Urteil 2D_37/2008 (2008)
Rechtsgebiet: public_law

Faits:
A.
Ressortissante camerounaise née en 1977, AY._ a épousé le 11 mai 2005 à Yaoundé, BY._, né en 1948, de nationalité suisse. Ils se sont mariés sous le régime de la communauté des biens. Après le mariage, BY._ est rentré en Suisse. Le 27 mai 2005, AY._ a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour auprès du Consulat général de Suisse de Yaoundé afin de rejoindre son époux dans ce pays. Après avoir entendu BY._, lequel a déclaré vouloir annuler son mariage avec AY._, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après l'Office cantonal) a indiqué à l'intéressée son intention de refuser l'autorisation requise tout en lui accordant un délai afin qu'elle puisse exercer son droit d'être entendue.
Le 28 février 2006, le Service de l'état civil de X._ a fait savoir à l'Office cantonal qu'il avait transcrit dans son registre le mariage des époux Y._.
Le 1er mars 2006, AY._ est arrivée en Suisse. Le 9 mars 2006, elle a déposé une demande d'asile auprès du centre d'enregistrement de Kreuzlingen qu'elle a retirée le 15 mars 2006. Elle a alors été affectée au canton de Genève afin qu'elle puisse y régler ses problèmes, canton dans lequel une demande d'autorisation de séjour a été déposée le 11 mai 2006.
Le 3 juillet 2006, BY._ a transmis à l'Office cantonal la copie du jugement no 229 du 4 janvier 2006 par lequel le Tribunal de grande instance de Yaoundé avait annulé le mariage du 11 mai 2005 des époux Y._ à la suite de sa demande. AY._ a déposé, le 4 juillet 2006, une demande en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance).
Le 18 juillet 2006, le Service de l'état civil de X._ a remis à l'Office cantonal une communication de la dissolution judiciaire du mariage des époux Y._ à la suite du jugement du 4 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Yaoundé.
Le Tribunal de première instance a, par ordonnance sur mesures préprovisoires du 13 novembre 2006, déclaré irrecevable la requête de contribution d'entretien formée par AY._. Ledit Tribunal a rejeté une requête similaire par ordonnance sur mesures préprovisoires du 11 décembre 2006. Lors de la procédure, AY._ a allégué que le jugement du 4 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Yaoundé était un faux. Le Tribunal de première instance a communiqué cet état de fait au Procureur général du canton de Genève (ci-après: le Procureur général).
Par décision du 12 décembre 2006, l'Office cantonal a refusé de délivrer à l'intéressée une autorisation de séjour au motif que le mariage avait été annulé.
Le 4 février 2007, AY._ a donné naissance à un garçon dont le père n'est pas BY._ mais serait un ressortissant guinéen détenu dans le cadre de mesures de contrainte. En août 2007, elle a obtenu une autorisation de travail provisoire, révocable en tout temps, pour un emploi dans un bar.
Le Procureur général, saisi par le vice-président du Tribunal de première instance, a informé AY._ et BY._, par lettre du 29 mars 2007, que la procédure pour faux dans les titres relative au jugement du 4 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Yaoundé avait été classée. A la suite du recours de AY._, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a confirmé la décision de classement par ordonnance du 18 juillet 2007.
B.
La Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de AY._ par décision du 26 février 2008. Elle a considéré que le mariage de l'intéressée n'existait plus au regard du droit suisse, celui-ci ayant été annulé par le jugement du 4 janvier 2006 transcrit dans le registre d'état civil de X._. Par surabondance de droit, la Commission cantonale de recours a jugé que, même à retenir l'existence du mariage, la vie commune entre AY._ et BY._ n'avait duré que deux semaines et que, depuis lors, BY._ avait constamment affirmé ne plus vouloir partager sa vie avec AY._. Celle-ci invoquait abusivement ce mariage pour obtenir une autorisation de séjour. Finalement, la Commission cantonale de recours a estimé qu'il ne se justifiait pas non plus d'octroyer un titre de séjour à la recourante pour des motifs d'opportunité. AY._ était arrivée en Suisse illégalement en mars 2006 après avoir vécu plus de vingt-neuf ans au Cameroun. Elle n'avait en outre pas démontré posséder des attaches affectives étroites avec la Suisse ni y être particulièrement bien intégrée au niveau professionnel. Elle était entièrement à la charge de l'Etat, n'ayant travaillé que deux semaines en Suisse.
C.
Agissant par un seul acte intitulé "pourvoi en nullité, recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire", AY._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 26 février 2008 au motif qu'elle est en contradiction manifeste avec la situation effective. Elle invoque en outre la violation de l'interdiction de l'arbitraire, du droit fédéral, ainsi que de ses droits de partie, en particulier, de son droit d'être entendue. De plus, elle requiert l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été requis d'observations.

Considérant en droit:
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. La demande d'autorisation de séjour déposée le 11 mai 2006 doit donc être examinée à la lumière de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
2.
La recourante a déposé un seul acte contenant un recours unique intitulé "pourvoi en nullité, recours en matière de droit public et recours constitutionnel" avec cependant des conclusions distinctes pour chaque recours.
2.1 En tant que la décision attaquée concerne une autorisation de séjour, elle est fondée sur le droit public fédéral, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte en vertu de l'art. 82 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
Toutefois, selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
En vertu de l'
art. 7 al. 1 LSEE
(applicable en l'espèce, cf. consid. 5.1), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours en matière de droit public, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf.
ATF 126 II 265
consid. 1b p. 266 s'agissant du recours de droit administratif au sens des art. 97 ss de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 [OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006]).
La recourante, qui a épousé un Suisse en 2005, prétend que le jugement du 4 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Yaoundé annulant son mariage est un faux et qu'elle est toujours mariée à BY._, bien que l'état civil suisse ait enregistré la dissolution du mariage et que la Chambre d'accusation ait confirmé la décision de classement de la procédure pour faux dans les titres par ordonnance du 18 juillet 2007, l'enquête préliminaire n'ayant pas permis de déterminer si ce jugement était effectivement un faux. La question de savoir si le mariage de la recourante a été dissout ou non et si celle-ci peut encore en déduire un droit peut toutefois rester ouverte, car le recours doit de toute façon être rejeté.
2.2 Interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (
art. 89 al. 1 LTF
), dirigé contre un jugement rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF) et déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi, le recours en matière de droit public est, au surplus, recevable.
2.3 En tant que la recourante entend interjeter un pourvoi en nullité, son recours est irrecevable puisque ce moyen n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (RS 173.71; annexe ch. 9).
Quant au recours constitutionnel subsidiaire (
art. 116 LTF
), il est irrecevable, du moment qu'une autre voie de droit est ouverte à la recourante (
art. 113 LTF
). Les griefs que la recourante soulève dans ces recours et pourvoi, seront néanmoins examinés dans le cadre du recours en matière de droit public, la désignation erronée du recours ne nuisant pas au recourant (
ATF 131 I 291
consid. 3 p. 296;
126 II 506
consid. 1b p. 509).
3.
Selon l'
art. 95 LTF
, le recours peut être interjeté en particulier pour violation du droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel. Le Tribunal fédéral n'examine le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466).
Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées (
ATF 133 IV 286
consid. 6.2 p. 288) et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).
4.
4.1 La recourante se plaint du fait que la Commission cantonale de recours a constaté à tort que son mariage avait été dissout sans lui avoir donné au préalable la possibilité de prouver le contraire.
4.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (
ATF 126 I 7
consid. 2b p. 10), de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 132 II 485
consid. 3.2 p. 494;
127 III 576
consid. 2c p. 578 s.;
127 V 431
consid. 3a p. 436). Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 429). En outre, l'
art. 29 al. 2 Cst.
ne confère pas à lui seul le droit d'être entendu oralement par l'autorité (cf.
ATF 122 II 464
consid. 4c p. 469 en relation avec l'
art. 4 aCst.
).
4.3 La Commission cantonale de recours a effectivement constaté que le mariage de la recourante n'existait plus au sens du droit suisse. Elle a retenu que l'union avait été dissoute par le jugement du 4 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Yaoundé qui avait été transcrit dans le registre d'état civil de X._. La question de savoir si ce jugement est un faux a fait l'objet d'une procédure pénale. La recourante a introduit une demande en divorce tout en requérant la rectification du registre d'état civil mentionnant la dissolution judiciaire de son mariage.
Quelle que soit la situation matrimoniale de la recourante, tous les faits pertinents ont été établis par la Commission cantonale de recours. Même s'il est vrai que celle-ci a constaté que le mariage n'existait plus civilement malgré les multiples procédures intentées et les dénégations de la recourante, il n'en demeure pas moins qu'elle a relevé que cette question ne jouait pas de rôle. L'affaire pouvait en effet être jugée quelle que fût la situation matrimoniale de l'intéressée car, même à admettre que ce mariage n'ait pas été annulé, la recourante l'invoquait abusivement pour obtenir une autorisation de séjour (cf. partie en "Faits" point B). La Commission cantonale de recours n'avait donc pas à procéder à une instruction complémentaire sur l'existence du mariage de la recourante avec BY._. Le droit d'être entendu de la recourante n'a, sur ce point, pas été violé.
4.4 De plus, la Commission cantonale de recours pouvait refuser à la recourante de l'entendre oralement sans violer son droit d'être entendue (cf. consid. 4.2 in fine ci-dessus).
5.
5.1 La recourante estime que la décision entreprise lui refusant une autorisation de séjour est entachée d'arbitraire. Selon elle, une autorisation de séjour devait lui être octroyée afin qu'elle puisse rester en Suisse jusqu'au terme de la procédure en divorce qu'elle a introduite devant le Tribunal de première instance. Tel que formulé, le grief d'arbitraire se confond avec celui de la violation du droit fédéral, soit de l'
art. 7 al. 1 LSEE
(cf.
art. 95 let. a LTF
).
5.2 Selon l'
art. 7 al. 1 LSEE
, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'
art. 7 al. 2 LSEE
, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour, lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'
art. 7 al. 1 LSEE
peut être constitutif d'un abus de droit, en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'
art. 7 al. 2 LSEE
(
ATF 130 II 113
consid. 4.2 p. 117;
127 II 49
consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'
art. 7 al. 1 LSEE
ne peut être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf.
ATF 118 Ib 145
consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'
art. 7 al. 1 LSEE
. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (
ATF 131 II 265
consid. 4.2 p. 267;
130 II 113
consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
6.
6.1 La recourante et BY._ se sont mariés le 11 mai 2005 à Yaoundé. Ils ont une différence d'âge de vingt-neuf ans. Ils n'ont vécu ensemble que deux semaines au Cameroun, BY._ ayant ensuite rejoint la Suisse. Après avoir, dans un premier temps, soutenu la venue en Suisse de la recourante, BY._ s'y est opposé, dès le 9 novembre 2005, dans une lettre à l'Office cantonal, indiquant qu'il avait l'intention de faire annuler son mariage au Cameroun. Il aurait déposé une telle requête qui aurait abouti au jugement du 4 janvier 2006 dont l'authenticité est contestée par la recourante. L'intéressée ne nie toutefois pas que le mariage n'existe plus que formellement puisqu'elle a elle-même déposé une demande en divorce en Suisse et ne prétend donc plus vouloir reprendre la vie commune avec BY._. Celui-ci vit avec quelqu'un d'autre et dit ne plus vouloir de contact avec la recourante. Dans ces conditions, il est évident qu'il n'y a plus d'espoir de reconciliation entre la recourante et BY._. Cela est confirmé par la naissance de l'enfant de la recourante dont BY._ n'est pas le père biologique.
La recourante fait valoir que la désunion serait imputable à BY._ qui, une fois de retour en Suisse, n'a plus voulu la voir et a refait sa vie avec une autre personne. Toutefois, selon la jurisprudence (cf. supra consid. 5.2), il est sans importance de savoir à qui incombe la désunion. En outre, la recourante n'est aucunement intégrée en Suisse, ni d'un point de vue économique, ni d'un point de vue social. Quant à la procédure de divorce en cours, elle ne nécessite pas la présence de la recourante en Suisse. Celle-ci a apparemment mandaté un avocat qui défendra ses intérêts. L'intéressée pourrait toujours, le cas échéant, revenir en Suisse pour les besoins de la procédure.
Au vu de ce qui précède, que le mariage en question subsiste encore ou non formellement, l'union conjugale est définitivement rompue. En s'en prévalant pour obtenir une autorisation de séjour, la recourante commet un abus de droit.
6.2 Au demeurant, la recourante ne peut rien tirer de l'
art. 8 CEDH
pour obtenir l'octroi d'une autorisation de séjour. En effet, pour pouvoir se réclamer de cette disposition, il faudrait qu'elle entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (
ATF 124 II 361
consid. 1b p. 364). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, la seule personne de la famille de la recourante ayant le droit de résider durablement en Suisse étant BY._, le père de son fils ne pouvant être considéré comme un parent et n'ayant par ailleurs apparemment pas de droit de séjour.
6.3 C'est donc à bon droit que la Commission cantonale de recours a rejeté le recours de l'intéressée contre la décision du 12 décembre 2006 de l'Office cantonal. En particulier, elle n'a pas violé le droit fédéral ni constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète.
7.
Les conclusions de la recourante apparaissant dénuées de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (
art. 64 al. 1 LTF
a contrario).
Les frais de justice seront fixés compte tenu de la situation financière de la recourante (
art. 64 al. 2 LTF
).