Urteil 2A.555/2000 (2001)
Rechtsgebiet: public_law

A.- Ressortissante marocaine, A._ est arrivée en Suisse en novembre 1998. En raison de son mariage le 21 janvier 1999 avec C._, citoyen italien né le 18 novembre 1965, titulaire d'une autorisation d'établissement, elle a bénéficié d'une autorisation de séjour.
En raison des violences graves et permanentes de son époux qui au surplus la séquestrait, elle s'est enfuie du domicile conjugal le 31 août 1999 à l'occasion d'un déménagement pour se réfugier dans un foyer.
Le 3 septembre 1999, elle a déposé plainte pénale contre son mari pour lésions corporelles, violences conjugales, séquestration et viol entre époux.
Le 26 janvier 2000, elle a intenté une action en séparation de corps contre son conjoint.
B.- Le 27 janvier 2000, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a informé l'intéressée qu'il renonçait, en l'état, "à mettre en exécution [son] intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour". Il a toutefois réservé l'approbation de l'Office fédéral des étrangers (ci-après: l'Office fédéral).
Le 10 mars 2000, ce dernier office a refusé de donner son approbation au renouvellement de l'autorisation de séjour.
Le 12 octobre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment prononcé la séparation de corps entre les époux.
Le 19 octobre 2000, A._ a donné naissance à une fille nommée D._.
Le 31 octobre 2000, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a rejeté le recours de l'intéressée contre la décision prise le 10 mars 2000 par l'Office fédéral. Il a essentiellement considéré que, les époux vivant séparés depuis le 31 août 1999, A._ ne pouvait se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, peu importaient les motifs et responsabilités de la séparation du couple. Par ailleurs, l'intéressée ne s'était pas créé, pendant son séjour en Suisse, de liens particulièrement intenses et profonds avec son pays d'accueil, les conjoints s'étant séparés après huit mois et aucun enfant n'étant issu de leur union. Elle avait en outre conservé de fortes attaches avec le Maroc où elle était née, avait été éduquée et passé toute son adolescence et ses premières années d'adulte, de sorte qu'elle n'avait pas atteint un niveau d'intégration tel qu'il se justifierait de renouveler son autorisation de séjour dont elle avait bénéficié uniquement en raison de son mariage avec un ressortissant étranger titulaire d'une autorisation d'établissement. Enfin, il ne s'imposait pas non plus d'approuver le renouvellement de son autorisation de séjour pour qu'elle puisse assister aux procédures civiles et pénales intentées contre son mari, dès lors qu'elle pourrait obtenir un visa ponctuel à cet effet. Les coûts de voyage élevés invoqués n'étaient pas relevant à cet égard, car il appartiendrait aux autorités judiciaires de déterminer dans quelle mesure sa présence aux procédures précitées était nécessaire et de prendre le cas échéant les dispositions pour assurer sa comparution.
Le 7 novembre 2000, l'Office fédéral a imparti à A._ un délai échéant le 30 janvier 2001 pour quitter la Suisse.
C.- Le 30 novembre 2000, le Département fédéral a déclaré irrecevable la demande en révision de sa décision prise le 31 octobre 2000 présentée par l'intéressée. Il a estimé en substance que la naissance de sa fille D._ n'était pas un fait nouveau important ouvrant la voie de la révision dès lors que A._ avait accouché avant que la décision dont elle demandait la révision ne soit prise et qu'elle était déjà enceinte, probablement de onze semaines, au moment où elle a interjeté recours contre la décisiondu 10 mars 2000 de l'Office fédéral. L'acte de naissancene constituait pas non plus une preuve nouvelle dans la mesure où il porte sur un fait qu'elle ne pouvait ignorer et qu'elle n'avait en outre pas invoqué. Par ailleurs, l'accouchement ayant eu lieu avant la décision départementale du 31 octobre 2000, la naissance de l'enfant ne pouvait pas non plus être invoquée dans le cadre d'une demande de réexamen adressée à l'Office fédéral. Enfin, le Département fédéral n'a pas exclu que la naissance de D._ puisse avoir une incidence sur l'éloignement et a invité l'Office cantonal à examiner attentivement cette question dans le cadre des mesures visant à l'exécution du renvoi.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 31 octobre 2000 par le Département fédéral et celle prise le 10 mars 2000 par l'Office fédéral. Elle requiert également d'ordonner le renouvellement de son autorisation de séjour et de "renvoyer le dossier à l'administration" pour nouvelle décision dans ce sens. Elle demande en outre à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Département fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours.
E.- Par ordonnance du 21 décembre 2000, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par l'intéressée.
F.- Par courrier du 23 février 2001, A._ a fait parvenir à l'autorité de céans l'arrêt rendu le 6 février 2001 par la Cour d'assises du canton de Genève condamnant son mari notamment à six ans de réclusion pour séquestrations aggravées, lésions corporelles simples, injures, viols et menaces.
Le 27 février 2001, le Département fédéral a également envoyé cet arrêt pour le joindre à son dossier.

Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas de droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 126 II 425
consid. 1 p. 427; 377 consid. 2 p. 381; 335 consid. 1a p. 337/338 et les arrêts cités).
b) L'
art. 17 al. 2 1
ère phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Cette disposition légale n'est applicable qu'aussi longtemps qu'existe une communauté conjugale juridique et effectivement vécue, contrairement à l'
art. 7 LSEE
qui n'exige que l'existence formelle du mariage pour que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse puisse prétendre à une autorisation de séjour. Peu importe la cause pour laquelle les époux ne vivent pas ensemble, pour autant que cette séparation ne soit pas de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit pas sérieusement envisagée. Il est également sans importance qu'aucune procédure en divorce n'ait été introduite ou qu'elle ne soit pas terminée (arrêt non publié du 1er avril 1998 en la cause Loukili contre le Département fédéral de justice et police consid. 2b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 p. 267 ss, p. 278).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante s'est mariée avec un étranger titulaire du permis d'établissement le 21 janvier 1999 et qu'elle vit séparée de son mari depuis le 31 août 1999, soit depuis une année et demie environ.
Le 12 octobre 2000, la séparation de corps entre les époux a en outre été prononcée. Ainsi, dans la mesure où la recourante ne fait plus ménage commun avec son conjoint depuis une assez longue période et que la reprise de la vie commune paraît exclue, elle ne peut pas déduire de l'
art. 17 al. 2 1
ère phrase LSEE un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, ce qu'elle ne prétend au demeurant pas.
c) aa) L'intéressée se réclame de l'art. 8 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (ci-après:
CEDH; RS 0.101) et soutient qu'elle aurait le droit de résider en Suisse en raison de son lien avec sa fille D._ qui aurait le droit d'être incluse dans le permis d'établissement de son père légal. Ce dernier ne serait toutefois pas le père biologique.
bb) Selon l'
art. 17 al. 2 3
ème phrase LSEE, si un étranger possède l'autorisation d'établissement, ses en-fants célibataires âgés de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents.
L'
art. 8 par. 1 CEDH
, qui garantit le respect de la vie privée et familiale, confère en principe un droit à l'autorisation de séjour, à condition que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou permis d'établissement) soit étroite et effective (
ATF 126 II 425
consid. 2a p. 427; 377 consid. 2b et 2c p. 382-386).
cc) De l'aveu de la recourante, son époux n'est pas le père de sa fille avec qui elle ne vit plus. Son enfant ne demeure pas non plus avec celui-ci. L'intéressée ne prétend par ailleurs pas que son mari entretiendrait des contacts avec sa fille ou qu'il exercerait un droit de visite. Son enfant D._ n'a dès lors pas de droit à être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père légal. Il importe peu à cet égard que son époux soit le père légal de sa fille en vertu de l'
art. 255 al. 1 CC
. Partant, la recourante ne peut se prévaloir d'une relation étroite et effective avec un membre de sa famille - D._ en l'occurrence - ayant le droit de s'établir en Suisse.
Au demeurant, l'intéressée ne prétend pas non plus qu'elle ou son enfant D._ entretiendraient une relation vécue et effective avec le père biologique de sa fille, ni d'ailleurs que ce dernier bénéficierait d'un permis d'établissement ou aurait le droit d'obtenir un tel permis.
d) Dès lors, la recourante n'a pas de droit à l'autorisation de séjour, que ce soit sur la base de l'
art. 17 al. 2 LSEE
ou de l'
art. 8 par. 1 CEDH
- la conduite d'un procès concernant sa vie privée et familiale ne conférant au demeurant pas non plus de droit à une telle autorisation. Son recours de droit administratif se révèle donc irrecevable en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ. Par ailleurs, le présent recours est également irrecevable comme recours de droit public car l'autorité intimée est une autorité fédérale (
art. 84 al. 1 OJ
a contrario).
2.- Pour le surplus, la question de savoir si l'intéressée remplit le cas échéant les conditions de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21) ne fait pas l'objet de la présente procédure, de sorte qu'elle ne doit pas être examinée (à ce sujet cf. Wurzburger, op. cit. , p. 291 à 298).
3.- Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
Au surplus, le Tribunal fédéral a pris note que l'Office cantonal était invité à examiner attentivement la situation de la recourante dans le cadre des mesures visant à l'exécution du renvoi.
L'intéressée a présenté une requête d'assistance judiciaire au sens de l'
art. 152 OJ
. Celle-ci doit toutefois être rejetée, les conclusions du recours apparaissant d'emblée vouées à l'échec. Toutefois, compte tenu de la situation financière modeste de la recourante, il y a lieu de fixer l'émolument judiciaire mis à sa charge au minimum prévu par l'
art. 153a al. 2 lettre b OJ
.