Urteil 1P.581/2004 (2005)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Am 26. Oktober/1. November 2002 reichte die X._ AG bei der Stadt Bern ein Baugesuch für den Einbau eines Gastgewerbebetriebs mit Take-Away im Erdgeschoss der Liegenschaft Weissensteinstrasse 22a, Parzelle Bern Gbbl. Nr. 1475, ein. Dagegen erhob unter anderem Y._, Eigentümer der benachbarten Liegenschaft Weissensteinstrasse 22, Einsprache. Mit Entscheid vom 3. April 2003 wies der Regierungsstatthalter I von Bern die Einsprachen ab und erteilte die Gesamtbaubewilligung, enthaltend die Baubewilligung und die Zusicherung einer Betriebsbewilligung A für Gastwirtschaftsbetriebe.
B.
Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters I von Bern legte Y._ bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Beschwerde ein. Diese hiess das Rechtsmittel gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und erteilte dem Baugesuch den Bauabschlag. Zur Begründung erwog sie, das zulässige Mass an Gewerbenutzung im Gebäude sei bereits überschritten, so dass die bisher als Wohnungen bewilligten Räume im Erdgeschoss nicht in Gewerberäume umgewandelt werden dürften.
Die von der X._ AG dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 23. August 2004 ab.
C.
Hiergegen führt die X._ AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Y._ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Einwohnergemeinde Bern und die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (
Art. 86 Abs. 1 OG
). Als Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaft Gbbl. Nr. 1475 ist die Beschwerdeführerin durch die verweigerte Baubewilligung für den Einbau eines Gastwirtschaftsbetriebs im Erdgeschoss in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt (
Art. 88 OG
) und befugt, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f.
;
129 I 185
E. 1.6 S. 189
;
127 I 38
E. 3c und 4 S. 43).
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) geltend. Diese Rüge ist angesichts der formellen Natur des Gehörsanspruchs vor den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zu behandeln (
BGE 126 V 130
E. 2b S. 132;
124 V 389
E. 1 S. 389;
118 Ia 17
E. 1a S. 18, je mit Hinweisen).
2.1 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung erheblicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst, dass bei der Urteilsberatung des Verwaltungsgerichts die vier auf Abweisung der Beschwerde stimmenden Gerichtsmitglieder auf persönliche Nachforschungen im Internet hingewiesen und ausgeführt hätten, es werde nach wie vor auf diversen einschlägigen Seiten für Salons an der Weissensteinstrasse 22a geworben. Daraus hätten sie geschlossen, dass die Hauseigentümerin die Behörde zu täuschen versuche und nicht gewillt sei, der Wiederherstellungsverfügung des Bauinspektorats der Stadt Bern vom 27. März 2001 Nachachtung zu verschaffen. Dabei sei die Kammerschreiberin während der öffentlichen Verhandlung angewiesen worden, die im Internet gemachten Feststellungen nicht in die schriftliche Urteilsbegründung aufzunehmen. In der Tat sei dort hierüber auch nichts zu finden. Dies ändere jedoch nichts daran, dass das Verwaltungsgericht über diesen streitigen Punkt Beweis geführt und die Ergebnisse verwertet habe. Damit habe es das rechtliche Gehör im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 BV
verletzt.
2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht den von der Beschwerdeführerin dargelegten Verlauf der Urteilsberatung insoweit bestätigt, als zwei Mitglieder des Gerichts gestützt auf eigene Internetrecherchen vorgetragen hätten, in den Wohnungen der Beschwerdeführerin werde weiterhin Prostitution betrieben. In der zweiten Diskussionsrunde hätten jedoch beide Gerichtsmitglieder unmissverständlich ausgeführt, dass sie aufgrund der vom Instruktionsrichter durchgeführten und in den Akten dokumentierten Beweiserhebungen auch ohne Internetrecherchen zu diesem Ergebnis gelangt wären.
2.2.2 Der Instruktionsrichter hat zwecks Überprüfung der tatsächlichen Nutzung der Liegenschaft Weissensteinstrasse 22a einen Augenschein durchgeführt und zudem Mieterinnen, den Verwalter der Liegenschaft und Nachbarn als Auskunftspersonen bzw. Zeugen befragt. Die beim Augenschein gemachten Feststellungen hat der Instruktionsrichter in einem Protokoll festgehalten und dieses zusammen mit den Einvernahmeprotokollen zu den Gerichtsakten gelegt. Bei den Gerichtsakten befinden sich zudem mehrere Rapporte der Stadtpolizei Bern über die von ihr in der fraglichen Liegenschaft durchgeführten Kontrollen. Schliesslich wird mit Fotos dokumentiert, dass am Gebäude an verschiedenen Stellen Überwachungskameras installiert sind. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat sich das Verwaltungsgericht zur Frage der gegenwärtigen Nutzung der Liegenschaft ausschliesslich auf diese Beweiserhebungen abgestützt (vgl. E. 4.2.1-4.2.7 des angefochtenen Entscheids) und daraus nach eingehender Beweiswürdigung geschlossen, dass dort auch heute noch gewerbliche Prostitution betrieben werde, wenn auch in einem gegenüber früher reduzierten Umfang. Die Internetrecherchen waren demnach entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin für den Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht massgebend, auch wenn bei der Urteilsberatung hierüber gesprochen wurde. Bildeten sie nicht Grundlage des angefochtenen Entscheids, liegt in dieser Hinsicht auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (vgl.
BGE 114 Ia 307
E. 4b S. 314 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N. 11 zu Art. 69 Abs. 3 VRPG). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre aber selbst dann zu verneinen, wenn das Verwaltungsgericht die Internetrecherchen als entscheidwesentliches Beweismittel betrachtet und es daher in die Urteilsfindung mit einbezogen hätte. Beim fraglichen Interneteintrag handelt es sich um ein Dokument, das öffentlich zugänglich ist und das demzufolge auch die Beschwerdeführerin hätte einsehen können. Zudem musste sie in Anbetracht der sich schwierig gestaltenden Beweiserhebungen damit rechnen, dass auch Internetrecherchen erhoben werden. Unter diesen Umständen war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, der Beschwerdeführerin die Kenntnisnahme dieses Dokuments mitzuteilen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl.
BGE 112 Ia 198
E. 2a S. 202; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 8 N. 13, 35 und 44; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 11 zu Art. 23 Abs. 1 VRPG).
2.3 Soweit die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht weitere Gehörsverletzungen vorwirft, zeigt sie nicht auf, welche Mitwirkungsrechte ihr hätten gewährt werden müssen. Darauf ist daher mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
3.
Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit den Internetrecherchen nebst einer Verletzung des rechtlichen Gehörs eine Verletzung von
Art. 5 und 9 BV
geltend.
3.1
Art. 5 BV
zählt verschiedene Grundsätze rechtstaatlichen Handelns auf. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welcher dieser Grundsätze inwiefern vorliegend verletzt sein soll. Damit genügt die Beschwerde auch in diesem Punkt den Anforderungen an die Begründung gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, so dass darauf nicht einzutreten ist.
3.2 Aus dem nämlichen Grund nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine willkürliche Beweiswürdigung rügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfällt eine Behörde in Willkür, wenn sie ihrem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter allerdings einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 129 I 173
E. 3.1 S. 178
;
127 I 54
E. 2b S. 56, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin unterlässt es darzutun, inwiefern das Verwaltungsgericht eine derartige, gegen
Art. 9 BV
verstossende Beweiswürdigung vorgenommen haben soll. Es reicht nicht aus, bloss diese Verfassungsbestimmung anzurufen mit der Bemerkung, weitere Ausführungen dazu erübrigten sich. Die Beschwerde genügt auch insofern den Begründungsanforderungen im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht.
4.
Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts geltend, die Wiederherstellungsverfügung vom 21. März 2001, welche den Bauabschlag für die bisherige sexgewerbliche Nutzung beinhaltet und zudem die Aufhebung der Massagesalons sowie die Wiederherstellung der Wohnnutzung verlangt, setze sich nicht mit der Bestandesgarantie auseinander. Trotzdem habe sich das Verwaltungsgericht geweigert, die umstrittene Verfügung als nichtig zu qualifizieren und die Sache im Lichte der Bestandesgarantie zu prüfen. Damit habe das Verwaltungsgericht die Eigentumsgarantie im Sinne von
Art. 26 BV
verletzt; zudem sei es durch die Nichtanwendung der in Art. 3 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) verankerten Besitzstandsgarantie in Willkür verfallen.
4.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 122 I 97
E. 3a/aa S. 99). Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwer wiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; dagegen haben inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Bern/Genf 2002, N. 958 ff.). Liegt eine nichtige Verwaltungsverfügung vor, geht ihr jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (
BGE 116 Ia 215
E. 2a S. 217;
115 Ia 1
E. 3 S. 4).
4.2 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, dass die Nichtigkeit der unbestrittenermassen in Rechtskraft erwachsenen Wiederherstellungsverfügung zu verneinen sei, auch wenn sie sich nicht mit dem Aspekt der Bestandesgarantie auseinandergesetzt habe. Diese Auffassung ist - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin leidet die umstrittene Verfügung durch die beanstandete Unterlassung nicht an einem inhaltlich schweren Mangel. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn die Frage der Wiederherstellung nicht auch unter dem Gesichtspunkt der Bestandesgarantie geprüft worden ist. Massgebend ist vielmehr, ob der dadurch bewirkte materielle Rechtsverlust als besonders schwer einzustufen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Wiederherstellungsverfügung verlangt von der Beschwerdeführerin einzig die Aufhebung der Massagesalons und die Wiederherstellung der Wohnnutzung nach Art. 7 der Vorschriften vom 8. Juni 1975 zum Zonenplan der Stadt Bern über die zulässigen Nutzungsarten (VzNZP). Gemäss dieser Bestimmung sind die in der Wohnzone Wb gelegenen Liegenschaften vorwiegend dem Wohnen vorbehalten. Nichtstörende Nutzungen, wie Ladengeschäfte, Kleingewerbe, Ateliers und dergleichen sind zulässig, soweit dadurch 10% der Bruttogeschossfläche nicht überschritten werden (Art. 5 Abs. 2 VzNZP). Bei diesen Vorschriften über die zulässige Nutzung handelt es sich um planungsrechtliche Eigentumsbeschränkungen, welche nach der Praxis des Bundesgerichts nicht besonders schwer wiegen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.191/1997 vom 26. November 1997, E. 2a). Folglich stellen auch Wiederherstellungsverfügungen, welche in Anwendung der vorerwähnten Bestimmungen erlassen werden, keinen besonders schweren Eigentumseingriff dar. Ist der Eingriff in das von der Bestandesgarantie geschützte Rechtsgut nicht schwerwiegend, vermag die unterlassene Prüfung der Wiederherstellungsverfügung unter dem Gesichtspunkt dieser Schutznorm keine Nichtigkeit des Verwaltungsakts zu bewirken. Soweit die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, die umstrittene Verfügung betreffe nur die Mieterinnen und nicht sie als Eigentümerin der Liegenschaft, ist ihr nicht beizupflichten. Entgegen ihrer Auffassung richten sich zonenplanerische Eigentumsbeschränkungen - wie hier das Verbot, die Liegenschaft Weissensteinstrasse 22a sexgewerblich zu nutzen - und damit auch gestützt darauf erlassene Wiederherstellungsverfügungen in erster Linie an die betroffenen Eigentümer (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.191/1997 vom 26. November 1997, E. 1b).
4.3 Ist die Nichtigkeit der Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2001 nach dem Gesagten zu verneinen, hatten die Behörden im vorliegenden Baubewilligungsverfahren nicht von Amtes zu prüfen, ob das damals verfügte Verbot sexgewerblicher Nutzung in der Liegenschaft der Beschwerdeführerin mit der Bestandesgarantie vereinbar ist. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe durch die unterlassene Prüfung die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) verletzt, ist daher unbegründet.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich des Weiteren auf den Standpunkt, die Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2001 verlange nur die Aufhebung der rechtswidrigen Nutzung der Wohnungen als Massagesalons und die Wiederherstellung der Wohnnutzung nach Art. 7 VzNZP. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass damit auch sporadisch erbrachte sexuelle Dienstleistungen in der eigenen Wohnung verboten worden seien, sei willkürlich und widerspreche insbesondere dem Text der Wiederherstellungsverfügung.
Die Beschwerdeführerin will damit offenbar geltend machen, solche (entgeltliche) Dienstleistungen seien selbst dann, wenn die Bestandesgarantie vorliegend nicht zum Tragen komme, nach Art. 7 VzNZP und der Wiederherstellungsverfügung weiterhin zulässig.
5.2 Die Wiederherstellungsverfügung verlangt die Aufhebung der rechtswidrigen Nutzung der Wohnungen als Massagesalons, ohne dass sie diesen Begriff näher definiert. Soweit die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, die Mieterinnen würden vom Text der Wiederherstellungsverfügung nicht erfasst, ist ihr nicht zu folgen. Unter dem Begriff "Salon" werden Gesellschafts- und Empfangszimmer verstanden (vgl. Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Band 1, Mannheim/Leipzig/ Wien/Zürich 2000). Weitere Voraussetzungen sind an diesen Begriff nicht geknüpft. Als Massagesalons für sexgewerbliche Dienstleistungen fallen demzufolge nicht nur Zimmer in Betracht, die Dritten dazu zur Verfügung gestellt werden, sondern auch solche, die Mieterinnen selbst zur Prostitution dienen. Mit der im Dispositiv der Wiederherstellungsverfügung verlangten Aufhebung der Massagesalons war somit hinreichend klar, dass jegliche sexuellen Dienstleistungen zu unterbleiben hatten. Nichts anderes ergibt sich aus den dem Dispositiv vorangehenden Erwägungen. Das Bauinspektorat hat dort ebenfalls unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass nicht nur sexgewerbliche Dienstleistungen Dritter, sondern auch von Mieterinnen mit der Wohnnutzung im Sinne von Art. 7 VzNZP unvereinbar seien. Das Verwaltungsgericht ist, wenn auch mit teils anderer Begründung, zum gleichen Ergebnis gelangt. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern dieses Ergebnis nachgerade unhaltbar sein soll. Damit genügt die Beschwerde auch insoweit den Anforderungen an die Beschwerdebegründung gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht (vgl. E. 3.2 hiervor), so dass auf diese Rüge nicht eingetreten werden kann.
6.
6.1 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin setze sich über das rechtsgültige Verbot der sexgewerblichen Nutzung hinweg und dulde die faktische (widerrechtliche) Nutzung. Wer sich zu seinen Gunsten auf eine Rechtslage berufe, die er selber bewusst missachte, handle rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Abzustellen sei daher vorliegend nicht auf die rechtlich zulässige, sondern auf die von der Rechtslage abweichende faktische Nutzung. Die weiterhin sexgewerbliche Nutzung in der Liegenschaft der Beschwerdeführerin sei daher an den Gewerbeanteil anzurechnen. Damit sei der zulässige Gewerbeanteil ausgeschöpft bzw. durch das Bauvorhaben überschritten. Sobald die Beschwerdeführerin in ihrer Liegenschaft die Wohnnutzung durchgesetzt habe, sei es ihr unbenommen, ein neues Baugesuch für den Einbau eines Gastgewerbebetriebs mit Take-Away einzureichen.
6.2 Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Einwände sind unbegründet. Wohl trifft es zu, dass sie im Sommer 2002 mit allen Mietparteien neue Mietverträge abgeschlossen und darin ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die jeweilige Wohnung nur im Rahmen der baupolizeilichen Vorschriften genutzt werden dürfe bzw. nur zur Wohnnutzung erlaubt sei. Diese Vorkehren ändern jedoch nichts an der durch das Beweisergebnis erstellten Tatsache, dass verschiedene Mieterinnen in der Liegenschaft weiterhin sexuelle Dienstleistungen anbieten. Dass die Beschwerdeführerin davon Kenntnis hatte, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Trotzdem unterliess sie es, weitere Massnahmen gegen die untersagte sexgewerbliche Nutzung zu treffen. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführerin dulde bewusst die widerrechtliche Nutzung und ihre Berufung auf die rechtlich zulässige Nutzung sei daher rechtsmissbräuchlich, ist unter diesen Umständen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Unbehelflich ist sodann auch der Vorwurf, das Verwaltungsgericht argumentiere widersprüchlich, wenn es die zulässige gewerbliche Nutzung als ausgeschöpft betrachte und zugleich sexgewerbliche Dienstleistungen unterbinde. Werden trotz der Wiederherstellungsverfügung weiterhin solche Dienstleistungen angeboten, ist nicht ersichtlich, weshalb die Anrechnung dieser Nutzung an den Gewerbeanteil unhaltbar sein soll.
7.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Diese hat zudem den anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 2 OG
).