Urteil 5A_454/2007 (2007)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Eingabe vom 21. Juli 2000 liessen A._, B._ und C._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) sowie deren Mutter M._ (...) beim Bezirksgericht Meilen Klage gegen den Vater V._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) einreichen, mit dem (sinngemässen) Rechtsbegehren, dem Beschwerdegegner sei jegliche Kontaktaufnahme mit den Beschwerdeführern zu verbieten. Mit Zirkulationsbeschluss vom 28. September 2001 wurde die Vormundschaftsbehörde S._ eingeladen, den Beschwerdeführern einen Kollisionsbeistand zu bestellen, unter Hinweis, dass Rechtsanwältin R._ geeignet und bereit wäre, die Beistandschaft zu übernehmen. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde S._ vom 13. November 2001 erfolgte die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 306 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
für die Beschwerdeführer sowie die Ernennung von Rechtsanwältin R._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) als Vertretungsbeiständin. Am 18. Mai 2005 erging das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, mit welchem das angestrebte Kontaktverbot unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
ausgesprochen wurde. Im Weiteren wurde die Vormundschaftsbehörde S._ eingeladen, den Beschwerdeführern einen Beistand im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
zu bestellen, welcher einmal jährlich allfällige Wünsche der Beschwerdeführer in Bezug auf einen Kontakt mit dem Beschwerdegegner sondieren und entsprechende Vorkehrungen treffen solle.
A.b Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben sowohl der Vater als auch die Mutter der Beschwerdeführer (Letztere in eigenem Namen und für die drei Beschwerdeführer) Berufung. Mit Beschluss vom 25. August 2006 trat die Il. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf die Klage der Beschwerdeführer nicht ein, weil das Bezirksgericht durch die Aufhebung des von der Beiständin bis zum 30. Juni 2004 anbegehrten Kontaktverbotes die Dispositionsmaxime verletzt hatte. Auf die Zweitberufung der Mutter wurde insoweit nicht eingetreten, als damit verlangt wurde, die Einladung an die Vormundschaftsbehörde S._ zur Bestellung eines Beistandes im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
sei aufzuheben. Mit Urteil vom gleichen Datum bestätigte das Obergericht das erstinstanzlich ausgesprochene Kontaktverbot (Dispositiv-Ziff. 1). In Gutheissung der Zweitberufung der Mutter wurde der erstinstanzliche Entscheid insoweit aufgehoben, als damit die Kosten der Beistandschaft zur Hälfte der Mutter der Beschwerdeführer auferlegt wurden (Dispositiv-Ziff. 2). Die erstinstanzlichen Kosten wurden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt (Dispositiv-Ziff. 4). Ebenso wurden 5/12 der Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt (Dispositiv-Ziff. 7). Zudem wurden sie verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdegegners für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 15'000.-- zuzüglich Fr. 1'140.-- Mehrwertsteuer zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 8).
B.
Die Beschwerdeführer erhoben - vertreten durch ihre Mutter - gegen das obergerichtliche Urteil Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Juni 2007 wurde auf das Rechtsmittel mangels Vertretungsmacht der Mutter nicht eingetreten.
C.
Die Beschwerdeführer haben dagegen beim Bundesgericht am 22. August 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie ersuchen sodann um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist nach Inkrafttreten des Gesetzes ergangen, weshalb dieses Gesetz anzuwenden ist (
Art. 132 Abs. 1 BGG
).
1.2 Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts ist ein letztinstanzlicher im Sinne von
Art. 75 Abs. 1 BGG
. In der Sache geht es um die Frage, ob die Mutter der Beschwerdeführer im Verfahren betreffend die gegenüber dem Beschwerdegegner verfügte Kontaktsperre zur Beschwerdeführung trotz der errichteten Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 306 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
legitimiert ist. Es liegt somit eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit vor. Die Gerichtskosten und Parteientschädigung, die im kantonalen Verfahren lediglich als Nebenrechte geltend gemacht wurden, fallen in diesem Zusammenhang ausser Betracht (
Art. 51 Abs. 3 BGG
).
1.3 Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Soweit die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben wird, ist diese entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
zu begründen (vgl. dazu Botschaft, BBl 2001 S. 4294;
BGE 133 III 393
E. 6 S. 397
;
130 I 258
E. 1.3 S. 261f.).
2.
2.1
2.1.1 Gemäss
Art. 304 Abs. 1 ZGB
haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung der Kinder gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Da der Mutter die elterliche Sorge alleine zukommt, vertritt sie grundsätzlich die Kinder.
Da aber die Kinder und die Mutter gegen den Vater ein Verfahren mit dem Begehren einleiteten, dem Vater sei jeglicher Kontakt mit den Kindern und der Mutter zu verbieten, lud das in der Sache zuständige Bezirksgericht Meilen die Vormundschaftsbehörde S._ ein, den Kindern einen Vertretungsbeistand im Sinne von Art. 306 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
zu bestellen. Dabei handelt es sich nach den nicht beanstandeten Ausführungen der kantonalen Behörden um ein der Dispositionsmaxime unterstelltes Verfahren wegen Verletzung der Persönlichkeit und nicht um ein vom Untersuchungsgrundsatz beherrschtes Kindesschutzverfahren. Dieser Prozessbeistand wurde am 13. November 2001 in der Person von Rechtsanwältin R._ rechtskräftig bestellt. Diese nahm seither die Interessen der Kinder in diesem Verfahren wahr. Das von den Kindern, vertreten durch die Mutter, am 19. September 2006 eingereichte Gesuch um sofortige Entlassung der Prozessbeiständin wurde erstinstanzlich abgewiesen, zweitinstanzlich bewilligt und ist im Rekursverfahren noch hängig. Über dessen aufschiebende Wirkung wird im angefochtenen Entscheid nichts gesagt.
2.1.2 Das Kassationsgericht hat in der Hauptsache dazu ausgeführt, eine Einschränkung in dem Sinne, dass die Vertretungsbeiständin lediglich die nichtvermögensrechtlichen Interessen der Beschwerdeführer im Prozess zu wahren hätte, sei weder erwähnt worden, noch erschiene dies sinnvoll. Vielmehr sei von einer umfassenden Interessenwahrung durch die Prozessbeiständin auszugehen, wozu auch das Erheben von Rechtsmitteln (in der Sache selber oder bezüglich der Kosten- und Entschädigungsregelung) gehöre. Zu Recht weise die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Kostentragung sowie die Verpflichtung zur Entschädigungsleistung einen Reflex des Verfahrensausganges in der Sache - in welcher gerade die Möglichkeit einer Interessenskollision bestehe - darstelle. Es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Mutter der Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen die Vertretungsmacht verblieben sein solle. Sie könne vielmehr die Beschwerdeführer auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht vertreten. Dieser Mangel in der Vertretungsmacht könne vorliegend auch nicht dadurch geheilt werden, dass die Vormundschaftsbehörde bzw. ein durch diese (neu) bestellter Beistand die Beschwerdeerhebung nachträglich genehmigen würde (vgl.
BGE 107 II 113
f.). Damit erübrige sich ein Vorgehen nach
§ 108 ZPO
/ZH.
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, es bestehe keine Interessenkollision zwischen der Mutter und den Beschwerdeführern, weder in konkreter noch in abstrakter Hinsicht.
Dieser Einwand und die weiteren Vorbringen in diesem Punkt sind unbegründet. Solange diese Vertretungsbeistandschaft besteht, bedeutet dies, dass der Umfang der elterlichen Sorge der Mutter beschränkt worden ist und ihr bezüglich dieses Verfahrens keine Vertretungsbefugnisse zukommen. Das gilt auch dann, wenn die Mutter nun behauptet, es bestehe gar kein Interessenkonflikt, welche Frage mit der Errichtung der Beistandschaft rechtskräftig entschieden ist; und das gilt ebenfalls für den Vorwurf, die Beiständin habe die Kinder schlecht vertreten, was - selbst wenn es zuträfe - nicht automatisch zum Wegfallen der Beistandschaft führt. Da das Bundesgericht das Bundesrecht frei überprüft, besteht kein Raum für die Rüge, dieses sei willkürlich angewendet worden, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
2.2.2 Sodann sind die Beschwerdeführer der Ansicht, es sei aktenwidrig und willkürlich, ohne rechtsgenügliche Anhaltspunkte anzunehmen, es sei eine umfassende Beistandschaft errichtet worden. Die Einschränkung der Vertretungsmacht dürfe immer erst dann verfügt werden, wenn es nicht mehr anders möglich sei, und nur soweit es absolut notwendig sei, denn die elterliche Sorge stelle ein grundlegendes Persönlichkeitsrecht dar. Die Kontaktsperre stehe in keinem Zusammenhang mit den vom Obergericht den Beschwerdeführern auferlegten Kosten.
Die Kritik am angefochtenen Entscheid ist nicht einschlägig. Das Gesetz erklärt die Interessenkollision generell für Angelegenheiten als relevant, in denen sich die Interessen widersprechen, und eröffnet damit der Bestimmung einen weiten Anwendungsbereich (Ernst Langenegger, Basler Kommentar, ZGB I, 3. Aufl., N. 24 zu
Art. 392 ZGB
, S. 1902f.; vgl. auch Ingeborg Schwenzer, daselbst, N. 5 zu
Art. 306 ZGB
, S. 1598f.). Die Vertretungsbeiständin hatte nicht nur die Interessen der Beschwerdeführer im Prozess betreffend den Kontakt mit dem Vater zu wahren, sondern auch mit Bezug auf die dadurch anfallenden Verfahrenskosten, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Von einer Verletzung von Verfahrensrechten (rechtliches Gehör, Begründungspflicht) kann keine Rede sein, bzw. eine solche wird nicht hinreichend begründet (E. 1.3 hiervor).
2.2.3 In der Beschwerde wird schliesslich geltend gemacht, das Kassationsgericht hätte nicht einfach einen Nichteintretensentscheid fällen dürfen, sondern hätte selber einen Vertreter bestellen müssen, wenn es der Meinung gewesen sei, der Mutter komme keine Vertretungsbefugnis zu. Soweit in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Prinzips des gleichen und gerechten Verfahrens bzw. der Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs gerügt wird, wird nicht dargetan, inwiefern dies der Fall sein könnte. Darauf ist nicht einzutreten.
Soweit sinngemäss eine willkürliche Anwendung von
§ 28 ZPO
/ZH geltend gemacht wird, wonach das Gericht nötigenfalls vorläufig selbst einen Vertreter bestimmt, wenn Gefahr im Verzug ist, wird nicht dargelegt, inwiefern es willkürlich sein könnte, die Rechtsgefährdung zu verneinen. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Im Übrigen verfügen die Kinder in der Person von Rechtsanwältin R._ über einen Prozessbeistand. Dieser soll zwar nach Meinung der Mutter sofort entlassen werden. Das Verfahren ist indessen noch hängig und es wird nicht geltend gemacht, dem Rekurs komme vorliegend keine aufschiebende Wirkung zu, so dass jedenfalls Willkür nicht nachgewiesen ist. Zudem hat die Mutter im Verfahren um sofortige Aufhebung der Prozessbeistandschaft selber keinen Ersatz der bisherigen Prozessbeiständin verlangt, sondern vielmehr ausgeführt, es sei nicht mehr notwendig, dass die Kinder weiter durch eine Rechtsbeiständin vertreten werden (vgl. Beschluss vom 13. Dezember 2006 des Bezirksrats Meilen, lit. C Seite 4). Es ist daher widersprüchlich, wenn sie nun verlangt, das Kassationsgericht hätte von Amtes wegen eine Vertretung ernennen müssen.
3.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
); ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben konnte (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Da der Mutter im vorliegenden Verfahren die Vertretungsbefugnis für die Kinder offensichtlich fehlt, sind die Gerichtskosten ihr aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG
).
Weil die Beschwerdegegner nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden sind, ist ihnen kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.