes für Gesundheit (www.medregom.admin.ch) über keine fachärztlich psychiatrische Qualifikation verfügt, diagnostizierte und behandelte laut Bericht vom 1. Oktober 2013 im Frühjahr 2010 offenbar psychische Beschwerden, welche angeblich infolge des "drohenden Strafantrittes" der am 27. Januar 2010 bestätigten langjährigen Freiheitsstrafe wegen Drogenhandels entstanden seien und "dazu geführt haben könnten", dass sich der Beschwerdeführer sogleich im Anschluss an das eben genannte, in Rechtskraft erwachsene obergerichtliche Urteil erneut dazu entschloss, wiederum in den Drogenhandel einzusteigen. Mit Blick auf diese hausärztliche Einschätzung genügt entgegen dem Beschwerdeführer die blosse Möglichkeit, dass die Straftaten - mehrfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zwischen Frühjahr und Herbst 2010 - auch "une origine psychique" haben könnten, nicht für die Auslösung einer Pflicht zur Begutachtung (Felix Bommer, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., 2007,
Art. 20 StGB
N. 12 mit Hinweis). In Bezug auf die Würdigung des Berichtes des Dr. med. C._ ist zudem praxisgemäss der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, wonach Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (
BGE 135 V 465
E. 4.5 S. 470;
125 V 351
E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_663/2007 vom 4. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Von einer willkürlichen Infragestellung der psychiatrischen Diagnose des hiefür nicht qualifizierten Hausarztes kann keine Rede sein. Die Vorinstanz legt ausführlich und in allen Teilen zutreffend dar, dass das Verhalten des Beschwerdeführers vor, während und nach den einzelnen Taten sehr wohl von einem überlegten, realitätsbezogenen Vorgehen zeugt, welches auf das möglichst schnelle Verdienen von viel Geld gerichtet war, wobei der Beschwerdeführer das ihm bekannte Risiko einer erneuten strafrechtlichen Verurteilung offensichtlich von Beginn weg einkalkulierte und bewusst in Kauf nahm. Insbesondere schliesst die Vorinstanz mit Blick auf die innerhalb von rund fünf Monaten erfolgten, mehr als 50 einzelnen Taten keinesfalls willkürlich, sondern angesichts der geltend gemachten wellenförmigen Abfolge von "guten" und "schlechten" Phasen vielmehr bundesrechtskonform darauf, dass nicht sämtliche dieser Handlungen im Zusammenhang mit dem betriebenen Drogenhandel ausschliesslich in "guten" bzw. "manischen" Phasen ausgeübt worden sein können. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz hinsichtlich der gesamthaften Planung und Durchführung des erneuten Drogenhandels ab Frühjahr 2010 von einem intakten Realitätsbezug und einem überlegten Handeln des Beschwerdeführers ausgeht, welcher jedenfalls betreffend Tatbegehung keine Beeinträchtigung der Einsichts- und/oder Steuerungsfähigkeit erkennen liess. Dass diese Tatsachenfeststellung offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig wäre, ist nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer nicht dar. Folglich verneint die Vorinstanz zu Recht, dass weder ein ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit zu zweifeln (
Art. 20 StGB
), noch eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StGB
bestand. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Gehörsverletzung (
Art. 29 Abs. 2 BV
) rügt, indem er beanstandet, trotz seines ausdrücklichen Antrages habe die Vorinstanz kein psychiatrisches Gutachten eingeholt), ist auf seine - der qualifizierten Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254;
133 IV 286
E. 1.4 S. 287) nicht genügenden - Ausführungen nicht einzutreten. Bestand nach dem Gesagten kein (ernsthafter) Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet hat.
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe sei unvertretbar hoch und damit bundesrechtswidrig, weil insbesondere keine Strafmilderung wegen verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StGB
aufgrund der manisch-depressiven Erkrankung berücksichtigt worden sei. Bei der straferhöhenden Berücksichtigung der subjektiven Tatschwere habe die Vorinstanz ebenso wie bei den persönlichen Verhältnissen die psychischen Beschwerden zu wenig beachtet. Die einschlägige Vorstrafe sei überbewertet und zu stark straferhöhend veranschlagt worden, das Geständnis habe die Vorinstanz jedoch unnötigerweise relativiert.
3.2.
Die Vorinstanz hat zu den einzelnen Strafzumessungsfaktoren eingehend Stellung genommen und die Strafzumessung ausführlich begründet. Wie bereits dargelegt (E. 2 hievor), hatte sie nach bundesrechtskonformer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse keinen Anlass, an der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln und dazu eine sachverständige Begutachtung anzuordnen. Insbesondere verneint die Vorinstanz zu Recht, dass die Einsichts- und/oder Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten in Bezug auf die Tathandlungen eingeschränkt war. Bei der Tatkomponente berücksichtigt sie, dass der Beschwerdeführer weder Drogen konsumierte noch süchtig war, sondern direktvorsätzlich zwecks Beseitigung der finanziellen Notlage - unmittelbar nach der ersten, rechtskräftig bestätigten Verurteilung wegen gleicher Delikte - erneut in den Drogenhandel einstieg, was nicht für eine verminderte Schuldfähigkeit spreche, sondern sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Entscheid leicht straferhöhend auswirke. Mit Blick auf die über 50 Einzelgeschäfte innert ca. fünf Monaten hält die Vorinstanz die vom Bezirksgericht Zürich auf 36 Monaten festgesetzte Einsatzstrafe als dem gesamthaften Verschulden angemessen. Bei der Täterkomponente misst sie den persönlichen Verhältnissen weder strafmindernde noch straferhöhende Wirkung bei. Die Vorstrafen - insbesondere die einschlägige Bestrafung wegen Drogenhandels mit einer ersten Freiheitsstrafe von fünf Jahren - fallen für die Vorinstanz auch deshalb massiv straferhöhend ins Gewicht, weil auch eine im Zusammenhang mit dieser ersten rechtskräftigen Verurteilung wegen Drogenhandels erstandene Untersuchungshaft von einer knapp einjährigen Dauer (362 Tage) den Beschwerdeführer nicht davon abzuschrecken vermochte, sogleich wieder in den Drogenhandel einzusteigen. Ausführlich legt die Vorinstanz dar, weshalb sie in Bezug auf das Nachtatverhalten hinsichtlich des angeblich von Anfang an ohne Wenn und Aber geleisteten Geständnisses zu Ungunsten des Beschwerdeführers von der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abwich. Das Aussageverhalten des Beschwerdeführers zwischen dem 12. Januar 2011 und dem 21. Februar 2012 lasse vielmehr darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer, welcher zu Beginn sämtliche ihm vorgeworfenen Handlungen konsequent bestritten habe, jeweils nur soviel zugegeben habe, wie ihm die Untersuchungsbehörden nachweisen konnten. Trotzdem rechnet die Vorinstanz dem Beschwerdeführer - wenn auch im Vergleich zum erstinstanzlichen Gericht nur in reduziertem Ausmass - immer noch strafmindernd an, dass er schliesslich doch den gesamten, ihm vorgeworfenen Sachverhalt nicht mehr bestritten habe. Insgesamt erkennt die Vorinstanz der Täterkomponente eine erheblich straferhöhende Auswirkung zu.
3.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach
Art. 47 ff. StGB
wiederholt dargelegt (
BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 136 IV 55
E. 5.6;
135 IV 130
E. 5.3.1;
134 IV 17
E. 2.1).
3.4.
Wie bereits dargelegt (E. 2.4 hievor) verneint die Vorinstanz bundesrechtskonform sowohl eine Pflicht zur sachverständigen Begutachtung im Sinne von
Art. 20 StGB
wie auch eine verminderte Schuldfähigkeit gemäss
Art. 19 Abs. 2 StGB
und damit - entgegen dem Beschwerdeführer - einen entsprechenden Strafmilderungsgrund. Auch die Kritik an der von der Vorinstanz im Vergleich zum erstinstanzlichen Entscheid leicht straferhöhend berücksichtigten subjektiven Tatschwere beruht auf derselben - bereits widerlegten - tatsächlichen Behauptung des Beschwerdeführers, wonach seine Einsichts- und/oder Steuerungsfähigkeit bzw. die Entscheidungsfähigkeit krankheitsbedingt eingeschränkt gewesen sei. Soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe die "einschlägige Vorstrafe [...] zu stark straferhöhend veranschlagt" und bei den persönlichen Verhältnissen "zu wenig beachtet", dass diese "gerade zur Tatzeit [...] äusserst schwierig" gewesen seien, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid den ihr zustehenden Rahmen des weiten Ermessens überschritten hätte. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die pauschale Behauptung einer bundesrechtswidrigen Gewichtung der weiteren Strafzumessungsfaktoren (Resozialisierung, Zeitpunkt der Deliktsbegehung, Relation zur Vorstrafe und Verhältnis zur Strafe des B._) in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpft, auf welche nicht einzutreten ist (vgl. hievor E. 2.3.1 i.f.). Dasselbe gilt in Bezug auf die angeblich zu wenig strafmindernd gewichtete Berücksichtigung des "Geständnisses". Nur weil nach Auffassung des Beschwerdeführers "praktisch kaum je in der allerersten Einvernahme" ein Geständnis zu erwarten sei, ist die vorinstanzliche Begründung einer hier nur reduziert strafmindernd berücksichtigten Auswirkung des erst mehr als ein Jahr nach der ersten Verhaftung im Zusammenhang mit dem zweiten Strafverfahren wegen Drogenhandels erfolgten Geständnisses nicht zu beanstanden.
3.5.
Zusammenfassend zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern die Strafzumessung gemäss angefochtenem Entscheid rechtsfehlerhaft (vgl. E. 4.3 hievor) sein sollte.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Der finanziellen Lage des Gesuchstellers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.