Urteil 2A.514/2005 (2006)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A._, geb. 1972, reiste am 9. Juni 1999 zusammen mit E._, geb. 1976, mit dem sie seit 1998 nach Brauch verheiratet war, und der gemeinsamen Tochter B._, geb. 1999, in die Schweiz ein. Die drei Familienangehörigen sind Staatsbürger von Serbien und Montenegro, stammen aus dem Kosovo und gehören der ethnischen Minderheit der Roma (und davon der Untergruppe der so genannten Kosovo-Ägypter) an. Am 2. Mai 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das Asylgesuch von A._ und B._ ab und wies die beiden aus der Schweiz weg. Dagegen erhob A._ am 31. Mai 2002 Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission.
Am 17. September 2002 heiratete A._ in X._ den Schweizer Bürger F._, geb. 1962, der aufgrund eines Motorradunfalls und einer damit zusammenhängenden schweren Hirnverletzung seit 1984 unter Vormundschaft steht. Am 24. September 2002 ersuchte F._ um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an seine Ehefrau und deren Tochter B._ im Rahmen des Familiennachzuges. Daraufhin erklärte A._ am 18. Oktober 2002 gegenüber der Asylrekurskommission den Verzicht auf die Weiterbehandlung der asylrechtlichen Beschwerde, weshalb diese am 21. Oktober 2002 abgeschrieben wurde.
Mit Entscheid vom 28. Februar 2003 gab die Familienrichterin des Bezirksgerichts See (heute: Kreisgericht Gaster und See) einem Begehren von A._ um Eheschutzmassnahmen statt und bewilligte insbesondere das Getrenntleben. Ein dagegen erhobener Rekurs von F._ wurde vom Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts St. Gallen insoweit gutgeheissen, als er die Wohnung mit Hausrat dem Ehemann zur alleinigen Benützung zuwies; im Übrigen blieb der Eheschutzentscheid jedoch unverändert bestehen.
Am **. ** 2003 wurde die Tochter G._ geboren. Ein im Rahmen eines Verfahrens auf Anfechtung der Vaterschaft eingeholtes DNA-Gutachten ergab, dass F._ mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater von G._ ist.
B.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 lehnte das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an A._ und B._ ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es liege eine Scheinehe vor, weshalb das Nachzugsgesuch als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen sei.
Gegen diese Verfügung erhoben A._ und ihre beiden Töchter B._ sowie G._ Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Am 13. Januar 2005 wies das Departement den Rekurs ab. Dabei erwog es im Wesentlichen, eine Scheinehe sei zwar nicht nachgewiesen, das Festhalten an der Ehe sei aber rechtsmissbräuchlich. Überdies erweise sich die Ausreise aus der Schweiz sowohl für die Mutter als auch für die beiden Kinder als zumutbar.
A._ und ihre beiden Töchter führten gegen den Departementsentscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. Juni 2005 ab. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, A._ könne sich nicht mehr auf ihre Ehe mit einem Schweizer berufen, um zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung zu gelangen. Hingegen sei angesichts des Schweizer Bürgerrechts von G._ zu prüfen, ob die Europäische Menschenrechtskonvention bzw. die schweizerische Bundesverfassung verletzt würden, wenn der Familie das Zusammenleben in der Schweiz verunmöglicht werde; dies sei jedoch zu verneinen, da der Familie die Ausreise in die Heimat der Mutter zugemutet werden könne.
C.
Mit Eingabe vom 29. August 2005 an das Bundesgericht erheben A._, ihre beiden Töchter B._ und G._ sowie D._, geb. 1963, der in der Schweiz lebende Bruder von A._, und E._, der seit dem 27. Juni 2005 mit einer Schweizerin verheiratete Vater von B._, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dabei stellen sie die folgenden Anträge:
"In Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Juni 2005 sei festzustellen, dass den Beschwerdeführerinnen 1-3 ein Rechtsanspruch auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen im Kanton St. Gallen zusteht;
Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen; ..."
Ergänzend wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht für A._ und ihre beiden Kinder sowie für E._. In der Sache wird zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, A._ und ihren beiden Töchtern sei die Ausreise in den Kosovo angesichts ihrer ethnischen Zugehörigkeit nicht zumutbar.
Das Justiz- und Polizeidepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, wobei insbesondere auf die Beschwerden von D._ und E._ nicht eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Migration stellt den Antrag, die Streitsache unter entsprechender Gutheissung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid.
D.
Mit prozessleitender Verfügung vom 23. September 2005 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung kann nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn der Ausländer gestützt auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags einen Anspruch auf die Bewilligung besitzt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 e contrario OG; vgl. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20;
BGE 130 II 281
E. 2.1 S. 284, mit Hinweis).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (
Art. 104 lit. a und b OG
), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl.
Art. 104 lit. c OG
) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt (
BGE 128 II 145
E. 1.2.1 S. 150, mit Hinweisen).
1.3 Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz bestanden; dies ergibt sich aus
Art. 105 Abs. 2 OG
. Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (
BGE 128 II 145
E. 1.1.3 S. 149, mit Hinweis). Eine Ausnahme gilt insoweit freilich für solche Eintretensvoraussetzungen, die nicht rein formeller Natur sind, sondern auch Auswirkungen auf die materiellrechtliche Lage haben; bei diesen gilt grundsätzlich, besondere Ausnahmen vorbehalten, das Novenverbot nach
Art. 105 Abs. 2 OG
(vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.271/2005 vom 12. August 2005).
1.4
1.4.1 Nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch besteht unter anderem, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (so genannte Scheinehe; vgl.
Art. 7 Abs. 2 ANAG
), oder bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine definitiv gescheiterte Ehe (vgl.
BGE 128 II 145
E. 2 S. 151 f.). Für die Eintretensfrage ist im Zusammenhang mit
Art. 7 ANAG
einzig darauf abzustellen, ob formell eine Ehe besteht; es ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (
BGE 128 II 145
E. 1.1.2 S. 148 f., mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung verweigert werden darf, weil einer der in
Art. 7 ANAG
vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt, betrifft jedoch nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 128 II 145
E. 1.1.5 S. 150., mit Hinweisen).
1.4.2 Die Beschwerdeführerin 1 war bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch mit einem Schweizer Bürger verheiratet. Damit hatte sie damals grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Indessen befindet sich die Ehe der Beschwerdeführerin 1 in Scheidung. Gemäss Schreiben des Bezirksgerichts Gaster und See vom 19. Juli 2005 lief seit dem 18. Juli 2005 eine Frist von zwei Monaten zur Bestätigung des Scheidungswillens der Ehegatten. Ob diese Bestätigung inzwischen nach Ablauf der Frist abgegeben und die Ehe rechtskräftig geschieden wurde, ist nicht aktenkundig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da auf die Beschwerde aus einem anderen Grund einzutreten ist und sich die Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr auf die Ehe der Beschwerdeführerin 1 zu einem Schweizer Bürger berufen. Vielmehr anerkennen sie ausdrücklich, dass die Ehe der Beschwerdeführerin 1 definitiv gescheitert ist und somit kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG
mehr besteht. Auch wenn in diesem Zusammenhang auf die Beschwerde einzutreten wäre, bliebe sie demnach insoweit erfolglos.
1.5
1.5.1
Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV
gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Dies trifft zu, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285, mit Hinweisen). Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (
BGE 129 II 215
E. 4.1-4.2 S. 218 f.).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin 3 verfügt über die schweizerische Staatsangehörigkeit und hat damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Sie lebt zurzeit in der Schweiz und ihre Beziehung zur Mutter und Beschwerdeführerin 1 ist intakt und wird tatsächlich gelebt. Damit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hinblick auf die Beziehung zwischen der beschwerdeführenden Mutter und ihrer schweizerischen Tochter als zulässig. Fraglich erscheint, ob sich auch die Beschwerdeführerin 2 als Halbschwester der Beschwerdeführerin 3 auf ihre Beziehung zu derselben berufen kann, da die beiden Kinder angesichts ihres Alters jedenfalls nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen können, wie dies die Rechtsprechung in solchen Fällen grundsätzlich voraussetzt (vgl. dazu
BGE 120 Ib 257
). Sollte jedoch die Mutter gestützt auf ihre Beziehung zur schweizerischen Tochter, der Beschwerdeführerin 3, über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, hätte auch ihre minderjährige andere Tochter, die Beschwerdeführerin 2, einen Anspruch darauf, ihre eigene Beziehung zur Mutter in der Schweiz leben zu können. Für die Legitimation zur Beschwerdeführung genügt, dass diese Frage näherer Abklärung bedarf.
1.6 Können sich die Beschwerdeführerinnen 1-3, also die Mutter und ihre beiden Töchter, im vorliegenden Zusammenhang auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
berufen, steht ihnen als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffene die Beschwerdebefugnis nach
Art. 103 lit. a OG
zu. An den Verfahren vor den Vorinstanzen waren sie auch selbst beteiligt, wie dies die Rechtsprechung als Voraussetzung der Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde voraussetzt (so genannte "formelle Beschwer"; vgl.
BGE 123 II 115
E. 2a S. 117, mit Hinweis). Die Beschwerdeführer 4 und 5, also der Bruder der Beschwerdeführerin 1 und der Vater der Beschwerdeführerin 2, treten erstmals vor Bundesgericht als Beschwerdeführer auf, weshalb sie zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht legitimiert sind.
1.6.1 Der Beschwerdeführer 4 führt dazu aus, er habe das Schweizer Bürgerrecht und unterhalte als Bruder eine intensive verwandtschaftliche Beziehung zur Beschwerdeführerin 1 und deren Kinder. Damit wird die fehlende formelle Beschwer jedoch nicht ersetzt, zumal der Beschwerdeführer 4 die entsprechenden Interessen schon in den vorinstanzlichen Verfahren hätte geltend machen können.
1.6.2 Der Beschwerdeführer 5 wendet ein, er habe sich erst am 27. Juni 2005, d.h. nachdem der angefochtene Entscheid ergangen sei, mit einer Schweizerin verheiratet, womit er nunmehr über einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und mithin auch auf Pflege der familiären Beziehung zu seiner Tochter (Beschwerdeführerin 2) verfüge. Weil er dies früher gar nicht habe geltend machen können, dürfe ihm die Legitimation nicht mangels formeller Beschwer abgesprochen werden. Da es sich bei der angerufenen Veränderung der Sachumstände jedoch um solche handelt, die nicht rein formeller Natur sind, sondern auch Auswirkungen auf die materiellrechtliche Lage haben, gilt dafür das Novenverbot von
Art. 105 Abs. 2 OG
(vgl. E. 1.3). Wäre nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil für das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer 5 zur Beschwerdeführerin 2 tatsächlich eine neue Rechtslage eingetreten, so liesse sich diese daher nicht mehr im vorliegenden Verfahren berücksichtigen. Damit bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer 5 nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
1.7 Demnach ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerinnen 1-3 Beschwerde erheben. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 4 und 5 kann hingegen nicht eingetreten werden.
1.8 Die von den Beschwerdeführern dem Bundesgericht nachträglich am 3. Januar 2006 eingereichten Unterlagen sind als verspätet und als unzulässige Noven aus dem Recht zu weisen.
2.
2.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt nicht absolut. Er verpflichtet die Behörden nicht in jedem Fall, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (
BGE 126 II 335
E. 3a S. 342). Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweis).
Art. 8 EMRK
ist durch die Verweigerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung zum Vornherein nicht verletzt, wenn es für das in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Familienmitglied zumutbar erscheint, mit dem ausländischen Familienangehörigen, dem die Bewilligung verweigert wird, auszureisen. Unter diesen Voraussetzungen kann die Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
unterbleiben, bzw. es kann davon ausgegangen werden, dass die Zumutbarkeit der Ausreise im Rahmen der Interessenabwägung den Ausschlag gibt (
BGE 122 II 289
E. 3b S. 297; Urteil des Bundesgerichts 2A.508/2005 vom 16. September 2005, E. 2.2.1). Analoges gilt nach
Art. 13 BV
in Verbindung mit
Art. 36 BV
.
2.2 Das Verwaltungsgericht stützt sein Urteil darauf, es sei den Beschwerdeführerinnen 1-3 zumutbar, in die Heimat der Beschwerdeführerin 1, den Kosovo, auszureisen. An sich ist bekannt, dass sich auch noch nach Abschluss des eigentlichen Bürgerkrieges am Ende des letzten Jahrhunderts im Kosovo Angehörige der ethnischen Minderheit der Kosovo-Ägypter bei einer Rückkehr dorthin einer ausserordentlich schwierigen Lebenslage gegenübersahen, insbesondere die Möglichkeit neuer Vertreibung und lebensgefährlicher Übergriffe bestand (vgl. etwa
BGE 130 II 281
E. 3.3 S. 288 f.). Umstritten ist, ob dies auch heute noch zutrifft. Das Verwaltungsgericht stützt sich auf einen UNHCR-Bericht vom März 2005, wonach sich die Lage grundsätzlich gebessert haben soll. Die Gefahr von Rückfällen bzw. die Notwendigkeit individueller Schutzbedürfnisse werden aber weiterhin nicht ausgeschlossen. In einem - kurz vor Publikation dieses Berichts gefällten - Urteil vom 21. Februar 2005 hat die Schweizerische Asylrekurskommission entschieden, der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern in den Kosovo sei angesichts der derzeitigen Situation grundsätzlich nicht zumutbar; er könne jedoch ausnahmsweise zumutbar sein, wenn die Betroffenen eine besondere Verbundenheit zur albanischen Bevölkerungsmehrheit aufwiesen oder sich auf ein tragfähiges familiäres Netz abstützen könnten; im Rahmen der Prüfung der Tragfähigkeit des familiären Netzes seien daher nicht nur sozioökonomische Faktoren, sondern auch Sicherheitsaspekte von Bedeutung (EMARK 2005/9-081). Von dieser Rechtsprechung, der das Bundesamt für Migration beipflichtet, ist vorläufig auszugehen, bis die fachkundigen Behörden aufgrund veränderter Verhältnisse im Kosovo darauf zurückkommen. Beim Entscheid der Asylrekurskommission ging es im Übrigen wohl um die Anwendung von
Art. 14a Abs. 4 ANAG
, doch stellt sich die Frage der Zumutbarkeit bei
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht grundsätzlich anders, weshalb insofern von einer gewissen Analogie auszugehen ist bzw. es sich rechtfertigt, die Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK
mit derjenigen zu
Art. 14a Abs. 4 ANAG
zu harmonisieren.
2.3 Auch wenn das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil sowie in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einige Argumente für die Bejahung der Zumutbarkeit der Ausreise der Beschwerdeführerinnen 1-3 vorträgt, sind seine Ausführungen lediglich allgemeiner Art. Eine Abklärung der besonderen Verhältnisse für die Beschwerdeführerinnen 1-3 hat das Verwaltungsgericht nicht vorgenommen. Die Beantwortung der Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung für Angehörige der Minderheit der Kosovo-Ägypter setzt jedoch situationsspezifische Abklärungen voraus. Solche fehlen im vorliegenden Fall. Die Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz erweisen sich in diesem Sinne als unvollständig und sind zu ergänzen. Ohne solche ergänzenden Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit einer Ausreise für die Beschwerdeführerinnen 1-3 ermitteln noch die Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
in Verbindung mit
Art. 36 BV
vornehmen, worauf auch das Bundesamt für Migration in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hinweist.
3.
3.1 Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben; die Sache muss an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen sowie zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
3.2 Soweit sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf den Beschwerdeführer 5 bezieht, ist es wegen Aussichtslosigkeit seines Begehrens abzuweisen (vgl.
Art. 152 OG
). Im Übrigen kann es als gegenstandslos abgeschrieben werden.
Die Beschwerdeführer 4 und 5 haben für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft eine reduzierte Gerichtsgebühr zu leisten. Im Übrigen sind keine Kosten zu erheben (vgl.
Art. 156 OG
).
Der Kanton St. Gallen hat die Beschwerdeführerinnen 1-3 für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Im Übrigen sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl.
Art. 159 OG
).