Urteil 5C.269/2006 (2007)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A.a X._ und Y._ lernten sich Ende 1998 kennen und unterhielten bis im Februar 1999 eine Beziehung. Am 1. November 1999 gebar X._ die Tochter Z._. Mit Urteil vom 26. September 2000 stellte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt die Vaterschaft von Y._ fest.
A.b Trotz intensiver Bemühungen gelang es der Vormundschaftsbehörde A._ nicht, einen gangbaren Besuchsablauf zwischen dem Kindsvater und der Tochter zu vermitteln. Sie wies daher die Kindsmutter am 28. Juli 2003 formell auf das Besuchsrecht des Kindsvaters hin und hielt sie unter anderem an, diesen mindestens halbjährlich über die Entwicklung von Z._ zu informieren und dem Kind allfällige Briefe des Vaters in angemessener Weise zur Kenntnis zu bringen sowie für die Aufrechterhaltung des telefonischen, brieflichen oder eventuellen E-Mail-Kontaktes besorgt zu sein. Sollten die Eltern bis zum Erreichen der ordentlichen Schulpflicht des Kindes keine Lösung gefunden haben, diesem das persönliche Kennenlernen des Vaters zu ermöglichen, werde die Vormundschaftsbehörde die zu ergreifenden Massnahmen prüfen. Das kantonale Vormundschaftsamt wies die gegen diese Verfügung von X._ erhobene Beschwerde am 14. November 2003 ab und beauftragte die Vormundschaftsbehörde, für das Kind Z._ einen Beistand nach
Art. 308 ZGB
zu bestellen. Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde von X._ ebenfalls ab.
B.
B.a Am 31. Januar 2005 ernannte die Vormundschaftsbehörde R._ per 1. März 2005 zur Erziehungsbeiständin von Z._ und betraute sie mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Kind. An der entsprechenden Sitzung erklärte X._, dass sie nie zulassen werde, dass Y._ ihre Tochter sehen würde, und dass eine Besuchsregelung vor dem 14. oder 15. Lebensjahr von Z._ nicht in Frage käme. Auf Anweisung der Vormundschaftsbehörde verbrachte die Erziehungsbeiständin am 8. September 2005 den Vormittag mit Z._ im Kindergarten und übergab dem Kind nach Informationen über den Vater Geschenke und las ihm Briefe vor. Es soll glücklich gewirkt, sich nach den Vorlieben des Vaters erkundigt und die Anwesenheit an seinem Geburtstag gewünscht haben. Zuvor hatte die Erziehungsbeiständin auf eine solche Begegnung verzichtet, da X._ dies nicht wünschte und stattdessen in ihrem Bericht vom 27. Juli 2005 eine Begutachtung von Z._ empfohlen hatte.
B.b Am 14. September 2005 reichte X._ bei der Vormundschaftsbehörde eine Gefährdungsmeldung ein mit der Begründung, das Vorgehen der Erziehungsbeiständin stelle das Kindswohl in Frage. Am 22. September 2005 gelangte X._ gegen das Vorgehen der Erziehungsbeiständin mit Beschwerde an die Vormundschaftsbehörde. Gegen deren abweisenden Entscheid reichte sie eine Beschwerde beim kantonalen Vormundschaftsamt ein, welches mit Entscheid vom 31. Januar 2006 auf ihre Begehren teilweise nicht eintrat und zudem die Erstellung eines Gutachtens ablehnte.
B.c X._ gelangte daraufhin an das Kantonsgericht, welches ihre Beschwerde am 23. August 2006 abwies.
C.
X._ ist am 25. Oktober 2006 mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Anweisung an die zuständige Behörde, ein psychiatrisches Gutachten bezüglich des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kindsvater und ihrer Tochter in Auftrag zu geben, wobei die persönlichen Differenzen der Eltern und deren Auswirkungen auf das Kindeswohl zu thematisieren seien. Zudem sei die zuständige Behörde anzuweisen, keine weiteren Schritte bezüglich der Förderung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kindsvater und ihrer Tochter zu unternehmen und keine diesbezüglichen Anweisungen an die Erziehungsbeiständin oder eine Betreuungsperson zu erteilen, bevor das Gutachten vorliege. Eventualiter sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.
D.
Mit Urteil vom heutigen Tag ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 5P.453/2006).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil ist vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ergangen, womit die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (aOG) weiterhin anzuwenden sind (
Art. 132 Abs. 1 BGG
).
1.2 Das angefochtene Urteil betrifft die Anordnungen über den persönlichen Verkehr mit einem unmündigen Kind. Die Berufung richtet sich gegen den Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts. Sie erweist sich damit als zulässig (
Art. 44 lit. d OG
,
Art. 48 Abs. 1 OG
). Zwar verlangt die Berufungsklägerin die vollständige Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, aus ihrer Begründung ergibt sich indes, dass nur Ziff. 1 und 4 desselben Gegenstand der Berufung bilden. Da sich die Kostenverteilung nach kantonalem und nicht nach eidgenössischem Recht richtet, wird sie in der Berufung nicht überprüft (
Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG
). Die Berufungsklägerin verlangt vom Bundesgericht Anweisungen an die zuständigen Behörden im Hinblick auf den persönlichen Verkehr zwischen dem Kindsvater und ihrer Tochter bis zum Vorliegen eines Gutachtens. Auf dieses Begehren ist nicht einzutreten, da es nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet und überdies nicht begründet wird.
1.3 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63. Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (
Art. 64 OG
). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid richten sowie das Vorbringen neuer Tatsachen, Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sind unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Damit können die Hinweise der Berufungsklägerin auf die Schreiben von Dr. S._ vom 14. Juni 2004, vom 8. April 2005 und vom 24. Oktober 2005 nicht berücksichtigt werden.
2.
Anlass zur vorliegenden Berufung gibt das Vorgehen der Erziehungsbeiständin zur Aufrechterhaltung des Kontaktes zwischen Kindsvater und Kind sowie die Frage, ob im Hinblick auf das Besuchsrecht des Kindsvaters ein psychiatrisches Gutachten über das Kind einzuholen sei.
2.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Vormundschaftsbehörde der Tochter der Berufungsklägerin auf Anweisung des kantonalen Vormundschaftsamtes per 1. März 2005 eine Erziehungsbeiständin ernannt und deren Auftrag im Einzelnen umschrieben habe. Diese Anordnung sei in Rechtskraft erwachsen. Die Erziehungsbeiständin habe insbesondere dafür sorgen müssen, dass die Berufungsklägerin ihre Pflicht erfülle, der Tochter allfällige Briefe des Vaters in angemessener Weise zur Kenntnis zu bringen und einen telefonischen, brieflichen oder E-Mail-Kontakt zwischen Vater und Tochter aufrecht zu erhalten. Die Berufungsklägerin habe ihrem Kind die Briefe und Geschenke des Vaters vorenthalten und keinen telefonischen und schriftlichen Kontakt zugelassen, weshalb die Erziehungsbeiständin für die Einhaltung dieser Pflicht habe sorgen müssen. Es habe für die Erziehungsbeiständin keine andere Möglichkeit gegeben, als die Briefe und Geschenke des Vaters dem Kind selber zu übergeben und vor allem ihm vom Vater zu berichten. In diesem Sinne sei sie zur Ersatzvornahme befugt gewesen. Im Wesentlichen habe der Besuch im Kindergarten aber dazu gedient, das Kind kennenzulernen, um beurteilen zu können, ob im Hinblick auf den geplanten persönlichen Kontakt zum Vater ein psychiatrisches Gutachten notwendig sei. Aus dem Bericht der Erziehungsbeiständin vom 13. Oktober 2005 über den Besuch im Kindergarten gehe zudem hervor, dass sie dabei durchaus kindergerecht vorgegangen sei. Das Kind sei dadurch nicht gefährdet worden, weshalb das Vorgehen der Erziehungsbeiständin nicht zu beanstanden sei.
2.1.1 Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, dass die Vorinstanz in diesem Punkt Bundesrecht verletze (
Art. 308 ZGB
). Die Erziehungsbeiständin habe lediglich die Aufgabe gehabt, den persönlichen Verkehr von Vater und Kind zu überwachen und die dafür nötigen Einzelheiten festzulegen. Hingegen habe sie keinen Auftrag erhalten, Weisungen der Vormundschaftsbehörde zu vollziehen, die sich an die Mutter richteten. Ein eigentlicher Vollzugsauftrag habe so wenig vorgelegen wie eine allenfalls notwendige Beschränkung der elterlichen Sorge. Der Beistand nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
sei kein Vollstreckungsorgan, weshalb die Ersatzvornahme rechtswidrig und zudem ohne anfechtbare Weisung erfolgt sei. Dass der Besuch der Erziehungsbeiständin im Kindergarten auch dem Kennenlernen des Kindes gedient habe und diese bei der Ersatzvornahme in einer kindergerechten Art vorgegangen sei, ändere nichts daran, dass sie dazu nicht befugt gewesen sei.
2.1.2 Soweit die Berufungsklägerin das Pflichtenheft der Erziehungsbeiständin in Frage stellt, ist sie auf die Verfügung der Vormundschaftsbehörde vom 28. Juli 2003 zu verweisen, welche die Pflichten beider Elternteile unmissverständlich umschreibt. Demnach haben sie alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt und insbesondere dem Kind die Möglichkeit zu bieten, seinen Vater auch persönlich kennenzulernen. Die Berufungsklägerin wird unter anderem dazu verpflichtet, dem Kind allfällige Briefe des Vaters in angemessener Weise zur Kenntnis zu bringen und dafür besorgt zu sein, dass ein telefonischer, brieflicher oder allenfalls E-Mail-Kontakt zwischen Vater und Tochter aufrechterhalten bleibt. Mit Verfügung vom 31. Januar 2005 wurde die per 1. März 2005 ernannte Erziehungsbeiständin mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Kind beauftragt. Sie hatte dafür besorgt zu sein, dass der (eben erwähnten) Verfügung der Vormundschaftsbehörde vom 28. Juli 2003 nachgelebt werde. Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass die Erziehungsbeiständin nötigenfalls anstelle der Berufungsklägerin für die Aufrechterhaltung des Kontaktes zwischen Vater und Kind zu sorgen hatte. Die Berufungsklägerin hatte einen solchen Kontakt seit jeher verhindert und an der Sitzung mit der Vormundschaftsbehörde vom 31. Januar 2005 sogar festgehalten, dass sie eine persönliche Begegnung des Kindsvaters mit ihrer Tochter nie zulassen werde und eine Besuchsrechtsregelung vor dem 14. oder 15. Lebensjahr nicht in Frage käme. Indem die Erziehungsbeiständin anlässlich des Besuchs im Kindergarten mit dem Kind über seinen Vater gesprochen, ihm Briefe vorgelesen und Geschenke überreicht hatte, hat sie nichts anderes getan, als die der Berufungsklägerin auferlegten Pflichten wahrgenommen. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin war die Erziehungsbeiständin nicht nur mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Festlegung der dazu notwendigen Einzelheiten betraut worden, weshalb ihre allgemeinen Ausführungen zu den Aufgaben eines Beistandes an der Sache vorbeigehen. Die Vormundschaftsbehörde hatte sie konkret verpflichtet, für die Einhaltung der mütterlichen Informationspflicht zu sorgen. Sie hatte diesen Auftrag bekräftigt und konkretisiert, nachdem sich die Erziehungsbeiständin vorerst geweigert hatte, gegen den Willen der Berufungsklägerin das Kind im Kindergarten zu besuchen. Damit hatte die Erziehungsbeiständin auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde gehandelt. Da die Berufungsklägerin sich seit Jahren allen behördlichen Weisungen in Bezug auf den Kontakt ihrer Tochter mit dem Vater widersetzt und sogar der Erziehungsbeiständin einen Besuch im Kindergarten untersagt hatte, durfte sie nicht davon ausgehen, dass die Vormundschaftsbehörde ihr vorerst eine anfechtbare Verfügung zustellen würde. Damit kann offen gelassen werden, ob die in Frage stehende Vorkehr überhaupt den Erlass einer Verfügung voraussetzt, zumal es um die Durchsetzung bereits festgelegter Pflichten geht. Die Berufungsklägerin war zudem gehalten, mit der Erziehungsbeiständin zusammen zu arbeiten, und ihre elterliche Sorge über das Kind war insofern beschränkt (Peter Breitschmid, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 308 ZGB
). Von einem Zusammenwirken im Interesse des Kindes kann angesichts der verfestigten Haltung der Berufungsklägerin jedoch keine Rede sein. Der Erziehungsbeiständin blieb somit keine andere Möglichkeit, als sich direkt an das Kind zu wenden, um ihren Auftrag zu erfüllen. Der Hinweis der Berufungsklägerin, die Erziehungsbeiständin sei kein Vollstreckungsorgan, weshalb deren Ersatzvornahme rechtswidrig sei, geht an der Sache vorbei. Es ging nämlich nicht um die Durchsetzung des Besuchsrechts des Kindsvaters, sondern um ein Gespräch mit dem Kind, das Vorlesen von Briefen und die Übergabe von Geschenken. Die Erziehungsbeiständin hat nichts anderes getan, als ihre Vermittlerrolle wahrzunehmen (Yvo Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 314). Hinzu kommt, dass die Vormundschaftsbehörde auf jeden Fall berechtigt ist, an den Elternteil, welchem kein Besuchsrecht zusteht, Briefe des Kindes weiterzuleiten (
BGE 126 III 219
E. 2c). Dies muss um so mehr gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - dem Kindsvater das Besuchsrecht grundsätzlich eingeräumt und eine Erziehungsbeistandschaft errichtet worden ist. Zudem war es angebracht, dass die Erziehungsbeiständin das ihr anvertraute Kind persönlich kennenlernen sollte, besteht doch ihre Aufgabe gerade darin, gegenüber Eltern und Kind als vertraute Ansprechspartnerin zu wirken (Peter Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu
Art. 308 ZGB
). Bei dieser Gelegenheit konnte sich die Erziehungsbeiständin auch eine Meinung über die Notwendigkeit eines psychiatrischen Gutachtens bilden und die von der Vormundschaftsbehörde verlangte Stellungnahme hierzu abgeben. Aus dieser Sicht war der Besuch der Erziehungsbeiständin im Kindergarten nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar notwendig.
2.2 Die Vorinstanz kam im Weiteren zum Schluss, es bestehe keine Notwendigkeit, das Kind der Berufungsklägerin im Hinblick auf den persönlichen Kontakt zu seinem Vater psychiatrisch begutachten zu lassen. Die Erziehungsbeiständin habe einen solchen Vorschlag nicht in der Sorge um das Wohl des Kindes gemacht, sondern aufgrund der Renitenz der Berufungsklägerin, welche weder ihren Pflichten nachkomme noch die Bereitschaft zeige, sie ihre Aufgabe erfüllen zu lassen. Die Berufungsklägerin mache die persönliche Kontaktnahme des Kindsvaters zu ihrer Tochter von dessen vorgängiger Entschuldigung abhängig, was nicht angehe. Zwar werde in der Lehre unter anderem in den Fällen ein Gutachten empfohlen, in denen innert angemessener Frist keine einvernehmliche Lösung über das Besuchsrecht gefunden werde. Die Berufungsklägerin komme den von der Vormundschaftsbehörde und den Gerichten auferlegten Pflichten gegenüber ihrem Kind nicht nach. Angesichts ihres jahrelangen Widerstandes gegen einen Kontakt ihrer Tochter zum Vater sei davon auszugehen, dass sie sich der Empfehlung eines Gutachters nur anschliessen würde, sofern er ihre Position bestätige. Zwar sei das Verhältnis der Eltern stark belastet, welcher Umstand zu einem Loyalitätskonflikt des Kindes führen könne. Nach Angaben der Mutter sei das Kind körperlich gesund. Die Kindergärtnerin attestiere ihm Intelligenz und eine starke Persönlichkeit. Unter diesen Voraussetzungen stelle ein allfälliger Loyalitätskonflikt keine Gefährdung des Kindes dar, zumal die Berufungsklägerin durch ihr Verhalten einiges zur Beruhigung der Situation beitragen könne.
2.2.1 Die Berufungsklägerin erachtet einen Kontakt zwischen Vater und Tochter angesichts der enormen Spannungen zwischen den Eltern als nicht realistisch und sieht darin eine Gefährdung des Kindeswohls. Sie bringt vor, durch die Beziehungsgeschichte mit dem Kindsvater extrem traumatisiert worden zu sein. Nun werde sie von der Vorinstanz noch massiv unter Druck gesetzt, indem diese auf die Möglichkeit hinweise, künftige Verfügungen mit der Androhung von Straffolgen zu versehen. Dadurch werde die Mutter-Kind-Einheit ernsthaft gefährdet. Die Vorinstanz habe ihre Bedenken nicht beachtet, ohne fachliche Abklärungen den persönlichen Verkehr einschliesslich des telefonischen oder schriftlichen Kontakts zwischen Vater und Kind zuzulassen. Jeder weitere Schritt im Hinblick auf die Beziehung des Kindes zum Vater sei zu unterlassen, bis das Gutachten einer Fachperson vorliege. Der Fall sei derart komplex, dass ohne Einholen einer Expertise die Untersuchungsmaxime verletzt werde.
2.2.2 Soweit die Berufungsklägerin ihre Beziehung zum Kindsvater in den Vordergrund rückt und in diesem Zusammenhang auf die Stellungnahmen von Dr. S._ verweist, welche von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden sind, versucht sie in unzulässiger Weise den Sachverhalt zu erweitern (E. 1.3). Ebenfalls nicht berücksichtigt wird ihre wiederholte Kritik am Verhalten des Kindesvaters.
2.2.3 Hingegen ist zu prüfen, inwieweit die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime verletzte, als sie auf die Anordnung eines Gutachtens verzichtete. Gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZGB
erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (
BGE 128 III 411
E. 3.2). Nötigenfalls zieht es Sachverständige bei und erkundigt sich bei der Vormundschaftsbehörde oder einer in der Jugendhilfe tätigen Stelle (Abs. 2). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für sämtliche Kinderbelange im Scheidungsprozess, sondern grundsätzlich für alle Zivilverfahren, welche die unmündigen Kinder betreffen (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 8 zu
Art. 145 ZGB
; vgl. auch
BGE 130 I 180
E. 3.2). Sind Fragen rund um den persönlichen Verkehr zwischen einem Elternteil und seinem Kind zu beantworten, so liegt es im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts, ob ein kinderpsychiatrisches oder kinderpsychologisches Gutachten einzuholen ist. Kann der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise abgeklärt werden, so erweist sich der Verzicht auf die Anordnung eines Gutachtens nicht als bundesrechtswidrig (Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, in FamPra.ch 2005, S. 950; Urteil 5C.210/2000 vom 27. Oktober 2000 in FamPra.ch 2001, S. 606 je mit Hinweisen). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz geht es im vorliegenden Fall um ein körperlich gesundes und intelligentes Mädchen mit einer starken Persönlichkeit. Allfällige Loyalitätskonflikte aus dem Kontakt mit dem Vater sind daher ihrer Ansicht nach nicht derart, dass sie eine Gefährdung des Kindes darstellen würden. Zudem könne die Mutter einiges dazu beitragen, dass ihre Tochter nicht in einen allzu grossen Loyalitätskonflikt gerate. Diese hat überdies den Besuch der Erziehungsbeiständin im Kindergarten gemäss den Feststellungen der Vorinstanz positiv erlebt, sich über die Nachfrage des Vaters sowie die Geschenke und Briefe gefreut und möchte den Vater persönlich kennen lernen. Weder der Entwicklungszustand des ca. sieben Jahre alten Mädchens noch der indirekte Kontakt zum Vater erfordern daher eine fachliche Begutachtung. Das Bild, welches sich die Vorinstanz vom Kind und seinem Umfeld machen konnte, erfordert ebenfalls keine zusätzlichen Abklärungen, insbesondere durch einen Experten. Der Umstand, dass die Berufungsklägerin seit Jahren mit Erfolg ihr Kind vom Vater abschottet, jede Zusammenarbeit mit der Erziehungsbeiständin verweigert und behördlichen Entscheiden keine Folge leistet, rechtfertigt in keiner Weise die von ihr geforderte Begutachtung des Kindes. Entgegen ihrer Behauptung wird das Wohl des Kindes durch den Kontakt zum Vater auch nicht gefährdet. Inwieweit die Berufungsklägerin unter der ganzen Situation allenfalls leidet und sich von den Behörden unter Druck gesetzt fühlt, ist in diesem Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung. Es geht in erster Linie um das Kind, welchem auch unter schwierigen Bedingungen das Recht zusteht, seinen Vater kennenzulernen und zwar nicht erst ab einem bestimmten Alter (
Art. 273 Abs. 1 ZGB
;
BGE 130 III 585
E. 2.2.2). Die Empfehlung der Erziehungsbeiständin, ein Gutachten zu erstellen, beruht offenbar mehr auf ihren eigenen Erfahrungen mit der Berufungsklägerin als den Erkenntnissen über die Vater-Kind-Beziehung. Dass sie keine gangbare Möglichkeit mehr sah, ihrem Auftrag gemäss den persönlichen Kontakt des Kindes zu seinem Vater aufzubauen, mag nachvollziehbar sein, rechtfertigt aber nicht eine erneute Verzögerung des Besuchsrechts, bis ein Gutachten erstellt ist (Urteil 5C.210/2000 vom 27. Oktober 2000, in FamPra.ch 2001, S. 606). Die Vorinstanz hat damit ihr Ermessen im Hinblick auf die Notwendigkeit eines Gutachtes nicht überschritten und den Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt.
3.
Nach dem Gesagten ist der Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss werden die Kosten der Berufungsklägerin auferlegt (
Art. 156 Abs. 1 OG
).