Urteil 2C_995/2011 (2012)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Die X._ AG emittierte am 28. Oktober 2009 eine Anleihe von Fr. 400 Mio., unterteilt in Obligationen zu je Fr. 5'000.-- Nominalwert. Es handelte sich dabei um eine Hybridanleihe ("Undated Fixed to Floating Rate Subordinated Bonds"), die durch die X._ AG, nicht jedoch durch die Gläubiger, vierteljährlich ordentlich kündbar ist, erstmals per 28. Oktober 2016, d.h. nach sieben Jahren seit der Ausgabe.
Die X._ AG stellte sich in der Korrespondenz mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) auf den Standpunkt, sie habe für die Anleihe eine Emissionsabgabe für sieben Jahre zu entrichten. Nach Ablauf von sieben Jahren habe sie ein Kündigungsrecht. Dies bewirke, dass bei Fehlen einer solchen Kündigung jeweils eine Verlängerung der Laufzeit eintrete, die gemäss Art. 5a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG, SR 641.10) als Erneuerung gelte, mit der Folge, dass bis auf Weiteres die Emissionsabgabe nur für sieben Jahre geschuldet sei. Die ESTV vertrat demgegenüber die Auffassung, es liege eine zeitlich unbefristete Laufzeit vor, weshalb sich die Emissionsabgabe gestützt auf
Art. 17a Abs. 3 der Verordnung vom 3. Dezember 1973 über die Stempelabgaben (StV, SR 641.101)
vorderhand für eine Frist von zehn Jahren berechne.
B.
Gestützt auf das Abrechnungsformular vom 5. November 2009 bezahlte die X._ AG eine Emissionsabgabe von Fr. 4'800'000.--, mit Valuta vom 9. November 2009. Dabei erklärte die X._ AG, im Umfange von Fr. 1'440'000.--, d.h. für drei von zehn Jahren, erfolge die Überweisung unter Vorbehalt, da die Laufzeit der Obligation emissionsabgaberechtlich sieben Jahre nicht übersteige.
Mit Entscheid vom 26. Januar 2010 bestätigte die ESTV ihre Auffassung und stellte eine Abgabeschuld von Fr. 4'800'000.-- fest. Die von der X._ AG dagegen erhobene Einsprache wies sie am 3. Juni 2010 ab. Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, mit Urteil vom 21. Oktober 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2011 beantragt die X._ AG, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2011 aufzuheben, die Emissionsabgabe auf Fr. 3'360'000.-- festzusetzen und der Beschwerdeführerin den zu viel bezahlten Betrag von Fr. 1'440'000.-- nebst Zins zu 5% zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Eingabe vom 24. Februar 2012 hält die X._ AG an den gestellten Rechtsbegehren fest.

Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss
Art. 83 BGG
fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
). Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (
Art. 89 BGG
).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, soweit er nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
).
2.
Zu beurteilen ist vorliegend die Erhebung der Emissionsabgabe aufgrund der am 28. Oktober 2009 emittierten Anleihe. Anwendung findet somit das Bundesgesetz über die Stempelabgaben in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung. Anwendbar sind somit insbesondere die mit der Änderung vom 30. September 2011 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (Stärkung der Stabilität im Finanzsektor; too big to fail; AS 2012 811, Anhang Ziff. II), in Kraft seit 1. März 2012, aufgehobenen
Art. 5a und 9a StG
sowie die mit der Änderung der Verordnung über die Stempelabgaben vom 15. Februar 2012 (AS 2012 791), in Kraft seit 1. März 2012, aufgehobenen
Art. 17a und 17b StV
.
3.
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 StG erhebt der Bund Stempelabgaben auf der Ausgabe inländischer Obligationen. Gegenstand der Abgabe auf Obligationen ist gemäss
Art. 5a Abs. 1 lit. a StG
u.a. die Ausgabe von Obligationen sowie von Ausweisen über Unterbeteiligungen an Darlehensforderungen gegen inländische Schuldner durch einen Inländer. Die Erneuerung von Obligationen und Geldmarktpapieren ist der Ausgabe gleichgestellt. Als Erneuerung gelten die Erhöhung des Nennwertes, die Verlängerung der vertraglichen Laufzeit sowie die Veränderung der Zinsbedingungen bei Titeln, die ausschliesslich auf Kündigung hin rückzahlbar sind (
Art. 5a Abs. 2 StG
).
Die Abgabeforderung entsteht bei Obligationen und Geldmarktpapieren im Zeitpunkt ihrer Ausgabe (Art. 7 Abs. 1 Bst. f StG). Sie wird vom Nominalwert berechnet und beträgt u.a. bei Anleihensobligationen 1,2 Promille für jedes volle oder angefangene Jahr der maximalen Laufzeit (
Art. 9a lit. a StG
).
Nach
Art. 17a StV
ist die Abgabe auf Obligationen bei der Ausgabe oder Erneuerung der Titel für die gesamte Laufzeit zu entrichten (Abs. 1). Erlischt das in einer Obligation verurkundete Schuldverhältnis vorzeitig, so wird die Abgabe für die noch verbleibenden ganzen Jahre der Laufzeit nach
Art. 17a Abs. 2 StV
nur dann rückerstattet, wenn die Obligation gestützt auf ein bei ihrer Ausgabe eingeräumtes Wahlrecht in neue Beteiligungsrechte umgewandelt wird, die gemäss Artikel 5 Abs. 1 lit. a StG der Emissionsabgabe unterliegen. Als maximale Laufzeit im Sinne von
Art. 9a lit. a und b StG
gilt der Zeitraum vom Tag der Liberierung bis und mit dem Tag, an dem der Schuldner seine Verpflichtungen gegenüber dem Gläubiger spätestens erfüllen muss. Bei Titeln mit vertraglich nicht festgelegter Laufzeit gelten die dem Ausgabetermin folgenden zehn Jahre als maximale Laufzeit; werden die Titel innerhalb dieser Frist nicht zurückbezahlt, so beginnt eine neue maximale Laufzeit, für welche erneut eine Abgabe zu entrichten ist (
Art. 17a Abs. 3 StV
).
4.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres statutarischen Sitzes Inländerin im Sinn von
Art. 4 Abs. 1 StG
ist. Weiter liegt nicht im Streit, dass die fragliche Anleihe eine Obligation gemäss Art. 4 Abs. 3 bzw.
Art. 5a Abs. 1 StG
darstellt und als Anleihensobligation nach
Art. 9a lit. a StG
der Emissionsabgabe zum Satz von 1.2%o pro Jahr der maximalen Laufzeit unterliegt.
Umstritten ist die Bestimmung der maximalen Laufzeit für die zu beurteilende Anleihe sowie die Vorgehensweise bei der Bemessung der Emissionsabgabe für Obligationen, die keine vertraglich festgelegte Laufzeit haben. Die Beschwerdeführerin vertritt insbesondere die Auffassung, die in
Art. 17a Abs. 3 StV
statuierte Bemessung für eine fiktive zehnjährige Laufzeit widerspreche dem Gesetz, insbesondere
Art. 9a StG
, den die Verordnungsbestimmung nach ihrem Zweck konkretisieren solle.
4.1 Gemäss Ziff. 3.1 der Anleihensbedingungen ist die Anleihe unbefristet. Die Anleihensschuldnerin hat das Recht, die Anleihe insgesamt, aber nicht teilweise, erstmals auf den 28. Oktober 2016 und auf jeden darauffolgenden Zinstermin zum Nennwert zuzüglich der allfälligen aufgelaufenen Zinsen mittels einer Call Option zu kündigen (Ziff. 3.2 lit. a i.V.m. Ziff. 15/25 der Anleihensbedingungen). Im Gegensatz dazu haben die Anleihensgläubiger grundsätzlich kein Kündigungsrecht in Bezug auf die Bonds, ausser im Falle der Liquidation oder des Konkurses der Anleihensschuldnerin (Ziff. 7 der Anleihensbedingungen).
4.1.1 Gestützt auf diese Anleihensbedingungen ergibt sich, dass die hier zu beurteilende Anleihe über keine feste Laufzeit verfügt. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, zivilrechtlich verstehe sich "maximale Laufzeit" bei vertraglich befristeten Obligationen als feste vertragliche Laufzeit, bis zu deren Ablauf die Rückzahlung spätestens erfolgen müsse, dies selbst dann, wenn die Möglichkeit einer vorzeitigen Rückzahlung vertraglich vorgesehen sei. Diese Betrachtung ist sachgerecht, würde doch ansonsten der Begriffsbestandteil "maximal" sinnentleert.
Art. 17a Abs. 3 Satz 1 StV
hat sodann diese zivilrechtliche Betrachtungsweise für das Emissionsabgaberecht übernommen. Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht nicht vor, dies halte sich nicht im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben.
Diese Definition der maximalen Laufzeit muss auch dann gelten, wenn die Anleihensbedingungen keinen Termin für eine späteste Rückzahlung vorsehen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin besteht kein Raum, in einem solchen Fall nicht auf den Rückzahlungsanspruch des Anleihensgläubigers, sondern auf die Kündigungsmöglichkeiten des Anleihensschuldners abzustellen. Ansonsten würde nicht mehr von einer maximalen sondern von einer minimalen Laufzeit ausgegangen. Daraus ergibt sich, dass bei Anleihen, die keine - ordentliche - Kündigung durch den Anleihensgläubiger vorsehen, von einer "ewigen" Laufzeit bzw. einer Laufzeit bis zur allfälligen Liquidation der Gesellschaft auszugehen ist (vgl. dazu DANIEL DÄNIKER, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, 1992, Anleihen mit einer Laufzeit bis zur Liquidation der [emittierenden] Gesellschaft, S. 148). Dies übersieht die Beschwerdeführerin, wenn sie für unbefristete Obligationen ein Abgabesystem als angezeigt erachtet, bei welchem die Abgabe jährlich für je eine Laufzeit von einem Jahr entrichtet würde und bei unterbliebener Kündigung - durch die Anleihensschuldnerin - jeweils jährlich für eine neue Laufzeitperiode die Abgabe für ein volles Jahr entrichtet werden müsste. Eine solche Vorgehensweise würde nicht nur
Art. 9a lit. a StG
widersprechen, sondern auch voraussetzen, dass bei unbefristeten Obligationen die maximale Laufzeit ausgehend von den Kündigungsmöglichkeiten des Anleihensschuldners definiert wird.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, bei unbefristeten Obligationen sei die vertragliche Laufzeit nach ihrer Ansicht durch die vertragliche Rückzahlung begrenzt. Diese könne ordentlich durch vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist oder auf beliebige Aufforderung hin, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gefordert werden; sei nichts verabredet, so könne der Darlehensgeber jederzeit von Gesetzes wegen auf sechs Wochen kündigen.
Diese Ausführungen sind - zumindest in Bezug auf die vorliegend zu beurteilende Anleihe - schon im Ansatz verfehlt, widersprechen sie doch den Anleihensbedingungen, die ausdrücklich vorsehen, dass der Darlehensgeber lediglich im Falle der Liquidation oder des Konkurses der Anleihensschuldnerin ein Kündigungsrecht hat. Aus diesen Bedingungen ergibt sich, dass die Anleihe grundsätzlich auf unbeschränkte Dauer ausgegeben wurde. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die auf einem jederzeitigen Kündigungsrecht innert sechs Wochen basiert, würde demgegenüber aus einem grundsätzlich durch den Anleihensgläubiger unkündbaren ein jederzeit innert kürzester Frist kündbares Anleihensverhältnis machen. Bereits aus diesem Grunde kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Zusätzlich ergibt sich auch aus dem Zweck der zur Diskussion stehenden Anleihe, dass die Überlegungen der Beschwerdeführerin unzutreffend sind: es handelt sich vorliegend unbestrittenermassen um eine Hybridanleihe, welche wegen aktienähnlicher Komponenten nach IFRS (International Financial Reporting Standards) zum Eigenkapital der Beschwerdeführerin zählt. Damit ein Finanzierungsinstrument unter IFRS als Eigenkapital gilt, ist erforderlich, dass es ewig läuft und durch den Gläubiger nicht gekündigt werden kann (LUKAS GLANZMANN, Neue Finanzierungsinstrumente am Beispiel von CoCos und hybriden Anleihen, in: GesKR 2011 S. 489 ff. insb. S. 494, mit weiteren Hinweisen, auch zum Folgenden). Vorliegend erübrigt es sich auf die Frage einzugehen, ob eine derartige Kündigungsregelung allenfalls unter schweizerischem Recht problematisch sein könnte (verneinend GLANZMANN, a.a.O., S. 494 ff., mit Hinweisen; die Ausgabe unbefristeter Anleihen wird offensichtlich auch von DÄNIKER als unproblematisch erachtet, vgl. a.a.O., S. 148). Nachdem selbst bei einem unbefristeten Darlehen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Rückforderungsanspruch erst nach zehn Jahren und sechs Wochen nach Aushändigung des Darlehensbetrages verjährt (vgl.
BGE 91 II 442
E. 5b S. 451; vgl. auch Urteil 4C.385/1996 vom 18. November 1997 E. 1) - und ausserdem die Verjährung nach
Art. 135 Ziff. 1 OR
durch Zinszahlungen unterbrochen wird - erscheint auf jeden Fall die für die Bemessung der Emissionsabgabe bei unbeschränkt laufenden Anleihen zugrunde gelegte fiktive Laufzeit von 10 Jahren als unbedenklich.
4.1.3
Art. 17a Abs. 3 Satz 2 StV
sieht vor, dass bei Titeln mit vertraglich nicht festgelegter Laufzeit die dem Ausgabetermin folgenden zehn Jahre als maximale Laufzeit gelten und nach Ablauf dieser Frist eine neue maximale Laufzeit - von wiederum zehn Jahren - beginnt.
Diese Bestimmung hält sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben, sieht doch das Gesetz grundsätzlich gar keine zeitliche Limitierung bei der Bemessung vor. Allerdings wäre eine derartige Bemessung sowohl praktisch wie technisch unmöglich, so dass zwingend eine zeitliche Beschränkung für die Abgabebemessung bei unbeschränkt laufenden Obligationen vorgenommen werden musste. Nachdem das Gesetz selber hierzu nichts bestimmt, kann die Festsetzung einer maximalen Laufzeit zum Zwecke der Abgabebemessung per se nicht gesetzeswidrig sein.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die mit der Verordnungsbestimmung vorgenommene Limitierung zudem auch sachgerecht. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass langfristige Anleihen in der Regel eine Laufzeit von rund zehn Jahren haben. Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar diese Feststellung pauschal, ohne jedoch irgendwie zu belegen, dass sie offensichtlich unrichtig ist. Unter diesen Umständen ist von der für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellung auszugehen (vgl. E. 1.2). Es ist damit festzustellen, dass
Art. 17a Abs. 3 StV
lediglich die Laufzeit für unbefristete Anleihen derjenigen für terminierte langfristige Anleihen angleicht, was angesichts der Tatsache, dass zum Zwecke der Abgabebemessung eine Terminierung unbefristeter Anleihen notwendig ist, nicht zu beanstanden ist.
4.1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 17a Abs. 3 StV
stelle alle unbefristeten Kassen- und Anleihensobligationen zehnjährigen und damit langfristigen Finanzierungen gleich, ungeachtet dessen, dass diese aufgrund entsprechender vertraglicher Kündbarkeit bzw. Rückzahlbarkeit auf beliebige Aufforderung oder Kündbarkeit nach
Art. 318 OR
kurz- oder mittelfristige Finanzierungen seien. Im Falle einer frühen Kündigung verfügten sie über sehr kurze Laufzeiten. Es sei aber umgekehrt auch denkbar, dass unbefristete Obligationen aufgrund von Unkündbarkeitsperioden, welche 10 Jahre übersteigen, nach
Art. 9a StG
eine maximale vertragliche Laufzeit von über zehn Jahren hätten. Sie schliesst daraus,
Art. 17a Abs. 3 StV
schematisiere alle diese Sachverhalte in unsachlicher Weise, statt wie vom Gesetz vorgesehen eine Differenzierung anhand der Laufzeit vorzunehmen.
Mit diesem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin, dass bei unbefristeten Anleihen - wie bereits dargelegt - gerade keine bestimmte Laufzeit besteht, anhand derer die Bemessung vorgenommen werden könnte und dass daher die von
Art. 17a Abs. 3 StV
vorgesehene Schematisierung die sachlich richtige Lösung darstellt.
4.1.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Regelung von
Art. 17a Abs. 3 StV
führe zu einer rechtsungleichen Behandlung von gleichen Sachverhalten. Während bei befristeten Obligationen auf die Dauer der Laufzeit (ohne Berücksichtigung von vorzeitigen Rückzahlungen) für die Bemessung der Abgabe abgestellt werde, werde bei unbefristeten Obligationen die vertragliche Begrenzung der Laufzeit durch Kündigungsrechte generell ignoriert. Im Ergebnis würden unbefristete Obligationen ohne ersichtlichen rechtlichen Grund immer stärker belastet, da stets eine Mindestabgabe für eine Laufzeit von zehn Jahren oder - angesichts der in
Art. 17a Abs. 3 StV
statuierten Neuerhebung der Abgabe für weitere zehn Jahre - sogar ein Mehrfaches davon zur Anwendung komme.
Dem ist entgegenzuhalten, dass es die Beschwerdeführerin ist, welche eine rechtsungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte fordert: während sie akzeptiert, dass bei befristeten Obligationen die Kündigungsmöglichkeiten des Anleihensschuldners keinen Einfluss auf die aufgrund der Rückforderungsrechte des Anleihensgläubigers bestimmte Laufzeit haben, will sie für unbefristete Obligationen gerade umgekehrt auf die Kündigungsmöglichkeit des Anleihensschuldners abstellen. Es wurde bereits ausgeführt, dass dies nicht sachgerecht und gesetzeswidrig ist. Der Beschwerdeführerin ist allerdings zuzustimmen, dass durch die in
Art. 17a Abs. 3 StV
getroffene Schematisierung der Abgabebemessung Überbesteuerungen auftreten können. Es kann sich daher fragen, ob in solchen Fällen nicht in analoger Anwendung von
Art. 17a Abs. 2 StV
bzw. durch entsprechende Auslegung dieser Bestimmung, im Falle der Kündigung einer unbefristeten Obligation eine teilweise Rückerstattung der entrichteten Abgabe erfolgen müsste. Nachdem die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend macht, die vorliegend zur Diskussion stehende Anleihe sei gekündigt worden, kann diese Frage offen bleiben.
4.2 Die Vorinstanz hat im Ergebnis festgestellt, die Beschwerdeführerin berufe sich zu Unrecht auf
Art. 5a Abs. 2 StG
. Die Beschwerdeführerin rügt dies und begründet ihre Auffassung gestützt auf die Anleihensbedingungen insbesondere damit, die Anleihe könne nach Ablauf von sieben Jahren in Bezug auf die Zinsbedingungen geändert werden, weshalb nach Ablauf dieser Frist eine Erneuerung der Obligation im Sinne von
Art. 5a Abs. 2 StG
gegeben sei. Sie schliesst daraus, dass die (Grund-)Laufzeit der Anleihe sieben Jahre betrage.
Dieser Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Erneuerung von Obligationen und Geldmarktpapieren technisch in zwei unterschiedliche Vorgänge zu unterteilen ist: einerseits die Vereinbarung der Parteien zur (allfälligen) Veränderung der Anleihensmodalitäten - die sowohl bereits anlässlich der Emission als auch in einem späteren Zeitpunkt getroffen werden kann -, andererseits die tatsächliche Umsetzung der zuvor vereinbarten Erneuerung. Der Vorinstanz ist sodann auch darin zu folgen, dass als Erneuerung im Sinne von
Art. 5a Abs. 2 StG
nicht der Abschluss der Vereinbarung der Parteien zu qualifizieren ist, sondern die tatsächliche Veränderung der Anleihensbedingungen. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden. Dementsprechend kann aus der blossen Vereinbarung der Möglichkeit einer Veränderung der Anleihensmodalitäten auch nicht gefolgert werden, eine solche Vereinbarung habe Auswirkungen auf die abgaberechtlich massgebende Laufzeit der Anlage.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Anleihensbedingungen seien tatsächlich geändert worden. Dies wäre ja auch nicht denkbar, nachdem eine solche Änderung erstmals nach Ablauf von sieben Jahren überhaupt möglich wäre. Die Vorinstanz hat aus diesem Grunde zu Recht erkannt,
Art. 5a Abs. 2 StG
komme vorliegend nicht zum Tragen. Da hier eine effektive Erneuerung der Anleihe nicht zur Diskussion steht, erübrigt es sich darauf einzugehen, ob und inwieweit bei der erneuten Erhebung der Emissionsabgabe gestützt auf
Art. 5a Abs. 2 StG
dem Umstand Rechnung getragen werden müsste, dass die Emissionsabgabe gestützt auf
Art. 17a Abs. 3 StV
bereits bei der Ausgabe der Anleihe für die Dauer von zehn Jahren erhoben wurde.
5.
Die Beschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen.
Diesem Ausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (
Art. 68 BGG
).