Urteil 2A.430/2006 (2007)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 28. September 1998 eine Untersuchung über die Preisbindung im Buchhandel für deutschsprachige Bücher. In diese wurden der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband (für die Beteiligten in der Schweiz) sowie der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. (für die Beteiligten in Deutschland) einbezogen. Mit Verfügung vom 6. September 1999 stellte die Wettbewerbskommission fest, der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" (nachfolgend: Sammelrevers) bilde eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251). Sie verpflichtete die Verleger und Zwischenbuchhändler, ihre Abnehmer ohne Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern, und erklärte die Buchhändler als nicht mehr an diese gebunden. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bestätigte diese Verfügung auf Beschwerde hin am 21. Mai 2001.
Gegen diesen Entscheid gelangten der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband sowie der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. mit im Wesentlichen gleichlautenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden ans Bundesgericht, welches mit Urteil vom 14. August 2002 (
BGE 129 II 18
; im Folgenden auch: Rückweisungsentscheid) die Verfahren vereinigte und die Beschwerden teilweise guthiess. Es hob den Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 21. Mai 2001 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zurück. Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, der Sammelrevers, welcher ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher erfasse, bilde eine auf der Stufe des Buchhandels horizontal koordinierte vertikale Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, bei der gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG
eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten sei. Da zwischen den Buchhandlungen neben dem (ausgeschalteten) Preis- jedoch ein Qualitätswettbewerb fortbestehe und der Wettbewerb nur als beseitigt gelten könne, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter Wettbewerbsparameter ausgeschlossen erscheine, habe die entsprechende gesetzliche Vermutung als widerlegt zu gelten. Es sei deshalb zu prüfen, ob die mit dem Sammelrevers verbundene erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (
Art. 5 Abs. 1 KG
) sich allenfalls aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (
Art. 5 Abs. 2 KG
) rechtfertigen lasse.
B.
In der Folge nahm die Wettbewerbskommission umfangreiche Abklärungen vor. In deren Rahmen liess sie den Rechtsvertretern des Schweizer Buchhändler- und Verleger-Verbandes und des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels e.V. sowie 12 Verlagen beziehungsweise Verlagsgruppen und 70 Buchhandlungen einen Fragebogen zukommen.
Am 10. November 2004 vereinigte die Wettbewerbskommission das den Schweizer Buchhändler- und Verleger-Verband betreffende Untersuchungsverfahren mit demjenigen, das den Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. betrifft. Am 21. Februar 2005 fand eine Anhörung der Parteien statt, an welcher insgesamt 11 Vertreter der Buchbranche teilnahmen. Am 16. März 2005 ersuchten die Parteien die Wettbewerbskommission, ihr Sekretariat zu beauftragen, mit den Branchenverbänden eine einvernehmliche Regelung auszuarbeiten, welche sich an den Eckpunkten der Flexibilisierung der Preisbindung durch einen Preiskorridor, der zeitlichen Begrenzung der Preisbindung und der Einstellung des Verfahrens auszurichten habe. Die Wettbewerbskommission lehnte dieses Gesuch am 21. März 2005 ab. Zunächst sei ein solches Gesuch nach siebenjähriger Verfahrensdauer, nach Abschluss des Schriftenwechsels, nach Abhaltung einer einlässlichen Anhörung und unmittelbar vor der Entscheidung als verspätet zu erachten; zudem sei das Gesuch inhaltlich ungenügend bestimmt.
Am 21. März 2005 verfügte die Wettbewerbskommission, der Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz sei nach Massgabe von
Art. 5 Abs. 1 KG
unzulässig; die Verleger und die Zwischenbuchhändler würden verpflichtet, ihre Abnehmer ohne Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern; die Buchhändler seien an bestehende Sammelrevers-Preisbindungen nicht mehr gebunden.
Gegen diese Verfügung erhoben der Schweizer Buchhändler- und Verleger-Verband und der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. gemeinsam Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Mit Entscheid vom 11. Juli 2006 bestätigte diese die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 21. März 2005 und wies die Beschwerde ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Juli 2006 beantragen der Schweizer Buchhändler- und Verleger-Verband und der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. dem Bundesgericht, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 11. Juli 2006 sowie die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 21. März 2005 aufzuheben; es sei festzustellen, dass der Sammelrevers eine im Sinne von
Art. 5 KG
effiziente und damit zulässige Abrede sei.
Die Wettbewerbskommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.
Mit Verfügung vom 15. September 2006 erkannte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten. Gemäss
Art. 132 Abs. 1 BGG
ist hier allerdings noch das alte Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
1.2 Beschwerdeentscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Als Interessenvertreter der von der Verfügung materiell betroffenen Verleger und Buchhändler sind die Beschwerdeführer hierzu legitimiert (
BGE 129 II 18
E. 1.1). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Die ausnahmsweise Zulassung einer als unzulässig beurteilten Wettbewerbsabrede aus überwiegenden öffentlichen Interessen durch den Bundesrat (
Art. 8 KG
) steht nicht in Frage. Es ist deshalb nicht Sache des Bundesgerichts, im vorliegenden Verfahren entsprechende Ausnahmegründe zu berücksichtigen. Das Gericht hat ausschliesslich zu prüfen, ob der Entscheid, der umstrittene Sammelrevers bilde eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 5 KG
, aus wettbewerblichen Gründen Bundesrecht verletzt (
Art. 104 lit. a OG
). Dabei ist es an den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt wurde (
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 129 II 18
E. 1.2).
1.4 Unabhängig davon kommt der Vorinstanz als Spezialverwaltungsgericht, welches u.a. mit Richtern besetzt ist, die über einschlägige Fachkenntnisse im Wettbewerbsrecht bzw. in der Wettbewerbstheorie verfügen, ein Beurteilungsspielraum zu. Daraus folgt, dass sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, wenn Fachfragen ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen steht dabei - schon auf Grund der in
Art. 5 Abs. 2 lit. a KG
verwendeten offenen bzw. unbestimmten Begriffe - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Das Bundesgericht beschränkt sich insoweit auf die Prüfung, ob die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl.
BGE 132 II 257
E. 3.2, betreffend die Kommunikationskommission).
1.5 Die Frage, ob die streitige Abrede gegenüber einem abredefreien Markt wirtschaftliche Effizienzvorteile bringt, hat weitgehend tatsächlichen Charakter. Dies gilt auch insoweit, als es um hypothetische Abläufe und Prognosen geht, die sich naturgemäss nicht strikte beweisen lassen und zum Teil immer auch auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (vgl.
BGE 132 III 715
E. 2.3). Derartige Feststellungen sind für das Bundesgericht im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, diese Abklärungen der zuständigen Fach(rekurs)behörde im Einzelnen zu überprüfen bzw. allenfalls durch eigene Erhebungen zu ergänzen (vgl. zur Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu
Art. 105 Abs. 2 OG
betreffend die voraussichtliche künftige Entwicklung von Gesundheitsbeeinträchtigungen sowie das hypothetische Vergleichseinkommen: zur Publikation bestimmtes Urteil I.618/2006 vom 28. September 2006 E. 3; grundsätzlich
BGE 115 II 440
E. 5b betreffend hypothetische Geschehensabläufe).
1.6 Damit beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht im vorliegenden Fall weitgehend auf die Fragen, ob die Vorinstanz Verfahrensfehler begangen hat, ob sie sich im Rahmen des Rückweisungsauftrages gehalten hat, ob sie bei ihren Feststellungen die Beweislast richtig verteilt hat und von den richtigen und richtig verstandenen Begriffen (z.B. der wirtschaftlichen Effizienz oder der rationelleren Nutzung von Ressourcen) ausgegangen ist und ob die diesbezüglichen Feststellungen offensichtlich unrichtig sind.
2.
Wie das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid festgestellt hat, schliessen die Verleger, die den Sammelrevers - der gleichermassen in Deutschland, Österreich und der Schweiz angewendet wird - unterschreiben, mit allen Buchhändlern, die den Revers ebenfalls unterschrieben haben, einen Preisbindungsvertrag ab. Dabei setzt der Verleger die Endabnehmerpreise seiner Bücher fest. Die Buchhändler verpflichten sich, die vom Verleger festgesetzten Preise einzuhalten. Ebenso verpflichten sich die Zwischenbuchhändler, nur reversgebundene Händler zu beliefern. Auch Wiederverkäufer, die ausserhalb der Schweiz beliefert werden, müssen für den Fall eines Reimports in die Schweiz auf die Preisbindung verpflichtet werden. Der Formularvertrag regelt zudem die zulässigen Sonderpreise (Rabatte, Subskriptionspreise usw.). Der Buchhändler verpflichtet sich bei Anbieten oder Gewähren unzulässiger Nachlässe oder Überschreiten des Ladenpreises zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband oder an den Verlag, sofern dieser ausnahmsweise Zahlung an sich selber wünscht. Der Verlag kann daneben insbesondere seine Lieferungen einstellen. Der Buchhändler verpflichtet sich, einem vereidigten Buchprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu geben, wenn die begründete Vermutung besteht, dass er gegen die Preisbindung verstösst. Desgleichen verpflichtet sich der Verlag zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband, wenn er seine gebundenen Preise unterbietet oder die Unterbietung durch Dritte veranlasst. Die Verlage sichern eine lückenlose Preisbindung und Gleichbehandlung der Abnehmer in Preisbindungsfragen zu. Als Vertreter der einzelnen Verlage wirkt ein Preisbindungstreuhänder, welcher die Preisbindungsverträge der einzelnen Buchhändler entgegennimmt und die Einhaltung der Preisbindung überwacht. Umgekehrt bevollmächtigen die Buchhändler eine Preisbindungsbevollmächtigte oder -beauftragte, welche in ihrem Namen Änderungen des Sammelrevers (insbesondere durch die Aufnahme neuer Verlage) unterzeichnet. Für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem Preisbindungsvertrag ist ein Schiedsgericht vorgesehen. Dessen Obmann wird vom Preisbindungstreuhänder und der Preisbindungsbeauftragten bestimmt und wählt zwei weitere Schiedsrichter aus einer Liste von Fachrichtern, welche von den Verlagen und den Buchhändlern erstellt wird. Der Sammelrevers legt selber keine Ladenpreise fest; dies ist Sache der einzelnen Verlage. Kein Verleger ist verpflichtet, am Sammelrevers teilzunehmen. Der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband verfügt über keine Druckmittel, um Verlage zur Teilnahme zu zwingen. Auch die teilnehmenden Verlage sind sodann nicht verpflichtet, für alle ihre Werke einen gebundenen Preis festzusetzen. Trotzdem gilt für ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher, die in der Schweiz verkauft werden, ein vom Verlag festgesetzter Ladenpreis, von dem die Buchhandlungen nicht bzw. nur in dem vom Sammelrevers vorgesehenen Rahmen (Sonderpreise) abweichen. Nicht festgelegt sind die Konditionen im Verhältnis zwischen den Verlagen und dem Zwischenbuchhandel sowie dem Zwischenbuchhandel und dem Buchhandel (
BGE 129 II 18
E. 2).
3.
3.1 Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (
Art. 1 KG
). Vereinbarungen, die den Wettbewerb beeinträchtigen, sind hingegen nicht generell verboten, sondern in den Schranken des Gesetzes erlaubt. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (
Art. 4 Abs. 1 KG
). Unzulässig sind - vorbehältlich der ausnahmsweisen Zulassung durch den Bundesrat (
Art. 8 KG
) - Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch die in
Art. 5 Abs. 2 KG
genannten Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (
Art. 5 Abs. 1 KG
). In letzterem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen. Dass eine Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, kann direkt nachgewiesen werden oder sich gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 KG
ergeben, wonach dies bei gewissen "harten Kartellen" in widerlegbarer Weise vermutet wird (
BGE 129 II 18
E. 3).
3.2 Das Kartellgesetz wurde 2003 teilweise revidiert bzw. ergänzt. Die Änderungen sind am 1. April 2004 in Kraft getreten. Mit dem neuen
Art. 5 Abs. 4 KG
wurde dabei insbesondere eine Art. 5 Abs. 3 entsprechende Bestimmung (Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs) für vertikale Abreden bzw. Absprachen über Mindest- oder Festpreise aufgenommen. Da der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, d.h. die Anwendung des Sammelrevers, andauert, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass das neue Recht anzuwenden ist (angefochtenes Urteil E. 2).
3.3 Das Bundesgericht hat in
BGE 129 II 18
erkannt, der Sammelrevers bilde unbestrittenermassen (zumindest) im vertikalen Verhältnis zwischen den Verlegern und Buchhändlern eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke und bewirke; er sei somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG
(E. 4). Da dieser die Preisgestaltung der Buchhändler einenge, beeinträchtige er den Wettbewerb. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% sei davon auszugehen, dass der Wettbewerb hier mindestens erheblich beeinträchtigt sei (
BGE 129 II 18
E. 5).
4.
Nach
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG
wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs - welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst - bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Diese gesetzliche Vermutung erfasst zwar nur horizontale Wettbewerbsabreden; sie gilt indessen auf Grund der neuen Bestimmung von
Art. 5 Abs. 4 KG
- wie erwähnt - auch für vertikale Absprachen. Auch eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung zwischen Hersteller und Händler ist daher vermutungsweise eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs.
Das Bundesgericht hat dazu erwogen, eine horizontale Vereinbarung sei weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen; vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor. Aufgrund von
Art. 4 Abs. 1 KG
gälten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Als Preisabrede habe auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet werde, selbst wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt worden sei. Der Sammelrevers führe dazu, dass alle angeschlossenen Buchhandlungen den gleichen vom Verlag festgesetzten Preis einhielten, worin ein horizontal abgestimmtes Verhalten liege. Damit sei gemäss
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG
eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten (E. 6).
Diese Vermutung würde nunmehr wohl auch auf Grund von
Art. 5 Abs. 4 KG
gelten.
5.
5.1 Das Bundesgericht ist im erwähnten Entscheid weiter zum Schluss gekommen, selbst wenn der Handel als eigener Markt betrachtet werde, bestehe ein relevanter Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Es könne als erwiesen erachtet werden, dass auf dem Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität (des Sortiments, der Beratung) eine erhebliche Bedeutung habe, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den Wettbewerb an sich beseitige. Der Qualitätswettbewerb zwischen den Buchhandlungen sei dadurch zwar wohl beeinträchtigt, aber nicht beseitigt. Die Ein- und Austrittsbedingungen auf dem Markt seien ein zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen: Wenn trotz Absprachen ein lebhafter Wechsel im Bestand der Marktteilnehmer erfolge, sei der Wettbewerb nicht beseitigt. Von keiner Seite werde behauptet, der Marktzutritt für neue Buchhandlungen werde durch den Sammelrevers erschwert oder verunmöglicht. Im Gegenteil sei aktenmässig erstellt und unbestritten, dass die Zahl der Sortimentsbuchhandlungen stark schwanke. Trotz Buchpreisbindung träten somit in der Realität in einem erheblichen Ausmass Wettbewerber auf dem Markt ein und aus und komme es zu Verlagerungen in den relativen Umsatzanteilen. Derartige Schwankungen im Bestand der Marktteilnehmer und ihren Marktanteilen wären nicht erklärlich, gäbe es nicht zumindest einen wirksamen (Teil-)Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Damit bestehe neben dem ausgeschalteten Preiswettbewerb ein Qualitätswettbewerb, der relevant erscheine, womit die Vermutung von
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG
widerlegt sei.
5.2 Das Bundesgericht gelangte schliesslich zum Ergebnis, der Wettbewerb werde durch den Sammelrevers erheblich und damit unzulässig beeinträchtigt, es sei denn, die Abrede erscheine aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt (
Art. 5 Abs. 1 und 2 KG
; E. 10). Die Prüfung entsprechender Rechtfertigungsgründe setze allerdings neben der Beurteilung von Rechtsfragen Feststellungen sachverhaltlicher Natur voraus. Zur Zeit lägen jedoch keine hinreichenden Grundlagen vor, welche es ihm erlaubten, die Frage selber abschliessend zu beurteilen, weshalb die Sache an die Wettbewerbskommission zurückgewiesen werde. Diese habe abzuklären, ob die durch den Sammelrevers verursachte erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könne, was im Rahmen seiner summarischen Prüfung nicht von vornherein auszuschliessen sei (
Art. 5 Abs. 2 KG
; E. 10).
Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht festgehalten, der Gegenstand der Untersuchung der Wettbewerbskommission beziehungsweise der Streitgegenstand ihres Beschwerdeverfahrens sei durch den Rückweisungsentscheid auf die Prüfung beschränkt, ob sich der Sammelrevers durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 KG
rechtfertigen lasse. Sie durfte es damit auch als zulässig erachten, dass die Wettbewerbskommission in ihrer aufgrund des Bundesgerichtsurteils durchgeführten Untersuchung den Streitgegenstand nicht auch auf die Prüfung des Vermutungstatbestandes im Sinne von
Art. 5 Abs. 4 KG
ausgedehnt hat.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Abweisung ihres Gesuches vom 16. März 2005 um Aushandlung einer einvernehmlichen Lösung durch die Wettbewerbskommission geschützt.
6.2 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es - in jedem Stadium des Untersuchungsverfahrens (BBl 1995 I 604) - den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (
Art. 29 Abs. 1 KG
), die der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedarf (
Art. 29 Abs. 2 KG
).
Nach dieser klaren gesetzlichen Regelung ("kann") ist das Sekretariat nicht verpflichtet, den Beteiligten einen solchen Vorschlag zu unterbreiten (Philipp Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich 2004,
Art. 29 N 2
; Patrick Krauskopf/Olivier Schaller/Simon Bangerter, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Hrsg. Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch, Basel 2005, Rz. 12.87); damit besteht auch kein entsprechender Anspruch der Verfahrensparteien. Im Übrigen sind diejenigen Fälle, in denen eine einvernehmliche Lösung innert nützlicher Frist nicht zustande kommt, ohnehin durch Verfügung der Wettbewerbskommission zu entscheiden (vgl. BBl 1995 I 604). Unter den sich aus den Akten ergebenden Umständen des vorliegenden Falles (vgl. Vernehmlassung der Wettbewerbskommission S. 3 Ziff. 6) durfte die Wettbewerbskommission das Gesuch - welches kein "Einlenken" erkennen liess und keinen formulierten Regelungsentwurf enthielt - als verspätet erachten und das langwierige Verfahren endlich durch einen Entscheid abschliessen. Ein weiteres Zuwarten und Verhandeln über eine einvernehmliche Beseitigung der als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung hätte dem mit dieser Erledigungsmöglichkeit verfolgten Ziel des möglichst zügigen Verfahrensabschlusses (vgl. BBl 1995 I 602) widersprochen. Die Rüge erweist sich damit auch als unbegründet.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer beanstanden, das Sekretariat der Wettbewerbskommission habe im Entwurf der Untersagungsverfügung bestimmte Effizienzwirkungen des Sammelrevers anerkannt; die entsprechenden Passagen seien dann jedoch in der endgültigen Fassung der Verfügung weggelassen worden. Die Vorinstanz habe diese Änderung zu Unrecht als geringfügige Änderungen bezeichnet, die sich auf das Ergebnis nicht ausgewirkt hätten.
7.2 Die Beschwerdeführer konnten zum Entwurf des Sekretariats der Wettbewerbskommission, der das Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen verneinte und dem die Kommission im Ergebnis schliesslich ohne Einschränkungen folgte, Stellung nehmen; zusätzlich fand am 21. Februar 2005 eine Anhörung statt (vgl.
Art. 30 Abs. 2 KG
). Es stand ihnen damit offen, sich zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des Entscheids vorweg umfassend zu äussern und ihre Standpunkte einzubringen. Auf diese Weise war ihr Anspruch auf rechtliches Gehör vollumfänglich gewahrt. Dass die Wettbewerbskommission schliesslich in einigen Punkten von der Begründung des Verfügungsentwurfes ihres Sekretariats abwich, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da sie an diesen nicht gebunden war (vgl.
BGE 132 II 257
E. 4.2 betreffend die Kommunikationskommission).
8.
8.1 Die Beschwerdeführer beanstanden, die Vorinstanzen hätten entgegen der Anordnung des Bundesgerichts eine unzureichende Sachverhaltsabklärung vorgenommen und ihre Entscheidung auf eine ungenügende empirische Basis gestellt.
8.2 Die Wettbewerbskommission hat im Rückweisungsverfahren zahlreiche Erhebungen vorgenommen. So hat sie zunächst den Beschwerdeführern einen Fragebogen zukommen lassen. Nach Eingang der Stellungnahme sandte sie sodann einen Fragebogen auch an 12 Verlage bzw. Verlagsgruppen und an 70 Buchhandlungen; von diesen antworteten 11 Verlage und 46 Buchhandlungen. Untersucht wurden ferner Erfahrungen im Ausland. Beigezogen wurden zudem in anderem Zusammenhang erstellte Gutachten wie der sog. "Prognos"-Bericht (vom September 2001; vgl. dazu auch
BGE 129 II 18
, E. 9) sowie umfangreiche Fachliteratur. Die Vorinstanz hat zu Recht betont, dass zur Zeit des Urteils des Bundesgerichts zwar eine grosse Vielfalt an Publikationen zur Buchpreisbindung vorhanden gewesen sei, diese jedoch erst anlässlich der zweiten Untersuchung der Wettbewerbskommission in ihrer Gesamtheit ausgewertet werden konnten. Von einer offensichtlich ungenügenden Sachverhaltsfeststellung oder offensichtlich ungenügenden empirischen Basis kann nicht die Rede sein.
9.
9.1 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Vorinstanzen seien in Bezug auf die Effizienzgründe weitergehend an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides gebunden gewesen.
9.2 Der Einwand ist unbegründet. In
BGE 129 II 18
ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass nach der von allen Beteiligten geteilten Auffassung unter dem Gesichtspunkt der Senkung der Vertriebs- und Herstellungskosten davon ausgegangen werden könne, dass die Buchpreisbindung jedenfalls bezüglich einzelner Titel vertriebsförderlich und eine Rechtfertigung insofern deshalb nicht zum Vornherein ausgeschlossen sei (E. 10.3.1). Auch eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Produkteverbesserung erscheine nicht zum Vornherein unmöglich (E. 10.3.2). Dasselbe gelte für das Argument der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen bzw. der rationelleren Nutzung von Ressourcen (E. 10.3.3). Die Vorinstanz ist somit völlig zu Recht davon ausgegangen, dass das Bundesgericht in Bezug auf die vorzunehmende Prüfung von Effizienzgründen keine verbindlichen konkreten Vorgaben gemacht hat. Es hat im Rahmen seiner insoweit lediglich vorläufigen summarischen Prüfung nur dargelegt, dass unter bestimmten tatsächlichen Voraussetzungen eine Rechtfertigung denkbar wäre.
10.
10.1 Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine falsche Verteilung der Beweislast vor.
10.2 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt auch für die mögliche Rechtfertigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (
Art. 39 KG
i.V.m.
Art. 12 VwVG
). Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (
Art. 13 VwVG
; vgl.
BGE 129 II 18
E. 7.1).
10.3 Indem die Vorinstanz auf die Mitwirkungspflicht der Parteien verwiesen hat, hat sie diesen keineswegs den Beweis (d.h. die Beweisführungslast) dafür auferlegt, dass hinreichende Effizienzgründe vorliegen. Es unterliegt vielmehr keinem Zweifel, dass die Wettbewerbsbehörde den massgebenden Sachverhalt - auch hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung ermöglichen - von Amtes wegen zu ermitteln hat (vgl. auch Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Hrsg. Roland von Büren/Lucas David, Basel 2000, V/2, Kartellrecht. S. 460). Hingegen trifft es nicht zu, dass die Wettbewerbsbehörde das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen zu beweisen hat. Sind solche Effizienzgründe - durch die Wettbewerbsbehörde oder die Parteien - nicht erstellt, so bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil der Beschwerdeführer aus, die damit die objektive Beweislast tragen (vgl. Paul Richli, a.a.O., S. 454). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 KG
, wonach erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, und nicht bereits dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder bloss einigermassen plausibel erscheinen.
10.4 Nach dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 39 KG
i.V.m.
Art. 19 VwVG
und
Art. 40 BZP
) hat der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten (
BGE 125 V 351
E. 3a).
Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (
BGE 132 III 715
E. 3.1). An das Beweismass können dabei angesichts der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte und derer möglichen Auswirkungen - die sich auf Annahmen bzw. Hypothesen stützen und sich damit schon der Natur der Sache nach nicht strikte oder absolut beweisen lassen - keine übertriebenen Ansprüche gestellt werden (Paul Richli, a.a.O., S. 454). Es muss daher auch im Kartellverwaltungsverfahren genügen, dass die Effizienzgründe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (vgl.
BGE 132 III 715
E. 3.2 betreffend Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs). Davon gehen sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführer aus (Beschwerde S. 19 f.).
10.5 Soweit die Vorinstanz ausführt, die Effizienzgründe müssten in rechtsgenügender Weise "nachgewiesen" sein, ist die objektive Beweislast gemeint und nicht die Beweisführungslast der Beschwerdeführer. Von einer falschen Beweislastverteilung bzw. einer unzutreffenden Auslegung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung kann nicht die Rede sein.
11.
11.1 Die Beschwerdeführer beanstanden, die Vorinstanzen seien von einem unzutreffenden (zu engen) Effizienzbegriff ausgegangen.
11.2 Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die einschlägige Lehre eine wirtschaftliche Tätigkeit als effizient, wenn sie mit dem geringstmöglichen Aufwand an Produktionsfaktoren einen bestimmten Nutzen für die Nachfrager erbringe; in diesem Fall erhalte der Nachfrager zum Preis, den er gerade noch zu entrichten bereit sei, das nachgefragte Gut in der besten Art und der grössten Menge; der Leistungserbringer weise der Produktion diejenigen Faktoren zu, die zur Erbringung des nachgefragten Gutes zu diesem Preis gerade genügten; das Resultat sei optimale Bedürfnisbefriedigung bei optimaler Ressourcenallokation (vgl. Walter A. Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Hrsg. Roland von Büren/ Lucas David, Basel 2000, V/2, Kartellrecht. S. 103; Daniel Zimmerli, "Literatur oder Wettbewerb" - die Gefahr aufgedrängter Wohltaten im Kartellrecht, ZBJV 2003, S. 316; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 30, 404 mit weiteren Hinweisen; Hubert Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 110); die wirtschaftliche Effizienz im Sinne des Kartellgesetzes habe nicht zuletzt den Interessen der Konsumenten beziehungsweise deren Bedürfnisbefriedigung zu dienen.
11.3 Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vortragen, lässt diese im Einklang mit der Lehre stehende Auffassung nicht als rechtswidrig erscheinen. Die Folgerung der Vorinstanz, wonach im Zweifel für den Wettbewerb zu entscheiden sei, weil dem Gesetz die Annahme zu Grunde liege, dass Wettbewerb normalerweise am meisten Effizienzvorteile mit sich bringe, leuchtet ebenfalls ein (vgl. auch Daniel Zimmerli, a.a.O., S. 316).
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht in seinem Rückweisungsurteil auch nicht festgestellt, dass die Buchpreisbindung zwar den Preiswettbewerb erheblich beschränke, wegen anderer Wettbewerbsparameter jedoch wirksamer Wettbewerb auf dem relevanten Buchmarkt erhalten bleibe. Es hat in diesem Zusammenhang lediglich als erwiesen erachtet, dass auf dem Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität eine erhebliche Bedeutung habe, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den Wettbewerb an sich beseitige (E. 9.4.4). Der zwischen den Buchhändlern bzw. Buchhandlungen bestehende Qualitätswettbewerb sei indessen beeinträchtigt (E. 9.5.1). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist die Vorinstanz keineswegs von einem "Primat des Preiswettbewerbs" ausgegangen; sie hat vielmehr - entsprechend den Anregungen im Rückweisungsentscheid - hauptsächlich die in Frage kommenden Qualitätsgesichtspunkte einer eingehenden Prüfung unterzogen.
12.
Der Vorwurf der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe "bei der Anwendung des Effizienztests" unzulässigerweise eine Gesamtbeurteilung der Vor- und Nachteile vorgenommen, geht fehl. Die Vorinstanz hat keineswegs verkannt, dass zur Rechtfertigung das Vorliegen eines einzigen gesetzlichen Rechtfertigungsgrundes genügt. Sie hat vielmehr für jeden einzelnen Rechtfertigungsgrund geprüft, ob er vorliege bzw. ob dessen positive Wirkungen die negativen Auswirkungen der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung mindestens zu kompensieren vermögen (vgl. dazu BBl 1995 I 557). Von der Anwendung einer "Saldomethode" kann nicht die Rede sein.
13.
13.1 Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanzen hätten die einzelnen Effizienzgründe falsch gewürdigt.
13.2
Art. 5 Abs. 2 lit. a KG
nennt als Rechtfertigungsgründe die Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von Ressourcen. Die Aufzählung ist abschliessend; zur Rechtfertigung genügt, dass einer der Gründe gegeben ist (
BGE 129 II 18
E. 10.3).
13.3 Zum Effizienzgrund der Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, der auch die Verbreiterung des Angebots und die Verbesserung des Vertriebs umfasst (Roger Zäch, a.a.O., Rz. 408), hat das Bundesgericht ausgeführt, soweit es zutreffe, dass die Preisbindung die Zahl und Vielfalt der erhältlichen Titel erhöhe, könnte dies eine Produkteverbesserung (Breite und Qualität des Buchsortiments) im Sinne des Gesetzes bilden (
BGE 129 II 18
, E. 10.3.2).
Die Vorinstanz hat sich unter Hinweis auf einschlägige Publikationen, Studien und Gutachten eingehend mit diesem Aspekt befasst und festgestellt, dass positive Auswirkungen der Buchpreisbindung auf die Titelvielfalt empirisch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen seien (angefochtener Entscheid E. 9.1.2) bzw. dass die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Verbesserung der Produkte durch eine mit Hilfe der Buchpreisbindung erhöhte Titelvielfalt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sei (angefochtener Entscheid E. 9.1.6).
Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringen (Beschwerde Ziff. 101-122), erschöpft sich in einer weitgehend appellatorischen Kritik; ihre Argumente lassen indessen die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz, auf die verwiesen werden kann, nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Ist demnach davon auszugehen, dass die Buchpreisbindung nicht erwiesenermassen zu einer Verbreiterung des Produktesortiments führt, ist nicht zu erkennen, worin sonst eine relevante Produkteverbesserung bestehen könnte. Eine Erhöhung der Anzahl verfügbarer Titel kann im Übrigen durchaus auch ein Indiz für wirtschaftliche Ineffizienz bilden, weil sie zur Folge hat, dass vermehrt Kleinserien angeboten werden, deren Produktion in der Regel weniger wirtschaftlich ist (vgl. dazu die Kontroverse in den Eingaben der Parteien über Sinn oder Unsinn einer möglichst grossen Anzahl verschiedener Reiseführer für die Stadt Rom).
13.4 Im Zusammenhang mit dem Effizienzgrund der Senkung der Vertriebskosten ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, aus dem Vergleich von Märkten mit und ohne Buchpreisbindung ergebe sich, dass die Buchpreisbindung nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Erhöhung der Verkaufsstellenzahl, auf die sich die Beschwerdeführer berufen haben, gewährleiste. Es liegt im Übrigen auf der Hand, dass eine möglichst grosse Anzahl von Vertriebsstellen noch keinen wirtschaftlich effizienten Vertrieb zu gewährleisten vermag. Auch unter der Herrschaft der Buchpreisbindung findet zudem ein intensiver Strukturwandel im Buchhandel statt: Neben den klassischen kleinen und mittelgrossen Sortimentsbuchhandlungen treten zunehmend andere Vertriebsformen auf (Grossbuchhandlungen, Buchhandelsketten, Warenhäuser, Supermärkte, Kioske, Tankstellen, Versandbuchhandel, Internet usw.). Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dieser Entwicklung auseinandergesetzt und daraus geschlossen, dass die Buchpreisbindung strukturellen Anpassungsprozessen mit anderen Vertriebsformen, die kostengünstiger als die Erhaltung der bestehenden Strukturen im Buchhandel wären, entgegenstehe. Diese Schlussfolgerung ist nicht schlechthin unhaltbar. Die Aufrechterhaltung der traditionellen Vertriebsstrukturen bildet noch keinen hinreichenden Rechtfertigungsgrund für eine Wettbewerbsabrede, die den Markt erheblich beeinträchtigt.
Was das von den Beschwerdeführern angeführte buchhändlerische Serviceangebot betrifft, ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, es sei nicht nachgewiesen, dass der Sammelrevers das notwendige und effiziente Instrument sei, um die Informationsdefizite des Buchkäufers zu beheben und Impulskäufe zu ermöglichen. Dies leuchtet ein: Sofern ein Bedarf an solchen Serviceleistungen besteht, darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kunde dafür auch einen angemessenen Mehrpreis zu zahlen bereit ist. Denkbar ist zudem, dass die entsprechende Dienstleistung auf andere Weise erbracht wird, wie etwa durch vermehrte Informationen der Verlage. Dass sich dadurch die Vertriebskosten insgesamt erhöhen würden, behaupten auch die Beschwerdeführer nicht.
Den Rechtfertigungsgrund der Senkung der Herstellungskosten, den die Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht angerufen haben, hat diese als nicht gegeben erachtet; er sei gegenüber den anderen, von ihr verneinten Rechtfertigungsgründen redundant. Inwiefern diese Auffassung Bundesrecht verletzen soll, legen die Beschwerdeführer nicht dar (Beschwerde Ziff. 143 f.).
13.5 In Bezug auf den Rechtfertigungsgrund der Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen hat die Vorinstanz ausgeführt, dieser hätte neben dem unter dem Aspekt der Produkteverbesserung geprüften Aspekt der Titelvielfalt nur dann selbständige Bedeutung, wenn sich nachweisen liesse, dass der Sammelrevers bei Fachbüchern mehr Titelvielfalt und Verkaufsvolumen zu fördern imstande sei als beim gesamten Buchangebot; dies sei jedoch nicht der Fall. Diese Folgerung ist jedenfalls nicht unhaltbar, denn es liegt auf der Hand, dass dieser Effizienzgrund ebenfalls mit dem Angebot einer möglichst grossen Titelvielfalt zusammenhängt. Dasselbe gilt für den Rechtfertigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen, der insoweit keine selbständige Bedeutung hat (vgl. Rückweisungsurteil E. 10.3.3). Was die Beschwerdeführer dazu vorbringen, erschöpft sich denn auch weitgehend in denselben Argumenten, die sie bereits im Zusammenhang mit der Titelvielfalt bei den anderen Rechtfertigungsgründen vortragen; ihre Vorbringen lassen die entsprechenden Folgerungen der Vorinstanz nicht als unhaltbar erscheinen.
In diesem Zusammenhang erscheint ohnehin fraglich, ob diese Aspekte - wie auch die Titelvielfalt - nicht eher unter die gemäss
Art. 8 KG
dem Bundesrat vorbehaltene Verwirklichung überwiegender öffentlicher, namentlich kulturpolitischer, Interessen fällt; so erwähnt denn auch die Botschaft des Bundesrates zum Kartellgesetz ausdrücklich die Buchpreisbindung als möglichen Anwendungsfall einer solchen kulturpolitischen Rechtfertigung (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.1, S. 44).
13.6 Nach dem oben Ausgeführten durfte die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass die mit dem Sammelrevers bewirkte erhebliche und damit an sich unzulässige Beeinträchtigung des Wettbewerbs auch nicht ausnahmsweise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen (Notwendigkeit des Sammelrevers, Unmöglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
, völkerrechtliche Bedenken). Auch insoweit ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
14.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (
Art. 156 Abs. 1 und 7 OG
).