Urteil H_208/03 (2004)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Die 1999 gegründete X._ AG war als Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Basel-Stadt angeschlossen. S._ und G._ waren seit Gründung der Firma kollektivzeichnungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrates, M._ dessen kollektivzeichnungsberechtigter Präsident. Am ... wurde die Firma durch Konkurs aufgelöst. Mit Verfügung vom 19. September 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse S._ unter solidarischer Haftung mit G._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der entgangenen Bundessozialversicherungsbeiträge von Fr. 51'263.30 und der entgangenen Beiträge an die Familienausgleichskasse von Fr. 5'169.25.
B.
Nachdem S._ Einspruch erhoben hatte, reichte die Ausgleichskasse am 6. November 2001 Klage ein mit dem Begehren, S._ sei zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 56'432.55 für entgangene Beiträge zu verpflichten. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hiess die Klage mit Entscheid vom 12. Mai 2003 in dem Sinne gut, als es die grundsätzliche Ersatzpflicht von S._ unter solidarischer Haftung mit G._ bejahte und die Sache zur Feststellung der genauen Schadenshöhe an die Ausgleichskasse zurückwies.
C.
S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Haftung für Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
zu verneinen. Eventualiter sei die Haftung auf die bis Ende Juli 1999 aufgelaufenen Beiträge zu beschränken; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse verzichtet unter Verweis auf die vorinstanzlichen Eingaben auf eine Stellungnahme. Der mitbeteiligte G._ schliesst sich den Ausführungen des S._ an. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich einer Vernehmlassung.
D.
Mit Entscheid vom 22. Januar 2004 lehnte das Eidgenössische Versicherungsgericht das Gesuch um Reduktion des Kostenvorschusses und unentgeltliche Rechtspflege vom 2. September/8. Oktober 2003 ab.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (
BGE 124 V 146
Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Die Vorinstanz hat die zeitliche Anwendung des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
BGE 130 V 1
, 129 V 4 Erw. 1.2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (
Art. 52 AHVG
in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung;
Art. 14 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV
) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (
BGE 123 V 15
Erw. 5b mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (
BGE 126 V 444
Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3bb, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (
BGE 118 V 195
Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (
BGE 108 V 186
Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (
BGE 125 V 461
Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hatte die Ausgleichskasse vor Auflage des Kollokationsplanes keine genügenden Kenntnisse des Schadens. So enthielt die Mitteilung des Konkursamtes über die Auflage des Kollokationsplanes vom 20. September 2000 bezüglich der voraussichtlichen Dividende den Hinweis "noch unklar" und auch das Zirkularschreiben des Konkursamtes vom 18. Januar 2001 vermerkte bezüglich der Dividende der Gläubiger 3. Klasse "noch unklar". Somit besteht kein Anlass vom üblichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Schadens bei Auflage des Kollokationsplanes (
BGE 126 V 443
mit Hinweisen) abzuweichen, weshalb die Forderung der Ausgleichskasse nicht verwirkt ist.
3.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hatte die Ausgleichskasse vor Auflage des Kollokationsplanes keine genügenden Kenntnisse des Schadens. So enthielt die Mitteilung des Konkursamtes über die Auflage des Kollokationsplanes vom 20. September 2000 bezüglich der voraussichtlichen Dividende den Hinweis "noch unklar" und auch das Zirkularschreiben des Konkursamtes vom 18. Januar 2001 vermerkte bezüglich der Dividende der Gläubiger 3. Klasse "noch unklar". Somit besteht kein Anlass vom üblichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Schadens bei Auflage des Kollokationsplanes (
BGE 126 V 443
mit Hinweisen) abzuweichen, weshalb die Forderung der Ausgleichskasse nicht verwirkt ist.
3.2 Es steht fest, dass die konkursite Firma in erheblichem Mass ihre Beitragszahlungspflicht von
Art. 14 AHVG
nicht erfüllt hat, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. Die Vorinstanz hat auch zu Recht festgehalten, dass er seinen Sorgfaltspflichten als Verwaltungsrat bezüglich der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Aufgaben, in casu der Beitragszahlungspflicht, nicht nachgekommen ist (
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR
). Dies ist ihm als pflichtwidriges und somit widerrechtliches Verhalten anzurechnen.
3.3 Was die unzutreffende Rüge der fehlenden Gleichbehandlung aller Verwaltungsräte sowie den nicht stichhaltigen Einwand der fehlenden Solidarschuld betrifft, kann auf die konstante Rechtsprechung verwiesen werden (SVR 2003 AHV Nr. 5 S. 13 Erw. 4 mit Hinweisen), wonach die Schadenersatzpflicht von
Art. 52 AHVG
eine solidarische Haftung darstellt und es gerade im Wesen der Solidarschuld liegt, dass der Gläubiger, also die Ausgleichskasse, nach ihrem Belieben gegen einen, mehrere oder alle Schadenersatzpflichtigen vorgehen kann. Daran ändert auch
BGE 129 V 11
nichts, sondern bestätigt vielmehr die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 52 AHVG
.
3.4 Weder die Firma noch der Beschwerdeführer haben irgendwelche Schritte zur Begleichung der ausstehenden Beiträge unternommen; mit Ausnahme einer hier nicht massgeblichen Zahlung von Fr. 548.70 an die kantonalen Familienzulagen (Erw. 1.1) blieb die Firma sämtliche Sozialversicherungsbeiträgen schuldig. Unter diesen Umständen trifft sowohl die Firma als Arbeitgeberin sowie den Beschwerdeführer als deren Organ ein grobfahrlässiges Verschulden. Zu prüfen bleiben die geltend gemachten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe:
Angesichts der Umstände, dass einerseits die Anmeldung bei der Ausgleichskasse erst am 15. April 1999 erfolgte und dass andererseits die Ausgleichskasse erst am 8. Juni 1999 telefonisch vom Beschwerdeführer die letzten notwendigen Angaben über die Beschäftigten erhielt, kann ihr kein Vorwurf gemacht werden, dass sie der Firma erstmals am 24. Juni 1999 eine Beitragsrechnung zustellte. Überdies sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig; vielmehr entsteht die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Lohnzahlung von Gesetzes wegen (
Art. 14 und 51 AHVG
;
BGE 110 V 227
Erw. 3a) und wird mit Ablauf der Zahlungsperiode fällig (
Art. 34 Abs. 4 AHVV
in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung), was den Arbeitgeber bei fortlaufender Lohnzahlung jedenfalls zu entsprechenden Rückstellungen verpflichtet (Urteil N. vom 26. August 2002, H 367/01, Urteil K. vom 4. Juni 2002, H 348/00, und Urteil M. vom 16. Mai 2002, H 297/01). Dementsprechend darf in Zeiten finanzieller Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als auch die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer somit aus der nach seiner Ansicht verspäteten Rechnungsstellung seitens der Ausgleichskasse nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Ebenso wenig vermögen ihn fehlende finanzielle Mittel zu entlasten (ZAK 1985 S. 619).
Weiters macht der Beschwerdeführer geltend, er habe von 1. September 1999 bis 2. März 2000 Zivildienst geleistet; auf Grund dieser Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht seien sämtliche vertraglichen und gesetzlichen Pflichten des Beschwerdeführers suspendiert gewesen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zwar konnte er während dieser Abwesenheit seine Aufgaben als Buchhalter an andere delegieren, doch seine unentziehbare und undelegierbare Pflicht als Verwaltungsrat zur Oberaufsicht über die Geschäftsführung (
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR
) blieb auch während des Zivildienstes bestehen. So vermag ihn nicht zu entlasten, dass er mit dem "Tagesgeschäft" nichts mehr zu tun hatte, da die Pflicht zur Oberaufsicht bestehen bleibt (vgl. Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00). Anders als etwa bei einer Krankheit ist die Erfüllung von Militär- oder Zivildienst voraussehbar (Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 [SR 824.0; ZDG]) und es wird vom Verwaltungsrat verlangt, dass er entsprechend plant und organisiert. So besteht denn während des Zivildienstes die Möglichkeit, für wichtige berufliche Angelegenheiten Urlaub zu beziehen (
Art. 30 ZDG
in Verbindung mit Art. 70 f. der Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Ersatzdienst [SR 824.01; ZDV]). Überdies standen dem Beschwerdeführer auch während des Zivildienstes freie Tage als auch Ferientage zu, welche er für die Erledigung der Pflichten als Verwaltungsrat einsetzen konnte (
Art. 28 ZDG
sowie
Art. 30 ZDG
in Verbindung mit
Art. 72 ZDV
). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Verwaltungsratsmandate von Firmen wie der vorliegend betroffenen in aller Regel als Nebenamt und somit in der Freizeit ausgeübt werden. Zeitmangel vermag einen Verwaltungsrat jedoch nicht von seinen Pflichten zu entlasten (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1987, N 308, Müller/Lipp, Der Verwaltungsrat, Zürich 1994, S. 185, Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich, Zürich 2001, S. 244 f.; vgl. auch Kunz, Die Annahmeverantwortung von Mitgliedern des Verwaltungsrats, Diss. St. Gallen, Bamberg 2004, S. 171 ff.). Vorliegend kommt erschwerend hinzu, dass sich die Firma bei Beginn des Zivildienstes in finanziellen Schwierigkeiten befand, weshalb der Beschwerdeführer verpflichtet war, eine strengere Aufsicht auszuüben (Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, und nicht publiziertes Urteil M. vom 14. Februar 1996, H 169/94). Auch kann nicht gesagt werden, dass er faktisch aus dem Verwaltungsrat ausgetreten wäre (Urteil F. vom 6. Februar 2003, H 263/02), hat er doch während des Zivildienstes regelmässig an Besprechungen teilgenommen und etwa auch die Lohnbescheinigung vom 26. Januar 2000 mitunterschrieben.
Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass eine Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge eine unzulässige Gläubigerbevorzugung dargestellt hätte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt hat, beeinflusste die vorübergehende Änderung der Privilegienordnung von
Art. 219 Abs. 4 SchKG
die persönliche Haftung der Organe eines Arbeitgebers nicht, sondern nur allenfalls die Höhe des Schadens (Urteil V., G. und S. vom 28. November 2002, H 135/01, und Urteil X. und Y. vom 14. April 2003, H 167/00).
3.5 Die Vorinstanz ordnete unter Berücksichtigung der im Rahmen der abgehaltenen Verhandlung vorgebrachten Einwände, es seien nicht alle mit der Ausgleichskasse abgerechneten Einwände ausbezahlt worden, eine Rückweisung an die Ausgleichskasse an. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden (vgl. SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 Erw. 3b mit Hinweis); die Ausgleichskasse wird dabei zu berücksichtigen haben, dass es für den Nachweis der beschwerdeführerischen Behauptungen überzeugender Beweise bedarf, welche die Richtigkeit der in der Lohnbescheinigung 1999 vom 26. Januar 2000 gemachten Angaben zu widerlegen vermöchten, zumal der Beschwerdeführer diese Lohnbescheinigung mitunterschrieben hat.
4.
Weil es weder um die Bewilligung noch Verweigerung von Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
).