Urteil 6S.60/2006 (2006)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
X._ wurde zwischen 1973 und 1989 wiederholt unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1973 zu Fr. 300.-- Busse, 1974 zu zwei Monaten Gefängnis bedingt mit der Weisung, sich einer ambulanten Behandlung zu unterziehen, 1978 zu drei Monaten Gefängnis, wobei die Strafe mit Rücksicht auf die gleichzeitig angeordnete ambulante Massnahme aufgeschoben wurde, 1979 zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt, wobei die Strafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschoben wurde, und 1989 zu sechs Monaten Gefängnis unbedingt). Meist handelte es sich um Exhibitionismus. Zudem griff er einmal ein zehnjähriges Mädchen aus (Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 21. März 1979 S. 4) und forderte ein siebenjähriges Mädchen dazu auf, seinen Penis zu berühren (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Juni 1989 S. 4).
B.
Am 4. April 2004 begegnete X._ bei einem Spaziergang mit seinem Hund der damals elfeinhalbjährigen A._. Die beiden kamen miteinander ins Gespräch, in dessen Verlaufe er das Alter des Mädchens erfuhr. In der Folge begleitete dieses X._ nach Hause. Nachdem er A._ dort einen Pornofilm gezeigt hatte, kam es zum vaginalen und analen Geschlechtsverkehr.
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte ihn das Kantonsgericht Glarus am 1. Juni 2005 der sexuellen Handlung mit einem Kind im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB
sowie der Pornografie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 1 StGB
schuldig. Überdies verurteilte es ihn wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG
. Es bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitig angetretenen Strafvollzugs. Anstelle des Vollzugs der Freiheitstrafe ordnete es die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an.
Dagegen legte X._ Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Glarus wies sie am 19. Dezember 2005 ab.
C.
X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, die Entscheide des Kantons- und des Obergerichts des Kantons Glarus vom 1. Juni bzw. 19. Dezember 2005 seien betreffend die Anordnung der Verwahrung (Ziff. 3 des Dispositives) aufzuheben und an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwerde bildet das Urteil des Obergerichts. Das Urteil des Kantonsgerichts ist nicht letztinstanzlich im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Er macht geltend, das als Entscheidgrundlage dienende Gutachten vom 25. April 2005 genüge den Anforderungen von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nicht. Es spreche sich nicht explizit zum Kriterium seiner Gefährlichkeit und damit der Frage nach der Notwendigkeit einer solchen Massnahme aus. Die Vorinstanz stütze sich für ihren Entscheid mithin nicht auf eine hinreichende Grundlage.
2.2 Die Vorinstanz nimmt dagegen an, dass sich die Frage, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung erfüllt seien, gestützt auf das Gutachten vom 25. April 2005 beantworten lasse. Das Gutachten äussere sich zu den relevanten Gesichtspunkten, insbesondere zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und zur Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten, und erweise sich hinsichtlich seiner Ausführungen und der Begründung der Schlussfolgerungen als inhaltlich fundiert und schlüssig. Gestützt darauf und mit Blick auf die während der letzten 30 Jahre gegenüber Kindern begangenen sexuellen Verfehlungen des Beschwerdeführers, welcher mit dem jüngst zu beurteilenden Vorfall eine weitere bedeutsame Schwelle im Rahmen seines sexualdeliktischen Verhaltens überschritten habe, sowie die bisherigen stationär-psychiatrischen Bemühungen gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass die für eine Verwahrung geforderte Voraussetzung der Gefährlichkeit für die öffentliche Sicherheit erfüllt ist.
Aus dem dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde liegenden Gutachten vom 25. April 2005 geht namentlich hervor, dass der Beschwerdeführer an einer organischen Persönlichkeitsstörung gemäss ICD-10 leidet, verursacht durch eine Hirnkontusion nach Arbeitsunfall. Die Prognose sei ungünstig. Die Wiederholungsgefahr sei hinsichtlich der früher verübten Straftaten zwar höher als bezüglich des jetzt begangenen Delikts. Doch sei auch in Bezug auf die heute zu beurteilenden sexuellen Übergriffe - da nicht völlig ausserhalb des früheren Handelns des Beschwerdeführers liegend - mit einer deutlichen Gefahr des Rückfalls zu rechnen. Um das Risiko weiterer gleichartiger Delikte zu mindern, bedürfe dieser deshalb eines durch äussere Vorgaben strukturierten Alltags und einer fachkundigen pädagogisch orientierten Führung und Aufsicht. Der Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik mache bei ihm keinen Sinn, da er von einem therapeutisch orientierten Angebot in einer Klinik aller Voraussicht nach nicht profitieren könne. Ein Aufenthalt in einer geschlossenen Klinik würde weitere Delikte schon durch die Einschränkung von entsprechenden Kontakten verhindern. Grundsätzlich denkbar sei auch ein offener Vollzug oder die Unterbringung in einem klar strukturierten und personell gut ausgestatteten Wohnheim. Eine Lebenssituation ohne persönliche Aufsicht bzw. bei Selbstverantwortung für einige Stunden und eine Situation ohne Mauern würden aber prinzipiell die Gelegenheit zu neuen Delikten eröffnen. Völlig ohne Einsicht oder Selbststeuerung seines Verhaltens sei der Beschwerdeführer allerdings nicht. Es wäre daher zu überlegen, ob ein System der "mittleren äusseren Sicherheit" nicht ausreichend und im Hinblick auf die Art möglicher Delikte angemessen wäre. Aus psychiatrischer Sicht könne jedenfalls nicht empfohlen wer-den, ihn ohne jegliche Weiterbetreuung aus dem Strafvollzug zu entlassen und lediglich eine Schutzaufsicht einzurichten.
3.
Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter den Täter gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise und spiegelt sich sein gefährlicher Geisteszustand in der von ihm begangenen Tat wider, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
BGE 121 IV 297
E. 2b).
Die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
kommt nur bei gefährlichen Tätern in Betracht. Die Frage einer sozialen Gefährlichkeit stellt alle Entscheidungsträger bekanntermassen vor Schwierigkeiten. Eine Sozialgefährlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen. Unter dem Titel von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geisteszustandes über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung, weshalb der Richter seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters, über dessen Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit sowie über die Notwendigkeit einer Verwahrung, einer ärztlichen Behandlung oder besonderer Pflege trifft (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
;
BGE 127 IV 1
E. 2a). Dies erübrigte sich, wäre eine Gefährlichkeit unmittelbar aus der Anlasstat ersichtlich. Es spielt überdies keine Rolle, in welcher Weise die Tat mit dem abnormen Geisteszustand zusammenhängt, ob sie also unmittelbar aus ihm hervorgeht oder mittelbar in ihm begründet liegt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 15). Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (
BGE 118 IV 108
E. 2a). Zu verwahren ist nur, wenn diese Massnahme, welche angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" ist, notwendig erscheint (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb;
123 IV 1
E. 4c).
4.
4.1 Die bisherigen Sexualstraftaten des Beschwerdeführers, bei denen zur Hauptsache exhibitionistische Handlungen im Vordergrund standen, führten angesichts des nicht beträchtlichen Ausmasses der Ge-fahr zu Recht nicht zu einer Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Sie scheiden als Anlasstaten mithin ohne weiteres aus, auch wenn davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer über seine zeitlich weit zurückliegenden Vorstrafen hinaus eingestandenermassen weitere derartige Handlungen gegenüber Kindern begangen hat (vgl. angefochtenes Urteil, E. 1.4c/aa mit Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen). Denn diese Taten offenbaren nicht jenen Geisteszustand, der den Beschwerdeführer als besonders gefährlich im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2. StGB erscheinen liesse.
4.2 Als mögliche Anlass- oder Symptomtat fällt daher einzig das begangene Sexualdelikt zum Nachteil von A._ in Betracht. Dabei sind auch die weiteren Tatumstände zu berücksichtigen: Der Beschwerdeführer kam mit dem elfeinhalbjährigen Mädchen anlässlich eines Spaziergangs mit seinem Hund ins Gespräch, welches ihn in der Folge nach Hause begleitete und ihm in seine Wohnung folgte. Nachdem es dort vom Beschwerdeführer etwas zu Essen und Trinken erhalten hatte, fragte dieser das Mädchen, ob es sich einen Sexfilm anschauen wolle, was es bejahte. Im Wohnzimmer legte der Beschwerdeführer einen Film mit pornographischem Inhalt ein und verliess anschliessend den Raum. Nach einiger Zeit kam er - bereits unbekleidet - zurück und fragte das Kind, ob es die Sachen aus dem Film auch mit ihm machen wolle. A._ zeigte sich mit dem Ansinnen des Beschwerdeführers "einverstanden". In der Folge kam es zweimal zu vaginalem und einmal zu analem ungeschütztem Geschlechtsverkehr.
Die fraglichen sexuellen Übergriffe auf das Mädchen A._ wiegen insgesamt sehr schwer, obschon der Beschwerdeführer ohne Gewalt vorging. Die Tatschwere alleine lässt indes den Schluss auf eine Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers nach den Anforderungen von
Art. 43 StGB
nicht zu. Dies gilt umso mehr, als es sich vorliegend um die erstmalige Begehung eines Delikts von solcher Tragweite handelt. Eine relevante Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
liesse sich deshalb nur bejahen, wenn ernsthaft damit gerechnet werden müsste, dass der Beschwerdeführer in Zukunft weitere Taten dieser Art beginge. Entscheidend ist somit die Frage, ob die heute zu beurteilenden strafbaren Verhaltensweisen gegen die sexuelle Integrität einmalig sind oder den Wendepunkt hin zu einer Verschlimmerung des Geisteszustands bilden. Von dieser zweiten Möglichkeit geht die Vorinstanz aus, ohne diese Auffassung allerdings näher zu begründen. Mit Blick auf den hier zur Diskussion stehenden Vorfall führt sie einzig aus, dass der Beschwerdeführer nun erstmals den Geschlechtsverkehr mit einem Kind vollzogen und damit eine weitere bedeutsame Schwelle bei seinem langjährigen sexualdeliktischen Treiben überschritten habe. Die Rückfallgefahr neuer exhibitionistischer Taten sowie eines neuerlichen Beischlafs mit einem Kind sei laut den Gutachten sehr hoch. Damit sei das Risiko eines erneuten Übergriffs gegen die sexuelle Integrität von Kindern eminent. Aus diesen Ausführungen geht indes nicht klar hervor, ob es sich um die Gefahr eines Rückfalls in vorwiegend exhibitionistische Handlungen - die grundsätzlich nicht zu einer Verwahrung führen können - oder in schwerere Straftaten handelt.
Auch die dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde liegenden Gutachten befassen sich mit dieser Fragestellung nicht. Dasjenige vom 30. August 2004 lässt sich - mangels entsprechender Fragen - zur Notwendigkeit einer Verwahrung und dem Kriterium der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers überhaupt nicht aus. Das Kantonsgericht des Kantons Glarus holte deshalb ein weiteres Gutachten ausschliesslich zur Frage der Verwahrungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers ein. Auch in diesem Gutachten vom 25. April 2005 finden sich jedoch keine eindeutigen Aussagen zur Notwendigkeit der Verwahrung bzw. der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers. Dass eine sichernde Massnahme eine Möglichkeit bildet, einen Straftäter von weiteren Straftaten abzuhalten, ist evident, sagt aber nichts über die Notwendigkeit für deren Anordnung im konkreten Fall aus. Richtig ist, dass die Frage der Verhältnismässigkeit vom Richter zu entscheiden ist. Doch muss sich der Richter für diesen Entscheid auf eine schlüssige und klare gutacherliche Beurteilung stützen können. Diesen Anforderungen vermag das fragliche Gutachten hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung für die Allgemeinheit nicht zu genügen. Zwar bejaht es eine erhebliche Wiederholungsgefahr auch für sexuelle Übergriffe, wie sie vorliegend erstmals zu beurteilen waren, doch begründet es diese Annahme nur unzureichend mit dem lapidaren Hinweis, das jetzige Delikt des Beschwerdeführers liege nicht völlig ausserhalb seines bisherigen Verhaltens. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der sich hier stellenden Problematik erfolgt nicht. Insoweit gibt das Gutachten keine (schlüssige) Auskunft über die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers bzw. über die Frage, ob dessen Straftaten im Zusammenhang mit A._ einmalig sind oder einen Wendepunkt hin zu einer Eskalation bzw. einer Verschlimmerung der sexuellen Enthemmung darstellen.
Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
118 IV 108
E. 2a, je mit Hinweisen). Angesichts der Tragweite der Entscheidung für den Betroffenen ist der Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung strikte Nachachtung zu verschaffen. Dazu gehört die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, das sich zu den entscheidrelevanten Fragen aus fachärztlicher Sicht klar und schlüssig äussert (Urteile des Kassationshofs 6S.258/2005 vom 24. September 2005 E. 2.3 sowie 6S.46/2004 vom 2. April 2004 E. 2.4).
Insgesamt ergibt sich, dass die tatsächlichen Verhältnisse im zu beurteilenden Fall nicht genügend abgeklärt sind, so dass die Rechtsanwendung der Vorinstanz nicht überprüft werden kann. Der angefochtene Entscheid ist nach
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (
Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP
). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; die Entschädigung ist jedoch dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.