Urteil 4A_85/2014 (2014)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
Die A._ Technik AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist spezialisiert auf die Projektierung und Ausführung von Stark- und Schwachstromanlagen.
Die B._ Elektroanlagen AG (Widerklägerin, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Installation von Elektroanlagen sowie Bauausführungen.
Die Widerklägerin war unter anderem vom Jahr 2008 bis anfangs 2010 auf verschiedenen Baustellen als Subunternehmerin für die Klägerin tätig. Vorliegend geht es um Leistungen in den Projekten U._, V._, W._, X._, Y._ und Z._. Die Parteien schlossen diesbezüglich im Jahr 2006 bzw. November 2008 mündlich einen "Zusammenarbeitsvertrag".
Zwischen den Parteien entstand Uneinigkeit über die Honorierung der Widerklägerin. Die Klägerin hielt der Forderung der Widerklägerin in der Höhe von Fr. 293'230.88 diverse Abzüge entgegen, insbesondere wegen angeblicher Mängel, und machte im Resultat ihrerseits eine Forderung gegenüber der Widerklägerin geltend. Zudem erhob sie im Zusammenhang mit einem Baustellenverbot Verrechnungsforderungen.
B.
Nach erfolglosem Schlichtungsversuch forderte die Klägerin am 10. Mai 2010 vor dem Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden Fr. 95'000.-- nebst Zins, unter Nachklagevorbehalt. Die Widerklägerin beantragte die Abweisung der Klage und verlangte von der Klägerin widerklageweise die Bezahlung von Fr. 284'642.-- nebst Zins. Die Klägerin verlangte die Abweisung der Widerklage. "Eventualiter" machten beide Parteien Verrechnung geltend. Das Kantonsgericht führte ein Beweisverfahren durch. Mit Urteil vom 23. August 2012 wies es die Klage ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Gutheissung der Widerklage, der Widerklägerin Fr. 218'033.35 nebst Zins zu 5% seit 26. März 2010 zu bezahlen.
Dagegen gelangte die Klägerin mit Berufung an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Sie beantragte einerseits die Verurteilung der Widerklägerin, der Klägerin Fr. 37'629.20 nebst Zins zu bezahlen (Berufungsantrag Ziff. 1) und andererseits die Verurteilung der Klägerin, der Widerklägerin Fr. 107'651.06 nebst Zins zu bezahlen (Berufungsantrag Ziff. 2). Die gegenseitigen Forderungen seien zu verrechnen (Berufungsantrag Ziff. 3). Mit Entscheid vom 19. August 2013 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
Die Klägerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Obergerichts vom 19. August 2013 vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Widerklägerin zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 6'065.80 nebst Zins zu 5% seit 11. März 2010 zu bezahlen. Ebenfalls eventualiter sei die der Widerklägerin zugesprochene Forderungssumme von Fr. 218'033.35 auf Fr. 123'033.35 zu reduzieren.
Die Widerklägerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (
Art. 90 BGG
) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG
. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 136 I 65
E. 1.3.1;
134 II 244
E. 2.2;
133 III 439
E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von
Art. 9 BV
geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 137 V 57
E. 1.3 S. 60;
134 II 349
E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 136 II 489
E. 2.8;
134 V 138
E. 2.1;
133 II 396
E. 3.1 S. 399).
2.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 117;
135 III 397
E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (
BGE 140 III 86
E. 2 S. 90). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18).
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerin rügt im Hauptstandpunkt, dass sowohl das Kantonsgericht als auch die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von Bundesrecht festgestellt hätten. Über weite Strecken trägt sie aber keine Sachverhaltsrügen bezüglich konkreter Feststellungen vor, die den Begründungsanforderungen (Erwägung 2.2) entsprechen würden. Vielmehr präsentiert sie unter den Titeln "Vorbemerkungen zum Vertragsverhältnis" und "Zeitlicher Ablauf auf Baustellen" wie auch teilweise in der weiteren Beschwerdebegründung eigene Sachverhaltsdarstellungen. Darauf kann nach dem Gesagten nicht abgestellt werden. Auch kann die Beschwerdeführerin nicht gehört werden, soweit sie ihre rechtliche Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen zu formulieren.
Soweit die Beschwerdeführerin sodann ihre Vorwürfe direkt an die Adresse des Kantonsgerichts richtet, ist darauf nicht einzutreten, da Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht einzig der Entscheid der Vorinstanz bildet.
3.2.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin sieht den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach
Art. 157 ZPO
verletzt. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 galt indessen noch das kantonale Verfahrensrecht. Dieses war vorliegend noch auf das erstinstanzliche Verfahren vor dem Kantonsgericht anwendbar (vgl.
Art. 404 Abs. 1 ZPO
). Wohl galt die ZPO nach deren Art. 405 Abs. 1 sodann für das kantonale Berufungsverfahren. Das Obergericht hatte seinem Urteil aber das im erstinstanzlichen Entscheid noch massgebliche kantonale Prozessrecht zu Grunde zu legen (siehe
BGE 138 I 1
E. 2.1;
138 III 512
E. 2.1; Urteil 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 4.2.3). Dass es hierbei in Willkür verfallen wäre, wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt und ist damit nicht zu prüfen (Erwägung 2.1).
Die Kritik verfängt aber auch unter Zugrundelegung des neuen Rechts nicht:
3.2.2.
Nach
Art. 157 ZPO
bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. Demnach hat das Gericht die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, zu würdigen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung wird etwa verletzt, wenn bestimmten Beweismitteln im Voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn das Gericht bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (
BGE 137 II 266
E. 3.2
;
133 I 33
E. 2.1 S. 36).
Soweit die Beschwerdeführerin die Rüge, die Vorinstanz habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzt, lediglich mit pauschalen Vorwürfen begründet, kann darauf mangels hinlänglicher Begründung von vornherein nicht eingetreten werden (Erwägung 2.1). Im Übrigen erweist sie sich, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, als unbegründet.
3.2.3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe eine "schemenhafte Beurteilung" der Beweismittel vorgenommen, indem sie überwiegend konstatiert habe, dass kein schriftlicher Beweis vorliege und entsprechend der Beweis nicht erbracht sei. Dabei habe sie ausser Acht gelassen, dass auch Zeugen- und Parteiaussagen als taugliche Mittel zur Erbringung eines Beweises angesehen werden müssten. So habe sie beispielsweise auf S. 20 ihres Entscheids den Nachweis dafür, dass der Mangel korrekt angezeigt und der Beschwerdegegnerin eine angemessene Frist zur Behebung angesetzt worden sei, nur deshalb für nicht erbracht erachtet, weil keine schriftliche Mängelrüge und Androhung der Ersatzvornahme vorliege. Stattdessen - so die Beschwerdeführerin - hätte die Vorinstanz den Gehalt der einzelnen Zeugen- und Parteiaussagen würdigen und anhand dieser vorgetragenen Beweismittel zu entscheiden gehabt, ob der Beweis rechtsgenüglich erbracht worden sei. Auf Seite 19 halte die Vorinstanz gar ausdrücklich fest, dass die Aussagen von A._ lediglich Parteibehauptungen darstellten und für sich allein keinen Beweis erbrächten. Indem die Vorinstanz einer Parteiaussage (respektive Parteibefragung und Beweisaussage) per se die Eignung als Beweismittel abspreche, obwohl diese in
Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO
als solches vorgesehen sei, verletze sie Bundesrecht. Dieselbe Bundesrechtsverletzung begehe die Vorinstanz auch auf S. 18 ihres Entscheids, indem sie die Aussage von A._ zur Beibringung der Sicherheitsnachweise wiederum als blosse Parteibehauptung abtue.
3.2.4.
Die Vorwürfe sind nicht berechtigt:
Die beanstandeten Passagen auf S. 19 und 20 des angefochtenen Entscheids betreffen eine Rechnung der ETAVIS AG vom 29. April 2009 an die Beschwerdeführerin über Fr. 540.05 mit dem Vermerk "Fehlende Telefonleitung gezogen. Garantiearbeit zu Lasten B._-Elektroanlagen AG". Wie schon das Kantonsgericht hielt auch die Vorinstanz den der Beschwerdeführerin obliegenden Nachweis für nicht erbracht, dass der entsprechende Mangel (fehlende Telefonzuleitung) der Beschwerdegegnerin angezeigt worden war und diese Gelegenheit erhalten hatte, ihn zu beheben. Dabei stellte die Vorinstanz gerade nicht einzig auf den Umstand ab, dass der betreffende Mangel nicht auf der Mängelliste der Beschwerdeführerin figurierte. Diesen Umstand erwähnte sie vielmehr in Ergänzung zur durchaus vorgenommenen Würdigung der Partei- und Zeugenaussagen. So heisst es im Entscheid auf S. 20: "Kommt hinzu, dass dieser angebliche Mangel allem Anschein nach nicht auf der Mängelliste der Klägerin figurierte." Die Vorinstanz stützte ihren Schluss, dass der Nachweis nicht erbracht sei, nicht allein auf diesen Umstand, sondern würdigte auch die Zeugenaussage von D._, der nicht habe sagen können, ob der angebliche Mangel gegenüber der Beschwerdegegnerin tatsächlich gerügt und dieser Gelegenheit eingeräumt worden war, ihn zu beheben. Die Vorinstanz hielt es deshalb für möglich, dass der Zeuge die Informationen für seine Aussage, dass es sich um Garantiearbeiten gehandelt habe, welche die Beschwerdegegnerin nicht habe machen wollen, aus der Rechnung gelesen habe. Die Vorinstanz beschränkte sich mithin nicht auf die Würdigung eines einzigen Umstandes, sondern beachtete auch weitere Beweismittel. Dass sie die Partei- und Zeugenaussagen nicht im Sinne der Beschwerdeführerin würdigte, bedeutet keine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung.
Auch trifft der Vorwurf nicht zu, die Vorinstanz habe auf S. 19 ihres Entscheids einer Parteiaussage von vornherein die Beweiseignung abgesprochen. In der beanstandeten Passage auf S. 19 gibt die Vorinstanz lediglich wieder, was das Kantonsgericht ausgeführt hat, dass nämlich die Aussagen von A._ lediglich Parteibehauptungen darstellten, die für sich allein den Beweis nicht bildeten. Die Beschwerdeführerin rügt das Vorgehen der Erstinstanz zu Unrecht, erheischt doch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gerade, dass das Gericht die vorhandenen Aussagen aufgrund ihrer Glaubwürdigkeit und Beweiskraft abwägt. Dabei dürfen auch die Eigeninteressen der involvierten Parteien berücksichtigt werden.
Dasselbe gilt auch in Bezug auf die beanstandete Passage auf S. 18 des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz stellte darin fest, das Kantonsgericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussage von A._, die Beschwerdegegnerin sei zur Beibringung der Sicherheitsnachweise aufgefordert bzw. gemahnt worden, lediglich eine Parteibehauptung darstelle. Damit sprach sie diesen Aussagen nicht von vornherein die Beweiseignung ab; sie mass ihnen aber in der Gesamtwürdigung keine durchschlagende Beweiskraft zu, sondern gewann ihre Überzeugung vielmehr aufgrund der Zeugenaussage von D._, der die Behauptung von A._ nicht bekräftigt habe.
Demgemäss ist eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung nicht dargetan.
3.3.
Die Beweiswürdigung selbst kann vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden (
BGE 140 III 16
E. 2.1;
135 II 356
E. 4.2.1
;
129 I 8
E. 2.1 S. 9;
116 Ia 85
E. 2b; vgl. auch Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4.2). Die Beschwerdeführerin rügt nicht, dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich sei. Daher entfällt eine entsprechende Prüfung (
BGE 134 II 244
E. 2.2).
3.4.
Schliesslich kann auf den pauschalen Vorwurf, die Vorinstanz habe den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verletzt, nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, sie könne sich des Verdachts nicht erwehren, dass die Vorinstanz bezüglich der Forderungen der Beschwerdeführerin einen ungleich strengeren Massstab angelegt habe als bei den Forderungen der Beschwerdegegnerin. Damit wird die erhobene Verfassungsrüge nicht hinlänglich begründet (vgl. Erwägung 2.1).
3.5.
Die Beschwerde erweist sich demnach im Hauptstandpunkt als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Im Eventualstandpunkt ficht die Beschwerdeführerin den Entscheid der Vorinstanz in zwei Punkten an: Zum einen fordert sie weiterhin Ersatz für Kosten wegen angeblicher Mängel an den Objekten V._ und U._ im Umfang von Fr. 6'065.80, welche Forderung die Vorinstanz abgewiesen hat. Zum anderen hält sie die der Beschwerdegegnerin zusätzlich zugesprochene Honorarforderung von Fr. 95'000.-- für nicht berechtigt.
4.1.
Was die abgelehnte Forderung von Fr. 6'065.80 wegen angeblicher Mängel an den Objekten V._ und U._ anbelangt, kritisiert die Beschwerdeführerin die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Beweis für eine korrekte Mängelrüge aufgrund der Aussagen von E._ nicht erbracht sei, da der Beschwerdegegnerin nicht einerseits vorgeworfen werden könne, bestimmte Mängel nicht behoben zu haben, wenn ihr andererseits verboten worden sei, die entsprechende Baustelle zu betreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss
Art. 368 Abs. 2 OR
habe der Besteller bei Mängeln die Wahl, den Werklohn entsprechend zu mindern oder Nachbesserung und bei Verschulden Schadenersatz zu verlangen. Die Beschwerdeführerin sei daher berechtigt gewesen, auf eine Nachbesserung zu verzichten und stattdessen einen Abzug am Lohn vorzunehmen, was sie denn auch getan habe. Der zu viel bezahlte Lohn sei zurückzuerstatten.
Die Vorinstanz führte das Baustellenverbot indessen lediglich als zusätzliches Argument an, bezogen auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Aussagen von E._. Zur Hauptsache schloss sich die Vorinstanz jedoch vollumfänglich der Begründung der Erstinstanz an, auf die sie verwies. Die Erstinstanz war zum Schluss gelangt, dass der Nachweis für den Bestand von Mängeln fehle, welche die Beschwerdegegnerin zu verantworten habe, ebenso für eine korrekte Mängelrüge und/oder das Vorliegen einer Dringlichkeit, die eine Mängelrüge entbehrlich gemacht hätte. Diese Begründung wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten bzw. widerlegt, womit deren Kritik keinen entscheiderheblichen Punkt trifft.
4.2.
Beim zweiten von der Beschwerdeführerin angefochtenen Punkt geht es um eine Position der Widerklage. Die Beschwerdegegnerin forderte Fr. 95'000.-- als Restbetrag ihrer prozentualen Beteiligung an der Werkvertragssumme im Projekt U._. Sie machte geltend, die Parteien hätten abgemacht, dass 95% der Werkvertragssumme ihr zukommen und 5% bei der Beschwerdeführerin verbleiben sollten. Gemäss den Informationen der Beschwerdeführerin habe die Werkvertragssumme Fr. 1,2 Mio. betragen. Anhand der Abrechnung der Bauherrin habe sie (die Beschwerdegegnerin) dann aber feststellen müssen, dass die Summe um Fr. 200'000.-- höher auf Fr. 1,4 Mio. festgesetzt worden sei. Sie forderte daher auf den Fr. 200'000.-- ihren prozentualen Anteil (95%) von Fr. 190'000.--. Nachdem die Beschwerdeführerin ihr Fr. 95'000.-- bezahlt hatte, belief sich die widerklageweise geltend gemachte Forderung auf Fr. 95'000.--.
Die Vorinstanz hielt mit der Erstinstanz für nachgewiesen, dass die Werkvertragssumme Fr. 1,4 Mio. betragen habe. Ebenso befand sie für erstellt, dass die Verteilregel (95% bzw. 5%) auch beim Projekt U._ gegolten habe. Den Einwand der Beschwerdeführerin, dass es zwischen den Parteien zu einer Abmachung gekommen sei, wonach die Beschwerdegegnerin sich vergleichsweise mit einer Zahlung von Fr. 95'000.-- aus diesem Geschäft einverstanden erklärt habe, verwarf die Vorinstanz als nicht bewiesen. Ob die Werkvertragssumme - wie die Beschwerdeführerin vorgebracht hatte - wegen eines Gegengeschäfts (Übername des Risikos für den Verkauf von zwei Wohnungen) erhöht worden sei oder - wie die Beschwerdegegnerin geltend gemacht hatte - weil der Arbeitsaufwand grösser gewesen sei als ursprünglich geplant, erachtete die Vorinstanz für nicht ausschlaggebend. Denn so oder anders bleibe die einmal getroffene Vereinbarung betreffend Aufteilung zu 95% bzw. 5% massgebend.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, scheitert an der bundesgerichtlichen Bindung an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (vgl. Erwägung 2.2). Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der im Recht liegenden Unterlagen und der zu berücksichtigenden Aussagen zum Beweisergebnis, dass einerseits die Werklohnsumme Fr. 1,4 Mio. betrug und die vereinbarte Verteilregel (95% bzw. 5%) auch für das U._-Projekt gelten sollte. Andererseits sei nicht nachgewiesen, dass von dieser Regel Ausnahmen vereinbart worden seien, ebensowenig, dass die Beschwerdegegnerin vergleichsweise mit der Zahlung von Fr. 95'000.-- einverstanden gewesen sei. Die Beschwerdeführerin vermag dieses Beweisergebnis nicht umzustossen, indem sie ihm anderslautende und teilweise neue Behauptungen gegenüberstellt. Sie begründet weder Willkür in der Beweiswürdigung noch legt sie hinlänglich dar, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt hätte. Auf ihre appellatorischen Ausführungen kann nicht eingetreten werden.
4.3.
Somit ist der Beschwerde auch im Eventualstandpunkt kein Erfolg beschieden.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
).