Urteil 1B_376/2011 (2011)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Die zuständigen kantonalen Staatsanwaltschaften führen Strafuntersuchungen gegen Unbekannt wegen drei qualifizierten Raubüberfällen gegen Bijouteriegeschäfte am 13. Januar 2011 (ca. 09.45 Uhr) in Lachen (SZ), am 26. Januar 2011 (ca. 12.20 Uhr) in Berikon (AG) und am 9. März 2011 (ca. 09.20 Uhr) in Schaffhausen mit einer Deliktssumme von insgesamt mehr als Fr. 2,2 Mio. Für den Raubüberfall in Schaffhausen wurde ein Motorfahrzeug verwendet, welches in der Nacht vom 24. auf den 25. Februar 2011 in Winterthur gestohlen worden war. Aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse gehen die Staatsanwaltschaften davon aus, dass alle drei Raubüberfälle (mit Gewaltanwendung und Waffeneinsatz) zumindest teilweise von derselben Täterschaft ausgeführt wurden und dass die Beteiligten vor und nach den Straftaten über Mobiltelefone kommunizierten.
B.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 1. Juli 2011 bewilligte das Kantonsgericht Schaffhausen (Zwangsmassnahmengericht) eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragte (nachträgliche) Überwachung des Fernmeldeverkehrs per Antennensuchlauf (im Rahmen einer Rasterfahndung gegen unbekannte Täterschaft). Davon betroffen sind Mobiltelefon-Verbindungen über Mobilfunk-Antennen am Tatort der Fahrzeug-Entwendung in Winterthur (vom 24. Februar 2011, 21.00 Uhr, bis 25. Februar 2011, 06.00 Uhr) sowie am Tatort des Raubüberfalles in Schaffhausen vom 9. März 2011 (07.00 Uhr bis 09.20 Uhr).
C.
Am 12. Juli 2011 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Schwyz auf Antrag der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz rechtskräftig einen analogen Antennensuchlauf am Tatort des Raubüberfalles in Lachen (SZ) für den 13. Januar 2011 (im Zeitraum von 08.00 Uhr bis 10.00 Uhr).
D.
Am 6. Juli 2011 (Postaufgabe: 11. Juli 2011) stellte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau ein analoges Gesuch um Genehmigung einer (nachträglichen) Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Der beantragte Antennensuchlauf (im Rahmen der koordinierten Rasterfahndung) betrifft den Mobiltelefonieverkehr vom 26. Januar 2011 von 10.40 Uhr bis 12.40 Uhr in Berikon (AG). Anhand der Verbindungs-Randdaten möchte die Staatsanwaltschaft abklären, über welche Mobiltelefon-Rufnummern im betreffenden Zeitpunkt in der näheren Umgebung des Tatortes Verbindungen aufgebaut (Gespräche geführt oder Nachrichten versendet) wurden. Die Ermittlung von Gesprächs- oder Nachrichteninhalten wurde nicht beantragt.
E.
Am 7. Juli 2011 verfügte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegenüber dem Informatik Service Center des EJPD (vorläufig) eine entsprechende Untersuchungsmassnahme. Die betroffenen Mobiltelefonie-Anbieterinnen haben die Randdaten daraufhin erhoben und der Staatsanwaltschaft (provisorisch) zugestellt. Die Daten wurden von der Staatsanwaltschaft (mangels einer rechtskräftigen richterlichen Bewilligung) bisher noch nicht ausgewertet.
F.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2011 verweigerte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mangels "rechtsgenügenden dringenden Tatverdachts" die Bewilligung der mit Gesuch vom 6. Juli 2011 beantragten Überwachungsmassnahme.
G.
Gegen den Nichtgenehmigungsentscheid gelangte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten mit Beschwerde vom 19. Juli 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bewilligung des Antennensuchlaufes.
Das Zwangsmassnahmengericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2011 sind die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) und das Strafbehördenorganisationsgesetz (StBOG; SR 173.71) in Kraft getreten. Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Strafverfahrensrecht (
Art. 454 Abs. 1 StPO
). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist insofern das erstinstanzliche Verfügungsdatum (
BGE 137 IV 145
E. 1.1 S. 147; 219 E. 1.1 S. 221; nicht amtlich publ. E. 1 von
BGE 137 IV 189
). Die Überwachungsverfügung der Staatsanwaltschaft und der von ihr angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts erfolgten nach dem 31. Dezember 2010, weshalb hier die StPO zur Anwendung gelangt.
2.
Zunächst ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu beurteilen:
2.1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Unter den Begriff der Strafsachen im Sinne des BGG fällt nach ständiger Praxis auch die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung von strafprozessualen geheimen Überwachungsmassnahmen, hier in Form eines rückwirkenden sogenannten Antennensuchlaufs (vgl.
BGE 133 IV 182
; Urteile 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1; 1B_101/2010 vom 13. April 2010 E. 2; 1B_194/2008 vom 2. September 2009 E. 1.1).
2.2 Zu prüfen ist, ob ein anfechtbarer letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 BGG
vorliegt.
2.2.1 Da der angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts (ebenso wie die Verfügung der Staatsanwaltschaft) nach dem 31. Dezember 2010 erfolgte, ist hier
Art. 80 Abs. 2 BGG
dritter Satz in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II 5 des StBOG, in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 3267), anwendbar (
Art. 132 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 137 IV 219
E. 2.1 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 80 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein (Satz 1). Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen (Satz 2). Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Satz 3).
2.2.2 Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts sind nur in den in der StPO vorgesehenen Fällen mit StPO-Beschwerde anfechtbar (
Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO
; s. auch
Art. 20 Abs. 1 lit. c StPO
). Gegen richterliche Genehmigungs- und Nichtgenehmigungsentscheide von geheimen Überwachungsmassnahmen sieht die StPO (anders als für Haftentscheide,
Art. 222 StPO
) keine Beschwerdemöglichkeit an ein oberes kantonales Gericht vor (vgl.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Betroffene können erst nachträglich (nach erfolgter Mitteilung) die Überwachung auf dem Beschwerdeweg anfechten (
Art. 279 Abs. 3 StPO
). Insofern besteht hier (im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG
) eine zulässige Ausnahme von den Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 80 Abs. 2 Sätze 1-2 BGG (vgl. Heinz Aemisegger/Marc Forster, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 79 N. 29, 41; Marc Thommen, a.a.O., Art. 80 N. 14).
2.3 Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3).
2.3.1 Nach dem Wortlaut und der Zweckbestimmung dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft hier beschwerdebefugt:
Was die Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen Nichtgenehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts betrifft, wird in der Literatur zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass es "unausgewogen" wäre, "der Staatsanwaltschaft hier ein Rechtsmittel zu gewähren, das der Gegenseite aus faktischen Gründen verwehrt ist" (vgl. Marc Jean-Richard-dit-Bressel, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 274 N. 10). Diese Betrachtungsweise trägt jedoch den unterschiedlichen Interessenlagen der Staatsanwaltschaft (einerseits) und der von Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (anderseits) vor und nach einer Bewilligung bzw. Nichtbewilligung der Massnahmen zu wenig Rechnung:
Angesichts des strafprozessualen Zweckes der geheimen Überwachungsmassnahmen ist eine vorgängige Information der Betroffenen und damit eine Anfechtung von Genehmigungsentscheiden durch betroffene Personen ausgeschlossen. Ihren Rechtsschutz können die Betroffenen folglich erst (aber immerhin) nachträglich wahrnehmen (vgl. Art. 279 Abs. 3 i.V.m.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Demgegenüber kann es sich bei richterlichen Nichtbewilligungen von Überwachungsmassnahmen in begründeten Fällen sachlich aufdrängen, der untersuchungsleitenden Staatsanwaltschaft eine Beschwerdebefugnis (zumindest an das Bundesgericht) gegen Nichtbewilligungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts einzuräumen (vgl. ähnlich Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 274 N. 8). Dies gilt insbesondere, wenn (wegen gesetzwidrigen Nichtbewilligungen) bei schweren zu untersuchenden Delikten ein nicht zu rechtfertigender Beweisverlust droht. Der blosse Umstand, dass von geheimen Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen noch keine vorgängige Beschwerdemöglichkeit gegen Bewilligungsentscheide zusteht, schliesst somit ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der Staatsanwaltschaft gegen Nichtbewilligungen keineswegs aus. Entgegen einzelnen Äusserungen in der Literatur steht auch
BGE 133 IV 182
einem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nicht entgegen. Der zitierte Entscheid bezieht sich auf die spezifisch geregelte Zwangsmassnahmenbeschwerde bei (altrechtlicher) Bundesgerichtsbarkeit (Vorinstanz nach Art. 80 Abs. 1 i.V.m.
Art. 79 BGG
bzw. BStP/SGG/aBÜPF), während im vorliegenden Fall kantonaler Gerichtsbarkeit (bezüglich Letztinstanzlichkeitserfordernis)
Art. 80 Abs. 2 BGG
(i.V.m.
Art. 78 BGG
und StPO) massgeblich ist (vgl. dazu oben, E. 2.2).
2.3.2 Wie bei den Haftfällen (
Art. 222 StPO
) hat der Gesetzgeber bei geheimen Überwachungen primär an das Rechtsschutzinteresse der von Zwangs- und Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (nach bewilligter und durchgeführter Überwachung) gedacht. Zur Frage der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen die richterliche Nichtbewilligung von Überwachungsmassnahmen äussert sich die StPO nicht ausdrücklich. Was die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht betrifft, bejaht der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse ("insbesondere die Staatsanwaltschaft"; vgl.
BGE 134 IV 36
E. 1.4.3 S. 40; Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 50; Thommen, a.a.O., Art. 81 N. 11). Darüber hinaus hat das Bundesgericht die Legitimation der Staatsanwaltschaft bejaht, gegen Haftentlassungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts an die kantonale Beschwerdeinstanz (nach Art. 222 i.V.m.
Art. 393 ff. StPO
) zu rekurrieren. Zwar wird die Staatsanwaltschaft (in
Art. 222 StPO
) bei Haftfällen nicht ausdrücklich als beschwerdebefugt erwähnt. Das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz verlangt jedoch ein Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen Haftentlassungsentscheide (vgl.
BGE 137 IV 22
E. 1.2-1.4 S. 23-25; 87 E. 3 S. 89-92; zur amtlichen Publikation bestimmte Urteile 1B_273/2011 vom 31. August 2011 E. 1.2 und 1B_232/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1; s. auch Urteile 1B_65/2011 vom 22. Februar 2011 E. 3.3 und 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1-2; Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 51).
2.3.3 Gemäss den Darlegungen der Staatsanwaltschaft dient die streitige Überwachungsmassnahme der Aufklärung von drei bewaffneten Raubüberfällen mit sehr hohen Deliktssummen. Trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (wie DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Phantombild-Fahndung usw.) habe die Täterschaft bisher nicht identifiziert werden können. Der Antennensuchlauf sei von der Staatsanwaltschaft im Sinne einer "ultima ratio" verfügt worden. Bei einer Verweigerung der Untersuchungsmassnahme drohe ein schwer wiegender Beweisverlust bzw. die Nichtaufklärung der untersuchten Verbrechen. Die Nichtbewilligung vereitle auch die von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone Aargau, Schwyz und Schaffhausen koordinierten Ermittlungsbemühungen im Rahmen bereits rechtskräftig bewilligter Überwachungsmassnahmen.
2.3.4 Nach dem Gesagten ist die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss
Art. 81 BGG
zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Ebenso droht ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
2.4 Auch die übrigen Sachurteilserfordernisse von
Art. 78 ff. BGG
sind erfüllt.
Art. 98 BGG
gelangt bei Beschwerden betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2).
3.
Im angefochtenen Entscheid wird im Wesentlichen Folgendes erwogen: Eine Rasterfahndung per Antennensuchlauf sei rechtlich umstritten und im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Überwachungsmassnahme könne allenfalls zur Aufklärung schwerster Delikte zulässig sein. Hier sei zwar (noch knapp) von untersuchten Schwerstverbrechen auszugehen. Die Massnahme setze jedoch voraus, dass die unbekannte Täterschaft an verschiedenen Orten zu einem bestimmten Zeitpunkt telefoniert hätte. Dazu fehlten ausreichende Angaben im Antrag der Staatsanwaltschaft. Im Interesse einer eindeutigen Selektion müssten zudem (neben Ort und Zeit der Gespräche) noch weitere Angaben über die verdächtigen Personen vorhanden sein. Da diese Voraussetzung nicht erfüllt sei, müsste die Massnahme zwangsläufig viele Telefonverbindungen von unbeteiligten Personen erfassen. Der blosse Umstand, dass eine Straftat verübt wurde, begründe zudem keinen dringenden Tatverdacht. Zwar spiele es für das Vorliegen des Tatverdachtes keine Rolle, dass er sich gegen eine bisher unbekannte Täterschaft richtet; es genüge, dass der Tatverdacht individualisierbar sei. Hier diene der beantragte Antennensuchlauf jedoch erst der Begründung eines dringenden Tatverdachtes.
4.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Beschwerde geltend, die streitige Überwachungsmassnahme sei zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Sie werde in der einschlägigen Literatur jedoch unter gewissen Voraussetzungen als zulässig anerkannt und in der Strafverfolgungspraxis nicht selten angewendet. Im vorliegenden Fall werde (im Sinne einer Rasterfahndung gegen Unbekannt) per Antennensuchlauf rückwirkend überprüft, ob während den Tatzeiträumen an den jeweiligen Tatorten mit identischen Mobiltelefon-Rufnummern kommuniziert worden sei. Gesucht werde nach der betreffenden Schnittmenge von Kommunikationsverbindungen. Diese Massnahme bzw. deren Abgleich mit den übrigen Untersuchungsergebnissen ermögliche es voraussichtlich, den Tatverdacht gegenüber bisher unbekannten Tätern bestimmten Personen individuell zuzuordnen. Eine solche Überwachungsmassnahme sei zulässig, wenn die voraussichtliche Schnittmenge von verdächtigen Kommunikationsverbindungen sehr gering erscheint. Eine ausreichende Eingrenzung sei nicht nur dann möglich, wenn weitere konkrete Angaben über Verdächtige vorhanden sind, sondern auch, wenn eine Kombination von unterschiedlichen massgeblichen Orten und Zeiträumen eine geringe Schnittmenge von individualisierbaren Verdächtigen erwarten lasse. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. Bei der Erhebung und Abgleichung von blossen Telefonie-Randdaten, die (bis zur Eruierung der verdächtigen Schnittmenge) ohne Feststellung der Personalien erfolge, handle es sich zudem um einen äusserst geringen Eingriff in die Rechte der Kommunikationsteilnehmer. Dass die Schnittmenge durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werde (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), rechtfertige sich ebenfalls. Die Nichtbewilligung der Überwachungsmassnahme durch die Vorinstanz verletze daher
Art. 273 Abs. 1 StPO
.
5.
Streitig ist eine rückwirkende Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten "Antennensuchlauf" im Rahmen einer Rasterfahndung bei noch unbekannter Täterschaft. Zu unterscheiden ist zwischen a) inhaltlichen Überwachungen des Fernmeldeverkehrs (Gespräche und Nachrichteninhalte), b) blossen Auskünften über Verkehrs- und Rechnungsdaten (bzw. Teilnehmeridentifikation) bei bekannten Teilnehmern bzw. Verdächtigen sowie c) systematischen Rasterfahndungen (Erhebung von Randdaten mittels Antennensuchlauf) bei unbekannter Täterschaft.
5.1 Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in
Art. 269 Abs. 2 StPO
genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (
Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO
).
5.2 Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270-272 i.V.m.
Art. 269 StPO
) sieht
Art. 273 StPO
die weitere Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (
Art. 273 StPO
). Diese Auskünfte (namentlich seitens der Fernmeldedienste-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO
). Voraussetzung für solche Massnahmen (bei bekannten Kommunikationsteilnehmern bzw. Verdächtigen) ist erstens der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179septies StGB
. Zweitens müssen hier die (in E. 5.1 genannten) Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 Ingress StPO).
5.3 Wie die inhaltliche Überwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
) bedürfen Massnahmen nach
Art. 273 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 273 Abs. 2 StPO
). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (
Art. 273 Abs. 3 StPO
,
Art. 15 Abs. 3 BÜPF
). Der Rechtsschutz gegen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs richtet sich nach
Art. 279 StPO
.
5.4 In
Art. 273 StPO
(s. auch
Art. 15 BÜPF
und den mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen Art. 5 aBÜPF) nicht ausdrücklich geregelt ist der Spezialfall einer rückwirkenden Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung (bei noch unbekannter Täterschaft). Mit dieser technischen Massnahme können die Verkehrs-Randdaten (insbesondere die anrufenden und angerufenen Nummern) der gesamten Mobiltelefon-Kommunikation ermittelt werden, die innerhalb einer bestimmten Zeit über bestimmte Antennenzellen aktiv geführt wurde (vgl. Erläuterungen des EJPD vom 8. Juni 2011 zur geplanten Änderung des VÜPF sowie der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, S. 4 f.; s. auch Thomas Hansjakob, Kommentar BÜPF/VÜPF, 2. Aufl., St. Gallen 2006,
Art. 16 VÜPF
N. 17-20).
5.5 Gemäss der einschlägigen Literatur handelt es sich beim Antennensuchlauf betreffend Mobiltelefonie-Randdaten um eine Massnahme im Sinne von
Art. 273 StPO
(vgl. Jean-Luc Bacher/Nathalie Zufferey, in: Commentaire Romand CPP, Basel 2011, Art. 273 N. 4; Thomas Hansjakob, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER [Hrsg.], Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 273 N. 4; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 6; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 5).
Art. 273 StPO
erlaubt ausschliesslich die Erhebung von Randdaten der Kommunikation, nicht hingegen von Inhalten des Fernmeldeverkehrs im Sinne des Informationsflusses (vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 1-2; Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 1-3; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1, 5; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3; s. auch schon die früheren Art. 5 Abs. 1 lit. a-b aBÜPF sowie
Art. 16 lit. c-d VÜPF
, dazu Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF,
Art. 16 VÜPF
N. 2, 5, 13). Rückwirkende Randdatenerhebungen werden in der Praxis häufiger angewendet als aktive Überwachungen (vgl. Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 6). Auf Teilnehmer-Randdaten (allerdings auch aktiv in Echtzeit, nicht bloss rückwirkend) beschränkt sich ebenso die "Teilnehmeridentifikation" im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
(vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 4; Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 6-7; ders., a.a.O., Kommentar BÜPF/VÜPF,
Art. 16 VÜPF
N. 2, 5; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1, 5; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3). Der mit Auskunftsbegehren nach
Art. 273 StPO
verbundene Grundrechtseingriff ist daher deutlich weniger schwer als in den Überwachungsfällen nach Art. 270 i.V.m.
Art. 269 StPO
(vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 5; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3; Botschaft StPO, BBl 2006 1250 f.).
5.6 Bei Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen gegen noch unbekannte Täterschaft werden allerdings Telefonie-Randdaten von zunächst unbestimmt vielen (möglicherweise sehr vielen) Teilnehmern erfasst und (vorerst anonymisiert) miteinander abgeglichen, um aus Randdaten verschiedener Tatorte oder Tatzeiten die Schnittmenge von konkret Verdächtigen zu ermitteln (vgl. dazu oben, E. 5.4). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass solche Rasterfahndungen grundsätzlich nur "zur Aufklärung schwerer Delikte" zulässig seien. Zudem müsse der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen "minimal" ausfallen, und die Gefahr, dass Unschuldige in ein Strafverfahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erscheinen (Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF,
Art. 16 VÜPF
N. 19). Im Falle von Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen führe dies zur Forderung, dass die zu erhebenden Randdaten (zusammen mit den übrigen bisherigen Untersuchungsergebnissen) eine "eindeutige Selektion" ermöglichen müssten. Dies sei oft der Fall, "wenn neben Ort und Zeit eines Gesprächs weitere Angaben über den Verdächtigen vorhanden sind oder wenn Ort und Zeit von zwei Gesprächen bekannt sind, so dass die Anbieterin aufgefordert werden kann, nur diejenige Geräte- oder Telefonnummer zu nennen, die an beiden Orten registriert wurde". In solchen Fällen liege (im Sinne von
Art. 273 StPO
bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b aBÜPF) eine zulässige Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten vor (Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF,
Art. 16 VÜPF
N. 20). Was den dringenden Tatverdacht betrifft, genügt bei Fahndungen gegen Unbekannt in solchen Konstellationen grundsätzlich die mögliche Individualisierbarkeit der Zielpersonen gemäss Raster- bzw. Schnittmengenergebnis (vgl. Schmid, a.a.O., Art. 269 N. 6). Hingegen sind Überwachungen (auch nach Art. 273 i.V.m.
Art. 269 StPO
) nur zur Verfolgung von bereits verübten und den Strafverfolgungsbehörden (mit Vorbehalt von
Art. 278 StPO
) bekannten Straftaten zulässig, nicht aber zu rein präventiven Zwecken (vgl. Schmid, a.a.O., Art. 269 N. 7).
6.
6.1 Der oben dargelegten Lehre ist im Grundsatz zuzustimmen: Einfache rückwirkende Erhebungen von Verkehrs- und Rechnungsdaten mit Teilnehmeridentifikation im Fernmeldeverkehr gegenüber bekannten Beschuldigten würden (nach
Art. 273 Abs. 1 StPO
) den dringenden Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179septies StGB
voraussetzen. Ausserdem müssten die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein. Bei der hier streitigen (nicht ausdrücklich im Gesetz geregelten) Erhebung von Verbindungs-Randdaten per Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung gegen Unbekannt ist (jedenfalls im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 StPO) der dringende Tatverdacht eines Verbrechens zu verlangen. Zudem müssen die Gesuchten bei noch unbekannter Täterschaft grundsätzlich individualisierbar sein. Weiter ist die Subsidiarität der Massnahme (im Sinne einer "ultima ratio" der Untersuchungsanstrengungen, Art. 269 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) zu verlangen. In der vorliegenden Konstellation ist sodann keine inhaltliche Überwachung von Gesprächen bzw. Nachrichten (SMS) zulässig, sondern bloss die Erhebung und Auswertung der (zunächst anonymisierten) Verbindungs-Randdaten. Zudem muss bei Rasterfahndungen mittels Antennensuchlaufs die angepeilte verdächtige Schnittmenge der abgeglichenen Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich klein sein. Die Beschränkung der eigentlichen Ermittlungen auf einige wenige konkrete Zielpersonen bzw. individualisierte Verdächtige erscheint nicht nur aus Gründen der Verhältnismässigkeit geboten (vgl. Art. 13 i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 BV
), sondern auch deshalb, weil der gesetzlich vorgeschriebene nachträgliche Rechtsschutz (
Art. 279 StPO
) bei zahlreichen persönlich identifizierten Schnittmengen-Betroffenen nur schwer bzw. mit übermässigem Aufwand zu bewerkstelligen wäre. Die richterliche Genehmigungsinstanz kann die Auskunftserteilung nach
Art. 273 StPO
an entsprechende inhaltliche Auflagen knüpfen (
Art. 274 Abs. 2 Satz 2 StPO
).
6.2 Der dringende Tatverdacht von mehreren schweren Verbrechen (bewaffneten Raubüberfällen mit Gewaltanwendung und sehr hoher Deliktssumme) ist hier gegeben. Zwar konnte der Tatverdacht bisher noch keinen konkreten Personen individuell zugerechnet werden. Die noch unbekannte und flüchtige Täterschaft ist jedoch (im Rasterergebnis) grundsätzlich identifizierbar und wurde von Zeugen beobachtet. Auch bestehen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zumindest einzelne Täter an allen drei Raubüberfällen beteiligt waren und dass die Täterschaft vor und nach den Raubüberfällen (und vor der Beschaffung eines Fluchtfahrzeuges) über Mobiltelefone kommunizierte.
6.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dient die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen. Sodann hat die Staatsanwaltschaft den Antennensuchlauf im Sinne einer "ultima ratio" angeordnet, nachdem es ihr trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (darunter DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Personen- und Fahrzeugüberprüfungen, Publikation von Phantombildern usw.) nicht gelungen war, die Täterschaft zu identifizieren. Die Zwangsmassnahmengerichte der Kantone Schwyz und Schaffhausen haben im konnexen Zusammenhang bereits zwei analoge Überwachungsmassnahmen rechtskräftig bewilligt.
6.4 Mit dem hier streitigen Antennensuchlauf soll anhand der Verbindungs-Randdaten (insbesondere der Rufnummern) abgeklärt werden, über welche Mobiltelefone in der näheren Umgebung des Tatortes in Berikon (AG) und im fraglichen Tatzeitraum Gespräche geführt oder Nachrichten versendet wurden. Die nachträgliche Überwachung beschränkt sich auf zwei Stunden (im Zeitraum unmittelbar vor, während und nach dem Raubüberfall). Es werden keine Gesprächs- oder Nachrichteninhalte ermittelt. Die Analyse der zunächst anonymisierten Verbindungs-Randdaten (ein- und ausgehende Nummern, Zeitpunkt und Dauer der aktiven Verbindungen, internationale Geräte-Identifikationsnummern, internationale SIM-Karten-Identifikationsnummern sowie benutzte Verbindungsantennen) und deren Abgleichung mit den übrigen Untersuchungsergebnissen erfolgt durch die Staatsanwaltschaft.
6.5 Diese Massnahme (inklusive Schnittmengen-Ermittlung) stellt noch keinen schweren Eingriff in die Grundrechte von Betroffenen dar. Dies umso weniger, als zur Feststellung der Schnittmenge von konkret verdächtigen Personen noch nicht alle abzugleichenden Randdaten sämtlicher betroffener Verbindungen personenbezogen identifiziert werden. Eine nähere Personenidentifikation rechtfertigt sich denn auch erst beim (zu ermittelnden) eingeschränkten Kreis der in das Fahndungsraster fallenden Verdächtigen. Die Staatsanwaltschaft bestätigt in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass bis zur Schnittmengen-Eruierung keine Feststellung von Personalien erfolge. Die zu untersuchenden schweren Verbrechen rechtfertigen (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) die streitige Überwachungsmassnahme. Eine allfällige nachträgliche Erhebung von Gesprächsinhalten bzw. Nachrichten (SMS) bedürfte einer zusätzlichen richterlichen Bewilligung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
).
6.6 Weiter fällt ins Gewicht, dass im vorliegenden Fall eine sachgerechte und gezielte Eingrenzung von einigen wenigen tatverdächtigen Personen möglich erscheint: Für die übrigen Tatortstandorte in den Kantonen Schaffhausen und Schwyz (bzw. Zürich) wurden bereits zwei analoge Antennensuchläufe rechtskräftig bewilligt. Die beteiligten Staatsanwaltschaften möchten die Schnittmenge der Rufnummern ermitteln, die aus den Antennensuchläufen an allen nachträglich überwachten Standorten resultiert. Es erscheint praktisch ausgeschlossen, dass viele Unbeteiligte rein zufällig und ausgerechnet zu den jeweiligen Tatzeiten an den vier weit auseinanderliegenden Standorten (in Lachen SZ, Winterthur, Berikon AG und Schaffhausen) telefoniert hätten. Im Gegenteil dürften nur sehr wenige Mobiltelefon-Benutzer in die Schnittmenge aller vier überwachten Antennenstandorte fallen. Gleichzeitig wären diese wenigen Personen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen als dringendst verdächtig anzusehen. Eine weitere Eingrenzung erscheint im Übrigen durch die Abgleichung mit den vorläufigen Untersuchungsergebnissen aller drei untersuchten Raubüberfälle möglich.
6.7 Dass die Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werden soll (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), lässt die Überwachungsmassnahme ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Zum einen sprechen Gründe der Praktikabilität und der Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses für dieses Vorgehen. Zum anderen erscheint es, wie schon dargelegt, nicht als schwerer Eingriff in die Privatsphäre, wenn anonymisierte Randdaten von nicht persönlich identifizierten Mobiltelefoniekunden erhoben und zur blossen Ermittlung der verdächtigen Schnittmenge abgeglichen (durchgescannt) werden.
6.8 Die Verweigerung des Antennensuchlaufes durch die Vorinstanz widerspricht im Lichte der vorstehenden Erwägungen dem Sinn und Zweck der Vorschriften von Art. 273 i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 StPO
.
7.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 6. Juli 2011 um Genehmigung des beantragten Antennensuchlaufes ist zu bewilligen, und der Staatsanwaltschaft ist zu erlauben, die betreffenden (von den Anbieterinnen bereits zugestellten) Mobiltelefonie-Randdaten auszuwerten. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit diesem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (
Art. 66 Abs. 4 BGG
).