Urteil 1A.211/2004 (2004)
Rechtsgebiet: public_law

Fatti:
A.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano aveva presentato alla Svizzera, il 14 ottobre 1996, una richiesta di assistenza giudiziaria, completata, in particolare il 7 luglio 1997, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di V._ e altre persone per i reati di corruzione e di falso in bilancio. Il Gruppo G._ avrebbe in effetti costituito, attraverso complesse operazioni con risvolti illegali, ingenti disponibilità finanziarie anche su conti bancari svizzeri, di cui il gruppo è il beneficiario economico.
Nell'ambito di ulteriori complementi rogatoriali, la cui esecuzione è stata anch'essa delegata al Ministero pubblico della Confederazione (MPC), in particolare del 20 maggio 2002, concernenti un procedimento penale contro il citato indagato, B._, F._ e P._ per i reati di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e riciclaggio, il Tribunale federale ha respinto rispettivamente dichiarato inammissibili numerosi ricorsi presentati da società e da un indagato di cui era stata ordinata la trasmissione di verbali di audizione e documenti bancari che li concernevano (cause 1A.285/2000 del 13 marzo 2001, 1A.411/1996 del 26 marzo 1997, 1A.37/2002 del 15 febbraio 2002, 1A.196 e 197/2002 del 30 settembre 2002, 1A.73/2003 del 17 settembre 2003 e 1A.253 e 254/2003 dell'11 marzo 2004).
B.
Mediante complemento del 22 giugno 2004 la citata procura ha chiesto di eseguire ulteriori misure di assistenza, in particolare di acquisire la documentazione di numerosi conti bancari e di poter partecipare all'esame degli atti sequestrati. Essa ha garantito di non utilizzare le informazioni prima d'averle ottenute nel quadro di una decisione formale di trasmissione.
Con ordinanza di entrata in materia del 23 agosto 2004, il MPC ha ammesso la richiesta integrativa; esso ha autorizzato le autorità giudiziarie italiane, segnatamente il sostituto procuratore della citata Procura, a partecipare alla cernita della documentazione per determinare la rilevanza delle informazioni assunte (dispositivo n. 3).
C.
La L._ ha impugnato questa decisione, conformemente all'indicazione (errata) contenuta nei rimedi di diritto, dinanzi al Tribunale penale federale, che ha trasmesso il gravame, per competenza, al Tribunale federale. Chiede di concedere effetto sospensivo al ricorso e di riformare il dispositivo n. 3 della decisione impugnata nel senso di non autorizzare la presenza dell'autorità italiana.
L'Ufficio federale di giustizia (UFG) e il MPC propongono di dichiarare inammissibile il ricorso; il MPC chiede inoltre di non concedere l'effetto sospensivo all'impugnativa.

Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (
DTF 130 II 321
consid. 1, 306 consid. 1.1).
1.2 L'art. 80g cpv. 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale, del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), dispone che la decisione incidentale, presa dall'autorità federale di esecuzione, anteriore alla decisione finale è impugnabile separatamente, entro il termine di dieci giorni dalla sua comunicazione (
art. 80k AIMP
), con ricorso di diritto amministrativo in caso di pregiudizio immediato e irreparabile, ai sensi dell'art. 80e lett. b, mediante il sequestro di beni (n. 1) o la presenza di persone che partecipano al processo all'estero (n. 2). Occorre però rilevare che un tale pregiudizio deve rimanere un'eccezione (FF 1995 III 3;
DTF 126 II 495
consid. 3 e 5): anche secondo la giurisprudenza il ricorso di diritto amministrativo, in tale ambito, è ammissibile solo in via eccezionale (
DTF 128 II 211
consid. 2.1, 253 consid. 3).
1.3 Nel complemento del 22 giugno 2004 l'autorità richiedente ha chiesto espressamente di poter partecipare all'esame dei documenti bancari allo scopo di esprimersi sulla loro rilevanza e di poter individuare ulteriori relazioni bancarie, in vista dell'inoltro di eventuali domande integrative. Essa si è inoltre impegnata a non utilizzare le informazioni ottenute fino alla loro trasmissione mediante decisione formale di chiusura. Certo, essa non ha espressamente fondato la richiesta di partecipazione sull'art. IX dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, del 10 settembre 1998 (in seguito: l'Accordo; RS 0.351.945.41), concernente la presenza di persone straniere nello Stato richiesto; l'Accordo è stato comunque richiamato riguardo alle modalità di trasmissione (diretta) della domanda (art. XVII). Secondo l'art. IX dell'Accordo, lo Stato richiesto, su domanda dello Stato richiedente, autorizza, tra l'altro, i rappresentanti di quest'ultimo ad assistere all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi dello Stato richiesto (cpv. 1). Questa norma prevede poi espressamente che i rappresentanti dell'autorità straniera non possono utilizzare, per indagini o come mezzo di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza in tale ambito, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e l'estensione dell'assistenza (cpv. 3).
Nella decisione impugnata il MPC, ritenendo che la partecipazione dei rappresentanti dell'autorità estera può agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda, ha implicitamente fondato la contestata autorizzazione sull'
art. 65a AIMP
, norma di cui ha richiamato il capoverso 3, unitamente all'art. IX cpv. 3 dell'Accordo. L'
art. 65a AIMP
dispone che ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza a operazioni di assistenza giudiziaria, nonché la consultazione degli atti, qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico (cpv. 1); la loro presenza può parimenti essere ammessa, con la già citata riserva del capoverso 3, qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero (cpv. 2).
1.4 Spetta al ricorrente dimostrare o perlomeno rendere verosimile, sulla base di elementi specifici e concreti, che il sequestro di beni o la presenza di partecipanti al processo all'estero gli causa un pregiudizio immediato e irreparabile e dimostrare che tale nocumento non potrà essere sanato mediante un giudizio che annulli, se del caso, la pedissequa decisione di chiusura (
DTF 130 II 329
consid. 2, 128 II 353 consid. 3 e rinvii). In concreto la ricorrente si limita tuttavia ad addurre che gli atti litigiosi contengono informazioni coperte dal segreto bancario, ciò che, come si vedrà, non è sufficiente a dimostrare un pregiudizio immediato e irreparabile.
1.5 Infatti, di massima, la presenza di funzionari esteri a una misura di esecuzione, che deve mantenere il carattere di passività che le è proprio (
DTF 118 Ib 547
consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; causa 1A.69/2001 del 3 maggio 2001, consid. 1), non implica ancora, per l'interessato, un pregiudizio immediato e irreparabile: ciò può essere il caso quando sussista il rischio che le autorità estere, con la loro presenza, possano avere conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza. Questo rischio può tuttavia essere evitato, quando l'autorità svizzera adotti le misure necessarie atte a impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero, ad esempio impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta e differendo la consegna di copie di atti fino al passaggio in giudicato della decisione di chiusura (
DTF 128 II 211
consid. 2.1, 127 II 198 consid. 2b pag. 204; causa 1A.228/2003 del 10 marzo 2004, consid. 3.3.1; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 231-233, 296 e 296-1; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2, 3 e 16 all'
art. 65a AIMP
).
In concreto, già nel citato complemento l'autorità richiedente ha espressamente assicurato che non utilizzerà le informazioni litigiose prima dell'emanazione di una decisione formale di chiusura (cfr.
DTF 128 II 216
consid. 2.1 pag. 216). Essa ha nuovamente ribadito questo impegno con scritto del 6 agosto 2004. Inoltre, il 16 settembre 2004, confermate queste garanzie, essa ha precisato al MPC che le stesse sono da interpretare alla luce dell'art. IV, concernente l'utilizzazione delle informazioni in osservanza del principio della specialità, e dell'art. IX dell'Accordo (sull'osservanza del principio della specialità da parte dell'Italia v.
DTF 124 II 184
consid. 5 e 6). L'autorità richiedente ha garantito, altresì, che le informazioni non saranno comunicate, neppure in via informale, a organi di polizia giudiziaria.
1.6 La ricorrente non fa valere che la contestata autorizzazione sarebbe incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto (art. IX cpv. 1 del Trattato), né ciò è ravvisabile nella fattispecie. Certo, l'
art. 65a AIMP
fa uso di un'espressione potestativa («può parimenti essere ammessa»), che conferisce all'autorità di esecuzione un largo potere di apprezzamento. In concreto le autorità inquirenti estere hanno però espressamente richiesto, richiamando in seguito anche l'art. IX dell'Accordo, di poter partecipare all'audizione, spiegandone i motivi. Ora, come si evince dal preambolo, l'Accordo ha lo scopo di semplificare i rapporti tra i due Stati e l'art. IX, tranne l'incompatibilità con i principi del diritto dello Stato richiesto, non prevede altre riserve alla sua applicazione (cfr. le direttive del 2003 dell'UFG sull'assistenza giudiziaria tra la Svizzera e l'Italia relative all'Accordo, segnatamente riguardo all'art. IX).
Del resto, anche dal profilo dall'
art. 65a AIMP
, vista la complessità dei fatti posti a fondamento della rogatoria iniziale e dei numerosi complementi inoltrati in seguito, non vi è dubbio che la presenza di inquirenti esteri, che meglio conoscono le diverse ramificazioni dell'inchiesta, potrà agevolare l'esecuzione delle misure richieste. Essa potrà inoltre, se del caso, rendere superfluo l'inoltro di ulteriori domande integrative: la contestata misura rispetta quindi il principio della proporzionalità, essendo in relazione con i fatti esposti nel complemento (
DTF 130 II 329
consid. 3 in fine, 5.1 in fine e 6).
1.7 La criticata partecipazione permetterà inoltre alla ricorrente di far valere immediatamente eventuali motivi che potrebbero ostare alla trasmissione di determinati atti, spiegandone le ragioni prima dell'emanazione di una decisione di chiusura (sulla procedura da seguire nell'ambito della cernita di documenti sequestrati, con la partecipazione di magistrati esteri, v.
DTF 130 II 14
consid. 4.4 pag. 17 e seg.; Zimmermann, op. cit., n. 479-2). È infatti manifesto che la trasmissione di informazioni inerenti alla sfera segreta, in particolare la consegna di documenti bancari all'autorità estera, potrà essere ordinata solo nell'ambito di una decisione di chiusura secondo gli
art. 80c o 80d AIMP
. È inoltre palese, come l'hanno d'altra parte espressamente assicurato, che i partecipanti al processo all'estero devono rispettare il principio della specialità (FF 1995 III ad art. 65a, pag. 24;
DTF 130 II 329
consid. 3, 124 II 184 consid. 5 e 6; sulla necessità di evitare ogni rischio che possa comportare la rivelazione intempestiva d'informazioni prima della chiusura della procedura d'assistenza v.
DTF 127 II 198
consid. 2b pag. 204 e consid. 4a e rinvii). Ne segue che, confermando la presenza di magistrati esteri, il MPC non ha violato il diritto federale, né ha abusato del potere di apprezzamento che gli compete (
art. 80i cpv. 1 lett. a AIMP
).
1.8 Occorre infine ricordare che censure di merito concernenti la richiesta italiana, in particolare quelle relative a un bonifico sospetto che secondo la ricorrente sarebbe invece riconducibile a una corretta e legale operazione commerciale, estranea ai fatti oggetto dell'inchiesta estera, non possono e non devono essere vagliate in questo stadio della procedura. In effetti, nell'ambito dell'esame di un ricorso incidentale, il principio della celerità (
art. 17 cpv. 1 AIMP
) impone di risolvere unicamente le questioni suscettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come in concreto quello della presenza di magistrati esteri, le altre questioni potendo essere sollevate, se del caso, in occasione di una decisione di trasmissione (
DTF 130 II 329
consid. 3; causa 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204 seg.).
2.
Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (
art. 156 cpv. 1 OG
).
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo (al riguardo cfr. l'art. 80f cpv. 2 secondo periodo, che rinvia all'applicazione, per analogia, dell'
art. 80l cpv. 2 e 3 AIMP
).