Urteil 6S.357/2002 (2002)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Die Firma C._ AG mit Sitz in Zug liess durch die von ihr hiezu beauftragte Firma D._ AG von Prag aus im November 1994, im Januar 1995, im November 1995 und im März/April 1997 an jeweils mehrere hunderttausend Adressaten unter anderem in Grossbritannien, Australien, Finnland, Schweden, Belgien, Italien und in der Türkei in der Aufmachung Rechnungen ähnliche Offerten betreffend Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse zum Preis von umgerechnet rund Fr. 1'300.-- zukommen. A._ war als wirtschaftlicher Beherrscher und Geschäftsführer der C._ AG wie auch der D._ AG für die Ausgestaltung der Formulare, den Zeitpunkt und den Ablauf ihres Versandes, die Auswahl der Adressaten, die Preisgestaltung und die Erstellung der Verzeichnisse verantwortlich. B._ war zur Zeit der Formularversendungen, mit Ausnahme derjenigen von Ende April 1997, einziger Verwaltungsrat der C._ AG.
In der Zeit von November 1994 bis April 1997 gingen insgesamt 43 Beschwerden aus dem Ausland bei schweizerischen Behörden ein, darunter auch Strafanträge. Mit Eingabe vom 24. Mai 1995 stellte das damalige Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute: Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) namens der schweizerischen Eidgenossenschaft beim Verhöramt des Kantons Zug gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
(SR 241) Strafantrag gegen die verantwortlichen Personen der C._ AG wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b und lit. h UWG
. Den diversen Eingaben lag zusammengefasst der Vorwurf zu Grunde, die von der C._ AG versandten Formulare seien täuschend und irreführend, indem sie auf Grund ihrer Ausgestaltung bei den Adressaten den falschen Eindruck erweckten, es handle sich um fällige Rechnungen für bereits erfolgte Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, wodurch die Adressaten verleitet worden seien, irrtümlich den für das Angebot der C._ AG geforderten Betrag an diese zu überweisen. Das BIGA vertrat in seinem Strafantrag zudem den Standpunkt, die C._ AG habe durch ihr als besonders aggressive Verkaufsmethode zu qualifizierendes Vorgehen die Entscheidungsfreiheit der Adressaten beeinträchtigt.
B.
B.a Am 7. Dezember 2001 verurteilte der Einzelrichter des Kantons Zug A._ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b und
Art. 3 lit. h UWG
zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen. B._ wurde wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b und
Art. 3 lit. h UWG
mit einer Busse von Fr. 500.-- als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 1998 bestraft. Die bei der Firma C._ AG beschlagnahmten und bei der Zuger Kantonalbank angelegten Vermögenswerte (Festgeldanlage von Fr. 200'000.-- sowie Kontokorrentguthaben von Fr. 3'716.72, Stand 30.9.2001) wurden gestützt auf
Art. 59 Ziff. 1 StGB
zuhanden des Staates eingezogen.
B.b Am 3. Juli 2002 sprach das Strafgericht des Kantons Zug A._ und B._ in Gutheissung von deren Berufung von der Anklage der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b und
Art. 3 lit. h UWG
frei. Es ordnete zudem an, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte nach Ablauf der Rechtsmittelfristen beziehungsweise nach Ausfällung von allfällige Rechtsmittel abweisenden Bundesgerichtsentscheiden an die Berechtigten herauszugeben seien.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Strafgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil die Abweisung der Beschwerde.
A._ und die Firma C._ AG stellen in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
B._ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (
Art. 1 UWG
). Unlauter und widerrechtlich ist gemäss
Art. 2 UWG
("Grundsatz") jedes täuschende oder in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach
Art. 23 UWG
wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht. Strafantrag stellen kann, wer nach den Artikeln 9 und 10 zur Zivilklage berechtigt ist. Gemäss
Art. 26 UWG
sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben, durch Beauftragte und dergleichen
Art. 6 und 7 VStrR
anwendbar.
Die erste Instanz hat, insoweit der Anklage folgend, die Sendungen vom November 1994, Januar 1995 und November 1995 als unlauter sowohl im Sinne von Art. 3 lit. b als auch im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
und die Sendungen vom März/April 1997 als unlauter gemäss
Art. 3 lit. h UWG
qualifiziert.
Die Vorinstanz hat demgegenüber in Bezug auf alle Sendungen Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. b und/oder
Art. 3 lit. h UWG
verneint und die Beschwerdegegner 1 und 2 daher freigesprochen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sendungen vom November 1994, Januar 1995 und November 1995 seien unlauter gemäss
Art. 3 lit. b und
Art. 3 lit. h UWG
und die Sendungen vom März/April 1997 seien unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
.
2.
Gemäss
Art. 3 UWG
("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten") handelt unter anderem unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. b).
2.1 Die Vorinstanz räumt ein, dass die inkriminierten Formulare auf Grund ihrer Gestaltung und Aufmachung prima vista an herkömmliche Rechnungen erinnern und insoweit die Tendenz einer Irreführung in sich bergen (angefochtenes Urteil S. 17 E. 3.2.2.). Sie hält aber dafür, dass die Formulare in Anbetracht einzelner darin enthaltener Vermerke nicht im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
irreführend seien. Für den Durchschnittsadressaten sei bei der Lektüre der Formulare mit der im Geschäftsverkehr gebotenen Aufmerksamkeit auf Grund einzelner in den Formularen enthaltener Vermerke und Hinweise erkennbar, dass es sich um Offerten für Einträge in Verzeichnisse handle. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegner verstosse aber gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und sei daher im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG
unlauter, was aber strafrechtlich nicht relevant sei. Die Vorinstanz geht dabei unter Berufung auf das Bundesgerichtsurteil 6S.858/1999 vom 16. August 2001 (Pra 2002 Nr. 47 S. 235 ff. E. 7b/bb) davon aus, dass
Art. 3 ff. UWG
, die als Konkretisierungen der in
Art. 2 UWG
umschriebenen Generalklausel auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz zugeschnitten seien, und damit auch
Art. 3 lit. b UWG
grundsätzlich restriktiv ausgelegt werden müssen (angefochtenes Urteil S. 12 E. 1). Im Einzelnen hält die Vorinstanz fest, dass die im November 1994 versandten Formulare auf der Vorderseite direkt unter dem Titel "Telefax Directory International", wenn auch in kleinerer Schrift, den fett gedruckten Hinweis "Advertisement offer" und auf dem unteren Drittel ein - bei Zahlung mittels Check beizulegendes und für allfällige Korrekturen und Ergänzungen zu verwendendes - "Replyform" enthalten und dass sich auf der Rückseite des Formulares im Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Begriff "pro forma invoice" finde. Nach der Auffassung der Vorinstanz sind auch die im Januar 1995 versandten Formulare nicht unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
. Zwar enthielten diese Formulare den Hinweis "Advertisement offer" nicht, welcher Umstand nicht zuletzt das BIGA bewogen habe, den Strafantrag auf diese Formulare zu beschränken. Doch genüge das Fehlen eines solchen Hinweises bei einer Gesamtbetrachtung des Formulars und unter Berücksichtigung der restriktiven Praxis des Bundesgerichts nicht zur Bejahung einer tatbestandsmässigen Irreführungsgefahr gemäss Art. 3 lit. b i.V.m.
Art. 23 UWG
. Die Vorinstanz führt im Weiteren aus, die im November 1995 versandten Formulare seien für die Adressaten bei Anwendung der im Geschäftsverkehr gebotenen Sorgfalt klar als Offerten erkennbar gewesen. Dies ergebe sich aus verschiedenen darin enthaltenen Bezeichnungen und Angaben ("Offer Form", "proforma invoice"; "This is not a bill but an offer") sowie daraus, dass die Adressaten gebeten worden seien, das "Replyform" unterzeichnet zurückzusenden. Die Vorinstanz hält schliesslich in Übereinstimmung mit der ersten Instanz und der Anklagebehörde fest, dass hinsichtlich der im März/April 1997 versandten Formulare angesichts der mehrfachen, eindeutigen Hinweise auf den Offertcharakter eine Gefahr der Irreführung der Adressaten im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
von vornherein nicht zur Diskussion stehe. In Würdigung der gesamten Umstände sei aber auch dieser Formularversand als gegen
Art. 2 UWG
verstossend zu qualifizieren (siehe zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 13 f., 17 ff.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare seien geeignet, bei den Adressaten den Anschein einer Rechnung für eine bereits bezogene Leistung im Rahmen eines vorbestehenden Vertragsverhältnisses zwischen Absender und Empfänger zu erwecken. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Formulare in Anbetracht des verwendeten Papiers, dessen Farbe, des Drucks und überhaupt der gesamten Aufmachung wie Rechnungen gestaltet seien, und zum andern aus dem Hinweis auf eine "Reference Number" sowie aus der Aufforderung zu zahlen in der Rubrik "Payment". Demgegenüber seien die Hinweise, dass es sich nicht um Rechnungen, sondern lediglich um Offerten handle ("Offer Form"; "pro forma invoice"; "Advertisement offer"; "This is not a bill but an offer"), in den Formularen nur versteckt, an unübersichtlichen Stellen, zum Beispiel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite, enthalten oder in kleiner und/oder vertikal angebrachter Schrift vermerkt; sie hätten daher nur eine Alibifunktion und würden vom unbefangenen Durchschnittsadressaten leicht übersehen. Im Geschäftsverkehr sei die tägliche Überflutung mit Schreiben aller Art besonders gross. Bei den Adressaten der inkriminierten Formulare handle es sich in der Regel um grössere Unternehmen mit einer Vielzahl von Angestellten und einer entsprechenden Arbeitsteilung. In der Betriebsorganisation eines grösseren Unternehmens durchlaufe eine Rechnung für eine (vermeintlich) bezogene Leistung nicht die Stelle, welche die Leistung in Anspruch genommen habe; eingehende Rechnungen würden zumindest bis zu einem gewissen Betrag lediglich von untergeordneten Mitarbeitern überprüft, die oft weder über ein besonderes juristisches oder kaufmännisches Wissen noch über fundierte Fremdsprachenkenntnisse verfügten. Diesen Schwachpunkt hätten die Beschwerdegegner durch ihre Taktik des "Trojanischen Pferdes" berechnend ausgenützt. Die inkriminierten Formulare seien somit geeignet, von den Adressaten nicht als Offerten erkannt, sondern als Rechnungen eingestuft zu werden. Die Formulare enthielten daher irreführende Angaben im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, auch von der Vorinstanz werde anerkannt, dass die fraglichen Formulare auf Grund ihrer Gestaltung und Aufmachung prima vista an herkömmliche Rechnungen erinnern und insoweit die Tendenz einer Irreführung in sich bergen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie trotz dieser klaren Aussage eine tatbestandsmässige Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. b i.V.m.
Art. 23 UWG
verneine und lediglich, ohne nähere Begründung, einen Verstoss gegen die strafrechtlich nicht relevante Generalklausel von
Art. 2 UWG
bejahe. Die Auffassung der Vorinstanz, das Verhalten der Beschwerdegegner 1 und 2 sei zwar täuschend im Sinne der Generalklausel, nicht aber täuschend im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
, sei juristisch gar nicht möglich. Ein alleiniges Abstützen auf die Generalklausel sei bei irreführenden Verhaltensweisen im weitesten Sinne angesichts der tatbestandsmässigen Weite und der gleichzeitigen Bestimmtheit von
Art. 3 lit. b UWG
kaum denkbar. Wenn ein Sachverhalt von einem Sondertatbestand erfasst werde, falle die Anwendung bloss der Generalklausel, die in erster Linie der Lückenfüllung diene, ausser Betracht.
Auch der Gesetzgeber gehe davon aus, dass Offertrechnungen der vorliegenden Art unlauter und irreführend im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
seien. Gerade in Anbetracht des Versands derartiger Offertrechnungen und der Klagen und Beschwerden der ausländischen Adressaten sei das UWG durch Bundesgesetz vom 20. März 1992 durch Art. 10 Abs. 2 lit. c ergänzt worden, wonach auch der Bund nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
klagen - und damit gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
Strafantrag stellen - kann, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind.
Der Bundesgerichtsentscheid 6S.858/1999 vom 16. August 2001 (wiedergegeben unter anderem in Pra 2002 Nr. 47 S. 235 ff.), auf den sich die Vorinstanz für die von ihr praktizierte Zurückhaltung bei der Anwendung von
Art. 3 lit. b UWG
unter anderem berufe, betreffe nicht
Art. 3 lit. b UWG
, sondern die Herabsetzung eines andern durch unrichtige oder irreführende Angaben gemäss
Art. 3 lit. a UWG
im Rahmen der Medienberichterstattung. In derartigen Fällen möge eine zurückhaltende Anwendung von strafrechtlichen Sanktionen gerechtfertigt sein. Der vorliegende Fall sei mit dem im zitierten Bundesgerichtsentscheid beurteilten aber nur bedingt vergleichbar.
Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1994 (wiedergegeben in SMI 1995 S. 406 ff.). Darin sei in einem Fall, der mit dem vorliegenden vergleichbar sei, eine Irreführung über die Geschäftsverhältnisse im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
durch Vortäuschung des Bestehens einer Geschäftsbeziehung unter Verwendung einer Referenznummer bejaht worden. Die Vorinstanz habe sich mit diesem Urteil zu Unrecht nicht auseinander gesetzt.
2.3 Die Sondertatbestände gemäss
Art. 3 ff. UWG
sind unter Beachtung des in
Art. 1 UWG
umschriebenen Gesetzeszwecks und unter Berücksichtigung des in
Art. 2 UWG
festgelegten Grundsatzes auszulegen.
Art. 3 ff. UWG
sind, als Konkretisierungen der in
Art. 2 UWG
umschriebenen Generalklausel, auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz zugeschnitten. Die gesetzliche Regelung, wonach jedes nicht bloss im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG
unlautere Verhalten bei (Eventual)Vorsatz strafbar ist, erscheint als unbefriedigend. Der Kassationshof hat im Urteil 6S.858/1999 vom 16. August 2001 (wiedergegeben unter anderem in Pra 2002 Nr. 47 S. 235) unter Hinweis auf Meinungsäusserungen in der Lehre erkannt, dass aus diesem Grunde die Unlauterkeitstatbestände, soweit sie in Verbindung mit
Art. 23 UWG
strafrechtlich relevant sind, grundsätzlich restriktiv auszulegen sind. Dies gelte insbesondere auch für den Tatbestand der Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
, der in der Strafgerichtspraxis vor allem Bedeutung erlangt habe, nachdem das UWG seit dessen Totalrevision durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 unzweifelhaft auch auf Dritte, etwa Medienschaffende und gar aus rein ideellen Beweggründen handelnde Dritte, Anwendung finde (E. 7b/bb). Der Kassationshof sieht im Merkmal des "Herabsetzens", verstanden als "Anschwärzen" ("dénigrer" beziehungsweise "denigrare" gemäss den romanischen Gesetzestexten), das heisst im Herunter- beziehungsweise Schlechtmachen, einen Ansatzpunkt zur gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
als Straftatbestand (E. 7b/bb, mit Hinweisen).
Art. 3 lit. b UWG
enthält keinen unbestimmten Rechtsbegriff, der in ähnlicher Weise wie der in
Art. 3 lit. a UWG
enthaltene Begriff des "Herabsetzens" der Auslegung bedarf und damit auch restriktiv ausgelegt werden kann. Unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
handelt, wer über sich, seine Firma etc. unrichtige oder irreführende Angaben macht. Zwar ist eine Angabe nicht schon unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie bloss ein ganz geringfügiges Risiko der Irreführung begründet; dies ergibt sich indessen bereits aus der Generalklausel von
Art. 2 UWG
, wonach ein Verhalten oder Geschäftsgebaren nur unlauter ist, wenn es das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst beziehungsweise beeinflussen kann (siehe dazu
BGE 126 III 198
E. 2c/aa S. 202, mit Hinweisen).
Ein im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG
täuschendes Verhalten oder Geschäftsgebaren ist allerdings entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht eo ipso unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
. Dieser Sondertatbestand erfasst im Unterschied zur Generalklausel nicht schon ein "Verhalten" oder "Geschäftsgebaren", sondern lediglich "Angaben", d.h. Äusserungen (siehe dazu
Art. 3 lit. a UWG
), Erklärungen, die allerdings auch konkludent erfolgen können (siehe Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001,
Art. 3 lit. b UWG
N 43 f.). Die unrichtigen oder irreführenden Angaben müssen zudem einen in
Art. 3 lit. b UWG
genannten Bereich betreffen.
2.4 Die Formulare, die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandt wurden, sind Rechnungen täuschend ähnlich. Der unbefangene Durchschnittsadressat gewinnt den Eindruck, es werde ihm ein Betrag in Rechnung gestellt, den er auf Grund eines bereits abgeschlossenen Vertrages betreffend Eintragung in ein Telex- bzw. Telefaxverzeichnis schulde. Dieser falsche Eindruck ergibt sich nicht nur aus der äusserlichen Aufmachung und Gestaltung der Formulare, sondern auch aus einzelnen darin enthaltenen Angaben.
2.4.1 Die Formulare enthalten bei der Adresse eine mehrstellige Zahl, die deutlich sichtbar als "Reference number" bzw. "Numéro de référence" (so die Formulare vom November 1994 und vom Januar 1995, siehe zum Beispiel Dossier 1/4/2 und 1/23/2) respektive als "ID Number" (so die Formulare vom November 1995, siehe zum Beispiel Dossier 1/29/2) bezeichnet werden. In den Formularen wird unter der Rubrik "Payment" beziehungsweise "Spécification du paiement" ein bestimmter Betrag in der jeweiligen Landeswährung aufgeführt und ein Skonto von 3% bei Zahlung innert 21 Tagen gewährt. Diese Angaben erwecken in Verbindung mit der gesamten äusserlichen Aufmachung der Formulare beim unbefangenen Durchschnittsadressaten den Eindruck, dass bereits ein vertragliches Verhältnis betreffend die Eintragung in ein Verzeichnis bestehe, wofür Rechnung gestellt werde.
Dieser Eindruck wird durch den als "Replyform" beziehungsweise "Formulaire de réponse" bezeichneten Teil des Formulars keineswegs korrigiert. Diesen Teil des Formulars muss der Adressat bei den Sendungen vom November 1994 und vom Januar 1995 nur an die Absenderin zurückschicken, wenn er entweder mittels Check bezahlt oder Korrekturen bzw. Ergänzungen am Text der Eintragung wünscht (siehe zum Beispiel Dossier 1/4/2 und 1/23/2).
2.4.2 Die im November 1994 und im Januar 1995 versandten Formulare enthalten allerdings auch Begriffe und Wendungen, auf Grund welcher der aufmerksame Leser den Eindruck gewinnen kann, dass es sich dabei nicht um Rechnungen, sondern lediglich um Offerten handelt.
In den Formularen wird in der jeweiligen Sprache in den rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter der Überschrift betreffend Zahlung vermerkt, dass die Zahlung den Eintrag in das Register bewirke (zum Beispiel: "Upon payment of this pro forma invoice ...... the advertisement information will be entered in the Telefax Directory International....."; siehe etwa Dossier 1/4/2). Die im November 1994 versandten Formulare enthalten auf der Vorderseite unter der Überschrift "Telefax Directory International" den Vermerk "Advertisement offer" (siehe zum Beispiel Dossier 1/4/2). Die im Januar 1995 versandten Formulare enthalten keinen entsprechenden Vermerk (siehe zum Beispiel Dossier 1/23/2).
Die Bedeutung dieser Hinweise kann indessen nur verstehen, wer über bestimmte Kenntnisse der jeweils verwendeten Sprache sowie im kaufmännischen Bereich verfügt. Die Hinweise treten in Anbetracht der Aufmachung und Gestaltung der Formulare, die einer Rechnung täuschend ähnlich sind, in den Hintergrund. Sie können daher leicht übersehen werden oder unbeachtet bleiben. Hinzu kommt, dass die in den Formularen genannten Leistungen, d.h. Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, für Unternehmen nichts aussergewöhnliches sind. Daher haben die in der arbeitsteiligen Organisation eines Unternehmens für die Bearbeitung und Bezahlung von Rechnungen zuständigen Mitarbeiter keinen Anlass, die Formulare genau zu lesen.
2.4.3 Die im November 1995 versandten Formulare unterscheiden sich in bestimmten Punkten von den Formularen, die im November 1994 und im Januar 1995 versandt wurden. Sie bestehen nicht nur aus einem einzigen, beidseitig bedruckten Blatt Papier im Format A4, sondern aus zwei Blättern im Format A5. Das erste Blatt enthält auf der Vorderseite am rechtsseitigen Rand vertikal angebracht den Vermerk "Offer Form". Das zweite Blatt enthält auf der Vorderseite oben links in grossen Buchstaben die Bezeichnung "Replyform", die ein weiteres Mal am rechtsseitigen Rand vertikal angebracht ist (siehe zum Beispiel Dossier 1/29/2). Auf der Rückseite des ersten Blattes, worin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wiedergegeben werden, ist am rechtsseitigen Rand vertikal der Vermerk angebracht: "This is not a bill but an offer". Auf der Vorderseite des ersten Blattes ist am unteren Rand vermerkt: "Please return signed replyform to .....". Auf der Vorderseite des zweiten Blattes ist am unteren Rand vermerkt: "Please return signed replyform with cheque payment to ....." Auf der Vorderseite des ersten Blattes steht klein gedruckt Folgendes geschrieben: "With payement via check, please enclose the replyform. With payement via banktransfer, please specify your ID-Number." Auf der Vorderseite des zweiten Blattes steht unter der Bezeichnung "Replyform" Folgendes: "Dear customer, please use this form to provide us with corrections and/or additional information....".
Die im November 1995 versandten Formulare erwecken trotz der genannten Hinweise und Vermerke beim unbefangenen Durchschnittsadressaten den Eindruck, dass es sich dabei um Rechnungen handle. Die Vermerke "Offer Form" und "This is not a bill but an offer" sind dergestalt angebracht, dass sie leicht übersehen oder übergangen werden. Zwar soll bei diesem Formular, anders als bei den im November 1994 und im Januar 1995 versandten Formularen, das "Replyform" vom Adressaten unterzeichnet werden. Es ist aber auf Grund der vorstehend zitierten Hinweise und Anmerkungen im Formular unklar, unter welchen Voraussetzungen das Replyform überhaupt unterzeichnet zurückgeschickt werden muss, ob nur dann, wenn mittels Check bezahlt wird bzw. Korrekturen am genannten Text der Eintragung gewünscht werden, oder aber in jedem Falle, mithin auch dann, wenn via Banküberweisung gezahlt wird und keine Korrekturen am genannten Text der Eintragung vorgenommen werden sollen. Aus den in ihrer Gesamtheit unklaren Angaben im Formular ist für den Durchschnittsadressaten nicht ohne weiteres ersichtlich, dass er den unter der Rubrik "Payment" genannten Betrag nur zu zahlen hat, wenn er das "Replyform" unterzeichnet zurückschickt, weil erst dadurch ein Vertrag betreffend die Eintragung in das internationale Telefax- und Telexverzeichnis zu Stande kommt.
2.5 Indem die Vorinstanz die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare als nicht unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
qualifiziert, stellt sie zu hohe Anforderungen an eine strafrechtlich relevante Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. b i.V.m.
Art. 23 UWG
einerseits und an die den Adressaten im Geschäftsverkehr zumutbare Sorgfalt andererseits. Den Beschwerdegegnern 1 und 2 werden nicht Betrug und Betrugsversuch, die eine arglistige Täuschung voraussetzen, zur Last gelegt, sondern unlauterer Wettbewerb unter anderem gemäss
Art. 3 lit. b UWG
. Die Formulare, die angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener Angaben Rechnungen täuschend ähnlich sind, sind auf Irreführung der Adressaten angelegt und dazu auch geeignet; die Vermerke und Hinweise, aus denen der geneigte Leser allenfalls den Offertcharakter erkennen kann, haben bloss Alibifunktion. Es gibt keinen sachlichen Grund, eine Offerte in einer derartigen Aufmachung zu gestalten. Soweit aber eine solche Aufmachung aus irgendwelchen Gründen ausnahmsweise geboten sein sollte, ist in grossen Buchstaben an hervorgehobener Stelle in verständlicher Sprache und für jeden Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar festzuhalten, dass das Formular keine Rechnung, sondern lediglich eine Offerte darstellt.
Ob die im März/April 1997 versandten Formulare (siehe zum Beispiel Dossier 1/32/2) diesen Anforderungen genügen, muss hier nicht entschieden werden, da den Beschwerdegegnern 1 und 2 insoweit nicht auch Unlauterkeit im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
, sondern einzig Unlauterkeit gemäss
Art. 3 lit. h UWG
vorgeworfen wird.
2.6 Gerade auch wegen Geschäftsmethoden der hier zu beurteilenden Art sieht im Übrigen das UWG in Art. 10 Abs. 2 lit. c in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. März 1992 vor, dass der Bund klagen (und damit gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
Strafantrag stellen) kann, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind. Der Bundesrat führt in der Botschaft dazu aus, seit Jahren missbrauchten unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz im Ausland für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw.. Als Folge dieser Geschäftsmethoden würden die schweizerischen Vertretungen im Ausland von Reklamationen betroffener Unternehmen überschwemmt. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand kennen als die Schweiz, verstünden nicht, wieso die Schweizer Behörden gegenüber solchen Methoden nicht von Amtes wegen einschritten. Darunter leide in erster Linie der gute Ruf der Schweiz als seriöser Handelspartner. Ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug liege erfahrungsgemäss selten vor, weil die hier in Frage stehenden Geschäftsmethoden meist keine arglistigen, sondern bloss einfache Täuschungen darstellten. In der Regel handle es sich um irreführende und damit unlautere Methoden im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
. Weil für die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland der Aufwand sowohl einer Zivilklage wie auch eines Strafantrags sehr beträchtlich sei, werde in aller Regel davon abgesehen. Ein wirksamer Rechtsschutz gegen die fraglichen Geschäftsmethoden versage daher von vornherein aus prozessualen Gründen. Zur wirkungsvollen Bekämpfung von unlauteren Absatzmethoden, die das Ansehen der Schweiz im Ausland beeinträchtigten, sei daher ein Klagerecht des Bundes vorzusehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 I 355 ff.). Diese Teilrevision des UWG durch Einführung eines Klagerechts des Bundes stand gemäss den Ausführungen in der Botschaft in einem engen Zusammenhang mit der Revision des Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, in deren Rahmen unter anderem zur Diskussion stand, beim Straftatbestand des Betrugs auf das Erfordernis der Arglist zu verzichten, um die fragwürdigen Vertriebsmethoden als Betrug erfassen zu können, was indessen schliesslich abgelehnt worden ist (siehe die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen das Vermögen, BBl 1991 II 969 ff., 1017 f.). Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Fall von den Absatzmethoden, die in der Botschaft zur Revision des Vermögensstrafrechts in diesem Zusammenhang geschildert und als verwerflich bezeichnet werden. Die Botschaft beschreibt indessen lediglich im Sinne von Beispielen die damals vor allem bekannten beiden Erscheinungsformen irreführender Absatzmethoden (a.a.O. S. 1017). Der vorliegend zu beurteilende Fall ist mit den in der Botschaft geschilderten Sachverhalten in Bezug auf die Unlauterkeit der Methode durchaus vergleichbar (siehe auch Guido Sutter, Zum Klagerecht des Staates im UWG, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 2001, S. 145 ff., 161 f.; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1994, SMI 1995 S. 406 ff.).
2.7 Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare enthalten somit im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
irreführende Angaben. Diese betreffen die "Geschäftsverhältnisse" im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
, indem sie in Verbindung mit der gesamten Aufmachung der Formulare vortäuschen, dass zwischen der Absenderin und den Adressaten eine Vereinbarung über die Eintragung in ein internationales Telex- und Telefaxverzeichnis bereits abgeschlossen worden sei und somit ein vertraglich geschuldeter Betrag in Rechnung gestellt werde.
Art. 3 lit. b UWG
erfasst nicht nur die Geschäftsverhältnisse des Täuschenden zu Dritten, sondern auch die Geschäftsverhältnisse des Täuschenden zum Getäuschten selbst (siehe auch Carl Baudenbacher, a.a.O.,
Art. 3 lit. b UWG
N 230). Wer durch (konkludente) irreführende Angaben das Bestehen einer vertraglichen Beziehung zum Irregeführten vortäuscht, macht im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
irreführende Angaben über seine Geschäftsverhältnisse.
3.
Gemäss
Art. 3 lit. h UWG
handelt unlauter, wer den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Die Vorinstanz hat auch Unlauterkeit im Sinne dieser Bestimmung verneint. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Versand der Formulare im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im März/April 1997 seien als besonders aggressive Verkaufsmethoden im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
zu qualifizieren.
3.1
Art. 3 lit. h UWG
erfasst nur Verkaufsmethoden, nicht auch Werbemethoden. Die Bestimmung ist aber nicht nur anwendbar, wenn infolge der besonders aggressiven Verkaufsmethode tatsächlich ein Rechtsgeschäft zustande gekommen ist. Entscheidend ist, dass das Vorgehen an sich dazu geeignet ist, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, was auch der Fall sein kann, wenn der Adressat als Offerent auftritt. Entgegen dem durch den Wortlaut vermittelten Eindruck (".... in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt") genügt es, dass die besonders aggressive Verkaufsmethode zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten geeignet ist (siehe zum Ganzen nicht publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 E. 4b/cc; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002,
§ 7 N 7.02
, 7.05, 7.11, 7.18, 7.20, 7.22).
Art. 3 lit. h UWG
erfasst nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb Fälle, bei welchen der Konsument in eine Lage versetzt wird, in der er sich aus inneren Gefühlen (Angst, Dankbarkeit, Anstand, Peinlichkeit) zu einem Kauf verpflichtet fühlt, weil er sich in einer psychologischen Zwangssituation befindet, und somit nicht mehr der frei gebildete Wille für den Vertragsabschluss massgebend ist. In der Botschaft werden beispielsweise die folgenden Sachverhalte genannt: Hinweis auf gesundheitliche Gefährdung beim Nichterwerb eines Produktes; Vorspiegelung einer angeblich einmaligen Kaufsgelegenheit; Ausübung von psychischem Druck bei Verkäufen an der Haustür, auf Werbefahrten oder auf Partys (siehe zum Ganzen Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 1009 ff., 1067 f.).
Art. 3 lit. h UWG
setzt allerdings nicht eine persönliche Ansprache von Angesicht zu Angesicht voraus, wie sie etwa bei den in der Botschaft im Besonderen erwähnten Verkäufen an der Haustür etc. gegeben ist. Auch die persönliche, direkte Ansprache etwa auf dem telefonischen oder schriftlichen Weg kann unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fallen (siehe Carl Baudenbacher, a.a.O.,
Art. 3 lit. h UWG
N 27, 51; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O.,
§ 7 N 7.35
).
Art. 3 lit. h UWG
erfasst Methoden, welche eine psychologische Zwangslage schaffen. Der Adressat wird durch Überraschung, Überrumpelung, Druck, Zwang oder Belästigung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Er schliesst den Vertrag nicht in erster Linie aus Interesse am Vertragsgegenstand ab, sondern vor allem deshalb, weil er sich durch die auf ihn angewandte Methode zum Vertragsabschluss gedrängt, genötigt fühlt (siehe zum Ganzen, Carl Baudenbacher, a.a.O.,
Art. 3 lit. h UWG
N 40 ff.; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O.,
§ 7 N 7.17
ff.). Auch die Verlockung mittels aleatorischer Reize kann unter Umständen eine besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
sein (siehe nicht publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002, E. 4b/ee; Pedrazzini/Pedrazzini,
§ 4 N 4.47
,
§ 7 N 7.51
).
3.2 Die inkriminierten Postsendungen richteten sich, soweit ersichtlich, nicht an Privatpersonen, sondern an Unternehmen, Institutionen, Schweizer Vertretungen im Ausland etc. (angefochtenes Urteil S. 22). Sie waren an diese adressiert. Die versandten Formulare enthielten aus der Sicht der Beschwerdegegner 1 und 2 Offerten betreffend die Eintragung der Adressaten in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, die durch Zahlung der in den Formularen genannten Beträge akzeptiert werden konnten. Der Versand der Formulare ist daher nicht bloss eine Werbe-, sondern eine Verkaufsmethode. Davon geht auch die Vorinstanz aus (angefochtenes Urteil S. 22).
3.3 Unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
sind nur "besonders aggressive" Verkaufsmethoden. Dieser unbestimmte Gesetzesbegriff ist, soweit er in Verbindung mit
Art. 23 UWG
strafrechtlich relevant ist, jedenfalls nicht extensiv auszulegen.
Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare können angesichts ihrer Aufmachung und auf Grund von einzelnen darin enthaltenen Angaben den falschen Eindruck erwecken, es handle sich um Rechnungen für eine bereits vertraglich vereinbarte Eintragung in ein internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis. Sie enthalten daher im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse (siehe vorn E. 2).
Die irreführenden Angaben begründen das Risiko einer Täuschung und damit einer irrtumsbedingten Zahlung. Das darin liegende Unrecht wird von
Art. 3 lit. b UWG
vollumfänglich erfasst. Wohl besteht das Risiko, dass der Adressat in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Diese allfällige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit beruht indessen ausschliesslich auf Täuschung, nicht auch auf psychologischem Zwang.
3.4 Was die Beschwerdeführerin zur Begründung der Unlauterkeit im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.
3.4.1 Wohl waren die Formulare individuell adressiert und war die gewählte Methode an sich geeignet, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, falls nämlich der Adressat den im Formular genannten Betrag zahlte und damit die Offerte akzeptierte. Das bedeutet aber bloss, dass die gewählte Methode nicht lediglich als Werbe-, sondern als Verkaufsmethode im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
zu qualifizieren und damit eine von mehreren Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung erfüllt ist.
Dass das Formular und somit die darin enthaltene Offerte betreffend die Eintragung in ein internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis dem Adressaten unverlangt zugestellt wurde, vermag die besondere Aggressivität der Verkaufsmethode in einem strafrechtlich relevanten Sinne nicht zu begründen. Der Versand von derartigen Formularen unterscheidet sich wesentlich etwa von der Zusendung unbestellter Ware, die unter Umständen als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
qualifiziert werden kann (siehe zu Letzterem Carl Baudenbacher, a.a.O.,
Art. 3 lit. h UWG
N 86 f.).
Wohl fühlt sich der Adressat einer vermeintlichen Rechnung zu ihrer Zahlung verpflichtet. Darin liegt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine gemäss
Art. 3 lit. h UWG
relevante psychische Zwangslage. Der Adressat fühlt sich, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 14) insoweit zutreffend bemerkt wird, zur Zahlung der "vermeintlichen Rechnung" verpflichtet. Er fühlt sich mit anderen Worten zur Zahlung verpflichtet, weil er meint, d.h. auf Grund der Aufmachung des Formulars und der darin enthaltenen Angaben irrtümlich annimmt, es handle sich um eine begründete Rechnung. Diese Irreführung wird aber, wie dargelegt, von
Art. 3 lit. b UWG
vollumfänglich erfasst.
3.4.2 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem Sachverhalt, den das Bundesgericht im nicht publizierten Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 beurteilt hat, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft.
Jenes Urteil betraf die Zustellung von persönlich adressierten Warenkatalogen zusammen mit Teilnahmescheinen zur Beteiligung an Gewinnspielen mit der aufdringlich aufgemachten Zusicherung, dass die Adressaten bereits grosse Preise gewonnen hätten, die nur noch abgerufen werden müssten, und weitere Gewinne erzielen könnten. Die Verurteilung des Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b UWG
wurde im Wesentlichen mit der Begründung bestätigt, dass die in Aussicht gestellten Gewinne und Gewinnchancen "Leistungen" im Sinne dieser Bestimmung sind und der Beschuldigte darüber unrichtige und irreführende Angaben gemacht habe, da sowohl die Gewinne wie auch die Gewinnchancen in Tat und Wahrheit nicht so hoch waren, wie die Adressaten annehmen durften. Durch die Verurteilung wegen unrichtiger und irreführender Angaben über die Leistungen gemäss Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b UWG
wurde indessen das im Verhalten des Beschuldigten liegende Tatunrecht noch nicht vollumfänglich erfasst. Das dem Beschuldigten zur Last gelegte Vorgehen war gemäss den Ausführungen im zitierten Bundesgerichtsentscheid angesichts der ausgeprägt aufdringlichen Aufmachung der persönlich adressierten Postsendungen, in welchen den vermeintlich individuell auserwählten Adressaten attraktive Gewinne als greifbar nahe in Aussicht gestellt wurden, als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von
Art. 23 lit. h UWG
zu werten, da es in einem hohen Masse geeignet war, den Adressaten zum Kauf von Waren unter Hintanstellung sachlicher Überlegungen zu verleiten (zitiertes Urteil E. 4b/ff). Die Adressaten befanden sich in einer psychologischen Zwangslage, in der sie sich zur Bestellung von Waren gedrängt fühlten, sei es aus Dankbarkeit über den bereits erzielten Gewinn, sei es, um sich diesen Gewinn zu sichern, sei es, um allenfalls einen weiteren oder höheren Gewinn zu erzielen. Das Vorgehen des Beschuldigten in jenem Fall war als besonders aggressive Verkaufsmethode zu bewerten, unabhängig davon, ob und inwiefern die Angaben über die Höhe der Gewinne und der Gewinnchancen im Einzelnen unrichtig bzw. irreführend waren.
Demgegenüber enthalten die vorliegend zu beurteilenden Formulare keinerlei irgendwie verlockende Anpreisungen. Sie enthalten nicht einmal Angaben irgendwelcher Art über den Wert des internationalen Verzeichnisses etwa in dem Sinne, dass der Eintrag aus diesem oder jenem Grunde vorteilhaft sei.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf das bereits zitierte Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 geltend, besonders aggressiv im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
sei eine Verkaufsmethode unter anderem dann, wenn der Absatz mit einer rechtswidrigen Methode gefördert werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Der inkriminierte Versand der Formulare, einschliesslich des Versandes im März/April 1997, sei, wie auch die Vorinstanz erkannt habe, unlauter im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG
und damit rechtswidrig. Die Beschwerdegegner hätten demnach die von ihnen angebotene Eintragung in das Verzeichnis mit einer rechtswidrigen Methode gefördert; ihr Vorgehen sei daher als besonders aggressive Verkaufsmethode gemäss
Art. 3 lit. h UWG
zu qualifizieren.
Der Einwand geht teilweise an der Sache vorbei und ist im Übrigen unbegründet. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil die besondere Aggressivität der Verkaufsmethode nicht auch damit begründet, dass sich der Beschuldigte einer rechtswidrigen Methode bedient habe. Es hat in E. 4b/bb lediglich die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz wiedergegeben, wonach das Merkmal der Aggressivität auch deshalb erfüllt sei, weil der Absatz der Waren mit einer gegen das Lotteriegesetz verstossenden und damit rechtswidrigen Methode gefördert worden sei. Das Bundesgericht hat dazu aber nicht Stellung genommen, da es unabhängig davon das Vorgehen des Beschuldigten als besonders aggressive Verkaufsmethode qualifiziert hat.
Eine Verkaufsmethode ist unter Umständen auch dann als besonders aggressiv gemäss
Art. 3 lit. h UWG
zu bewerten, wenn der Absatz durch ein rechtswidriges Mittel oder auf rechtswidrige Art und Weise gefördert wird, der Anbieter mithin einen Vorsprung durch Rechtsbruch erlangt (siehe dazu Carl Baudenbacher, a.a.O.,
Art. 3 lit. h UWG
N 71 ff.). Die Rechtswidrigkeit, die allein darin liegt, dass ein Verhalten im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG
gegen Treu und Glauben verstösst, ist aber insoweit offensichtlich nicht relevant. Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, so wäre jede Verkaufsmethode, die im Sinne von
Art. 2 UWG
gegen Treu und Glauben verstösst und daher rechtswidrig ist, eo ipso als besonders aggressiv zu qualifizieren. Dies trifft nicht zu.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes.
4.1 Der Versand der Formulare im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im März/April 1997 sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
, da die Verkaufsmethoden nicht als besonders aggressiv zu qualifizieren sind. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen.
4.2 Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare sind nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
, da sie unrichtige bzw. irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse enthalten. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Sache in Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung des Beschwerdegegners 1 und/oder des Beschwerdegegners 2 wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. b UWG
erfüllt seien. Damit hat sich der Kassationshof im vorliegenden Verfahren nicht zu befassen, da es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehlt.
5.
5.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung (
Art. 70 ff. StGB
) sind durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, geändert worden (AS 2002 S. 2993, AS 2002 S. 3146). Die neuen Bestimmungen gelten gemäss
Art. 333 Abs. 5 StGB
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2986), einstweilen grundsätzlich auch für Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind (siehe zum Ganzen Martin Schubarth, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, in: ZStrR 120/2002 S. 321 ff.; Peter Müller, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, N. 78 ff. vor
Art. 70 StGB
).
Das neue Verjährungsrecht gelangt, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen (siehe
Art. 70 Abs. 4 StGB
), grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn die Straftat nach seinem Inkrafttreten verübt wurde. Ist die Tat vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz der "lex mitior" (
Art. 2 Abs. 2 StGB
) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (siehe
Art. 337 StGB
;
BGE 114 IV 1
E. 2a;
105 IV 7
E. 1a).
Da die neuen Bestimmungen betreffend die Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des vorliegend angefochtenen Urteils vom 3. Juli 2002 in Kraft getreten sind, hatte die Vorinstanz keinen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des neuen Verjährungsrechts zu prüfen.
5.2 Wenn das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurückweist, so hat diese im neuen Verfahren zu prüfen, ob das nach Ausfällung ihres ersten Urteils in Kraft getretene neue Recht für den Beschuldigten das mildere sei, und gegebenenfalls dieses anzuwenden (siehe
BGE 117 IV 369
E. 15c S. 389;
97 IV 233
E. 2c S. 235 f.; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, 1993, N. 767). In einer solchen Konstellation erfolgt die "Beurteilung" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
durch den zweiten kantonalen Entscheid (Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 7 zu
Art. 2 StGB
).
Entsprechendes gilt, wenn nach Ausfällung des ersten kantonalen Urteils neue Bestimmungen betreffend die Verfolgungsverjährung in Kraft treten. Die kantonale Instanz, an welche die Sache unter Aufhebung ihres ersten Urteils im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus irgendwelchen Gründen zurückgewiesen wird, hat im neuen Verfahren zu prüfen, ob das neue Verjährungsrecht für den Beschuldigten das mildere sei.
5.3 Das Bundesgericht selbst hat im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheides in Kraft getretene neue Recht allenfalls milder sei; denn es kann nur prüfen, ob die kantonale Instanz das eidgenössische Recht richtig angewendet habe, mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (
BGE 117 IV 369
E. 15 S. 386;
101 IV 359
E. 1 S. 361, mit Hinweisen).
5.4 Eine Ausnahme gilt indessen in einer Konstellation der vorliegenden Art hinsichtlich der Verfolgungsverjährung. Da die Vorinstanz die Beschwerdegegner 1 und 2 vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs freigesprochen hat, ist die Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des angefochtenen Urteils weitergelaufen. Solange die Verfolgungsverjährung läuft, ist in jedem Stadium des Verfahrens von Amtes wegen zu prüfen, ob sie eingetreten ist, mithin auch vom Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (
BGE 116 IV 80
E. 1;
97 IV 153
E. 2 S. 156). Tritt während der Hängigkeit des Verfahrens der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein freisprechendes Urteil die Verfolgungsverjährung ein, so wird auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten (
BGE 116 IV 80
E. 2).
5.5 Der Kassationshof hat demnach im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob das neue, am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Recht der Verjährung für die Beschwerdegegner milder als das alte Recht ist.
5.5.1 Nach dem neuen Recht beträgt die Verjährungsfrist bei Vergehen im Sinne von Art. 23 UWG 7 1/2 Jahre (siehe Art. 333 Abs. 5 lit. a i.V.m.
Art. 333 Abs. 1 StGB
und i.V.m. Art. 70 Abs. 3 aStGB) und tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 bzw.
Art. 333 Abs. 5 lit. d StGB
). Im vorliegenden Fall ist am 12. Februar 1997 der Strafbefehl des (damaligen) Polizeirichteramtes und am 7. Dezember 2001 der Entscheid des Einzelrichters ergangen. Ob schon der Strafbefehl oder erst der Entscheid des Einzelrichters als "erstinstanzliches Urteil" im Sinne von Art. 70 Abs. 3 bzw.
Art. 333 Abs. 5 lit. d StGB
zu qualifizieren ist, kann hier dahingestellt bleiben. Auch im Zeitpunkt der Ausfällung des Entscheids des Einzelrichters am 7. Dezember 2001, durch welchen die Beschwerdegegner 1 und 2 verurteilt wurden, lagen alle eingeklagten Handlungen, auch der Versand der Formulare im November 1994, weniger als 7 1/2 Jahre zurück und waren somit sämtliche Handlungen, auch bei Verneinung einer verjährungsrechtlichen Einheit, noch nicht verjährt. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils konnte die Verfolgungsverjährung nicht mehr eintreten. Bei Anwendung des neuen Rechts sind mithin sämtliche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Taten, selbst bei Verneinung einer verjährungsrechtlichen Einheit, nicht verjährt und kann die Verfolgungsverjährung in der Zukunft nicht eintreten.
Das neue Verjährungsrecht ist damit offensichtlich nicht milder als das alte.
5.5.2 Die Verjährung richtet sich somit im vorliegenden Fall nach dem alten Recht. Danach beträgt die Verjährungsfrist bei den inkriminierten Widerhandlungen im Sinne von
Art. 23 UWG
relativ 5 und absolut 7 1/2 Jahre (
Art. 333 Abs. 1 StGB
i.V.m. Art. 70 Abs. 3 aStGB und Art. 72 Ziff. 2 aStGB). Die Verfolgungsverjährung lief nach Ausfällung des angefochtenen Urteils weiter, da die Beschwerdegegner 1 und 2 freigesprochen wurden. Der Versand der Formulare im November 1994 und der Versand der Formulare im Januar 1995 liegen bereits mehr als 7 1/2 Jahre zurück und sind daher, für sich allein betrachtet, absolut verjährt. Einzig der Versand der Formulare im November 1995 liegt im gegenwärtigen Zeitpunkt (Dezember 2002) noch weniger als 7 1/2 Jahre zurück und ist zurzeit noch nicht verjährt. Ob zwischen dem Versand der Formulare im November 1995 einerseits und dem Versand der Formulare im Januar 1995 und im November 1994 andererseits eine verjährungsrechtliche Einheit bestehe, wird die Vorinstanz zu entscheiden haben.
6.
Soweit die Vorinstanz im neuen Verfahren zum Ergebnis gelangen wird, dass strafbare Handlungen im Sinne von
Art. 59 StGB
begangen worden sind, der gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
auch bei Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zur Anwendung gelangt, wird sie prüfen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang durch diese strafbaren Handlungen Vermögenswerte erlangt worden sind.
7.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 3. Juli 2002 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die drei Beschwerdegegner einen Teil der bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung. Per Saldo sind ihnen Entschädigungen von Fr. 400.-- (Beschwerdegegner 1) bzw. Fr. 200.-- (Beschwerdegegner 2) respektive Fr. 400.-- (Beschwerdegegnerin 3) aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.