Urteil 5P.93/2001 (2001)
Rechtsgebiet: civil_law

vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, hat sich ergeben:
A.-Das Scheidungsverfahren der Eheleute J.L._ (Kläger) und O.L._ (Beklagte) ist seit dem 6. Januar 1997 hängig, wobei die Ehe der Parteien nunmehr rechtskräftig geschieden ist, in Bezug auf die Nebenfolgen der Ehescheidung aber noch kein rechtskräftiges Urteil vorliegt.
Die Einzelrichterin des Bezirkes Uster hatte bereits mit Verfügung vom 12. September 1996 im Rahmen von Eheschutzmassnahmen das Getrenntleben der Parteien bewilligt, den gemeinsamen Sohn, Z._, unter die Obhut der Beklagten gestellt, das Besuchsrecht des Klägers geregelt und diesen verpflichtet, der Beklagten einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'750.-- zu bezahlen. Am 29. Mai 1998 wurde der Kläger mit Wirkung ab dem 1. Februar 1998 verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatlich an den Unterhalt des Sohnes Fr. 750.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen und Fr. 1'630.-- für sie persönlich zu bezahlen.
B.-Mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2000 wurde der Antrag des seit dem 1. Februar 2000 arbeitslosen Klägers, die Obhut über den Sohn ihm zu übertragen und die Beklagte zu Unterhaltsbeiträgen für den Sohn zu verpflichten, abgewiesen. Das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers wurde indessen dahin abgeändert, dass er seinen Sohn für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu rund 40% selber zu betreuen hat. Ferner wurde der Kläger in Abänderung der Verfügung vom 29. Mai 1998 verpflichtet, der Beklagten ab dem 1. Februar 2000 bis zum 30. September 2000 monatlich Fr. 750.-- für den Sohn zuzüglich allfälliger Kinderzulagen und Fr. 1'500.-- bzw. mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2000 Fr. 1'540.-- für sie persönlich zu entrichten. Die gegen diesen Beschluss eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 11. Februar 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-Der Kläger führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 9 BV
mit dem Antrag, den Beschluss des Kassationsgerichtes aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die letzte kantonale Instanz zurückzuweisen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (
BGE 124 I 327
E. 4a und b S. 332 ff.). Die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung ist im Falle der Gutheissung der Beschwerde daher selbstverständlich und ein entsprechender Antrag überflüssig (
BGE 112 Ia 353
E. 3c/bb S. 354 f.).
2.-Unter Berufung auf
Art. 137 Abs. 2 und 3 ZGB
und die Lehre (Leuenberger, in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 42 zu
Art. 137 ZGB
; Suter/Frei-burghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 45 zu
Art. 137 ZGB
) ist das Kassationsgericht davon ausgegangen, im vorliegenden Fall, in dem zwar die Scheidung rechtskräftig ausgesprochen worden sei, das Verfahren zur Regelung der Nebenfolgen aber fortdaure, seien die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar; die Höhe des Unterhalts richte sich daher grundsätzlich nach Eherecht (
Art. 163 ZGB
) und nicht nach Scheidungsrecht (
Art. 125 ZGB
). Der Beschwerdeführer beanstandet diese Auffassung nicht in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
entsprechenden Weise. Soweit er in seiner Eingabe ohne nähere Auseinandersetzung mit der Begründung des Kassationsgerichts auf
Art. 125 ZGB
verweist, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten (
BGE 119 Ia 197
E. d S. 201;
120 Ia 369
E. 3a
;
123 I 1
E. 4a, mit Hinweisen).
3.-Der Beschwerdeführer macht geltend, unter Berücksichtigung der abgeänderten Besuchs- und Ferienregelung erbringe er eine Betreuungsleistung von rund 40%. Daneben werde ihm noch eine 100%-ige Erwerbstätigkeit zugemutet, während die Beschwerdegegnerin bei einer Betreuungsleistung von rund 60% lediglich einer Erwerbstätigkeit von 50% nachzugehen habe. Darin liege eine unterschiedliche Gesamtbelastung der Parteien, die mit
Art. 163 ZGB
nicht zu vereinbaren sei. Angesichts der 40%-igen Betreuungsleistung sei die Argumentation des Kassationsgerichts nicht nachvollziehbar, Arbeitsaufwand und Betreuungsleistung seien nicht gleichzusetzen.
Bei den gegebenen Betreuungsleistungen vermöge ferner nicht einzuleuchten, weshalb bei seinem Existenzminimum der Freibetrag für den Sohn mit Fr. 140.--, bei jenem der Beschwerdegegnerin hingegen mit Fr. 280.-- veranschlagt werde.
Der Beschwerdeführer lässt indessen unerwähnt, dass er zur Zeit arbeitslos ist. Inwiefern unter diesen Verhältnissen eine übermässige Gesamtbelastung zu seinen Ungunsten vorliegen könnte, ist unerfindlich. Wie das Kassationsgericht im Übrigen zu Recht darauf hinweist, haben nach
Art. 163 ZGB
beide Parteien, je nach ihren Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen; dabei sind die sich durch die Führung zweier Haushalte ergebenden Mehrkosten grundsätzlich von beiden Parteien mit zu tragen (
BGE 114 II 13
E. 5).
Gemeinsame Sorge bedeutet nicht, dass beide Parteien eine gleich grosse Last zu tragen haben (Bräm, Zürcher Kommentar, N. 22 zu
Art. 163 ZGB
). Im Lichte dieser Bestimmung, aber auch unter Berücksichtigung der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ist es zumindest im Ergebnis (
BGE 122 I 257
E. 5 S. 262
;
124 I 208
E. 4a mit Hinweisen) nicht willkürlich (zum Willkürbegriff:
BGE 119 Ia 113
E. 3a S. 117;
122 III 316
E. 4a S. 319 f., je mit Hinweisen), wenn der Freibetrag nicht genau im Verhältnis zur Betreuungsleistung (40% zu 60%) aufgeteilt wird und der Beschwerdeführer dadurch im Ergebnis einen gewissen finanziellen Mehraufwand in Form eines höheren Unterhaltsbeitrages für den Haushalt der Beschwerdegegnerin und des Sohnes zu tragen hat.
4.-Als mit
Art. 163 ZGB
unvereinbar betrachtet der Beschwerdeführer sodann, dass in seinem Existenzminimum die Arbeitgeberbeiträge an seine Altersvorsorge nicht berücksichtigt werden, die er nun infolge seiner Arbeitslosigkeit freiwillig aus seiner Arbeitslosenentschädigung leiste. Das Kassationsgericht führe dazu lediglich aus, die Ungleichbehandlung im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin, in deren Vorsorge Arbeitgeberbeiträge geleistet werden, liege in seiner Arbeitslosigkeit begründet.
Ob bei Arbeitslosigkeit eines Unterhaltsverpflichteten die Arbeitgeberbeiträge an seine Altersvorsorge in seinem Existenzminimum zu berücksichtigen sind, wenn er diese aus seiner Arbeitslosenentschädigung bezahlt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er habe diese Beiträge bezahlt; er legt jedoch nicht durch entsprechenden Hinweis auf die Akten dar, dass er die regelmässige Zahlung dieser Beiträge an die Altersvorsorge vor den kantonalen Instanzen dem kantonalen Prozessrecht entsprechend geltend gemacht und insbesondere auch belegt habe und dass die kantonalen Instanzen diese Vorbringen aktenwidrig nicht berücksichtigt oder unter Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht beachtet hätten (vgl. dazu: Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985, S. 127). Insoweit vermag die Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde somit den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht zu genügen, sodass in dieser Hinsicht nicht darauf einzutreten ist.
5.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Er schuldet der Gegenpartei allerdings keine Entschädigung, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. Da sich die Beschwerde, so wie sie begründet worden ist, von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (
Art. 152 Abs. 1 OG
).