Urteil 4A_482/2013 (2014)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A.a.
Die SUISA Genossenschaft der Urheber und Verleger von Musik, Zürich, (SUISA, Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist die schweizerische Verwertungsgesellschaft für die Aufführungsrechte an nicht theatralischen Werken der Musik und übt ihre Tätigkeit mit Bewilligung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) aus.
Die Basel Tattoo Productions GmbH, Basel, (Beklagte, Beschwerdeführerin) produziert in Basel seit einigen Jahren die Veranstaltung "Basel Tattoo", die jeweils im Sommer auf dem Areal der ehemaligen Kaserne von Basel stattfindet.
A.b.
Die Parteien schlossen am 23. September 2005 einen Vertrag über die Zahlung von Gebühren für die im Rahmen des Basel Tattoo gespielte urheberrechtlich geschützte Musik ab. Gemäss diesem Vertrag erfolgt die Abrechnung nach dem von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Schiedskommission) am 27. November 2006 bzw. 1. Dezember 2008 genehmigten Gemeinsamen Tarif K bzw. Ka betreffend Grosskonzerte und konzertähnliche Darbietungen; Letzterer ist seit dem Jahre 2009 anwendbar.
Ziffern 14 f. von Tarif K (gültig bis Ende 2008 und somit auf die Veranstaltung des Basel Tattoo 2007 anwendbar) sehen Folgendes vor:
"14 Der Prozentsatz [von 10 % der Einnahmen] wird reduziert im Verhältnis Dauer der geschützten Musik : Dauer des Konzertes ohne Pausen, wenn der Kunde rechtzeitig ein Verzeichnis der aufgeführten Musik ein- reicht.
15 Bei konzertäh nlichen Darbietungen wird der Prozentsatz halbiert, wenn die Musik nur untergeordnete oder begleitende Funktion hat, wie zum Beispiel bei revueartigen, choreographischen Darbietungen oder Auf- führungen theatralischer Werke mit Begleitmusik."
Ziffern 14 f. von Tarif Ka (gültig sei dem 1. Januar 2009 und damit für das Basel Tattoo 2009 massgebend) lauten wie folgt:
" 14 Er [der Prozentsatz von 10 % der Einnahmen] wird reduziert
14.1 bei Konzerten im Verhältnis
Dauer der geschützten Musik : Gesamtdauer der aufgeführten Musik, wenn der Kunde rechtzeitig ein Verzeichnis der aufgeführten Musik einreicht.
14.2 bei konzertäh nlichen Darbietungen im Verhältnis
Dauer der geschützten Musik : Dauer der Veranstaltung ohne Pausen wenn der Kunde rechtzeitig ein Verzeichnis der aufgeführten Musik [...] sowie eine Aufstellung aller Darbietungen während der Veranstaltungen unter Angabe der jeweiligen Dauer einreicht.
15 Bei konzertähnlichen Darbietungen wird der Prozentsatz halbiert, wenn die Musik gleichzeitig mit anderen urheberrechtlich geschützten Werken oder Werkteilen aufgeführ t wird und wenn die Musik nur untergeordnete oder begleitende Funktion hat, wie zum Beispiel bei revueartigen, cho- reographischen Darbietungen oder Aufführungen theatralischer Werke mit Begleitmusik."
Für das Basel Tattoo 2006 stellte die SUISA am 15. Dezember 2006 Rechnung; diese wurde - nach Bereinigung einer Differenz bezüglich nicht urheberrechtlich geschützter Musik - am 28. Februar 2007 im Betrag von Fr. 69'042.10 beglichen. Für das Basel Tattoo 2007 stellte die SUISA am 19. Dezember 2007 Rechnung, die am 9. April 2008 auf den Betrag von Fr. 190'331.60 abgeändert wurde. Diese Rechnung wurde am 17. April 2008 bezahlt, wobei die Basel Tattoo Productions GmbH der SUISA mitteilte, die Bezahlung erfolge unter Vorbehalt. In Bezug auf die Rechnung für das Basel Tattoo 2008 bestanden zwischen den Parteien keine Differenzen. Für das Basel Tattoo 2009 stellte die SUISA am 25. Februar 2010 eine Rechnung von Fr. 196'715.30; die Basel Tattoo Productions GmbH bestritt ihre Zahlungspflicht.
B.
B.a.
Mit Klage vom 27. Oktober 2010 beantragte die SUISA dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, es sei die Basel Tattoo Productions GmbH zur Zahlung von Fr. 196'715.30 nebst Zins sowie von Fr. 34'714.45 nebst Zins zu verurteilen. Der zweitgenannte Betrag betraf eine Ermässigung, die in der Rechnung berücksichtigt worden war; die SUISA vertrat die Auffassung, der Anspruch auf diese Ermässigung sei zufolge nicht fristgemässer Bezahlung verwirkt. Am 11. Februar 2011 bezahlte die Beklagte die Rechnung für das Jahr 2009. Die SUISA änderte daraufhin ihre Rechtsbegehren: Sie verlangte, die Klage sei im Umfang der bezahlten Rechnung infolge Klageanerkennung abzuschreiben und die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 34'714.45 nebst Zins (Betrag der nach Ansicht der Klägerin verwirkten Ermässigung) zu verurteilen. Eventualiter sei gemäss den ursprünglichen Rechtsbegehren zu entscheiden. Die Beklagte widersetzte sich diesem Änderungsantrag und wies darauf hin, dass die Zahlung der Rechnung unter Vorbehalt erfolgt sei.
Mit Entscheid vom 27. Juni 2012 schützte das Zivilgericht die eingeklagte Forderung für das Jahr 2009 zur Hälfte (d.h. im Betrag von Fr. 98'357.65), liess jedoch gleichzeitig die Einrede der Verrechnung der Beklagten für zu viel geleistete Zahlungen per 2007 im Betrag von Fr. 95'165.80 zu und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung von Zins zu 5 % seit dem 27. Oktober 2010 auf dem Differenzbetrag. Die Mehrforderungen der Klägerin wies das Zivilgericht ab und liess auch die Einrede der Verrechnung der Beklagten für zu viel geleistete Zahlungen per 2006 nicht zu.
B.b.
Gegen das Urteil des Zivilgerichts vom 27. Juni 2012 erhob die SUISA Berufung an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei im Umfang von Fr. 196'715.30 infolge Klageanerkennung (Zahlung vom 11. Februar 2011) abzuschreiben; weiter sei die Beklagte zur Zahlung der verwirkten Ermässigung von Fr. 34'714.45, zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. Mai 2010 zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 20. Juni 2013 hob das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das Urteil des Zivilgerichts vom 27. Juni 2012 in Gutheissung der Berufung der Klägerin auf und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 196'715.30, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27. Oktober 2010. Gleichzeitig rechnete das Appellationsgericht die Zahlung vom 11. Februar 2011 von Fr. 196'715.30 an die Urteilssumme an, so dass die Beklagte nur noch verpflichtet war, Zins zu 5 % auf Fr. 196'715.30 für die Zeit seit dem 27. Oktober 2010 bis zum 11. Februar 2011 zu bezahlen. Die weitergehenden Klagebegehren wies es ab. Das Appellationsgericht erachtete insbesondere das Argument der Beklagten, die Basel Tattoos 2007 und 2009 seien je gesamthaft als urheberrechtlich geschütztes Bühnenwerk anzusehen, das die geschützte Musik in den Hintergrund dränge, für unzutreffend. Die doppelte Voraussetzung für eine Tarifreduktion nach Ziffer 15, dass nämlich die Musik gleichzeitig mit anderen urheberrechtlich geschützten Werken oder Werkteilen aufgeführt wird und der Musik nur untergeordnete oder begleitende Funktion zukommt, sah es nur bei wenigen Einzeldarbietungen als erfüllt an; es verzichtete allerdings darauf, die ausgestellten Rechnungen von sich aus zu korrigieren, nachdem sich nicht aus den Rechtsschriften ergab, wie eine solche Korrektur im Einzelnen vorzunehmen gewesen wäre.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei der angefochtene Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. Juni 2013 aufzuheben und der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 2012 zu bestätigen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid vom 20. Juni 2013 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht am 12. Dezember 2013 eine Replik ein. Die Beschwerdegegnerin teilte dem Bundesgericht mit Eingabe vom 18. Dezember 2013 mit, auf Bemerkungen zur Replik zu verzichten.

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 139 III 133
E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1.
Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 75 Abs. 1 und
Art. 90 BGG
). Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, wäre sie an sich als einzige kantonale Instanz zuständig gewesen, über die geltend gemachten Ansprüche zu entscheiden (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m.
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
sowie § 11 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; GS 221.100]). Dies ändert jedoch nichts an der Anfechtbarkeit des Entscheids.
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren teilgenommen (
Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG
). Abgesehen davon, dass ihr im vorinstanzlichen Verfahren die Gerichtskosten auferlegt wurden, verurteilt sie der angefochtene Entscheid zur Zahlung von Fr. 196'715.30 und damit zu einem höheren Betrag als in der Beschwerde beantragt. Auch wenn sie unter Berücksichtigung der im angefochtenen Entscheid angerechneten Zahlung von 11. Februar 2011 in derselben Höhe (mit Ausnahme des zugesprochenen Zinsbetrags) keine weitere Zahlung zu leisten hat, während die Differenz zwischen dem Forderungsbetrag und der zur Verrechnung gebrachten Forderung gemäss Beschwerdeantrag immerhin Fr. 3'191.85 beträgt, ist sie durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
), zumal nach ihrem Antrag die unter Vorbehalt erbrachte Zahlung vom 11. Februar 2011 - wie im erstinstanzlichen Urteil - unberücksichtigt bleibt und damit auch nicht von der Rechtskraftwirkung des Entscheids erfasst wird.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) - auf die Beschwerde einzutreten.
1.2.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Nicht zu den in
Art. 95 BGG
vorgesehenen Rügegründen gehört hingegen die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Anwendung und Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden kann (
BGE 136 I 241
E. 2.4;
135 III 513
E. 4.3 S. 521;
134 III 379
E. 1.2 S. 382 f.). Das Verfahren vor dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt richtete sich noch nach der nunmehr aufgehobenen Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1875 (aZPO/BS; vgl.
Art. 404 Abs. 1 ZPO
).
1.3.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 135 III 397
E. 1.4 S. 400;
134 III 102
E. 1.1). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (
Art. 9 BV
) geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 134 II 349
E. 3 S. 352
;
133 I 1
E. 5.5 S. 5;
133 III 439
E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf
Art. 42 Abs. 2 sowie
Art. 106 Abs. 2 BGG
, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.;
121 III 397
E. 2a S. 400;
116 II 745
E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399 f.;
131 III 384
E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
1.4.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Ausserdem hat der Beschwerdeführer mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (Urteile 4A_627/2012 vom 9. April 2013 E. 3.2; 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 570
). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl.
BGE 133 III 350
E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe
Art. 59 Abs. 3 und
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
(SR 231.1) verletzt, indem sie angenommen habe, dass die Regelung nach Ziffer 15 des Gemeinsamen Tarifs K bzw. Ka betreffend Grosskonzerte und konzertähnliche Darbietungen gerichtlich nicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Urheberrechtsgesetz überprüft werden könne und eine Reduktion nach dieser Bestimmung nur möglich sei, wenn dem mit der Musik aufgeführten Werk urheberrechtlicher Schutz und der Musik nur untergeordnete Bedeutung zukomme.
2.1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht unter Berufung auf die Verbindlichkeit der von der Schiedskommission genehmigten Tarife für die Gerichte auf eine Prüfung des anwendbaren Tarifs K bzw. Ka verzichtet. Die Verbindlichkeit nach
Art. 59 Abs. 3 URG
bedeute nicht, dass das Gericht die Tarife nicht auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben überprüfen könne. Obschon der Schiedskommission ein gewisser Ermessensspielraum zuzugestehen sei, könne dessen Überschreitung oder Missbrauch überprüft werden. Es sei daher zu prüfen, ob Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka durch
Art. 60 URG
noch gedeckt sei oder nicht.
Die für eine hälftige Reduktion vorgesehene Voraussetzung, dass es sich bei der gleichzeitig mit der Musik aufgeführten Darbietung um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt, sei mit
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
nicht vereinbar. Entsprechendes gelte für das zusätzliche Erfordernis für eine Tarifreduktion nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka, wonach die Musik nur untergeordnete oder begleitende Funktion haben darf; auch dieses führe zu unangemessenen Entschädigungen.
2.2.
2.2.1.
Die Verwertungsgesellschaften - im Bereich der Aufführungsrechte an nicht theatralischen Werken der Musik die SUISA - stellen für die von ihr geforderten Vergütungen Tarife auf, wobei sie über die Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden verhandeln (
Art. 46 Abs. 1 und 2 URG
). Sie legen diese der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten zur Genehmigung vor (
Art. 46 Abs. 3 URG
), die den Tarif genehmigt, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (
Art. 59 Abs. 1 URG
). Im Anschluss an die Genehmigung ist der Tarif zu veröffentlichen (
Art. 46 Abs. 3 URG
). Der Entscheid der Schiedskommission kann nach
Art. 74 URG
beim Bundesverwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden. Gegen einen entsprechenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend einen Tarifgenehmigungsbeschluss der Schiedskommission ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
; Urteile 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 1.1, zur Publikation vorgesehen; 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 1).
Nach
Art. 59 Abs. 3 URG
sind rechtskräftig genehmigte Tarife für die Gerichte verbindlich. Diese Vorschrift dient der Rechtssicherheit: Sie soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission - und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bzw. vom Bundesgericht - gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis der Angemessenheitsprüfung im Genehmigungsverfahren gebunden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Verwertungsgesellschaften befugt wären, gestützt auf einen genehmigten Tarif auch Vergütungsansprüche geltend zu machen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind; insbesondere ginge es nicht an, auf dem Weg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind. Die mit
Art. 59 Abs. 3 URG
angestrebte Rechtssicherheit ist hinreichend gewährleistet, wenn im zivilgerichtlichen Verfahren eine erneute Angemessenheitsprüfung ausgeschlossen ist. Die Zivilgerichte bleiben demnach befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (
BGE 125 III 141
E. 4a S. 144 f.; vgl. auch
BGE 127 III 26
E. 4 S. 28).
2.2.2.
Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass der Tarif K bzw. Ka rechtskräftig genehmigt worden ist. Ebenso wenig bestreitet sie, dass der Tarif für konzertähnliche Darbietungen auf sie anwendbar ist. Sie rügt auch nicht etwa, es werde ihr eine Vergütungspflicht für eine Tätigkeit auferlegt, die nach dem Gesetz vergütungsfrei wäre, und bestreitet weder, für ihre Veranstaltungen jeweils urheberrechtlich geschützte Werke Dritter verwendet zu haben, noch dafür eine Entschädigung zu schulden. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka sei hinsichtlich der Voraussetzungen einer Ermässigung für konzertähnliche Darbietungen zu restriktiv und wirft der Schiedskommission vor, sie habe einen in
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
vorgesehenen Grundsatz ungenügend berücksichtigt. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass die in
Art. 60 URG
aufgestellten Angemessenheitskriterien der Festlegung der im Tarif vorgesehenen Entschädigungssätze und deren verwaltungsgerichtlicher Überprüfung dienen, jedoch keinen individuellen Anspruch darauf begründen, dass eine nach dem Tarif geschuldete einzelne Entschädigung immer diesen Kriterien genügt ( ERNST BREM UND ANDERE, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu
Art. 60 URG
; vgl. auch PASCAL FEHLBAUM, in: Commentaire romand, 2013, N. 3 zu
Art. 60 URG
). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei den in
Art. 60 URG
genannten Kriterien vielmehr um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission, deren Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten überprüft werden können (vgl.
BGE 133 II 263
E. 8.2).
Entsprechend kann es beim erhobenen Vorwurf der Missachtung eines Kriteriums nach
Art. 60 Abs. 1 URG
nicht um die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung von
Art. 59 Abs. 3 URG
unberührte Befugnis der Zivilgerichte gehen, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden. Im Gegensatz zu
BGE 125 III 141
ff. bzw.
BGE 127 III 26
ff., in denen zu beurteilen war, ob gestützt auf die genehmigten Tarife Vergütungen für Tätigkeiten gefordert wurden, die nach Art. 19 bzw.
Art. 26 URG
gar nicht in ein fremdes Urheberrecht eingreifen, geht es im vorliegenden Fall um die tarifrechtliche Frage der Voraussetzungen einer Reduktion der Vergütungen bei gleichzeitiger Aufführung anderer Darbietungen. Die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Angemessenheitskriterien nach
Art. 60 URG
ist ausschliesslich im Beschwerdeverfahren gegen einen Genehmigungsentscheid der Schiedskommission zu prüfen. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ist der rechtskräftig genehmigte Tarif K bzw. Ka nach
Art. 59 Abs. 3 URG
für die Zivilgerichte verbindlich und kann daher nicht mehr auf die Vereinbarkeit mit
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
überprüft werden.
2.2.3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zudem zu Unrecht darauf, Ziffer 15 von Tarif K, der - im Gegensatz zur entsprechenden Bestimmung von Tarif Ka - das Erfordernis des urheberrechtlichen Schutzes von gleichzeitig mit der Musik aufgeführten Werken nicht ausdrücklich erwähnt, sei entgegen dem angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
dahingehend auszulegen, dass eine Reduktion auch zu gewähren sei, wenn die gleichzeitig mit der Musik erbrachten Darbietungen keinen urheberrechtlichen Schutz geniessen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass auch Ziffer 15 von Tarif K eine tarifliche Konkretisierung der sogenannten Ballettregel darstellt. Danach wird die Urheberrechtsentschädigung anteilmässig reduziert, falls mit den kollektiv verwerteten Werken gleichzeitig andere dargeboten werden, wie dies eben beim Ballett der Fall ist, wo neben der Musik auch die Choreographie zu berücksichtigen ist (Botschaft vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG], etc., BBl 1989 III 565; Urteil 2A.248/1997 vom 16. Februar 1998 E. 2c/aa). Während die ebenfalls in
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
verankerte Pro-rata-temporis-Regel besagt, dass sich die Entschädigung für eine Aufführung mit geschützten und nicht geschützten Werken gemäss dem Anteil der nicht geschützten Werke an der Gesamtdauer der Darbietung reduziert (vgl. Ziffer 14 Tarif K bzw. Ka), soll mit der Ballettregel bei konzertähnlichen Darbietungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass neben der geschützten Musik andere urheberrechtlich geschützte, jedoch nicht kollektiv verwertete Werke genutzt werden ( DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, 3. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 60 URG
, N. 17 zu Art. 60; FEHLBAUM, a.a.O., N. 14 zu
Art. 60 URG
; BREM UND ANDERE, a.a.O., N. 13 zu
Art. 60 URG
). Die Ballettregel bezweckt gerade mit Rücksicht auf andere Urheberrechte, durch eine Reduktion im tariflichem Sinne Raum für andere Schutzberechtigte zu schaffen, die vom fraglichen Tarif nicht erfasst sind ( FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 733; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu
Art. 60 URG
). Sind keine anderen Schutzberechtigten vorhanden, besteht demgegenüber entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kein Grund für die Anwendung der Ballettregel und eine entsprechende Tarifreduktion fällt ausser Betracht ( BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu
Art. 60 URG
).
Unter den in Ziffer 15 von Tarif K erwähnten "revueartigen, choreographischen Darbietungen oder Aufführungen theatralischer Werke" sind demnach - wie in Tarif Ka - urheberrechtlich geschützte Werke zu verstehen. Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie Ziffer 15 von Tarif K unter Berücksichtigung der erwähnten und seit Längerem angewendeten Berechnungsgrundsätze ausgelegt und erwogen hat, eine Tarifreduktion setze - wie Ziffer 15 von Tarif Ka - voraus, dass die geschützte Musik gleichzeitig mit anderen urheberrechtlich geschützten Werken aufgeführt wird. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz die angewendeten Tarifregeln bundesrechtskonform ausgelegt.
Inwiefern die von ihr ins Feld geführten Bestimmungen des Kartellgesetzes (KG; SR 251) zu einem anderen Auslegungsergebnis führen müssten, ist nicht ersichtlich. Dem Verhältnis zwischen der urheberrechtlich geschützten Musik und den ungeschützten Werken und Darbietungen hat die Vorinstanz im Übrigen mit der Pro-rata-temporis-Regel Rechnung getragen, indem sie die Entschädigung in Anwendung von Ziffer 14 Tarif K bzw. Ka gemäss dem Anteil der nicht geschützten Werke an der Gesamtdauer der Darbietung reduziert hat (vgl. CARLO GAVONI/ANDREAS STEBLER, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 500).
2.2.4.
Die Beschwerdeführerin bringt demnach zu Unrecht vor, die beiden Voraussetzungen einer Tarifreduktion bei konzertähnlichen Darbietungen nach Ziffer 15 K bzw. Ka, dass nämlich die gleichzeitig aufgeführte Darbietung ebenfalls urheberrechtlichen Schutz geniesst und die Musik nur untergeordnete Funktion hat, seien zu einschränkend und daher nicht massgebend. Soweit sie sich in ihrer weiteren Beschwerdebegründung dennoch darauf beruft, eine Tarifreduktion nach Ziffer 15 sei auch zu gewähren, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, ist darauf nicht weiter einzugehen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Reduktion nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka sei entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht anhand der einzelnen Darbietungen innerhalb der Basel Tattoos 2007 bzw. 2009 zu beurteilen, sondern habe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung dieser Veranstaltungen zu erfolgen, da diese je für sich urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 URG
darstellten. Zudem rügt sie in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.1.
Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe den aus
Art. 53 ZPO
und
Art. 29 Abs. 2 BV
fliessenden Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit den Ausführungen und Argumenten der Beschwerdeführerin zum Bühnenwerk nur oberflächlich auseinandergesetzt und sich auf die Frage der Schutzfähigkeit von Regieleistungen als urheberrechtliches Werk beschränkt habe.
Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, verlangt nicht, dass diese sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (
BGE 136 V 351
E. 4.2 S. 355
;
134 I 83
E. 4.1 S. 88;
133 III 439
E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat das Argument der Beschwerdeführerin, das Basel Tattoo als Ganzes sei als urheberrechtlich geschütztes Bühnenwerk anzusehen, durchaus berücksichtigt und hat auch die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die Choreographie, die Beleuchtung, die Kostüme und die Moderation nicht etwa übergangen. Die Beschwerdeführerin zeigt mit ihren Ausführungen nicht konkret auf, inwiefern ihr die vorinstanzliche Begründung verunmöglicht hätte, den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten.
Die Rüge der Gehörsverletzung stösst ins Leere.
3.2.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Basel Tattoos 2007 und 2009 seien je als Werk im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 URG
zu betrachten, womit der nach Ziffer 15 des Tarifs K bzw. Ka vorausgesetzte urheberrechtliche Schutz der gleichzeitig aufgeführten Darbietung durchgehend erfüllt sei. Die beiden Produktionen setzten sich aus verschiedenen Nummern zusammen, die inhaltlich sowohl durch das militärische Genre der Formationen als auch verwandte Themen zusammengehalten würden, die durch die sogenannten historischen Akte aufgenommen werde. So sei etwa im Jahre 2007 die Geschichte des Schweizer Militärs erzählt und im Jahr 2009 eine traditionelle Rehjagd nachgestellt worden. Der Themenbereich des Basel Tattoo diene als übergeordneter Aufhänger bei Auswahl, Arrangement und Kreation der Nummern.
Beide Produktionen, so die Beschwerdeführerin weiter, erfüllten die gesetzlichen Anforderungen für den Schutz als urheberrechtliches Werk ohne Weiteres. Sie zeichneten sich in erster Linie durch einen dramaturgisch perfekten Aufbau aus. Die Reihenfolge der einzelnen Nummern sei für den Spannungsbogen der gesamten Show äusserst wichtig und könne keinesfalls beliebig verändert werden. So würden beide Aufführungen durch den Auftritt der Massed Bands eröffnet, die aus verschiedenen Formationen bestehen, die während der Show auftreten. Durch das "Opening" werde der Zuschauer als Auftakt und Begrüssung zum Basel Tattoo gleich von mehreren wichtigen Formationen willkommen geheissen und könne sich so bereits auf die verschiedenen Einzelauftritte freuen (Stimmungsaufbau). Als zweite Nummer treten die Massed Pipes and Drums auf, so dass zwischen deren Auftritt und dem erneuten Einsatz von Dudelsäcken im Finale ein möglichst grosser Abstand bestehe; dazwischen würden jeweils die historischen Akte eingereiht, bei denen dem Zuschauer etwa die Geschichte des Schweizer Militärs vermittelt oder eine traditionelle Rehjagd geboten werde. Diese drei Nummern zusammen würden ein perfektes "Begrüssungsbouquet" abgeben, mit dem die Besucher auf die Show eingestimmt würden. Nachdem sich am Basel Tattoo 2006 die Darbietung des "Top Secret Drum Corps" als "Maximum und Publikumsmagnet" herauskristallisiert habe, trete diese Gruppe nun stets als Höhepunkt am Ende, direkt vor dem Finale, auf. Der gesamte Spannungsbogen würde durchbrochen, wenn des "Top Secret Drum Corps" bereits zu Beginn der Show seinen Auftritt hätte. Auch die übrigen Nummern würden alle aufeinander abgestimmt; bei deren Programmation werde stets dafür Sorge getragen, dass sich temporeiche und langsame Nummern, reine Tanz- und Marschmusiknummern und militärische und zivile Formationen abwechselten, ergänzten und miteinander verflössen. Ebenfalls abgestimmt werde das Programm aufgrund des farblichen Eindrucks der Formationen, indem etwa eine Formation mit roten Kostümen nach einer mit schwarzen Kostümen auftrete.
3.2.2.
Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (
Art. 2 Abs. 1 URG
). Nach der Legaldefinition ist Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (
BGE 136 III 225
E. 4.2 S. 228 f.;
134 III 166
E. 2.1 S. 169 f.;
130 III 168
E. 4.4 S. 172, 714 E. 2.1).
Es ist unbestritten, dass den einzelnen im Rahmen der Basel Tattoos 2007 und 2009 dargebotenen Nummern jeweils als choreographische Werke nach
Art. 2 Abs. 2 lit. h URG
urheberrechtlicher Schutz zukommen kann, sofern diese im konkreten Fall die gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Dies hat auch die Vorinstanz nicht verkannt, sondern hat etwa den aufgeführten Akt zur schweizerischen Militärgeschichte im Jahre 2007 als urheberrechtlich geschütztes theatralisches Werk anerkannt. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Darbietungen Dritter im Rahmen ihrer jährlichen Veranstaltung in eine abwechslungsreiche Reihenfolge. Abgesehen von der Verbindung der einzelnen Darbietungen wird aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht klar, inwiefern der Gesamtproduktion - über die einzelnen Nummern hinaus - selbst Werkcharakter zukommen soll. Der durch die Reihenfolge der Darbietung angestrebte Spannungsbogen wie auch der von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Umstand, dass die Abfolge der ersten drei Nummern im Rahmen des "Begrüssungsbouquets" nicht anders denkbar wäre bzw. das "Top Secret Drum Corps" als Publikumsmagnet erst zum Schluss aufspielt, entspricht einem Rezept, nach dem sich Publikumsveranstaltungen allgemein ausrichten (vgl. etwa Adrian Steiner, Urheberrechtliche Schutzfähigkeit der Zirkus- und Varietékunst, 1998, S. 153). Eine geistige Schöpfung der Kunst, die individuellen Charakter hat, ist darin nicht zu erblicken. Ebenso wenig führen die weitgehend fehlenden Pausen zwischen den einzelnen Nummern zu einem urheberrechtlich geschützten Gesamtwerk; durch die Moderation, die jeweils die einzelnen Nummern einführt und begleitet, wird der Eindruck einer Abfolge eigenständiger Darbietungen zudem eher noch verstärkt. Inwiefern die verschiedenen Einzelnummern "miteinander verwoben" sein sollen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar; ein gestalteter Übergang, geschweige denn eine durchgehende Dramaturgie oder Choreographie ist nicht ersichtlich. Der blosse Umstand, dass die einzelnen Nummern "sowohl durch das militärische Genre der Formationen als auch verwandte Themen" zusammengehalten werden sollen, vermag der Gesamtveranstaltung kein individuelles Gepräge zu verleihen. Die Beschwerdeführerin behauptet lediglich pauschal, die jährlichen Tattoo-Produktionen zeichneten sich dadurch aus, "dass die Auftritte der einzelnen Formationen hinsichtlich Kostümauswahl, Choreographie, Musikauswahl, Einmarsch und Ausmarsch, Länge/Gesamtdauer der gesamten Präsentation einer Formation, Länge/Gesamtdauer der einzelnen Musikstücke, Gesamteindruck und Spezial-Effekte aufeinander abgestimmt" seien, ohne dies jedoch näher zu begründen. Damit vermag sie nicht aufzuzeigen, inwiefern im konkreten Fall als Ganzes eine geistige Schöpfung der Kunst mit individuellem Charakter zum Ausdruck gebracht werden soll, die als Gesamtwerk die einzelnen Nummern überlagert.
3.2.3.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich auch aus
Art. 4 URG
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Nach
Art. 4 Abs. 1 URG
sind Sammlungen - wie etwa Lexika, Enzyklopädien, Handbücher, Anthologien oder Bildbände (Ivan Cherpillod, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 4 URG
) - selbständig geschützt, sofern es sich bezüglich Auswahl oder Anordnung um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt. Der urheberrechtliche Begriff der Sammlung ist wesentlich enger als jener des allgemeinen Sprachgebrauchs. Insbesondere weist ein Sammelwerk wegen der das ganze Werk durchdringenden Auswahlkriterien und der systematischen Anordnung eine gewisse innere Einheit auf; wo diese fehlt, liegt das Schwergewicht auf den einzelnen Teilen und der losen Zusammenstellung fehlt die Schützbarkeit (Roland von Büren/Michael A. Meer, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 136; vgl. auch Reto M. Hilty, Urheberrecht, 2011, § 8 Rz. 125 S. 103; Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 4 zu
Art. 4 URG
; Steiner, a.a.O., S. 159, wonach das artistische Programm aufgrund der einmaligen Auswahl und Anordnung der einzelnen Nummern nur in seltenen Fällen als Sammelwerk schutzfähig sein kann). Inwiefern das angebliche Sammelwerk im zu beurteilenden Fall als geistige Individualität mehr oder anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (vgl.
BGE 107 II 82
E. 3a S. 87), zeigt die Beschwerdeführerin nicht konkret auf. Ohnehin würde sich der Schutzumfang nur auf die Zusammenstellung, nicht aber auf die einzelnen Nummern beziehen, weshalb für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die konkret zu beurteilende Voraussetzung des urheberrechtlichen Schutzes der gleichzeitig mit der Musik aufgeführten Darbietung nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka nichts gewonnen wäre (vgl. Steiner, a.a.O., S. 159).
3.2.4.
Im Übrigen lässt sich aus den von der Beschwerdeführerin als Drehbücher für die beiden Basel Tattoos 2007 und 2009 bezeichneten Dokumenten (Beilage 8) weder ein Urheberrecht an der jeweiligen Gesamtveranstaltung noch an der Regieleistung der dafür verantwortlichen Person herleiten. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort zutreffend einwendet, enthalten die ein- bzw. fünfseitigen Dokumente jeweils eine Tabelle, die überwiegend logistische Anweisungen für den reibungslosen Ablauf der Veranstaltung aufführt (genauer Zeitplan, Namen der Gruppen und der verantwortlichen Personen, Titel der gespielten Musik, Ort der Ankunft bzw. des Abzugs, Anweisungen für das Bereitstellen von Material usw.). Abgesehen davon, dass der Regisseur eines Bühnenwerks - wie die Vorinstanz unter Hinweis auf
Art. 34 Abs. 3 URG
zutreffend ausführte - grundsätzlich als Interpret anzusehen ist, dem zwar ein verwandtes Schutzrecht, nicht jedoch ein eigentliches Urheberrecht zusteht, kann daher von einem urheberrechtlich geschützten Regiekonzept keine Rede sein (zur Rechtsstellung des Regisseurs etwa PETER MOSIMANN, in: Mosimann und andere [Hrsg.], Kultur, Kunst, Recht, 2009, § 4 Rz. 78 ff. S. 661 ff.).
3.2.5.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist demnach nicht davon auszugehen, dass die fraglichen Veranstaltungen der Jahre 2007 und 2009 jeweils in ihrer Gesamtheit urheberrechtlich geschützte Bühnenwerke im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 URG
sind. Damit ist auch ihr darauf gestütztes Argument entkräftet, das Erfordernis des urheberrechtlichen Schutzes der gleichzeitig mit der Musik aufgeführten Darbietung im Hinblick auf eine Reduktion nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka sei durchgehend erfüllt, weshalb die zusätzliche Voraussetzung der untergeordneten Rolle der Musik anhand einer Gesamtbetrachtung der Basel Tattos 2007 bzw. 2009 zu beurteilen sei.
3.3.
Wird die geschützte Musik - wie hier - nicht während der ganzen Dauer der Veranstaltung gleichzeitig mit einem urheberrechtlich geschützten Werk aufgeführt, sondern während bestimmter Einzeldarbietungen gespielt, ist im Hinblick auf eine Reduktion nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka folgerichtig für die jeweiligen Abschnitte zu untersuchen, ob die gleichzeitig aufgeführte Darbietung urheberrechtlichen Schutz geniesst und die Musik nur untergeordnete oder begleitende Funktion hat. Insoweit hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass die tariflich in Ziffer 15 verankerte Ballettregel im Zusammenhang mit der Pro-rata-temporis-Regel nach Ziffer 14 gesehen werden muss, wonach der Tarif im Verhältnis "Dauer der geschützten Musik : Dauer der Veranstaltung ohne Pausen " zu kürzen ist. Entsprechend kann es nach dem Zweck der Tarifbestimmungen nicht angehen, die zeitliche Komponente doppelt zu berücksichtigen, indem bei der Beurteilung der Wichtigkeit der Musik auf ihr Verhältnis zum Inhalt der gesamten Veranstaltung abgestellt würde. Nachdem der Dauer der geschützten Musik verglichen mit derjenigen der gesamten Veranstaltung bereits nach Ziffer 14 Rechnung getragen wird, muss der Zeitfaktor bei der Beurteilung der untergeordneten bzw. begleitenden Funktion der Musik nach Ziffer 15 ausser Betracht bleiben. Insoweit hat die Vorinstanz zutreffend nur für diejenigen Programmteile, in denen geschützte Musik aufgeführt wird, geprüft, ob die neben der Musik aufgeführten Werke urheberrechtlich geschützt sind und die Musik bloss eine untergeordnete oder begleitende Funktion hat.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der verschiedenen von der Vorinstanz geprüften Nummern der Basel Tattoos 2007 und 2009 eine unrichtige Anwendung von Ziffer 15 Tarif K bzw. Ka. Dabei bringt sie einerseits vor, die Vorinstanz habe verschiedentlich zu Unrecht das Vorliegen einer urheberrechtlich geschützten Choreographie verneint; andererseits erachtet sie den angefochtenen Entscheid hinsichtlich des Erfordernisses der untergeordneten Rolle der Musik bei mehreren aufgeführten Nummern für unzutreffend.
4.1.
4.1.1.
Ins Leere stossen zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerin, soweit sie in der vorinstanzlichen Erwägung, sie habe den Antrag auf eine Expertise im erstinstanzlichen Verfahren verspätet gestellt, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und des Beweisführungsanspruchs (
Art. 8 ZGB
bzw.
Art. 152 ZPO
) erblicken will.
Das von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Recht auf Beweis ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den Bereich des Bundesprivatrechts aus
Art. 8 ZGB
(vgl. nunmehr auch
Art. 152 ZPO
), der insoweit
Art. 29 Abs. 2 BV
konkretisiert (Urteile 4A_228/2012 vom 28. August 2012 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 138 III 625
; 5A_726/2009 vom 30. April 2010 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 136 III 365
; 5A_620/2007 vom 7. Januar 2010 E. 6.1). Die Nichtabnahme von Beweisen, die nicht prozesskonform beantragt werden, stellt jedoch keine Verletzung des Beweisführungsanspruchs dar (
BGE 133 III 295
E. 7.1 S. 299, 189 E. 5.2.2; je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 138 V 125
E. 2.1
;
134 I 140
E. 5.3). Die Beschwerdeführerin verkennt insbesondere, dass sich das erstinstanzliche Verfahren noch nach der nunmehr aufgehobenen Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1875 richtete (vgl.
Art. 404 Abs. 1 ZPO
). Ob die betreffenden Beweisanträge form- und fristgerecht gestellt waren, beurteilt sich daher nach kantonalem Prozessrecht, dessen Anwendung vom Bundesgericht nur überprüft wird, soweit die Rechtsschrift diesbezüglich eine hinreichend begründete Rüge enthält (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Eine entsprechende Rüge der verfassungswidrigen Anwendung der massgebenden kantonalen Verfahrensbestimmungen lässt sich der Beschwerde jedoch nicht entnehmen.
4.1.2.
Nach
Art. 2 Abs. 2 lit. h URG
können choreographische Werke und Pantomimen urheberrechtlichen Schutz geniessen. Vorausgesetzt ist nach
Art. 2 Abs. 1 URG
auch bei diesen, dass sie als geistige Schöpfungen der Kunst individuellen Charakter haben. Die Vorinstanz hat grundsätzlich zutreffend erwogen, dass auch eine Darbietung, in der - im Gegensatz zum Tanz - keine Sprünge, sondern blosses Herumgehen in sorgfältig einstudierten Bewegungsabläufen gezeigt wird, ein urheberrechtlich geschütztes Werk der Choreographie darstellen kann, sofern die Voraussetzung des individuellen Charakters erfüllt ist. Während bei der Tanzchoreographie eine bestimmte Kombination verschiedener Tanzschritte und Figuren, die für sich allein in der Regel als Gemeingut nicht schützbar sind, schon nach wenigen Schritten ihre Individualität zum Ausdruck bringen mag, gehören Volks- und Gesellschaftstänze als genormte Tänze, deren Schrittfolge und allfällige dazugehörende Bewegungen vorgegeben sind, zum Gemeingut; Individualität ist damit nicht zu erreichen (von Büren/Meer, a.a.O., S. 127 f.; vgl. auch Steiner, a.a.O., S. 138). Auch die Bewegungsabläufe grösserer Personengruppen im Rahmen der Marsch- bzw. Militärmusik entstammen regelmässig der Tradition und erscheinen stark genormt. Der Beschwerdeführerin kann insoweit nicht gefolgt werden, wenn sie sich unter Hinweis auf Musik und Tanz auf eine angeblich tiefe Schwelle für den urheberrechtlichen Schutz von Choreographien beruft und gestützt darauf vorbringt, der urheberrechtliche Schutz sei bei den konkret zu beurteilenden Choreographien bereits erreicht, sobald einzelne Schritte oder Figuren über einen genügend langen Weg kumuliert werden.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz daher zu Unrecht eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h URG vor. Nachdem die Beschwerdeführerin hinsichtlich des urheberrechtlichen Schutzes der zu beurteilenden Choreographien von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht, ist auf ihre Ausführungen in der Beschwerde zu den verschiedenen Nummern nicht im Einzelnen einzugehen. Abgesehen davon, dass sie dem Bundesgericht ohnehin über weite Strecken unter Verweis auf ihre Rechtsschriften im kantonalen Verfahren und weitere Aktenstücke lediglich in appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge darlegt, ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen, vermag sie den angefochtenen Entscheid damit nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen.
4.2.
4.2.1.
Auf die Ausführungen in der Beschwerde, mit denen sich die Beschwerdeführerin für die von ihr beanspruchte Reduktion nach Ziffer 15 von Tarif K bzw. Ka auf die untergeordnete Rolle der geschützten Musik beruft, braucht im Folgenden nur noch insoweit eingegangen zu werden, als die kumulative Voraussetzung des urheberrechtlichen Schutzes der gleichzeitig aufgeführten Darbietung im angefochtenen Entscheid bejaht worden ist. Soweit sie sich - wie sich erwiesen hat zu Unrecht (dazu vorn E. 2.2) - auf weniger strenge Voraussetzungen einer Tarifreduktion stützen will, erweisen sich ihre Vorbringen von vornherein als unbegründet.
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht auch in diesem Zusammenhang über weite Strecken unter Verweis auf ihre Rechtsschriften im kantonalen Verfahren und weitere eingereichte Dokumente in appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge, ohne eine Bundesrechtsverletzung der Vorinstanz aufzuzeigen. So reicht sie etwa zu den Auftritten der Polizeimusik Basel (2009) und des Musikvereins Bubendorf (2007) Zeitungsartikel ein und behauptet gestützt darauf ein vom angefochtenen Entscheid abweichendes Ergebnis. Ohnehin zeigt sie mit dem Hinweis darauf, dass das Publikum an zwei bestimmten Stellen laut klatsche und pfeife, nicht auf, dass die Vorinstanz mit ihrer Erwägung, die Musik bleibe trotz des choreographischen Werks im Vordergrund, Bundesrecht verletzt hätte.
4.2.2.
Die Ausführungen in der Beschwerde zum Auftritt der Militärmusik Rekrutenschule (2009) gehen an der Sache vorbei: So hat die Vorinstanz nicht etwa erwogen, "die choreographischen Darbietungen und Showeinlagen [sollen] die Musik nur unterstreichen"; vielmehr hat sie trotz der gezeigten Showeinlagen nachvollziehbar dafürgehalten, der Eindruck von tanzenden Musikern überwiege gegenüber dem Eindruck von musizierenden Tänzern.
4.2.3.
Zur Band of the Blues and Royals (2009) führte die Vorinstanz aus, die von den Musikern hoch zu Ross gespielten Melodien, die Leistung des gleichzeitigen Reitens und Musizierens sowie das prächtige Bild der auf schönen Pferden reitenden Musiker in ihren alten Kostümen, vermöge zu begeistern. Nachdem jedoch weder der Anblick der Pferde noch die technische Leistung und Körperbeherrschung der Musiker urheberrechtlich geschützt ist, sondern allenfalls die Choreographie der Darbietung (
Art. 2 Abs. 2 lit. h URG
), leuchtet die vorinstanzliche Erwägung durchaus ein, es sei nicht vorstellbar, bei dieser Darbietung die Musik als von einer choreographischen und urheberrechtlich geschützten Darbietung verdrängt zu beurteilen. Indem sich die Beschwerdeführerin - wie auch beim deutschen Luftwaffenmusikkorps 2 (2009) - ohne weitere Begründung auf die blosse Behauptung der untergeordneten Rolle der Musik beschränkt, vermag sie keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen.
4.2.4.
Auch hinsichtlich des Auftritts der New Zealand Army Band (2007) ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die Choreographie erscheint gegenüber der geschützten Musik zwar gleichwertig; dies reicht jedoch für eine Tarifreduktion nach Ziffer 15 Tarif K bzw. Ka nicht aus. Inwiefern der Vorinstanz mit ihrer Erwägung, die Musik habe nicht eine nur untergeordnete Rolle, Bundesrecht verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.
4.2.5.
Der Vorwurf der unrichtigen Anwendung von Ziffer 15 Tarif K bzw. Ka erweist sich insgesamt als unbegründet. Soweit die Vorinstanz auf eine Korrektur der Rechnungen von sich aus hinsichtlich der wenigen Darbietungen verzichtete, für die sie eine Tarifreduktion grundsätzlich für gerechtfertigt erachtete, nachdem sich aus den Rechtsschriften nicht ergab, wie eine solche Korrektur im Einzelnen vorzunehmen wäre, wird der angefochtene Entscheid nicht beanstandet.
5.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Der nicht berufsmässig vertretenen Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
). Unter Berücksichtigung ihrer Aufgaben als Verwertungsgesellschaft erscheint es nicht gerechtfertigt, ihr den vom Leiter ihres Rechtsdienstes geltend gemachten Arbeitsaufwand ausnahmsweise zu entschädigen (zur Entschädigung einer nicht anwaltlich vertretenen Partei für das bundesgerichtliche Verfahren
BGE 133 III 439
E. 4 S. 446 mit Hinweis auf
BGE 115 Ia 12
E. 5 S. 21).