Urteil 6S.240/2003 (2003)
Rechtsgebiet: penal_law

Faits:
A.
Par jugement du 27 août 2002, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._, pour actes d'ordre sexuel avec un enfant (
art. 187 CP
) et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance (
art. 191 CP
), à trois ans et demi de réclusion, sous déduction de huit jours de détention préventive.
B.
Par arrêt du 14 novembre 2002, dont les considérants écrits ont été envoyés aux parties le 23 mai 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._. Il en ressort notamment ce qui suit:
Né en 1956, X._ s'est marié en 1983. Il a eu quatre enfants, dont A._, née en 1985. Le 23 décembre 1993, il a été condamné, pour brigandage qualifié, vol, escroquerie, faux dans les titres qualifié, infraction à la LStup et infraction à la LCR, à trois ans de réclusion.
Les faits à l'origine de la présente procédure sont les suivants:
- Clarens (été 1996 au printemps 1998)
En été 1996, A._ et son frère aîné ont été confiés à leurs parents par l'autorité compétente. X._ se trouvait en régime de libération conditionnelle. La famille demeurait à Clarens. Contre de petites sommes d'argent, X._ a obtenu d'A._ qu'elle lui dévoile sa maigre poitrine et qu'elle se laisse caresser. X._ a ainsi caressé les seins vêtus de l'enfant, puis ses seins, ses cuisses, ses fesses, son ventre et son vagin dénudés. Ces faits se seraient répétés trois ou quatre fois.
- Territet (printemps 1998 à mi-juillet 1999)
Au nouveau domicile de Territet, X._ a prodigué des caresses du même genre que celles décrites ci-dessus. Il a rejoint A._ dans la baignoire, l'amenant à le masturber et à lécher le gland de son pénis. A une occasion au moins, il a, pour reprendre ses termes, "poussé son sexe à l'intérieur du vagin". A une occasion au moins, il a également léché le vagin de sa fille.
- Portugal (du 1er au 19 août 1999)
La famille a passé des vacances au Portugal. A._ a demandé de l'argent pour une robe. X._ le lui a remis moyennant les faveurs usuelles. Ainsi, il a caressé le corps de sa fille, a léché son vagin et a une fois encore "poussé" son pénis dans la cavité vaginale. A._ a répondu par une masturbation à la demande paternelle de fellation.
X._ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique. Dans leur rapport du 5 octobre 2001, les experts ont diagnostiqué un trouble de la personnalité dyssociale. Ils ont conclu à une responsabilité entière et jugé le risque de récidive important. Ils ont exclu l'application des
art. 43 et 44 CP
, relevant que les troubles dyssociaux répondaient mal aux approches psychothérapeutiques classiques (
art. 43 CP
) et que X._ ne dépendait plus des produits stupéfiants (
art. 44 CP
).
C.
X._ forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 novembre 2002. Il conclut à son annulation. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (
art. 269 PPF
).
Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (
ATF 124 IV 81
consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (
ATF 126 IV 65
consid. 1 p. 66/67).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 277bis PPF
). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (
ATF 127 IV 101
consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux.
2.
Invoquant une violation de l'
art. 63 CP
, le recourant conteste la peine infligée.
2.1 Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (
ATF 127 IV 101
consid. 2a p. 103).
L'
art. 63 CP
n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; il confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Il n'a donc pas à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression ni à ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (
ATF 127 IV 101
consid. 2c p. 104).
Dans sa décision, le juge doit exposer les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés; il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (
ATF 127 IV 101
consid. 2c p. 104/105).
2.2 Le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement. Il compare son cas à celui qui a fait l'objet de l'
ATF 122 IV 97
, où l'auteur, pour des actes plus graves, a été condamné à une peine de trois ans d'emprisonnement.
Dans le considérant 2 publié de cet arrêt, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la mesure de la peine. Cela exclut d'emblée de pouvoir s'y référer pour une telle question. Dans le considérant 3 non publié de cet arrêt, le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi du condamné, a jugé que la peine n'apparaissait pas excessive au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale. Il n'a pas dit, ce qu'il n'avait du reste pas à faire, où se situait la limite supérieure de la peine admissible. Le recourant ne peut donc pas tirer de conclusions précises de cet arrêt pour son propre cas. La jurisprudence a d'ailleurs toujours souligné la primauté du principe de la légalité sur celui de l'égalité (
ATF 124 IV 44
consid. 2c p. 47), de sorte qu'il ne suffirait pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 144 et les arrêts cités). Le grief est infondé.
2.3 Le recourant relève qu'il n'a pas usé de violences physiques, ce qui rendrait sa faute moins grave. Le grief est sans fondement. Il ne s'agit pas ici d'envisager le caractère aggravant que pourrait avoir l'usage de la force physique mais uniquement de se demander si la peine infligée au recourant est conforme au droit fédéral compte tenu des faits reprochés et de l'ensemble des éléments pertinents.
2.4 Le recourant invoque le principe selon lequel le même élément d'appréciation ne doit pas être pris en compte deux fois dans la fixation de la peine (cf.
ATF 118 IV 342
consid. 2b p. 347). Il se plaint de ce que la relation père-fille ait été prise en compte à la fois pour retenir l'infraction réprimée par l'
art. 191 CP
et pour fixer la peine. L'argument n'est pas fondé. Que l'élément objectif constitutif d'incapacité de résistance au sens de l'
art. 191 CP
ait été déduit de la spécificité du lien entre le recourant et sa fille ne signifie nullement que la manière dont le recourant s'est servi de ce lien soit sans portée pour l'examen de sa culpabilité (cf. aussi Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
art. 63 CP
n. 57).
2.5 Le recourant critique la remarque des premiers juges selon laquelle "aux débats, A._ ne distinguait toujours pas clairement l'anormalité des relations et restait sous l'influence du père, qui, encore, a tenté de l'utiliser pour se préserver pénalement". Telle qu'elle est formulée, la critique n'est guère compréhensible. Quoiqu'il en soit, la prise en compte au stade de la fixation de la peine du fait que le recourant ait tenté d'utiliser son influence sur sa fille pour se préserver pénalement est conforme à l'
art. 63 CP
. L'évocation de l'état de l'enfant ne viole pas non plus cette disposition.
2.6 Selon le recourant, des éléments pertinents à propos de sa situation personnelle et familiale aurait été omis, à savoir qu'il est le seul soutien familial pour ses deux derniers enfants nés en 1996, son ex-épouse étant gravement malade, qu'il aide sa mère âgée qui habite avec lui, qu'il suit un traitement psychiatrique de son mieux et qu'il donne satisfaction à son employeur. A l'appui de son argumentation, il produit quatre pièces nouvelles datées de juin 2003. De la sorte, le recourant introduit des faits non constatés en instance cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1). Son argumentation est irrecevable.
2.7 Le recourant ne peut en réalité citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort.
En raison des infractions commises, il encourait une peine maximale de quinze ans de réclusion (art. 68 ch. 1 al. 1, 187 et 191 CP). Les abus du recourant sur sa fille sont graves. La peine infligée de trois ans et demi de réclusion n'apparaît pas sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne viole pas le droit fédéral.
3.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 43 CP
. Il prétend que compte tenu du risque de récidive évoqué par les experts psychiatres, il aurait dû être soumis à un traitement ambulatoire. Selon lui, le traitement revendiqué implique la suspension de la peine infligée.
3.1 Les experts psychiatres ont posé le diagnostic de personnalité dyssociale. Ils ont conclu à une pleine responsabilité et ont jugé le risque de récidive important. A la question de savoir s'il était nécessaire, pour prévenir de nouvelles infractions, de soumettre le recourant à un traitement ambulatoire, ils ont répondu par la négative, relevant que le recourant n'envisageait pas de traitement psychiatrique pour se soigner et qu'en outre, les troubles dyssociaux répondaient mal aux approches psychothérapeutiques classiques. Ils ont encore indiqué, au cas où un traitement ambulatoire serait ordonné, qu'il ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine et que le recourant était apte à subir une sanction pénale et à être incarcéré.
La Cour de cassation vaudoise s'est demandée si le recourant présentait un trouble de la personnalité suffisamment important pour constituer une anomalie mentale au sens de l'
art. 43 CP
. Elle a toutefois laissé cette question ouverte, relevant qu'il n'existait aucun motif sérieux de s'écarter de l'avis des experts, lesquels excluaient la possibilité d'un traitement efficace. Dans ces conditions, elle a considéré qu'un traitement ambulatoire n'avait de toute façon pas à être ordonné, que le recourant présente ou non une anomalie mentale au sens où l'entend l'
art. 43 CP
.
3.2 Selon l'
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du présent code, exige un traitement médical ou des soins spéciaux et à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir le délinquant commettre d'autres actes punissables, le juge pourra ordonner le renvoi dans un hôpital ou un hospice. Il pourra ordonner un traitement ambulatoire si le délinquant n'est pas dangereux pour autrui. Aux termes de l'
art. 41 ch. 1 al. 3 CP
, le juge rendra son jugement au vu d'une expertise sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins.
Déterminer quel est l'état physique et mental de l'auteur, si cet état l'expose à la récidive, si l'auteur est accessible à un traitement et, le cas échéant, s'il est apte et disposé à être traité sont des questions de fait auxquelles le juge doit répondre au vu d'une expertise qu'il doit impérativement mettre en oeuvre (
art. 43 ch. 1 al. 3 CP
). En l'espèce, en se fondant sur l'expertise, la Cour de cassation vaudoise a nié la nécessité et l'utilité d'un traitement. Dans la mesure où le recourant considère qu'une forme de traitement est envisageable, il s'en prend à l'établissement des faits, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1). Au vu des faits retenus, qui lient le Tribunal fédéral, la décision de ne pas ordonner de traitement ambulatoire ne viole pas le droit fédéral. Ce nonobstant, des soins médicaux et thérapeutiques pourront le cas échéant être dispensés par les services de l'établissement pénitentiaire.
4.
Il n'y a pas lieu d'accorder l'assistance judiciaire au recourant car le pourvoi apparaissait d'emblée voué à l'échec (
art. 152 al. 1 OJ
). Le recourant supporte les frais de la procédure (
art. 278 al. 1 PPF
), lesquels sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière.
La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.