Urteil 2A.115/2006 (2006)
Rechtsgebiet: public_law

Faits:
A.
Ressortissant congolais né le 2 février 1974, X._ est arrivé en Suisse le 18 mai 1999 et y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée par décision du 18 novembre 1999; le recours contre cette décision a été déclaré irrecevable le 28 février 2000.
Le 7 septembre 2001, X._ a épousé Y._, ressortissante italienne titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Le 4 avril 2002, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a délivré à l'intéressé une autorisation de séjour au titre du regroupement familial valable six mois; cette autorisation a été renouvelée par la suite. Le 5 octobre 2003, X._ a annoncé qu'il était séparé de sa femme. Par décision du 23 mars 2005, le Service cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour CE/AELE de X._ et imparti à l'intéressé un délai de départ d'un mois dès la notification de cette décision.
B.
C.
X._ a déposé au Tribunal fédéral un recours contre l'arrêt du Tribunal administratif du 2 février 2006. Il demande principalement d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner le renouvellement de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il demande que l'arrêt entre- pris soit réformé en ce sens qu'on lui octroie l'autorisation de séjour requise et qu'on constate le caractère "raisonnablement inexigible" de l'exécution de son renvoi. X._ requiert l'effet suspensif et l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement si le recours dont il est saisi doit être traité comme un recours de droit administratif ou comme un recours de droit public (
ATF 118 Ib 326
consid. 1 p. 329). Il est dès lors sans importance que le recourant n'ait pas précisé dans son mémoire la voie de droit qu'il entendait utiliser. Le recours de droit public ayant un caractère subsidiaire (
art. 84 al. 2 OJ
), il convient d'examiner d'abord le présent recours en tant que recours de droit administratif. Au demeurant, seules ces deux voies de droit entrent en ligne de compte dans le cas particulier.
1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
La femme du recourant est une ressortissante d'un Etat membre de la Communauté européenne jouissant d'une autorisation d'établissement en Suisse et le recourant a bénéficié, à la suite de son mariage, d'une autorisation de séjour, de sorte que le Service cantonal devait statuer sur son renouvellement, lorsqu'il a pris la décision de refus litigieuse. Comme le conjoint étranger d'un ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ne doit pas être moins bien traité s'il séjourne légalement en Suisse que s'il séjourne légalement dans un Etat membre de la Communauté européenne, le recourant dispose en principe, en vertu des art. 7 lettre d de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681) ainsi que 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP et compte tenu de la jurisprudence (
ATF 130 II 1
consid. 3.6 1 et 3.6.4 p. 9 et 13), d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage, à l'image de ce que prévoit l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse (cf.
ATF 130 II 113
consid. 8.3 p. 129). Dans la mesure où le recourant sollicite le renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de son mariage, son recours est donc recevable, au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
En revanche, dans la mesure où le recourant demande une autori- sation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (
art. 4 LSEE
), son recours est irrecevable comme recours de droit administratif au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ. Il est également irrecevable, à cet égard, comme recours de droit public car l'intéressé n'a pas qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, et il ne se plaint pas de la violation d'une garantie de procédure équivalant à un déni de justice formel - grief qui l'habiliterait à former un recours de droit public (
ATF 122 I 267
consid. 1a et 1b p. 269/270).
Il y a donc lieu de traiter le présent recours comme un recours de droit administratif et d'entrer en matière sur le fond dans la mesure où ce recours est recevable.
2.
D'après la jurisprudence (
ATF 130 II 113
consid. 4, 8, 9 et 10 p. 116/117 et 127 ss) relative à l'art. 3 par. 1, 2 lettre a et 5 annexe I ALCP, le conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse peut se prévaloir de droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse en vertu de l'
art. 7 al. 1 LSEE
.
Par conséquent, à l'instar des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Ce droit n'est cependant pas absolu. D'une part, l'
art. 3 annexe I ALCP
ne protège pas les mariages fictifs. D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 7 al. 1 LSEE
s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'
art. 2 ALCP
et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 7 al. 1 LSEE
, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (
ATF 130 II 113
consid. 4.2 p. 117 et la jurisprudence citée). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (cf.
ATF 130 II 113
consid. 10.2 p. 135;
128 II 145
consid. 2.2 p. 151).
3.
Le Tribunal administratif a constaté - ce qui lie l'autorité de céans (
art. 105 al. 2 OJ
) - que les époux X.Y._i s'étaient séparés en juillet 2003, soit moins de deux ans après la célébration de leur mariage. Depuis lors, soit depuis plus de deux ans et demi au moment où l'autorité intimée a statué, ils ne faisaient plus ménage commun. La femme du recourant - qui avait donné naissance à un enfant conçu, de l'aveu concordant des époux X.Y._, avec un tiers - avait ouvert action en divorce. Le Tribunal administratif a déduit de ces circonstances, ajoutées aux violences conjugales dont la femme du recourant s'était plainte, que cette dernière n'avait pas la volonté de reprendre la vie commune avec son mari. Le recourant prétend continuer à aimer sa femme. Toutefois, il n'invoque aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté réelle de reprise de la vie commune. Il n'allègue d'ailleurs pas avoir entrepris de démarches en ce sens. Dès lors, l'union conjugale des époux X.Y._ apparaît à l'évidence vidée de sa substance. En se prévalant d'un mariage purement formel pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour, le recourant a commis un abus de droit. C'est donc sans violer l'Accord que l'autorité intimée a confirmé le refus de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé, après avoir développé une motivation à laquelle on peut renvoyer (
art. 36a al. 3 OJ
).
Au demeurant, l'art. 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07), auquel se réfère le recourant, n'est d'aucun secours pour la prolongation de son autorisation de séjour, objet du présent litige.
4.
Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'
art. 36a OJ
. Le présent arrêt rend sans objet la demande d'effet suspensif. Les conclusions du recourant étaient dénuées de toutes chances de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (
art. 152 OJ
). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ
).