Urteil C_126/03 (2004)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
M._, geboren 1951, war ab 1. September 1993 als Trainingsleiter für das Institut X._ AG, einer in der Unternehmensberatung tätigen Gesellschaft, angestellt gewesen. Laut Arbeitsvertrag vom 14. August 1993 bezog er für die Trainingsdurchführung eine Provision von 25 % des bezahlten Tageshonorars und für den Verkauf von Trainings- oder Beratungstagen eine solche von 20 % bei Abschlüssen mit Tageshonorar von Fr. 3500.- bis Fr. 3999.- und von 25 % bei Abschlüssen ab Fr. 4000.-; ein Gehalt von brutto Fr. 7000.- im Monat war ihm garantiert. Auf den 1. März 1994 wurde der Arbeitsvertrag dahin geändert, dass der Arbeitnehmer ein garantiertes Honorar von monatlich Fr. 6000.-, eine Spesenpauschale von Fr. 2000.- sowie eine Verkaufsprovision von 25 % pro verkauften Trainings- und Beratungstag erhielt. Am 1. Juni 1995 schloss M._ mit der Y._ Partner AG einen Vertrag, mit dem er sich verpflichtete, Aktien zu einem Kaufpreis von Fr. 60'000.- zu erwerben und im Namen sowie im Auftrag der Y._ Partner AG Kunden zu betreuen, Trainings durchzuführen und neue Kunden zu akquirieren. Für den Verkauf und die Durchführung von Trainings wurde die Entschädigung auf 30 % (ab 1. Februar 1996: 40 %) des bezahlten Tageshonorars festgesetzt. An der Infrastruktur der Y._ Partner AG hatte er sich mit einem Ansatz von 40 % (ab 1. Februar 1996: 30 %) des verrechneten Tageshonorars bei einem monatlichen Mindestbetrag von Fr. 5000.- zu beteiligen. In der Folge kam es unter den Vertragsparteien zu Meinungsverschiedenheiten über die gegenseitigen Rechte und Pflichten, was am 24. Februar 1997 zur Kündigung des Partnervertrages seitens der Y._ Partner AG auf den 31. August 1997 führte. Am 6. März 1997 meldete sich M._ zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, wobei er geltend machte, der Arbeitgeber habe ihm die angebotene Arbeitsleistung seit Monaten verweigert. Mit Verfügung vom 17. April 1997 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen Leistungen für die in der Zeit vom 1. Februar bis 31. März 1997 kontrollierten Ausfalltage ab, weil der Versicherte noch in einem Arbeitsverhältnis stehe. Auf Beschwerde hin hob sie die Verfügung am 6. August 1997 auf, worauf das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das Verfahren als gegenstandslos geworden abschrieb (Beschluss vom 3. Oktober 1997). Am 2., 7. und 30. Oktober 1997, 6. und 27. November 1997 sowie 22. und 30. Dezember 1997 erliess die Arbeitslosenkasse Taggeldabrechnungen für die Monate Februar bis Dezember 1997, wobei sie die Entschädigung auf einem versicherten Verdienst von Fr. 2688.- im Monat festsetzte. M._ liess gegen diese Abrechnungen am 3. November 1997, 8. Dezember 1997 und 21. Januar 1998 Beschwerden einreichen und beantragen, die Arbeitslosenentschädigung sei auf einem höheren versicherten Verdienst festzusetzen. Am 10. November 1998 teilte ihm das kantonale Gericht mit, dass die Verfahren sistiert würden bis zum rechtskräftigen Entscheid in dem von ihm eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Prozess.
Mit Verfügung vom 30. November 1998 aberkannte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons St. Gallen die Vermittlungsfähigkeit von M._ ab 1. Januar 1998 zufolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, worauf die Arbeitslosenkasse die in der Zeit vom 1. Januar bis 27. Februar 1998 ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 3810.20 zurückforderte (Verfügung vom 4. Dezember 1998). Mit einer weiteren Verfügung gleichen Datums forderte sie zu viel bezahlte Taggelder für die Monate August und November 1997 zurück, nachdem sie davon Kenntnis erhalten hatte, dass der Versicherte in dieser Zeit Entschädigungen der Erwerbsersatzordnung (EO) bezogen hatte. M._ liess auch gegen diese Verfügungen sowie die Verfügung des KIGA vom 30. November 1998 Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügungen seien aufzuheben.
B.
Mit Entscheid vom 24. Februar 2000 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen die Verfügung des KIGA vom 30. November 1998 erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es die Vermittlungsfähigkeit erst ab Februar 1998 aberkannte.
In teilweiser Gutheissung der gegen die Taggeldabrechnungen und Rückforderungen erhobenen Beschwerden, soweit darauf eingetreten wurde, hob das kantonale Versicherungsgericht die angefochtenen Verfügungen auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von Februar 1997 bis Januar 1998 auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 3545.70 an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 5. März 2003).
C.
M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren:
1. Der Entscheid Dispositiv Ziff. 1 bis 4 sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz das Verbot der Rechtsverzögerung verletzt hat, und es sei deshalb der Anspruch des Beschwerdeführers ab mittlerem Verfalltag der Ansprüche mit 5 % zu verzinsen.
3. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Rechtsverzögerung durch die Vorinstanz geltend und leitet daraus einen Anspruch auf Verzugszins auf den ihm zustehenden Leistungen ab.
1.1 Nach
Art. 29 Abs. 1 BV
haben die Parteien Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Verletzung dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung unter anderem vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt (formelle Rechtsverweigerung). Sie ist auch dann verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (Rechtsverzögerung). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 f. Erw. 3a und b; zu
Art. 4 Abs. 1 aBV
ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung:
BGE 124 V 133
, 117 Ia 117 Erw. 3a und 197 Erw. 1c, 108 V 20 Erw. 4c, 107 Ib 164 Erw. 3b, 103 V 195 Erw. 3c). Bei der Feststellung einer Rechtsverzögerung geht es um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine unrechtmässige Verzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind (
BGE 103 V 195
Erw. 3c in fine). Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem Anspruch des Rechtsuchenden auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen (
BGE 119 Ib 325
Erw. 5b, 107 Ib 165, 103 V 195 Erw. 3c in fine). Massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Beteiligten (SZS 2003 S. 520; in RKUV 1992 Nr. U 151 S. 194 nicht publ. Erw. 4a des Urteils K. vom 3. Juli 1992; Urteil L. vom 12. März. 2003 [B 8/03]).
1.2 Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerde gegen die Taggeldabrechnungen für Februar bis Oktober 1997 am 3. November 1997 / 2. März 1998 eingereicht. Am 8. Dezember 1997 und 21. Januar 1998 wurden Beschwerden gegen weitere Abrechnungen erhoben. Zudem reichte der Beschwerdeführer bezüglich seiner Lohnansprüche eine zivilrechtliche Klage ein, was das kantonale Gericht am 10. November 1998 zu einer Sistierung des Verfahrens veranlasste. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers erfolgte die Sistierung zu Recht, weil der Ausgang des arbeitsgerichtlichen Prozesses für die Festsetzung des für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung massgebenden versicherten Verdienstes (
Art. 23 AVIG
) von erheblicher Bedeutung war. In der Folge hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer regelmässig um Auskunft über den Stand des Verfahrens ersucht, wobei sich herausstellte, dass er den arbeitsgerichtlichen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich weiter gezogen und gegen dessen Entscheid eine Beschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich sowie eine Berufung an das Bundesgericht eingereicht hatte. Aufforderungen des kantonalen Gerichts vom 14. Mai 2001, 24. Oktober 2001, 21. November 2001 und 7. Mai 2002, den arbeitsgerichtlichen Entscheid sowie allfällige weitere Urteile einzureichen, kam der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht nach. Auf eine erneute Aufforderung des Gerichts vom 9. Juli 2002, die verlangten Entscheide bis zum 20. August 2002 beizubringen, liess er sich - nach abgelaufener Frist - dahin vernehmen, dass im vorliegenden Fall kein Anlass bestehe, auf Zivilurteile abzustellen, und auf Grund der Akten zu entscheiden sei. Am 5. September 2002 teilte das Gericht dem Rechtsvertreter mit, falls er an der Weigerung, den zuletzt ergangenen arbeitsgerichtlichen Entscheid einzureichen, festhalte, werde davon ausgegangen, dass keine höheren Lohnansprüche hätten durchgesetzt werden können. Hierauf reichte der Rechtsvertreter - nach erstreckter Frist - mit Eingabe vom 18. Oktober 2002 das Urteil des Arbeitsgerichts Winterthur vom 22. Dezember 1999 ein. Das kantonale Gericht setzte hierauf den Schriftenwechsel fort und entschied am 5. März 2003 über die Beschwerden. Das kantonale Beschwerdeverfahren hat damit mehr als fünf Jahre gedauert. Zu berücksichtigen ist indessen, dass das Verfahren von November 1998 bis Oktober 2002 sistiert war. Dabei hat der Beschwerdeführer mit seiner Weigerung, der Aufforderung des Gerichts zur Einreichung des zivilrechtlichen Entscheids nachzukommen, eine Verfahrensverzögerung von mehr als zwei Jahren selbst bewirkt. Zudem blieb das kantonale Gericht während der Sistierung des Verfahrens nicht untätig, sondern hat mit Entscheid vom 24. Februar 2000 über die Beschwerde vom 7. Januar 1999 betreffend die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 1998 entschieden. Dieses Verfahren stand mit den ebenfalls angefochtenen und Gegenstand des kantonalen Entscheids vom 24. Februar 2000 bildenden Rückforderungsverfügungen vom 4. Dezember 1998 in engem sachlichem Zusammenhang. Nach den gesamten Umständen kann nicht von einer unrechtmässigen Verzögerung des Verfahrens durch die Vorinstanz gesprochen werden.
2.
In materieller Hinsicht enthält die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein klares Rechtsbegehren. Aus der Begründung geht indessen hervor, dass der Beschwerdeführer am Begehren um Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung auf Grund eines höheren versicherten Verdienstes festhält. Er macht geltend, der kantonale Entscheid beruhe auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhaltes in Bezug auf den vertraglichen Lohnanspruch, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie des massgebenden Bemessungszeitraumes.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, gemäss der auf den 1. Februar 1996 in Kraft getretenen Änderung des Partnervertrages vom 9. März 1996 sei der Beitrag an die betrieblichen Infrastrukturkosten von 30 % des bezahlten Tageshonorars erst ab dem neunten Monat nach Vertragsbeginn angefallen, was bedeute, dass er während acht Monaten 60 % des bezahlten Tageshonorars verdient habe. Weil nach Abschluss der neuen Entschädigungsvereinbarung bald Differenzen unter den Vertragsparteien entstanden seien, habe die Arbeitgeberin keine neuen Abrechnungen erstellt. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die alten Abrechnungen abgestellt. Richtigerweise sei von einem Bruttoeinkommen von 60 % des Tageshonorars bis Februar (recte: Januar) 1996 und von 30 % des Tageshonorars ab Februar 1996 auszugehen. Dass der Beschwerdeführer bis Ende Januar 1996 generell Anspruch auf eine Entschädigung von 60 % auf den von den Auftraggebern bezahlten Tageshonoraren hatte, lässt sich dem Partnervertrag indessen nicht entnehmen. Vielmehr ist darin von einer Entschädigung von 30 % auf den bezahlten Tageshonoraren sowohl für den Verkauf als auch für die Durchführung von Trainings die Rede. Eine Entschädigung von 60 % der bezahlten Tageshonorare resultierte damit nur für die Durchführung von Trainingskursen mit Kunden, welche der Beschwerdeführer selbst akquiriert hatte. Dass er für entsprechende Kurse nicht vertragsgemäss entschädigt worden wäre, wird im Entscheid des Arbeitsgerichts Winterthur vom 22. Dezember 1999 nicht festgestellt und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht behauptet. Die Vertragsbestimmung, wonach sich der Partner mit 40 % (ab 1. Februar 1996: 30 %) an den Infrastrukturkosten zu beteiligen hatte, kann sodann nur in dem Sinne verstanden werden, dass er diesen Anteil (mindestens aber Fr. 5000.- monatlich) auf den bezogenen Entschädigungen zu leisten hatte. Davon geht auch das Arbeitsgericht aus, wobei es auf Grund der Entschädigungsvereinbarung vom 9. März 1996 zum Schluss gelangt, dass der Kläger den Fixkostenanteil von Fr. 5000.- für die Zeit von März 1996 bis August 1996 (Kündigung des Vertrages per 31. August 1996) zu bezahlen hatte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der vorinstanzliche Entscheid beruhe auf einer unzutreffenden tatsächlichen Annahme hinsichtlich der vertraglichen Lohnansprüche, erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet.
2.2 Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist in der Regel vom tatsächlich erzielten Lohn auszugehen. Auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist nur in begründeten Ausnahmefällen abzustellen (
BGE 128 V 190
Erw. 3a, 123 V 72 Erw. 3; ARV 1999 Nr. 7 S. 27, 1995 Nr. 15 S. 79). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Die Arbeitslosenkasse ist daher grundsätzlich zu Recht vom AHV-pflichtigen Lohn ausgegangen, wie er sich aus dem Individuellen Konto (IK) der AHV ergibt. Nach dem arbeitsgerichtlichen Entscheid (welcher erfolglos an das Obergericht und das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter gezogen wurde) sind keine weiteren Lohnansprüche ausgewiesen, insbesondere hatte der Beschwerdeführer ab Inkrafttreten des Partnervertrages vom 1. Juni 1995 keinen Anspruch auf ein Fixum mehr, wie es im Vertrag mit dem Institut X._ AG vom 14. August 1993 vereinbart war. Auf Grund der Provisionsabrechnungen der Y._ Partner AG hat das Arbeitsgericht den Lohnanspruch abzüglich des Fixkostenanteils für die gesamte Vertragsdauer auf Fr. 49'055.20 festgesetzt. Eine teilweise Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 9255.- ergab sich daraus, dass das Gericht den Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbenden qualifiziert hat, was im Hinblick darauf, dass sich die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des AVIG nach dem AHV-Beitragsstatut richtet (
BGE 119 V 158
Erw. 3 mit Hinweisen), für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend ist. Besondere Gründe, welche ein Abgehen von dem im IK eingetragenen AHV-pflichtigen Lohn zu rechtfertigen vermöchten, ergeben sich weder aus dem arbeitsgerichtlichen Entscheid noch sonst wie aus den Akten.
2.3 Nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
und
Art. 37 AVIV
in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung der Verordnungsbestimmung gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Monat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung auf Grund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (Abs. 3). Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens auf Grund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt (Art. 3bis). Im vorliegenden Fall hat die Arbeitslosenkasse gestützt auf den IK-Auszug auf den Lohn im Jahr 1996 von Fr. 32'258.- abgestellt und damit einen versicherten Monatsverdienst von Fr. 2688.- ermittelt. Damit blieb unbeachtet, dass das Arbeitsverhältnis zwar noch andauerte, dem Beschwerdeführer mit Ausnahme von zwei Seminaren im September (vergütet im Oktober 1996) aber keine Kundenaufträge mehr übertragen wurden. Die Vorinstanz hat diesem Umstand in der Weise Rechnung getragen, dass sie den versicherten Verdienst auf den in der Zeit von November 1995 bis Oktober 1996 bezogenen Provisionen von insgesamt Fr. 42'548.50 festgelegt hat. Dieses Vorgehen trägt den Besonderheiten des konkreten Falles Rechnung und ist nicht zu beanstanden. Nicht gefolgt werden kann dem Begehren des Beschwerdeführers, es sei auf die dreizehn Monate vor der fristlosen Entlassung am 4. Juli 1996 abzustellen. Das Abstellen auf eine Bemessungsdauer von dreizehn Monaten widerspräche der Verordnungsregelung und es fehlt hiefür an einer stichhaltigen Begründung. Es bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bereits im Juli 1996 fristlos entlassen worden wäre. Am 4. Juli 1996 war ihm seitens eines der Partner der Firma mitgeteilt worden, dass ihm zufolge unkorrekten Verhaltens künftig aus dem eigenen Kundenstamm keine Aufträge mehr übertragen würden. Im September 1996 hat er Aufträge anderer Kunden ausgeführt, welche im Oktober entlöhnt wurden. In der Folge kam es zu keinen Aufträgen mehr. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zu Recht auf den in den zwölf Monaten vor November 1996 erzielten Verdienst abgestellt, woran nichts zu ändern vermag, dass der Beschwerdeführer im Juli und August 1996 keinen Lohn bezogen hat. Wie im arbeitsgerichtlichen Entscheid festgestellt wird, hielt sich die Sanktion vom 4. Juli 1996 im Rahmen des Partnervertrages. Zudem kann es - ungeachtet der Verschuldensfrage - nicht Sache der Arbeitslosenversicherung sein, einen vorübergehenden Lohnverlust auszugleichen, welcher auf das Nichtzustandekommen weiterer Aufträge zurückzuführen ist, auf welche kein vertraglicher Anspruch bestand. Es muss daher bei dem vom kantonalen Gericht festgesetzten versicherten Verdienst von Fr. 42'548.50 bleiben, auf welchem die Arbeitslosenkasse das Taggeld neu festzusetzen haben wird.
3.
Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss
Art. 134 OG
keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit
Art. 135 OG
), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (
BGE 125 V 202
Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf
Art. 152 Abs. 3 OG
aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.