Urteil 6B_792/2014 (2015)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Y._, Z._ und X._ hielten sich in den frühen Morgenstunden des 20. Oktober 2012 auf dem "Schiff" in Basel auf, wo sie zufällig W._ und C._ trafen. Y._ lernte im Verlaufe des Abends D._ kennen und gab dieser seine Telefonnummer. Nach Betriebsschluss gegen 5:15 Uhr verliessen Y._, Z._, X._, W._ und C._ gemeinsam das "Schiff". Hinter der Gruppe folgte D._ in Begleitung von B._ und A._, die sie ebenfalls auf dem "Schiff" kennengelernt hatte. Es kam zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen der Gruppe und den Begleitern von D._, in deren Verlauf B._ durch einen Faustschlag ins Gesicht niedergeschlagen wurde und mit dem Hinterkopf auf dem Asphalt aufschlug. Er erlitt mehrere Unterkieferbrüche, einen Bruch der Schädeldecke und ein Schädelhirntrauma, das ohne sofortige ärztliche Massnahmen zum Tod geführt hätte. A._ erhielt mehrere Faustschläge ins Gesicht, u. a. von W._ und Z._, und trug eine gut sichtbare Prellung am linken Auge davon.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X._ am 29. April 2014 im Berufungsverfahren wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sprach ihn vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung frei. Es "bestätigte" den erstinstanzlichen Widerruf einer bedingten und einer teilbedingten Geldstrafe sowie die in solidarischer Haftung mit den weiteren Beschuldigten Y._, Z._ und W._ an A._ zu zahlende Genugtuung von Fr. 1'000.-.
C.
X._ führt (wie Y._, separates Verfahren 6B_839/2014) Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, er sei vom Vorwurf des Angriffs freizusprechen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:
1.
1.1.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Beteiligung an dem Übergriff und rügt unter mehreren Gesichtspunkten eine unvollständige sowie willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Ausser der diffusen Aussage von W._, mit der sich dieser selbst entlaste, gäbe es keine Indizien, die seine Beteiligung am Angriff belegten. Seine Verurteilung verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo".
1.2.
Die Vorinstanz erwägt, den Aussagen des Beschwerdegegners und der Zeugin D._ lasse sich hinsichtlich einer Beteiligung des Beschwerdeführers nichts Belastendes entnehmen. Die Zeugin habe den Beschwerdeführer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht erkannt. Die Mitbeschuldigten Y._ und Z._ würden den Beschwerdeführer entlasten. Beide hätten ausgesagt, er habe nichts gemacht, sondern habe einfach nur dagestanden. Die Aussagen seien jedoch zu relativieren, da beide intensiv in die Auseinandersetzung verwickelt gewesen seien und nicht gesehen hätten, was der Beschwerdeführer währenddessen gemacht oder nicht gemacht habe. Der Mitbeschuldigte Y._ habe anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zudem eingeräumt, nicht zu wissen, ob der Beschwerdeführer nach vorne gekommen sei und den Beschwerdegegner geschlagen habe. Er habe das jedenfalls nicht wahrgenommen. Hingegen ergebe sich eine Beteiligung des Beschwerdeführers an der Auseinandersetzung aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Mitbeschuldigten W._ und der Auskunftsperson C._. Beide hätten ausgesagt, der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner getreten respektive geschlagen. Zwar habe C._ den Beschwerdeführer an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht mehr sicher erkannt, aber erneut ausgesagt, dass nach seiner Wahrnehmung alle vier Beschuldigten (somit auch der Beschwerdeführer) in die Schlägerei verwickelt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe zudem selbst eingeräumt, "wäre ich auch tatsächlich dabei gewesen, hätte ich noch selber mitgemacht, denn jeder hilft Kollegen". Zudem spreche für seine aktive Beteiligung am Angriff auf den Beschwerdegegner, dass er mit den anderen Beschuldigten die Flucht ergriffen und anschliessend ein Lokal aufgesucht habe.
1.3.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellungen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruhen und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 105 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (
Art. 9 BV
;
BGE 140 III 115
E. 2 S. 117; zur Willkür bei der Beweiswürdigung:
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer muss substanziiert begründen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356). Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 266
;
138 I 171
E. 1.4 S. 176; je mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 138 V 74
E. 7 S. 82 mit Hinweisen).
1.4.
1.4.1.
Unzutreffend ist, der Beschwerdegegner habe anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, mit dem Beschwerdeführer einen "Shot" getrunken zu haben. Sowohl aus dem Protokoll als auch der Audioaufzeichnung der Verhandlung vom 26. März 2013 geht hervor, dass der Beschwerdegegner angab, nicht mehr zu wissen, mit wem er den "Shot" getrunken habe bzw. diesen mit einem anderen Kollegen (der vier beschuldigten Personen) getrunken zu haben. Die undatierte und vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde als "echtes Novum" bezeichnete "Aussagewiederholung" des Beschwerdegegners, die sich nicht in den kantonalen Akten befindet, kann nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Einbringen von Tatsachen oder Beweismitteln, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben oder entstanden sind (sog. echte Noven), vor Bundesgericht unzulässig ist (
Art. 99 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.2 S. 548). Zudem bestätigt der Beschwerdegegner in seiner "Aussagewiederholung" gerade nicht, der Beschwerdeführer sei diejenige Person gewesen, die gerufen habe, man solle ihn in Ruhe lassen. Dies lässt sich auch nicht aus dem Umstand folgern, dass keiner der Mitbeschuldigten behauptet, den "Shot" mit dem Beschwerdegegner getrunken und den Ausruf getätigt zu haben, denn nach den insoweit unbestrittenen Aussagen des Beschwerdegegners und der Zeugin D._ war mindestens noch eine weitere Person am Tatort anwesend, die sich nicht an der Auseinandersetzung beteiligt hat. Die Zeugin D._ hat zudem explizit ausgeschlossen, dass es sich hierbei um den Beschwerdeführer gehandelt haben könnte.
1.4.2.
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Aussagen von C._ seien unverwertbar, da er keine Möglichkeit gehabt habe, persönlich an dessen polizeilicher Einvernahme teilzunehmen, kann er hiermit nicht gehört werden. Die erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren gerügte Verletzung seiner Teilnahmerechte bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids, weshalb darauf mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 135 I 91
E. 2.1 S. 93;
135 III 513
E. 4.3 S. 522; je mit Hinweisen). Zudem ist die Rüge unbegründet, denn die damalige Verteidigerin hat - nach Ansicht des Beschwerdeführers "unverständlicherweise" - ausdrücklich auf die Teilnahme verzichtet. Auch an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat weder der Beschwerdeführer noch dessen Verteidigung die persönliche Konfrontation mit C._ beantragt.
Was der Beschwerdeführer gegen die Glaubwürdigkeit von C._ vorbringt, ist ungeeignet, Willkür bei der vorinstanzlichen Aussagewürdigung aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat berücksichtigt, dass C._ den Tathergang vor seiner Einvernahme (im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren) intensiv mit dem Mitbeschuldigten W._ besprochen hat. Selbst wenn dies dafür spreche, dass C._ selber in die Auseinandersetzung involviert war und/oder dieser die Tathandlungen seines Freundes und Mitbeschuldigten W._ verharmlost hat, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, inwieweit diese Umstände sich auf seine Beteiligung am Angriff auswirken sollten. Dies umso weniger als der Beschwerdeführer eine allfällige Beteiligung von C._ lediglich beim Übergriff auf B._ zur Diskussion stellt, nicht hingegen beim ihm zur Last gelegten Angriff auf den Beschwerdegegner. Zudem setzt er sich mit den Ausführungen des im erstinstanzlichen Verfahren gehörten Sachverständigen G._, der sowohl die Aussagefähigkeit als auch die Glaubwürdigkeit des unter gesundheitlichen Problemen leidenden C._ bejaht, nicht auseinander. Er legt nicht dar, warum die Einschätzung des Sachverständigen falsch sein sollte und die Vorinstanz davon hätte abweichen müssen. Unzutreffend ist letztlich, dass C._ den Beschwerdeführer bei der Gegenüberstellung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht erkannt habe. Dieser begründete seine Unsicherheit nachvollziehbar damit, dass er den Beschwerdeführer zuvor nur einmal gesehen habe und dieser jetzt anders aussehe, weil er rasiert sei. Zudem übersieht der Beschwerdeführer, dass C._ ihn anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme anhand von Fotos als einen der Gruppe identifizierte, mit der er unterwegs war und die anschliessend in die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdegegner und B._ involviert war.
1.4.3.
Der Beschwerdeführer wendet ein, der Zeuge E._ habe lediglich vier Personen vom Tatort weggehen sehen. Da unbestrittenermassen Y._, Z._, W._ und C._ am Tatort waren, könne er nicht an der Auseinandersetzung beteiligt gewesen sein. Der Einwand ist unzutreffend und geht an der Sache vorbei. E._ hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, dass er "keine Ahnung (habe), wie viele Personen" an der Auseinandersetzung beteiligt bzw. am Tatort gewesen sind, aber "sicher 10 Personen". Seine Einschätzung wird durch die übereinstimmenden Aussagen der Zeugin D._ und des Beschwerdegegners gestützt, wonach sechs Personen am Angriff beteiligt waren. Zudem räumt der Beschwerdeführer selbst ein, am Tatort gewesen und gemeinsam mit den übrigen Beschuldigten und C._ zum Tram gegangen zu sein.
1.4.4.
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers misst die Vorinstanz den Einlassungen des Mitbeschuldigten W._ keine überragende Bedeutung zu, sondern würdigt diese wie alle weiteren Aussagen und Indizien sachlich. Sie berücksichtigt explizit, dass W._ kurz nach der Tat versucht hat, die Zeugin D._ zu beeinflussen, und dass er seine eigenen sowie die Tatbeiträge des mit ihm befreundeten Y._ verharmlost hat. Da er sich mit seinen Aussagen nicht unerheblich selbst belastet und die den Beschwerdeführer belastenden Schilderungen sich weder zu seinen eigenen noch zu Gunsten seines Freundes Y._ auswirken, verfällt die Vorinstanz nicht in Willkür, wenn sie festhält, W._ sage grundsätzlich die Wahrheit und ordne die Tatbeiträge - soweit wahrgenommen - richtig zu. Dass der Beschwerdeführer das Aussageverhalten anders gewürdigt hätte, lässt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht willkürlich erscheinen.
1.4.5.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass die vorinstanzliche Würdigung der Aussagen des Mitbeschuldigten Z._ nicht widerspruchsfrei und ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Soweit sie festhält, er habe "den Ablauf des Übergriffs im Kern grundsätzlich stimmig und konstant aus seiner Sicht geschildert" trifft dies auch auf die (behauptete) Nichtbeteiligung des Beschwerdeführers am Angriff zu. Dass der Mitbeschuldigte Z._ sich hinsichtlich eines anderen Vorfalls ein günstiges Aussageverhalten des Beschwerdeführers erhofft habe, ist spekulativ und nicht überzeugend. Er hat den Beschwerdeführer bereits in seiner ersten Einvernahme entlastet, als er noch nicht über die zusätzliche Anschuldigung unterrichtet bzw. das Strafverfahren hierauf noch nicht ausgedehnt war. Zudem hat er den neuen Vorwurf auf ersten Vorhalt vollumfänglich eingeräumt. Allerdings übersieht der Beschwerdeführer, dass Z._ sowohl hinsichtlich seiner eigenen als auch der Tatbeiträge seines Freundes Y._ beschönigende Aussagen gemacht hat. Der vorinstanzliche Schluss, er habe auch zu Gunsten des mit ihm befreundeten Beschwerdeführers ausgesagt, ist vor diesem Hintergrund nicht schlechterdings unhaltbar, zumal beide vor ihren ersten Einvernahmen noch Kontakt hatten und der Mitbeschuldigte Y._ angab, die beiden hätten sich abgesprochen. Insofern erscheinen auch die von ihnen "zu hundert Prozent" übereinstimmenden Tatortskizzen in einem anderen Licht. Dass die Vorinstanz die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von C._ und W._ für glaubhafter hält, ist nicht willkürlich.
Dies gilt entsprechend für die entlastenden Aussagen des mit dem Beschwerdeführer befreundeten Mitbeschuldigten Y._, wonach der Beschwerdeführer nicht an der Auseinadersetzung beteiligt gewesen sei bzw. Y._ nicht gesehen habe, ob der Beschwerdeführer nach vorne gekommen sei.
1.4.6.
Was der Beschwerdeführer gegen die Würdigung seiner eigenen Aussagen vorbringt, ist ungeeignet, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, soweit seine Rügen überhaupt den Rügeanforderungen genügen. Unzutreffend ist, er habe konstant ausgesagt und sich aus freien Stücken den Strafverfolgungsbehörden gestellt. Zur Beschwerdegegnerin begab er sich erst, nachdem er informiert worden war, er werde polizeilich gesucht. Reue kann der Beschwerdeführer schon deshalb nicht zeigen, da er eine Tatbeteiligung nach wie vor abstreitet. Seine im Vorverfahren gemachte Aussage, er habe die Auseinandersetzung aus einer Entfernung von 100 Metern beobachtet, bezeichnete er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als "absoluten Schwachsinn", und korrigierte die Entfernung auf rund 7 Meter. Dass dem Beschwerdeführer das ihn am stärksten entlastende Ereignis des Abends, er sei derjenige aus der Gruppe gewesen, der mit dem Beschwerdegegner einen "Shot" getrunken und gesagt habe, man solle diesen in Ruhe lassen, erst wieder in Erinnerung gekommen sein soll, als der Beschwerdegegner dies anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erwähnte, durfte die Vorinstanz angesichts des ansonsten detailliert beschriebenen Ablaufs des Abends als nicht glaubhaft ansehen. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie die Aussagen des Beschwerdeführers als wenig glaubhaft einstuft.
1.5.
Die Rügen des Beschwerdeführers an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung vermögen keine Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung zu belegen, soweit sie den Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügen.
2.
2.1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Seine Strafe falle - im Vergleich - zu den übrigen Mitbeschuldigten, namentlich der von W._, unangemessen hoch aus. Er habe im Gegensatz zu den Mitbeschuldigten nicht mit massiver körperlicher Gewalt auf die Opfer eingewirkt.
Die Vorinstanz verneine zu Unrecht eine gute (Legal-) Prognose des Beschwerdeführers. Dieser sei im Zeitpunkt der Tat einer geregelten Arbeit nachgegangen und habe eine feste Beziehung geführt, die die Haftzeit überdauert habe. Hingegen sei dem Mitbeschuldigten Z._ eine gute Prognose gestellt worden, obwohl dieser diesbezüglich (gemeint sein dürfte Arbeit und gefestigte Beziehung) "gar nichts" habe vorbringen können.
2.2.
Die Vorinstanz erwägt, dass bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren der bedingte Strafvollzug möglich sei. Dies erfordere im Fall des Beschwerdeführers gemäss
Art. 42 Abs. 2 StGB
eine besonders günstige Prognose, da er innert fünf Jahren vor der zu beurteilenden Tat zweimal zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt wurde. Negativ wirke sich aus, dass der Beschwerdeführer noch während der laufenden Probezeit delinquiert habe. Er zeige keine Reue und Einsicht in die Tat, und die Berichte der Strafanstalt Bostadel fielen ausgesprochen negativ aus. Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat bei seinen Eltern wohnte und im Friseursalon seiner Freundin arbeitete, habe ihn nicht davon abgehalten, straffällig zu werden.
2.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss
Art. 47 ff. StGB
wiederholt dargelegt (
BGE 136 IV 55
E. 5.4 f. S. 59 f. mit Hinweisen). Es greift in das dem Sachgericht bei der Strafzumessung zustehende weite Ermessen nur ein, wenn dieses den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten, von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 136 IV 55
E. 5.6 S. 61;
135 IV 130
E. 5.3.1 S. 134 f.; je mit Hinweisen).
2.4.
Was der Beschwerdeführer gegen das Strafmass vorbringt, ist unbehelflich, soweit seine Rügen überhaupt den Begründungsanforde-rungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
genügen. Der Beschwerdeführer setzt sich nicht (detailliert) mit den vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen auseinander und legt mit seinen allgemeinen Ausführungen und seiner pauschalen Kritik am Strafmass nicht dar, inwieweit die zweijährige Freiheitsstrafe nicht mehr vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt sein soll. Unzutreffend ist, er sei im Strafverfahren ebenso kooperativ gewesen wie der Mitbeschuldigte W._. Dieser hat im Gegensatz zum Beschwerdeführer nicht nur die übrigen am Angriff Beteiligten belastet, sondern auch seine eigenen Tatbeiträge - wenn auch nur abgeschwächt - eingeräumt. Dass der Beschwerdeführer die Strafe subjektiv als übersetzt empfindet, ist "nachvollziehbar", jedoch ungeeignet, eine Ermessensüberschreitung darzulegen.
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug verwehrt. Der Beschwerdeführer zeigt keine "besonders günstigen Umstände" im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 StGB
auf, die eine positive Legalprognose rechtfertigten könnten. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die von der Vorinstanz bereits berücksichtigten Faktoren zu wiederholen, ohne darzulegen, dass oder inwieweit deren negative Legalprognose bundesrechtswidrig sein soll. Sein Hinweis, dem Mitbeschuldigten Z._ sei der teilbedingte Strafvollzug gewährt worden, geht an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer übersieht zum einen, dass die Warnwirkung beim teilbedingten Vollzug aufgrund des Teilvollzugs eine weitaus bessere Prognose für die Zukunft erlaubt als dies im Rahmen von
Art. 42 StGB
der Fall ist (vgl.
BGE 134 IV 1
E. 5.5.2. S. 15; Urteil 6B_32/2008 vom 13. Mai 2008 E. 2.1) und zum anderen, dass der Mitbeschuldigte Z._ die subjektiven Voraussetzungen gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB
erfüllt, wohingegen sich die Legalprognose beim Beschwerdeführer nach
Art. 42 Abs. 2 StGB
richtet.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (
Art. 64 BGG
). Dem Beschwerdeführer sind reduzierte Gerichtskosten aufzuerlegen (
Art. 65 Abs. 2,
Art. 66 Abs. 1 BGG
).