Urteil 5C.110/2003 (2003)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits:
A.
X._, né en 1962, de nationalité tunisienne et titulaire d'un permis d'établissement, et dame X._, citoyenne suisse d'origine tunisienne, se sont mariés le 22 mai 1993 en Tunisie. Ils ont eu trois enfants, tous nés à Genève : A._, née en 1994, B._, né en 1995, et C._, né en 1999.
Le 26 juin 2000, dame X._ a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en divorce. Par jugement du 8 mars 2001, le Tribunal, statuant sur mesures provisoires, a attribué à dame X._ la garde sur les enfants A._ et B._, étant précisé que l'enfant C._ vit en Tunisie chez ses grands-parents maternels depuis juillet 1999, ceci suite à une décision prise principalement par dame X._. Le Tribunal a réservé à X._ un droit de visite sur A._ et B._ s'exerçant, sauf accord contraire des parties, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Une curatelle d'assistance et de surveillance des relations personnelles au sens de l'
art. 308 al. 1 et 2 CC
a en outre été instaurée. Par ordonnance du 15 mai 2001, T._, juriste auprès du Service du Tuteur général, a été désignée aux fonctions de curatrice des mineurs A._, B._ et C._.
Selon jugement du 13 juin 2002, le Tribunal de première instance a débouté dame X._ de toutes ses conclusions en divorce. Par arrêt du 11 avril 2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel interjeté par l'épouse contre cette décision et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour que celui-ci prononce le divorce et en règle les effets accessoires. Un recours en réforme contre cet arrêt est actuellement pendant devant la IIe Cour civile du Tribunal fédéral.
B.
A la suite d'un courrier du 13 mai 2002 de l'assistante sociale en charge de la curatelle, dont il ressortait que les enfants A._ et B._ avaient déclaré avoir été battus par leur père lors de l'exercice du droit de visite, la curatrice des enfants a pris le 17 juin 2002 une clause péril, suspendant ainsi le droit de visite de X._. Dans son rapport du 20 juin 2002, la curatrice a sollicité du Tribunal tutélaire la ratification de la décision prise le 17 juin 2002.
Après avoir entendu le père, la mère et l'assistante sociale, et pris connaissance de deux certificats médicaux ainsi que d'une attestation d'un certain Dr Y._, le Tribunal tutélaire, par ordonnance du 23 juillet 2002, a ratifié la clause péril prise par la curatrice le 17 juin 2002 en faveur de A._ et B._. Il a suspendu provisoirement le droit de visite de X._ sur ses deux enfants, ce droit pouvant cependant reprendre, dans le cadre du Point de rencontre de Gilly, dès que X._ aurait communiqué à la curatrice son accord avec cette modalité d'exercice. Pour le surplus, la curatrice était chargée d'organiser les visites de X._ dans le cadre dudit Point de rencontre à raison d'une demi-journée par semaine.
Statuant le 28 octobre 2002 sur recours de X._, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette décision et renvoyé la cause au Tribunal tutélaire pour complément d'instruction et nouvelle décision.
C.
Après un complément d'instruction qui a consisté notamment en l'audition, le 6 décembre 2002, des enfants A._ et B._ par l'assistante sociale chargée du dossier auprès du Service de protection de la jeunesse, X._ a demandé principalement que la clause péril ne soit pas ratifiée et que son droit de visite soit rétabli conformément au jugement rendu sur mesures provisoires le 8 mars 2001. Dame X._ a conclu principalement à la confirmation de la suspension du droit de visite par rapport à A._ et s'en est rapportée à justice au sujet de B._, mais pour autant que les relations personnelles aient lieu en milieu protégé.
Statuant par ordonnance du 21 janvier 2003, le Tribunal tutélaire a ratifié la clause péril prise le 17 juin 2002 et a rétabli le droit de visite de X._, les relations personnelles ne pouvant toutefois s'exercer qu'en présence d'un tiers. En outre, la curatrice a été invitée à organiser quelques rencontres entre les enfants et leur père en sa présence jusqu'à nouvelle décision du juge du divorce.
T._, Tutrice adjointe auprès du Service du Tuteur général, a recouru contre cette décision; elle a conclu à son annulation au sujet des quelques rencontres qui devaient être organisées en sa présence, l'ordonnance déférée devant être confirmée pour le surplus avec la précision que le droit de visite devait être exercé au Point de rencontre de Gilly. Dame X._ a également recouru contre l'ordonnance du 21 janvier 2003, en concluant à son annulation et en reprenant ses conclusions de première instance. X._ a conclu principalement au rejet des recours, à ce qu'il soit dit que la curatrice n'était pas compétente en la matière, à la non-ratification de la clause péril et à l'octroi de relations personnelles sans limitation.
Par décision du 31 mars 2003, l'Autorité de surveillance des tutelles a confirmé l'ordonnance du 21 janvier 2003 en tant qu'elle ratifiait la clause péril du 17 juin 2002. Elle a réservé en l'état à X._, par rapport à ses enfants A._ et B._, un droit de visite devant s'exercer, sauf accord contraire, un samedi et un dimanche sur deux alternativement, ceci durant une demi-journée le matin ou l'après-midi alternativement et au Point de rencontre de Gilly exclusivement.
D.
Contre cette décision, X._ exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à la constatation que la curatrice et les autorités de tutelle n'ont pas compétence en la matière, à la non-ratification de la clause péril et à l'octroi d'un droit de visite sans limitation. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit statué comme dans l'ordonnance du 21 janvier 2003, et à ce qu'un médecin spécialiste indépendant des parties soit désigné aux fins de procéder à une investigation psychologique des enfants A._ et B._ pour déterminer si ceux-ci ont réellement fait l'objet de violences physiques de la part de leur père, la cause étant renvoyée aux autorités cantonales pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recourant sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 128 II 13
consid. 1a et les arrêts cités;
127 III 41
consid. 2a;
126 III 274
consid. 1 et les arrêts cités).
Selon l'
art. 44 let
. d OJ, le recours en réforme est recevable en matière de réglementation (notamment en application de l'
art. 274 al. 2 CC
) du droit des parents d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant. Un tel recours n'est toutefois recevable que s'il est dirigé contre une décision finale (
art. 48 al. 1 OJ
), de sorte qu'il convient d'examiner si la décision attaquée est finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
.
1.1 Le juge du divorce est compétent pour attribuer l'autorité parentale à l'un des parents et fixer, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles entre l'enfant et l'autre parent (
art. 133 al. 1 CC
); il ordonne les mesures provisoires nécessaires pendant la procédure de divorce (
art. 137 al. 2 CC
). Le juge du divorce est également compétent pour prendre les mesures nécessaires à la protection de l'enfant, en chargeant de leur exécution les autorités de tutelle (
art. 315a al. 1 CC
), ainsi que pour modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection de l'enfant qui ont déjà été prises (
art. 315a al. 2 CC
).
Dès qu'une procédure de divorce est ouverte, la compétence des autorités de tutelle (
art. 275 al. 1 CC
) cède ainsi en principe le pas à celle du juge du divorce (cf.
art. 275 al. 2 CC
). Les autorités de tutelle ne demeurent compétentes que pour poursuivre une procédure de protection de l'enfant introduite avant la procédure judiciaire, ou pour prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps (
art. 315a al. 3 ch. 1 et 2 CC
, disposition qui reprend l'ancien
art. 315a al. 2 ch. 1 et 2 CC
, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999; cf. FF 1996 I 1 ss, 127).
1.2 En l'espèce, la procédure pour la protection des enfants A._ et B._, déclenchée par la clause péril prise le 17 juin 2002 par la curatrice des enfants, a été introduite devant les autorités de tutelle alors que la procédure de divorce était déjà pendante et que le juge du divorce avait déjà rendu une ordonnance de mesures provisoires. Les décisions prises dans ce cadre par le Tribunal tutélaire et, sur recours, par l'Autorité de surveillance des tutelles ne pouvaient dès lors être fondées que sur la nécessité de prendre à temps les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant, au sens de l'
art. 315a al. 3 ch. 2 CC
.
C'est d'ailleurs bien ce qu'a retenu l'autorité cantonale. Celle-ci a en effet relevé que "les décisions prises le 21 janvier 2003 l'ont été dans le cadre de l'
art. 315a al. 3 ch. 2 CC
, le comportement inadéquat de X._ nécessitant des dispositions d'urgence telles que celles prises le 17 juin 2002 par le Service du Tuteur général". Elle a ainsi exposé pouvoir "admettre la compétence du Tribunal tutélaire et de l'Autorité de surveillance en application de l'
art. 315a al. 3 ch. 2 CC
, le juge du divorce n'étant pas en mesure de statuer avec une célérité suffisante en raison de la situation procédurale existant actuellement" (décision attaquée, consid. 1 p. 10).
1.3 Or il est constant que la compétence réservée aux autorités de tutelle par l'
art. 315a al. 3 ch. 2 CC
ne peut déboucher que sur des décisions de caractère provisoire, le juge du divorce pouvant modifier les mesures prises, et ceci au cours de la procédure déjà (arrêt 5P.421/1995 du 27 décembre 1995, reproduit in SJ 1996 p. 334, consid. 2a; Martin Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, t. II/I, 1987, p. 565).
Il s'ensuit qu'une décision des autorités de tutelle fondée sur l'
art. 315a al. 3 ch. 2 CC
ne peut en aucun cas être qualifiée de décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
(sur cette notion, plus restrictive que celle retenue pour le recours de droit public [Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II 1 ss, 6], voir
ATF 126 III 445
consid. 3b;
123 III 414
consid. 1;
120 II 352
consid. 1b et les arrêts cités).
Il s'agit d'ailleurs là d'une évidence si l'on songe que la décision par laquelle le juge du divorce, statuant dans le cadre des mesures provisoires de l'
art. 137 al. 2 CC
, peut modifier les mesures prises d'urgence par les autorités de tutelle pendant la procédure de divorce n'est elle-même pas une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
(cf.
ATF 126 III 261
consid. 1).
2.
Il résulte de ce qui précède que le recours en réforme doit être déclaré irrecevable, n'étant pas dirigé contre une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Comme cette issue était sans autre prévisible pour le recourant, représenté par un avocat, de sorte que le recours apparaissait d'emblée voué à l'échec au sens de l'
art. 152 OJ
, la requête d'assistance judiciaire ne peut qu'être rejetée. En conséquence, le recourant supportera les frais judiciaires (
art. 156 al. 1 OJ
).