Urteil 1P.707/2004 (2005)
Rechtsgebiet: public_law

Faits:
A.
X._ est propriétaire de la parcelle n° xxx, feuille xxx, de la commune de Thônex, sise en zone villa et sur laquelle est édifiée une maison d'habitation. Cette maison fait partie d'un lotissement d'une dizaine de villas construites entre le chemin de Bédex et la rivière le Foron. Au début des années 1980, X._ a installé sur sa parcelle une piscine circulaire de 6 m de diamètre, posée sur le sol sans terrassement. Souhaitant la remplacer, X._ a déposé en 1986 une demande d'autorisation de construire une piscine de 4 m sur 9 m. Le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genève (ci-après: le département) a refusé l'autorisation au motif que la piscine se trouvait à moins de 30 m de la rive du Foron, dans la surface inconstructible en vertu de l'ancien art. 26 (repris par le nouvel art. 15, entré en vigueur le 11 janvier 2003) de la loi cantonale du 5 juillet 1961 sur les eaux (ci-après: LE/GE). Ce refus a été confirmé par le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif), par arrêt du 4 janvier 1990, sans qu'un ordre de démolition n'ait été prononcé. Au milieu des années 1990, la piscine a été substituée par une piscine similaire.
En 2002, X._ a entrepris la construction d'une nouvelle piscine à environ 12 m de la rivière. Elle a également rehaussé d'environ 40 cm le mur séparant son jardin de la parcelle voisine n° xxx - et se trouvant lui aussi à moins de 30 m du cours d'eau -, portant sa hauteur à 2 m 28. Constatant que l'implantation de la piscine ne respectait pas la distance de 30 m par rapport à la rive du Foron et que la hauteur du mur dépassait la hauteur maximale de 2 m autorisée par l'art. 112 de la loi cantonale du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses (ci-après: LCI/GE), le département a invité X._ à requérir une autorisation de construire portant sur ces travaux, précisant que le mur ne pouvait en aucun cas dépasser la hauteur de 2 m. Le 10 juillet 2002, X._ a donc déposé une demande d'autorisation de construire en procédure accélérée.
B.
Le 21 novembre 2002, le département a refusé l'autorisation de construire, aussi bien pour la piscine que pour le mur. Il a considéré que ces constructions n'étaient pas conformes à l'ancien art. 26 LE/GE et à l'art. 112 LCI/GE et qu'une dérogation au sens de l'ancien art. 26 al. 6 LE/GE ne pouvait pas être accordée. Le recours formé par X._ contre cette décision a été rejeté par la Commission cantonale de recours en matière de constructions, dans sa décision du 1er septembre 2003.
C.
Le 16 octobre 2003, X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, qui a rejeté le recours par arrêt du 19 octobre 2004. En substance, le Tribunal a considéré que la piscine et le mur litigieux ne respectaient pas la limite de 30 m par rapport à la rive du Foron (art. 15 al. 1 LE/GE) et que leur construction ne pouvait donc pas être autorisée. Il a également considéré que les conditions d'octroi de dérogations n'étaient pas réalisées, que la recourante ne pouvait pas se prévaloir de la garantie de la situation acquise, que l'égalité de traitement était respectée, que l'autorité cantonale n'avait pas établi une pratique illégale, de sorte que la recourante ne pouvait pas bénéficier du principe d'égalité dans l'illégalité et, enfin, que la décision attaquée respectait le principe de la proportionnalité.
D.
Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, subsidiairement de l'annuler en ce qu'il confirme le refus d'autoriser la construction du mur et, plus subsidiairement, en ce qu'il confirme le refus d'autoriser la construction de la partie supérieure du mur (20 cm). Elle se plaint, en substance, d'une violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
), d'une constatation arbitraire des faits (
art. 9 Cst.
) et d'une violation de la garantie de la propriété (
art. 26 Cst.
). Affirmant enfin que le Tribunal administratif aurait refusé la construction du mur entier, elle tient cette décision pour arbitraire.
Le département conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif se réfère à l'arrêt attaqué, sans prendre de conclusions.
E.
Par ordonnance du 13 janvier 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 131 II 137
consid. 1 p. 140;
130 I 312
consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
1.1 En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700), seule la voie du recours de droit public est ouverte contre le refus d'un permis de construire en zone à bâtir dans la mesure où la recourante fait essentiellement valoir des griefs tirés de la violation de droits constitutionnels et relevant de l'application du droit cantonal (cf.
ATF 123 II 88
consid. 1a/cc p. 92;
121 II 72
consid. 1a p. 75 et les arrêts cités).
1.2 La recourante est lésée dans ses droits par l'arrêt attaqué, qui confirme un refus de lui délivrer l'autorisation de construire une piscine et de rehausser un mur sur sa parcelle; elle a donc qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
. Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il convient d'entrer en matière.
2.
La recourante se plaint d'une violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) au motif que des autorisations auraient été délivrées dans des situations semblables à la sienne. Elle prétend en outre pouvoir bénéficier du principe d'égalité dans l'illégalité, dans la mesure où l'autorité cantonale aurait établi une pratique dérogeant à la loi. Dans ce cadre, elle reproche au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits en omettant de se prononcer sur des cas similaires qu'elle a invoqués et en ne retenant pas l'existence d'une pratique illégale du département.
2.1 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (
ATF 129 I 113
consid. 5.1 p. 125;
125 I 1
consid. 2b/aa p. 4;
123 I 1
consid. 6a p. 7 et la jurisprudence citée).
L'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n'attribue en principe pas à l'administré le droit d'être traité par la suite illégalement. En effet, selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Exceptionnellement, il est dérogé à cette règle lorsqu'une décision conforme à la loi s'oppose à une pratique illégale que l'autorité a l'intention de continuer de manière générale; le citoyen ne peut donc prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (
ATF 127 I 1
consid. 3a p. 2;
126 V 390
consid. 6a p. 392;
115 Ia 81
consid. 2 p. 82 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, la recourante se réfère à diverses constructions qui auraient été érigées de manière illégale à moins de 30 m de la rive du Foron. Il s'agit de piscines construites au chemin de Bédex x et y, au chemin des Tourterelles xx et xy et à la route d'Ambilly z, d'un mur et d'aménagements situés le long du chemin bordant le Foron ainsi que de divers cabanons et dépôts construits entre la fin du chemin de Bédex et le chemin du Pont Noir. Dans l'exposé des faits de son recours de droit public, elle mentionne également les cas de la transformation d'une villa et de la pose d'un réservoir à propane, toujours à moins de 30 m de la rivière.
La piscine sise au chemin de Bédex x a été autorisée en 1966, ce que la recourante ne conteste pas. Or, à cette époque, la zone inconstructible prévue par l'ancien art. 26 LE/GE s'étendait sur 10 m à compter du cours d'eau (cf. Recueil authentique des lois et actes du gouvernement de la République et canton de Genève [ROLG] 1961 p. 670), la modification de cette disposition instaurant la limite de 30 m n'étant entrée en vigueur qu'en 1976 (ROLG 1976 p. 37). La législation ayant changé, la situation de la recourante n'est pas semblable à celle invoquée, si bien qu'il ne peut être question d'égalité de traitement dans ce cas. Il en va de même concernant la piscine sise au chemin du Bédex y, laquelle a été autorisée - bien que l'arrêt attaqué retienne le contraire par inadvertance - le 12 septembre 1966. Il n'y a en outre pas lieu d'entrer en matière sur l'allégation selon laquelle la piscine du chemin du Bédex x aurait été "entièrement reconstruite" récemment, dès lors que cette allégation n'a pas été valablement présentée dans la procédure cantonale et qu'elle ne répond pas aux exigences posées par la jurisprudence pour l'admission de faits nouveaux dans le cadre du recours de droit public (cf.
ATF 108 II 69
consid. 1 p. 71; Walter Kälin, Das Verfahren des staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 369 ss); au demeurant, la recourante ne se plaint pas d'un défaut de motivation de l'arrêt attaqué à cet égard. Le cas des piscines sises au chemin des Tourterelles xx et xy et à la route d'Ambilly z - apparemment construites à moins de 30 m du cours d'eau - est différent, dans la mesure où le département reconnaît qu'elles n'ont jamais été autorisées. On ne peut toutefois pas retenir l'existence d'une pratique illégale constante que l'autorité cantonale aurait l'intention de poursuivre à l'avenir. En effet, le département a déclaré qu'il entendait intervenir pour faire régulariser les piscines en question ainsi que toutes les autres constructions non autorisées à proximité des rives du Foron, démontrant ainsi clairement son intention de ne pas tolérer les pratiques illicites. La recourante ne peut donc pas se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité, de sorte que le grief tiré d'une violation de l'égalité de traitement doit être rejeté.
Pour le surplus, la recourante n'a pas allégué que des murs dépassant la hauteur de 2 m autorisée par l'art. 112 LCI/GE auraient été admis dans des cas semblables au sien. Enfin, les cabanons, dépôts et autres aménagements auxquels elle se réfère sont des objets de nature différente d'une piscine ou d'un mur rehaussé et ne sont donc en rien comparables. Il en va de même de la transformation d'une villa ou de la pose d'un réservoir à propane. C'est donc en vain que la recourante invoque les éléments précités pour démontrer une inégalité de traitement et c'est à bon droit que le Tribunal administratif ne les a pas pris en compte, de sorte que l'arrêt attaqué échappe également au grief d'arbitraire dans la constatation des faits.
3.
L'interdiction faite à la recourante de rehausser un mur et de construire une piscine sur son bien-fonds constitue une restriction du droit de propriété garantie par l'
art. 26 al. 1 Cst.
; pour être compatible avec cette disposition, la restriction doit donc reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (
art. 36 Cst.
;
ATF 126 I 219
consid. 2a p. 221 et les arrêts cités). La recourante ne conteste pas que les art. 15 LE/GE et 112 LCI/GE constituent des bases légales suffisantes, mais elle soutient que l'application de ces dispositions à son cas serait dépourvue d'intérêt public et violerait le principe de la proportionnalité.
3.1 Alléguant en substance que la piscine nouvellement construite est plus respectueuse de l'environnement que l'ancienne et que de nombreuses constructions sont érigées à moins de 30 m des rives du Foron, la recourante ne voit pas à quel intérêt public répond la décision attaquée. Il est pourtant clair que cette décision ne fait que mettre en oeuvre l'art. 15 LE/GE, interdisant toute construction à moins de 30 m de la rivière. Ainsi, l'autorité respecte le but d'intérêt public poursuivi par la LE/GE qui consiste notamment à définir et à gérer l'espace nécessaire aux cours d'eau (
art. 1 al. 1 let
. c) afin d'assurer leur protection et de favoriser leur amélioration (
art. 1 al. 1 let
. e). Un tel intérêt public, lié à l'application rigoureuse des dispositions édictées pour le garantir, l'emporte manifestement sur l'intérêt privé de la recourante à pouvoir rehausser un mur et agrémenter sa maison d'une piscine, fût-elle "respectueuse de l'environnement". Pour le surplus, le fait que d'autres constructions - vraisemblablement irrégulières, mais à l'égard desquelles le département entend intervenir - se trouvent dans la zone inconstructible ne saurait vider de sa substance l'intérêt public à la protection du cours d'eau. A cet égard, c'est en vain que la recourante remet en question la zone inconstructible prévue par le législateur, dans la mesure où la base légale elle-même n'est pas contestée. Concernant enfin le rehaussement du mur, le refus d'autoriser un dépassement de la hauteur maximale admise par l'art. 112 LCI/GE répond en plus à un intérêt public évident au respect des règles de police des constructions.
3.2 La recourante tient la décision attaquée pour disproportionnée au motif qu'elle n'est pas apte à atteindre le but de protection des eaux et qu'elle porte gravement atteinte à ses intérêt en la privant d'éléments importants d'agrément de sa villa.
Le principe de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
) exige que le moyen choisi soit apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse pas être atteint par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts -
ATF 130 II 425
consid. 5.2 p. 438;
126 I 219
consid. 2c p. 222 et les arrêts cités).
En l'espèce, on ne voit pas en quoi le fait d'interdire les constructions litigieuses à moins de 30 m du Foron ne serait pas apte à atteindre le but de protection des eaux fixé par le législateur cantonal. C'est même le seul moyen d'atteindre l'un des buts de la LE/GE, qui est de définir et gérer l'espace nécessaire aux cours d'eau (
art. 1 al. 1 let
. c). Le fait que des constructions irrégulières se situent dans la zone en question n'y change rien, dès lors que le département entend intervenir pour remédier à cette situation. Pour le surplus, les intérêts privés de la recourante à pouvoir jouir d'une piscine et d'une plus grande intimité dans son jardin sont de pur agrément et s'inclinent devant l'intérêt public à la préservation du Foron et au respect de la police des constructions. Ces buts ne pouvant pas être atteints par une mesure moins dommageable que le refus litigieux, le principe de la proportionnalité est respecté.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de la garantie de la propriété doit être rejeté.
4.
Dans un dernier moyen, la recourante reproche à l'autorité attaquée d'avoir fait preuve d'arbitraire en refusant la construction du mur entier. Cependant, nonobstant quelques formulations peu claires, il ressort du dossier que le refus d'autorisation de construire porte seulement sur la partie rehaussée du mur. Dénué de fondement, ce dernier grief est donc également rejeté.
5.
Le recours, entièrement mal fondé, doit ainsi être rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (
art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ
). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au département cantonal (
art. 159 al. 1 et 2 OJ
).