Urteil 4A_389/2020 (2021)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
A.
Am 30. Januar 2006 überrollte ein bei der A._ AG (Versicherung, Beklagte) haftpflichtversicherter LKW B.B._ (nachfolgend: Versorgerin), geboren am 26. Juli 1956, auf ihrem Fahrrad tödlich. Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 1) und die VSAO-ASMAC Stiftung für Selbständigerwerbende (BVG-Stiftung, Klägerin 2) richteten dem Ehemann der tödlich verunglückten Versorgerin, C.B._ (nachfolgend: Witwer), geboren am 13. September 1951, sowie den beiden gemeinsamen Kindern D.B._ (nachfolgend: Sohn D.B._), geboren am 6. September 1991, und E.B._ (nachfolgend: Sohn E.B._), geboren am 10. Juni 1993, Hinterlassenenleistungen aus.
B.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangten Ersatz für die von ihnen erbrachten Leistungen an den Witwer sowie die beiden Söhne aus übergegangenem Recht. Mit Urteil vom 10. Juni 2020 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin 1 Fr. 183'801.-- (Fr. 84'796.-- für den Witwer sowie insgesamt Fr. 99'005.-- für die Söhne) und der Klägerin 2 Fr. 265'725.-- (Fr. 57'956.-- für den Witwer, Fr. 96'579.-- für Sohn D.B._ und Fr. 111'189.-- für Sohn E.B._), je zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Januar 2006 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klagen ab. Die Kosten auferlegte es nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens zu 10 % der Klägerin 1, zu 40 % der Klägerin 2 und zu 50 % der Beklagten.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben.
C.a.
Die Klägerinnen beantragen im Verfahren 4A_389/2020, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020 sei kostenfällig aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Fr. 321'928.-- und der Klägerin 2 Fr. 759'769.--, jeweils zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 Fr. 755'574.-- zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Subeventuell sei die Sache zur Neufestlegung des Quantitativs an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
C.b.
Die Beklagte verlangt im Verfahren 4A_415/2020, der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020 seien kostenfällig aufzuheben, und es sei die Klage vom 23. November 2017 betreffend die Klägerin 2 im den Betrag von Fr. 207'769.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Januar 2006 übersteigenden Umfang abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie stellen überdies den Antrag, die beiden Verfahren seien zu vereinigen.
Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Beschwerden am 18. Mai 2021 in öffentlicher Beratung beurteilt.

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen und wenn sie gleiche Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl.
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
;
BGE 133 IV 215
E. 1;
126 V 283
E. 1;
113 Ia 390
E. 1; Urteil 6B_535/2020 E. 3; je mit Hinweisen). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Klägerin 1 am Verfahren 4A_415/2020 nicht beteiligt ist. Beide Beschwerden beruhen jedoch auf dem gleichen Sachverhalt, richten sich gegen das gleiche Urteil und die sich stellenden Fragen hängen zusammen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren 4A_389/2020 und 4A_415/2020 zu vereinigen.
2.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (
BGE 140 III 115
E. 2;
134 II 244
E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Unerlässlich ist dabei, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (
BGE 140 III 115
E. 2, 86 E. 2).
3.
Das Bundesgericht greift in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur ein, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 141 III 564
E. 4.1;
140 III 16
E. 2.1; je mit Hinweisen). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (
BGE 134 II 244
E. 2.2).
4.
Die Haftung der Beklagten gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 SVG
und
Art. 41 OR
ist unbestritten, ebenso die Aktivlegitimation der Klägerinnen für deren Regressforderungen zufolge Subrogation und die Passivlegitimation der Beklagten.
Die Beklagte ist für den aus der Tötung entstandenen Schaden haftpflichtig. Gemäss
Art. 45 Abs. 3 OR
besteht ein Anspruch auf Ersatz des durch den Verlust des Versorgers entstandenen Schadens. Der Versorgungsschaden besteht im Wegfall der Unterhaltsleistung des verstorbenen Versorgers, abzüglich der durch dessen Tod weggefallenen Aufwendungen (
BGE 108 II 434
E. 2b; Urteil 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001 E. 8b).
Die Klägerinnen haben insoweit einen Regressanspruch, als dem haftpflichtrechtlichen Schaden der Hinterbliebenen ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruente Leistungen von ihnen gegenüberstehen (
BGE 134 III 489
E. 4.2 mit Hinweis).
Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur, weshalb das Bundesgericht die vorinstanzlichen Erwägungen hierzu lediglich auf Willkür prüfen kann. Rechtsfrage - und damit der freien Überprüfung unterliegend - ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (
BGE 127 III 403
E. 4a;
127 III 73
E. 3c;
126 III 388
E. 8a;
123 III 241
E. 3a;
122 III 61
E. 2c/bb).
5.
Die Klägerinnen rügen im Verfahren 4A_389/2020 eine bundesrechtswidrige Berechnung der Regressforderungen zufolge Kapitalisierung auf den Todestag.
5.1.
Die Vorinstanz erwog, die Rentenleistungen der Klägerinnen und deren Regressschaden sei nach den gleichen Grundsätzen zu kapitalisieren wie der haftpflichtrechtliche Schaden.
Gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (mit Hinweis auf:
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2;
119 II 361
E. 5b;
108 II 434
E. 5a;
101 II 346
E. 3c;
84 II 292
E. 7a; Urteil 4A_122/2016 vom 4. Juli 2016 E. 8.1) werde beim Versorgungsschaden der Schaden abstrakt auf den Todestag berechnet. Demgegenüber erfolge die Kalkulation beim Invaliditätsschaden (nach Körperverletzung) auf den Urteilstag, womit in diesem Fall unterschieden werden müsse zwischen dem konkret zu berechnenden vergangenen Schaden bis zum Urteilstag und dem abstrakt zu berechnenden zukünftigen Schaden. Von dieser Rechtsprechung sei auszugehen. Entsprechend seien also auch die Renten auf den Todestag zu kapitalisieren und zwar zum Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 %.
5.2.
Die Klägerinnen machen geltend, vorliegend habe es (im Urteilszeitpunkt) keinen künftigen, zu kapitalisierenden Versorgungsschaden mehr gegeben. Einzig die von der Klägerin 2 ausgerichtete Witwerrente sei noch über das Urteilsdatum (10. Juni 2020) hinaus bis Ende Juli 2020 zu berücksichtigen gewesen, also gerade mal noch einen Monat nach dem Urteil. Sachlich richtig sei einzig die Berechnung der Regressforderung gestützt auf die tatsächlich ausgerichteten, addierten Renten.
Die Klägerin 1 habe dem Witwer in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2011 (Wegfall der Witwerrente zufolge Erreichen des 18. Altersjahres des jüngsten Kindes,
Art. 24 Abs. 2 AHVG
) Witwerrenten von (addiert) Fr. 116'264.-- ausgerichtet; für den Sohn D.B._ für den Zeitraum zwischen dem 6. September 1991 und Ende September 2016 Waisenrenten von (addiert) Fr. 103'120.-- und für den Sohn E.B._ bis Ende Juni 2018 solche von (addiert) Fr. 123'421.-- (Fr. 117'076.-- + Fr. 6'345.--). Hiervon zog sie 6.09 % ab, da sie den Versorgungsschaden mit der Klage vom 23. November 2017 erst 11.5 Jahre nach dem Todestag berechnet habe und während dieser Zeit die Versorgerin auch ohne den Unfall hätte sterben können (Sterblichkeitsrisiko). Auf den entsprechenden Regressbetreffnissen verlangte sie sodann einen Regresszins von 5 % seit mittlerem Verfall. Grundsätzlich gleich berechnete die Klägerin 2 die geltend gemachte Regressforderung. Die Klägerinnen legen sodann dar, dass eine Kapitalisierung auf den Todestag für sie nachteilig sei. Sie illustrieren dies mit einem Vergleich zwischen den kapitalisierten Beträgen gemäss angefochtenem Entscheid und den addierten Beträgen betreffend die Ansprüche der Klägerin 2 für die dem Witwer ausgerichteten Renten und betreffend die Ansprüche der Beschwerdeführerin 1 für die an Sohn D.B._ ausgerichteten Renten. Des Weiteren führe die abstrakte Berechnung dazu, dass die nach dem Tod der Versorgerin eingetretenen Tatsachen bei der Berechnung des Versorgungsschadens nicht berücksichtigt würden, sondern stattdessen auf abstrakte Werte abgestellt werde. Schliesslich werde auch vom Schweizerischen Versicherungsverband, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der SUVA die zweiphasige Berechnung mit Kapitalisierung per Rechnungstag empfohlen (publ. in: HAVE 2003, S. 355). In der Praxis habe sich die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt.
5.3.
Die Klägerinnen beantragen damit eine Änderung der von der Vorinstanz angewandten bundesgerichtlichen Praxis.
5.3.1.
Wie von dieser zutreffend erwähnt (E. 5.1 hiervor), geht die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zur Kapitalisierung des Versorgungsschadens auf
BGE 84 II 292
zurück. Das Bundesgericht erwog, die konkrete Berechnung könne vor allem dann zu erheblichen Fehlern führen, wenn das Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergehe oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt gewesen sei. Es werde nämlich davon ausgegangen, der Versorger hätte den Abrechnungstag erlebt, wäre der Unfall nicht gewesen. Das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, werde damit nicht berücksichtigt. Derartige Fehlerquellen seien nicht zu akzeptieren. Vielmehr müsse - sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung stehe - auf diese abgestellt werden. Eine solche genauere und dennoch einfache Methode bestehe darin, dass eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert werde. Da damit die Wahrscheinlichkeitsrechnung auch für die Vergangenheit angewendet werde, müsse für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5 % zugesprochen werden. Die Differenz zwischen diesem und dem zur Zeit geltenden Satz der Kapitalisierung von 3.5 % gebe in der Regel den vollen Ausgleich (zum Ganzen
BGE 84 II 292
E. 7).
5.3.2.
Die Literatur ist in dieser Frage gespalten.
5.3.2.1.
Ein Teil folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, jedoch zumeist ohne sich mit dieser inhaltlich auseinanderzusetzen (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 26 Rz. 28; MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu
Art. 42 OR
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 6 Rz. 350; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, Rz. 255; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, Rz. 172; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1226 und 1240; ders., in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 24 zu
Art. 45 OR
; vertiefter: BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, Rz. 533 ff., insbes. Rz. 538; zustimmend, sofern zwischen dem Tod des Versorgers und dem Zeitpunkt der Schadensberechnung nicht mehrere Jahre liegen, BERNHARD STEHLE, Der Versorgungsschaden, 2010, Rz. 817).
5.3.2.2.
Ein anderer Teil der Autoren macht geltend, es gebe keinen zwingenden Grund, bei Todesfällen anders vorzugehen als bei Invalidität (ROLAND BREHM, in: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 96 zu
Art. 45 OR
; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 188 f. zu
Art. 45 OR
; WEBER/SCHAETZLE, Personenschaden im Rück- und Ausblick - eine kritische Standortbestimmung, in: Personen-Schaden-Forum 2010, S. 303). Vielmehr könne bei einem zweistufigen Vorgehen der Schaden bis zum Rechnungszeitpunkt genauer - da konkret - ermittelt werden. Da man im Urteilszeitpunkt wisse, ob die Personen noch leben, die versorgt worden wären, gebe es keinen Grund, anstelle des Aufaddierens auf den Todestag zu kapitalisieren und dadurch (über den Kapitalisierungsfaktor) deren Sterbens- und Invalidisierungsrisiken für die zwischen dem Todes- und dem Erledigungs- (Urteils-) zeitpunkt liegende Zeitspanne einzubeziehen. Den hypothetischen Entwicklungen bei der versorgenden Person (z.B. Versterben vor dem Urteilstag) könne mit einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung Rechnung getragen werden (zum Ganzen THOMAS BITTEL, Ausgewählte Fragen zum Versorgungsschaden, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 61 f.; SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 5. Aufl. 2001, Rz. 2.46 und 4.93 ff.; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1694). Diese Autoren verweisen zum Teil auch darauf, dass die abstrakte einphasige Ermittlung dazu führe, dass die Rechtsprechung gegenüber Änderungen im Zeitraum zwischen Unfall und Urteilstag - zum Beispiel betreffend Lohnentwicklung oder Wiederverheiratung - zum Nachteil der versorgten Person (zu) restriktiv sei (namentlich BITTEL, a.a.O., S. 61; SCHAETZLE/ WEBER, a.a.O., Rz. 3.352 und 4.98).
Die Kapitalisierung auf den Todestag sei auch deshalb unzulässig, weil damit der aufgelaufene Schaden bis zum Rechnungstag abgezinst werde, obwohl die Versorgten in dieser Periode das Kapital noch gar nicht zur Verfügung hätten und dieses folglich auch nicht zinsbringend anlegen könnten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde zwar der gesetzlich geschuldete Schadenszins von 5 % zugesprochen, bei dem aber anders als bei der Diskontierung die Zinseszinsen nicht berücksichtigt würden (
BGE 131 III 12
E. 9). Bei kürzerer Laufzeit sei daher zwar der Schadenszins höher als der zur Abzinsung verwendete Satz von 3.5 %. Bei einem längeren Zeitraum zwischen Todes- und Urteilstag jedoch fange der Schadenszins wegen der Zinseszins-Komponente der Diskontierung den Nachteil der Abzinsung nicht mehr auf (SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 4.96 f.; STEHLE, a.a.O., Rz. 819). Mit dieser Methode nehme das Bundesgericht schliesslich auch in Kauf, dass der Teuerung zwischen Todes- und Urteilstag überhaupt nicht oder höchstens sehr beschränkt Rechnung getragen werden könne (BITTEL, a.a.O., S. 62; DENGER/SCHLUEP, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995, S. 508). Insgesamt bestreiten diese Autoren die in
BGE 84 II 292
und nachfolgenden Entscheiden geäusserte Auffassung, dass "[d]ie Differenz zwischen diesem [gemeint: Schadenszins von 5 %] und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 1⁄2 % [...] in der Regel einen vollen Ausgleich" gebe.
Schliesslich wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe bei der Bestätigung seiner mit
BGE 84 II 292
begründeten Rechtsprechung auch mit Praktikabilitätsgründen argumentiert. Angesichts der heutigen Möglichkeiten der Berechnung mit dem LEONARDO-Programm entfalle dieses Argument aber (BITTEL, a.a.O., S. 63).
5.3.3.
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 145 III 281
E. 3.4.2;
144 III 209
E. 2.3;
143 IV 9
E. 2.4;
135 III 66
E. 10;
132 III 770
E. 4).
5.3.4.
Die vorliegend anwendbare Praxis datiert aus dem Jahr 1958. Sie wurde mithin bereits seit über 62 Jahren aufrechterhalten. Eine Änderung dieser Praxis bedarf mit Blick auf deren lange Anwendungsdauer sehr gewichtiger Gründe. Solche sind indes nicht erkennbar:
5.3.4.1.
Zunächst ist zu konstatieren, dass sich die Stimmen in der Literatur zur Frage, ob der Schaden ein- oder zweiphasig zu berechnen ist, keineswegs ausschliesslich oder grossmehrheitlich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung richten. Vielmehr finden sich - wie aus den vorstehenden Ausführungen in E. 5.3.2 ersichtlich wurde - zahlreiche Autoren, welche die mit
BGE 84 II 292
eingeführte Praxis befürworten. Es liegt also nicht eine (nahezu) einhellige Kritik in der Doktrin vor, die das Bundesgericht veranlassen müsste, in deren Licht seine Praxis zu überdenken. Auch sind die Kritikpunkte nicht neu, sondern standen bereits im Raum, als das Bundesgericht seine Praxis mehrfach bestätigte.
5.3.4.2.
Wenn in der Literatur vorgebracht wird, es gäbe keinen zwingenden Grund, den Versorgungsschaden anders zu berechnen als den Invaliditätsschaden, wird damit kein wichtiger Grund für eine Änderung einer seit über 60 Jahren bestehenden Rechtsprechung dargetan. Die beiden Schadenarten unterscheiden sich wesentlich: Der Invalide lebt weiter. Mit welchen Einschränkungen er fortan leben muss, zeigt sich erst im Einzelfall. Da der Schadenersatz ausgleichen soll, was dem invalid Gewordenen nicht mehr möglich ist, ist beim Invaliditätsschaden in einer ersten Phase eine konkrete Berechnung sachgerecht. Anders verhält es sich beim Versorgungsschaden: Abgesehen davon, dass hier die Versorgung wegfällt, ändert der Todesfall im Leben, in der Gesundheit und den sonstigen Verhältnissen der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen nichts. Aufgrund dessen kann der Versorgungsausfall abstrakt berechnet werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Invalide seine Situation nicht - oder zumindest nicht in jenem Ausmass - zu beeinflussen vermag, wie es die Hinterbliebenen in der Lage sind. Diese können auf ihre Lebensumstände Einfluss nehmen. Eine daran anknüpfende konkrete Schadensberechnung für eine möglicherweise - wie in casu - sehr lange Zeitperiode und für mehrere Personen ist nicht nur komplex, sondern fällt unter Umständen sehr einseitig zugunsten der Hinterbliebenen aus, die ihre Verhältnisse gestalten können.
5.3.4.3.
Soweit gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung weiter eingewendet wird, den in
BGE 84 II 292
erwähnten Schwierigkeiten bei der Berechnung des Schadens könnte durch die Verwendung des LEONARDO-Programms begegnet werden, liegt darin kein wichtiger Grund, um die bisherige Praxis aufzugeben: Obgleich das LEONARDO-Programm schon länger in Gebrauch ist, hielt das Bundesgericht an seiner Praxis fest. Zum anderen räumt dieses Programm nicht alle praktischen Schwierigkeiten einer konkreten Berechnung aus. Schliesslich - und vor allem - gründet die bestehende Praxis nicht einzig auf Praktikabilitätsüberlegungen.
5.3.4.4.
Auch das von den Klägerinnen vorgetragene Argument, wonach veränderte Verhältnisse vorlägen, da der Schweizerische Versicherungsverband, das Bundesamt für Sozialversicherungen und die SUVA die zweiphasige Berechnung empfählen und sich in der Praxis der Sozialversicherungen die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt habe, indiziert keine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis. Abgesehen davon, dass eine solche gelebte Praxis weder belegt wird noch deren Gründe offengelegt werden, offenbart eine nähere Betrachtung einen zentralen Unterschied zur Schadensberechnung im Gerichtsverfahren: Während die Verfahren der Versicherungen meist zeitnah nach dem Tod des Versorgers geführt werden, weshalb die Phase der konkreten Berechnung des Versorgungsschadens überblickbar ist und sich weitgehend der Beeinflussung durch die Leistungsempfänger entzieht, verstreicht in Gerichtsverfahren regelmässig viel Zeit zwischen dem Tod und dem (massgebenden) Zeitpunkt, zu dem letztmals Noven vorgebracht werden können. Dafür liefert der vorliegende Fall das beste Beispiel: Die Versorgerin verstarb im Januar 2006; die Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht fand über 14 Jahre später, im März 2020, statt. Hätte das Verfahren in einem Kanton stattgefunden, der einen doppelten Instanzenzug vorsieht, wäre noch mehr Zeit verstrichen. Allein diese lange Dauer macht eine konkrete Berechnung des Schadens bis zum Urteilszeitpunkt ungleich komplizierter und fehleranfälliger als im Verfahren der Versicherungen.
5.3.4.5.
Gegen eine zweiphasige Berechnung spricht schliesslich auch, dass der Urteilszeitpunkt, der die Grenze zwischen konkreter und abstrakter Schadenskalkulation bildet, von prozessualen Taktiken der Parteien abhängt (vgl.
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2). Überdies steht er in keinem logischen Zusammenhang zum Zeitpunkt, da der Anspruch auf Schadenersatz entstanden ist (Tod).
5.3.5.
Dem Gesagten zufolge ist die Kapitalisierung auf den Todestag durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Es liegen keine ernsthaften, sachlichen Gründe vor, die eine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis zu begründen vermöchten. Die Beschwerde der Klägerinnen ist in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Zu prüfen bleiben die weiteren, gegen die vorinstanzliche Berechnung des Versorgungsschadens vorgebrachten Rügen.
Die Vorinstanz erwog, für den Versorgungsausfall sei lediglich derjenige Teil des Einkommens von Bedeutung, welcher der Deckung der Lebenshaltungskosten gedient hätte, weshalb bei der Berechnung der Versorgungsquote der Sparanteil auszuscheiden und unberücksichtigt zu lassen sei (unter Hinweis auf das Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 7.2). In der Folge ermittelte sie einen Sparanteil der Versorgerin von Fr. 142'849.-- und entsprechend ein massgebliches jährliches Versorgungseinkommen der Versorgerin von Fr. 316'472.-- (Nettoeinkommen von Fr. 459'320.--./. Sparanteil von Fr. 142'849.--).
Während nicht umstritten ist, dass ein Sparanteil ausgeschieden werden muss, rügen die Klägerinnen eine willkürlich zu hoch angesetzte Sparquote.
6.1.
Die Vorinstanz hielt fest, aufgrund der Parteivorbringen sei eine konkrete Berechnung der Sparquote nicht möglich. Dazu fehle es an verlässlichen Unterlagen, da Privathaushalte in aller Regel keine Mittelflussrechnung führten. Angesichts dieser typischen Beweisschwierigkeiten sei eine Schätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
zulässig und geboten. Diesbezüglich sei auf repräsentative Daten und Erfahrungswerte abzustellen. Gestützt auf die Tabelle T20.02.01.00.12 der Haushaltbudgeterhebung (HABE) des Bundesamts für Statistik erwog sie, in der höchsten Einkommensklasse (monatliches Durchschnittsbruttoeinkommen von Fr. 20'302.--) weise die Tabelle eine Sparquote von 23 % aus, sowie Anteile für Sozialversicherungsbeiträge von 11.8 % und für Steuern von 14.2 %. Sozialversicherungsbeiträge seien vorliegend bereits separat berücksichtigt worden und Steuern seien bei der Schadenberechnung nicht zu berücksichtigen. Beide Anteile fielen somit aus der für die Sparquote massgebenden Berechnungsbasis. Dadurch erhöhe sich die Sparquote für die hier interessierende höchste Einkommensklasse auf 31.1 %. Bei einem Jahresnettoeinkommen von Fr. 459'320.-- führe dies zu einer Sparquote von Fr. 142'849.--.
Die Vermögenssteuerwerte der Versorgerin hätten im Jahr 2004 bei Fr. 2'416'472.-- und im Jahr 2005 bei Fr. 2'933'967.-- gelegen. Gehe man von einem Sparbeitrag von Fr. 142'849.-- und einem Zinssatz von 3.5 % aus - ein solcher sei gerechtfertigt, da nicht nur die steuerbaren Erträge, sondern auch steuerfreie private Kapitalgewinne zu berücksichtigen seien -, resultiere nach einer fünfzehnjährigen Ehe ein Sparvermögen von Fr. 2'756'369.--. Diese modellhafte Berechnung bestätige somit, dass eine Sparquote von 31.1 % sachgerecht sei.
6.2.
Die Klägerinnen machen geltend, bei dem von der Vorinstanz zugrunde gelegten Jahresnettoeinkommen der Versorgerin von Fr. 459'320.-- seien bereits Abzüge von Fr. 6'000.-- für die 3. Säule und durchschnittlich zweimal Fr. 58'505.-- als Beiträge für die 2. Säule berücksichtigt worden, nämlich einmal als Abzug vom Ertrag gemäss Erfolgsrechnung und sodann ein zweites Mal. Dies entspricht den Feststellungen der Vorinstanz. Insgesamt seien somit - so die Klägerinnen weiter - Fr. 123'010.-- vom erwirtschafteten Ertrag bereits zu Sparzwecken abgezogen worden. Zudem wende die Vorinstanz die HABE-Statistik falsch an. Entgegen ihrem Vorgehen dürfte der Anteil von 14.2 % für die Steuern nicht berücksichtigt werden, womit das Nettoeinkommen, das als Basis für die Berechnung des Sparanteils diene, 88.2 % (100 %./. 11.8 %) des Bruttoeinkommens ausmache. Daraus resultiere eine Sparquote von 25.99 % (statt 23 %), was den Betrag von Fr. 119'377.-- (25.99 % von Fr. 459'320.--) ergebe. Insgesamt sind die Klägerinnen der Auffassung, dass nebst den erwähnten Beiträgen der 2. und der 3. Säule von insgesamt Fr. 123'010.-- einzig der von ihnen im vorinstanzlichen Verfahren anerkannte Betrag von Fr. 100'000.-- als zusätzliche jährliche Ersparnis berücksichtigt werden könne. Basiere ein Entscheid - wie die angefochtene Beurteilung der Sparquote - ausschliesslich auf Erfahrungswerten wie Statistiken, handle es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüfen könne.
6.3.
Die Vorinstanz ermittelte den Sparanteil nicht ausschliesslich gestützt auf die HABE-Statistik, sondern überprüfte zusätzlich anhand des von der Versorgerin während der Ehe geäufneten Vermögens die Plausibilität ihrer Kalkulation, wobei sie Vermögenserträge von 3.5 % berücksichtigte (E. 6.1 hiervor a.E.). Diesbezüglich liegt Beweiswürdigung vor. Zu dieser zusätzlichen Begründung äussern sich die Klägerinnen nicht, weshalb ihre Rüge ungenügend begründet ist (vgl. E. 2 hiervor). Im Übrigen müsste die Beweiswürdigung im Ergebnis willkürlich sein (vgl. E.3 hiervor), damit das Bundesgericht von der Vorinstanz abweichen könnte. Dies ist angesichts den von den Klägerinnen nicht bestrittenen Vermögenssteuerwerten nach 15-jähriger Ehe, auf welche die Vorinstanz abstellte, nicht der Fall. Die Sparquote von Fr. 142'849.-- ist demnach nicht zu korrigieren.
7.
Die Vorinstanz ging wie erwähnt (E. 6 hiervor) von einem massgeblichen jährlichen Versorgungseinkommen der Versorgerin von Fr. 316'472.-- aus. Für den Witwer ermittelte sie ein Jahreseinkommen von Fr. 122'493.-- bis zum 30. September 2017 (Pensionierung) und einen Sparanteil von Fr. 25'000.--, was in einem Versorgungseinkommen von Fr. 97'493.-- resultierte. Nach der Pensionierung betrage sein Versorgungseinkommen Fr. 70'000.--. Das Gesamtversorgungseinkommen belaufe sich somit bis zum 30. September 2017 auf Fr. 413'964.--, anschliessend auf Fr. 386'472.--.
Mit Blick auf diese Werte ermittelte die Vorinstanz die Versorgungsquote. Diese drückt aus, welcher Teil des Einkommens der Versorgerin die versorgten Personen benötigen, um ihren Lebensstandard zu behalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gewisse Fixkosten unverändert weiter anfallen (
BGE 113 II 323
E. 3b), das heisst zufolge des Hinschieds des Versorgers nicht geringer werden. Die Vorinstanz anerkannte die von den Klägerinnen geltend gemachten Beträge von Fr. 25'000.-- für die Privatschule von D.B._ und von Fr. 25'000.-- für eine zu 60 % angestellte Haushälterin nicht als Fixkosten. Die Klägerinnen rügen dies als willkürlich und bundesrechtswidrig.
7.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte monatliche Fixkosten von Fr. 4'262.83 (Fr. 51'154.-- jährlich) entsprechend dem in der Tabelle 20.02.01.02.12 der Haushaltbudgeterhebung (HABE) des Bundesamts für Statistik für die Jahre 2012-2014 errechneten Fixkostenanteils nach Einkommensklassen bzw. des dort enthaltenen Betrags für die höchste Einkommensklasse (durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 20'302.26); dies gemäss den dort angeführten Positionen für Wohnen und Energie, Wohnungseinrichtung und Haushaltsführung, Verkehr, Apparate und Dienstleistungen für Telekommunikation, Unterhaltung, Erholung, Kultur, übrige Versicherungsprämien sowie Liegenschafts- und Fahrzeugsteuer (vgl. auch die Abbildung bei WEBER/VOSS, Neue Zahlen und Hilfsmittel für die Schadenberechnung, in: Personen-Schaden-Forum 2018, S. 277). Die bis zum 30. Juni 2011 (Matura von Sohn D.B._) zusätzlich geltend gemachten Kosten von jährlich Fr. 25'000.-- für die Privatschule von D.B._ sowie von Fr. 25'000.-- für die in einem 60 %-Pensum beschäftigte Haushälterin seien nicht zusätzlich zu berücksichtigen. Zwar würden mit steigendem Bruttoeinkommen auch die Fixkosten steigen und sei auch bei der einphasigen Berechnung des Versorgungsschadens die Berücksichtigung später eingetretener Umstände nicht ausgeschlossen; dies müsse jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung erfolgen. Problematisch erscheine hier auch die Mischung aus statistischen Erfahrungswerten und konkretem Schadensnachweis. Bei der HABE-Statistik seien ebenfalls zu 7 % Personen in Ausbildung eingeflossen und es erscheine auch plausibel, dass sich in der höchsten Einkommensklasse (durchschnittliches Bruttoeinkommen von monatlich Fr. 20'302.26) eine beachtliche Zahl von Doppelverdienerehepaaren befinde, welche sich zur Entlastung von der Hausarbeit eine Haushaltshilfe leisteten. Wenn die Klägerinnen nunmehr zusätzliche Kosten in die Fixkostenberechnung einbeziehen wollten, stellten sie die Repräsentativität der statistischen Werte für den Haushalt der Versorgerin in Frage. Sie hätten deshalb darzulegen gehabt, inwiefern diese Kosten in den statistischen Werten nicht oder nur ungenügend abgebildet seien, was sie jedoch nicht getan hätten.
7.2.
Die Klägerinnen monieren unter Verweis auf ihr in E. 5 hiervor abgehandeltes Postulat einer zweiphasigen Berechnung des Versorgungsschadens, die Vorinstanz hätte nach dem Todestag eingetretene Umstände ohne Weiteres berücksichtigen müssen. Und selbst wenn man von einer (ausschliesslich) abstrakten Berechnung ausgehe, sei die von der Vorinstanz an den Tag gelegte Zurückhaltung bei der Berücksichtigung derartiger Umstände unzulässig, da vorliegend zwischen Todestag und Urteilstag mehr als 14 Jahre verstrichen seien. Entgegen der Vorinstanz liege keine Mischung aus statistischen Erfahrungswerten und konkretem Schadensnachweis vor. Sie, so die Klägerinnen, hätten sich auf die in der HABE-Statistik ausgewiesenen Kosten berufen. In diesen seien aber offensichtlich die darüber hinaus geltend gemachten Kosten für die Schule von D.B._ und die Haushälterin nicht enthalten. Die Vorinstanz wende die Statistik offensichtlich falsch an, wenn sie davon ausgehe, die in der Replik angeführten Ausgabenpositionen sollten auch die Schulkosten und die Kosten für die Haushälterin abdecken. Dies sei angesichts der Höhe der ausgewiesenen statistischen Kosten von Fr. 51'154.-- pro Jahr und den darüber hinaus jährlich anfallenden Schulkosten von Fr. 25'750.-- und jenen für die Haushälterin von Fr. 25'000.-- offensichtlich unmöglich. Nichts daran zu ändern vermöge, dass in die HABE-Statistik zu 15.8 % Personen unter 15 Jahren und zu 7 % Personen in Ausbildung eingeflossen seien. Die Behauptung der Vorinstanz, es sei plausibel, dass sich in der höchsten Einkommensklasse eine beachtliche Zahl von Doppelverdienerehepaaren finde, die sich eine Haushaltshilfe leisteten, sei unbelegt und willkürlich. Es sei unhaltbar, wenn die Vorinstanz behaupte, sie - die Klägerinnen - hätten darzulegen gehabt, inwiefern die zusätzlich geltend gemachten Kosten in den statistischen Werten nicht oder nur ungenügend abgebildet seien.
7.3.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind bei der abstrakten (einphasigen) Berechnung des Versorgerschadens auf den Todestag Umstände, die sich erst nach dem Versterben des Versorgers ereignet haben, grundsätzlich unbeachtlich. Sie können im Einzelfall ausnahmsweise und nur zurückhaltend und nicht einseitig zulasten einer Partei berücksichtigt werden (
BGE 124 III 222
E. 4c;
119 II 361
E. 5b;
97 II 123
E. 6). Im Lichte der vorstehenden Ausführungen zur Methode der Berechnung des Versorgerschadens und der dortigen Bestätigung der Rechtsprechung (E. 5 hiervor) ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Schaden abstrakt berechnete. Dass sie hierzu - im Einklang mit den Vorbringen der Klägerinnen - auf die HABE-Statistik abstellte, wird (zu Recht) nicht gerügt.
8.
8.1.
Der Versorgungsgesamtschaden ist auf die einzelnen versorgten Personen aufzuteilen. Die Vorinstanz unterschied zwischen der Verteilung der variablen und jener der fixen Kosten. Die variablen Kosten verteilte sie bis zum 30. September 2016 (Vollendung des 25. Lebensjahrs von Sohn D.B._) im Verhältnis zu je 37.5 % (Versorgerin und Witwer) und je 12.5 % (Söhne), ab dem 1. Oktober 2016 bis zum 30. Juni 2018 (Vollendung des 25. Lebensjahrs von Sohn E.B._) je 43 % (Versorgerin und Witwer) und 14 % für Sohn E.B._. Diese Quoten sind nicht umstritten. Entsprechend fällt der auf die Versorgerin entfallende Anteil von 37.5 % bzw. 43 % weg. Bei der Aufteilung der fixen Kosten - so die Vorinstanz weiter - würden die Klägerinnen der gewichteten Verteilung in der Hilfstabelle von LEONARDO folgen. Die neuere Praxis gehe jedoch dahin, die Fixkosten gleichmässig nach Köpfen auf die Hinterbliebenen zu verteilen, da die Fixkosten naturgemäss nicht zugeordnet werden könnten (mit Hinweis auf STEPHAN WEBER, Wer versorgt wen womit - Vorschläge für neue Berechnungsmethoden und Hilfsmittel beim Schaden infolge Tötung, in: Personen-Schaden-Forum 2019, S. 201 f.). Dementsprechend rechnete die Vorinstanz dem Witwer 34 % und den Söhnen je 33 % der Fixkosten an.
8.2.
Die Klägerinnen beanstanden diese Verteilung. Vielmehr seien die Fixkosten zu 60 % dem hinterbliebenen Ehegatten und zu je 20 % den beiden Söhnen zuzuweisen, ab dem 1. Oktober 2016 zu 70 % dem Ehegatten und zu 30 % Sohn E.B._, wie sie im kantonalen Verfahren beantragt hätten. Die Verteilung der Fixkosten und jene der variablen Kosten sollten weitgehend korrelieren, entsprechend hätten sie beantragt, die Fixkosten unter dem Witwer und den Söhnen im gleichen Verhältnis aufzuteilen, wie dies für die variablen Kosten der Fall sei.
8.3.
Die Festlegung der Versorgungsquoten ist eine Rechtsfrage, die von den Umständen des konkreten Falls abhängt (so im Ergebnis
BGE 113 II 323
). Das Bundesgericht greift in den Ermessensentscheid des kantonalen Richters nur mit Zurückhaltung ein (Urteile 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001 E. 8b und 4C.495/1997 E. 7a). Die Vorinstanz begründete die Verteilung nach Köpfen unter Verweis auf WEBER mit der Unmöglichkeit, die fixen Kosten den einzelnen Anspruchsberechtigten zuzuordnen. Diese Begründung überzeugt. Es erscheint nicht gerechtfertigt, Erwachsenen per se einen höheren Anteil an den Fixkosten zuzuweisen als Kindern. So nutzen Kinder und Jugendliche etwa die Wohnung regelmässig intensiver als ein erwerbstätiger Erwachsener, der tagsüber büroabwesend ist. Demzufolge müssten die Kosten für Wohnen und Energie, die in der erwähnten HABE-Statistik die mit Abstand grösste Kostenposition ausmachen, zu einem grösseren Teil den Kindern zugerechnet werden. Mit Blick auf die mannigfaltigen unterschiedlichen und in der Zeit variierenden Lebens- und Arbeitsmodelle sowie die zahlreichen Fixkostenpositionen wäre eine Zuordnung der Fixkosten zum jeweiligen Verursacher nicht praktikabel. Dem Gesagten zufolge ist nicht ersichtlich, worin eine Bundesrechtswidrigkeit des vorinstanzlichen Vorgehens bestünde, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
9.
Umstritten ist, ob es die Vorinstanz zu Recht ablehnte, einen Wiederverheiratungsabzug und einen Abzug für das Risiko einer Scheidung zu berücksichtigen.
9.1.
Der Versorgungsschaden des überlebenden Gatten wird ganz oder teilweise dadurch ausgeglichen, dass dieser eine neue Ehe eingeht. Die Vorinstanz erwog, zu berücksichtigen wäre daher grundsätzlich auch ein Wiederverheiratungsabzug. Aus dem Grundsatz der abstrakten Schadensberechnung auf den Todestag folge, dass der damalige Wiederverheiratungsabzug zu berücksichtigen sei. Sie verneinte dann aber im konkreten Fall die Berechtigung eines solchen Abzugs, weil hierfür erforderlich wäre, dass der Witwer sich mit einer wirtschaftlich ebenso erfolgreichen Partnerin verheiraten würde. Auch einen Abzug für das Scheidungsrisiko lehnte die Vorinstanz ab. Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte für die Zerrüttung der Ehe.
9.2.
Die Beklagte behauptet nicht, dass sie im kantonalen Verfahren konkrete Indizien für eine Wiederverheiratung und eine Scheidung vorgebracht hätte. Vielmehr macht sie geltend, mit ihrer Begründung verkenne die Vorinstanz, dass zur Anwendung statistikbasierter Abzüge - hier der Tabelle 8 bei STAUFFER/SCHAETZLE - konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederverheiratung und eine Scheidung gerade nicht vorausgesetzt würden. Dem halten die Klägerinnen zutreffend entgegen, dass auch beim Abstellen auf Statistiken jene statistischen Werte zu berücksichtigen seien, welche die konkreten Verhältnisse widerspiegeln. So sei beim Scheidungsabzug beispielsweise das Alter der Eheleute bei der Verheiratung, die Dauer der Ehe und die Tatsache, ob Kinder aus der Ehe hervorgingen, zu berücksichtigen. Ein Faktor sei auch, ob es sich bei den erfassten Scheidungen um erstmalige oder um wiederholte Scheidungen der betreffenden Eheleute handle. Vorliegend seien die Eheleute bei der Heirat bereits 40 und 35 Jahre alt gewesen, die Ehe habe 15 Jahre gedauert und sie hätten zwei gemeinsame Kinder gehabt. Es sei ein auch statistisch verschwindend kleiner Prozentsatz, der auf die vorliegenden Verhältnisse überhaupt Anwendung finden könnte. Dem ist ohne Weiteres zu folgen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz mangels zuverlässiger Berechnungsgrundlagen von der Berücksichtigung eines Wiederverheiratungsabzugs absah. Vorliegend erzielte die Versorgerin ein sehr hohes Einkommen und trug dementsprechend (ökonomisch) viel zum Unterhalt der Familie bei. Ein derart atypischer Sachverhalt wird - wie die Klägerinnen korrekt vorbringen - in den Statistiken über die Wiederverheiratungschancen nicht abgebildet.
10.
Umstritten ist sodann die Anrechnung von Vermögenserträgnissen an den von der Vorinstanz errechneten Versorgungsschaden, und zwar sowohl grundsätzlich wie im Quantitativen.
10.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte die Vermögenserträge bei der Bestimmung der Versorgungsquote nicht. Sie erwog, Vermögenserträge seien zu berücksichtigen, wenn sie der Versorgung dienten. In der Regel werde jedoch der Lebensunterhalt aus dem Erwerbseinkommen bestritten. Massgeblich sei das Verhältnis zwischen Erwerbseinkommen, Vermögenserträgen und Vermögenssubstanz. Vorliegend sei das Einkommen der Versorgerin und des Witwers so hoch gewesen, dass diese zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht auf die Vermögenserträge angewiesen gewesen seien.
10.2.
Auf der Grundlage der so errechneten Versorgungsquoten ermittelte die Vorinstanz sodann für verschiedene Zeitperioden den jährlichen Versorgungsausfall am Nettoeinkommen der Versorgerin gegenüber dem Witwer sowie gegenüber den beiden Söhnen und erwog, an diesen Versorgungsausfall seien die Erträge des ihnen kraft Güter- und Erbrecht zugeflossenen Vermögens sowie von Versicherungszahlungen aus den Säulen 3a und 3b der Versorgerin anzurechnen, nicht jedoch Erträge aus deren eigenem Vermögen.
10.2.1.
Die Anrechenbarkeit der Erträge aus dem kraft Güter- und Erbrecht zugeflossenen Vermögen - soweit diese den versorgten Personen die Weiterführung ihres bisherigen Lebensstandards erlaubten (unter Hinweis auf
BGE 95 II 414
E. 1b) - ergebe sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (unter Hinweis auf
BGE 99 II 207
E. III.4 und III.7;
95 II 414
E. 1b S. 416; Urteil C 509/86 vom 28. April 1987 E. 3a, in: ZWR/RVJ 1989, S. 295 f.). Unklar bleibe das Verhältnis zur Vorteilsanrechnung: Entstehe dem Geschädigten aus dem Schadenereignis ein konkreter Vorteil, so sei dieser anzurechnen, wenn er eine adäquat-kausale Folge darstelle, doch müsse zwischen dem Schaden und dem Vorteil ein innerer Zusammenhang bzw. Kongruenz bestehen (unter Hinweis auf
BGE 136 III 113
E. 3.1.1). Die Befürworter einer vollumfänglichen Anrechnung des güter- und erbrechtlichen Vermögensanfalls berücksichtigten denn auch korrespondierend dazu den Verlust der zukünftigen Leistung aus Güter- oder Erbrecht bei der Berechnung des Versorgungssubstrats. Die Rechtsprechung (unter Hinweis auf
BGE 99 II 207
E. III.4) rechne die Erträgnisse aus Vermögensanfall jedoch auch dann an, wenn sie nicht zur Versorgung gedient hätten, da es diesfalls an einer Versorgungsbedürftigkeit fehle (unter Hinweis auf
BGE 95 II 411
E. 1b). Insofern würden sich die Voraussetzungen nicht mit jenen der Vorteilsanrechnung decken und es werde auf das Kriterium der Kongruenz verzichtet.
10.2.2.
Zur Anrechenbarkeit der Erträge aus dem eigenen Vermögen der Versorgten erwog die Vorinstanz - nach dem Gedanken der Unterstützungsbedürftigkeit (im Sinne der Beibehaltung des bisherigen Lebensstandards) der versorgten Personen - wäre diese, wie von der Beklagten verlangt, eigentlich zu bejahen. Die Rechtsprechung erwähne jedoch lediglich die Erträge aus Güter- und Erbrecht (unter Hinweis auf
BGE 74 II 202
E. 7; zit. Urteil C 509/86 E. 3, in: ZWR/RVJ 1989, S. 295 f.). Eine diesbezügliche Anrechnung entfalle somit.
10.2.3.
Aufgrund von
Art. 96 VVG
könne der Anspruchsberechtigte Schadenersatz- und Versicherungsleistungen kumulieren (unter Hinweis u.a. auf
BGE 95 II 414
E. 1b). Es sei indessen unklar, ob sich diese Regelung auch auf die aus den zugeflossenen Versicherungsleistungen resultierenden Vermögenserträge beziehe. Es sei aber auch hier davon auszugehen, dass aufgrund der entfallenden Versorgungsbedürftigkeit der Hinterlassenen der Ersatzanspruch um die Vermögenserträge aus diesen Leistungen zu mindern sei.
10.2.4.
In quantitativer Hinsicht ermittelte die Vorinstanz einen massgeblichen Vermögenszufluss aufgrund des Hinschieds der Versorgerin von Fr. 2'748'727.-- für den Witwer und von je Fr. 504'587.-- für die beiden Söhne. Zwischen den Parteien seien die konkreten Vermögenserträge streitig. Es könne diesbezüglich jedoch im Rahmen einer Schadenschätzung auf Erfahrungswerte abgestellt werden. Die Rechtsprechung lege der Kapitalisierung von Personenschäden seit Jahrzehnten einen Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 % zugrunde. Davon könne auch vorliegend ausgegangen werden. Entsprechend errechnete die Vorinstanz anrechenbare Vermögenserträge (3.5 %) von Fr. 96'205.-- gegenüber dem Witwer und von je Fr. 17'661.-- gegenüber den beiden Söhnen.
10.3.
Die Beklagte bestreitet, dass den Erträgen aus dem Vermögen des Ehemanns während bestehender Ehe keine Versorgungseigenschaft zuzuerkennen sei. Atypisch sei hier, dass die Verstorbene ein Nettoeinkommen von rund Fr. 500'000.-- gehabt habe, während der Ehemann etwa einen Viertel davon verdient habe. Atypisch sei weiter, dass ein Ehegatte - vorliegend der Ehemann - über Fr. 3 Mio. an Vermögen in die Ehe eingebracht habe, während die Ehefrau im Zeitpunkt der Heirat sogar überschuldet gewesen sei. Unter diesen atypischen Verhältnissen könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Ehemann seine Vermögenserträge auf Kosten der Ehefrau hätte für sich behalten können, während sie ihre Arbeitskraft voll ausgeschöpft habe. Eine derart massiv ungleiche Verteilung der Lasten sei realitätsfremd in einer emanzipierten Ehe, wie sie hier die Ehegatten geführt hätten.
Mit dieser bereits vor der Vorinstanz vorgebrachten Argumentation vermag die Beklagte jedoch nicht darzulegen, dass tatsächlich Vermögenserträge für den Unterhalt verwendet worden sind. Dafür wäre sie aber beweispflichtig. Im Übrigen ist der auf die bewiesenen Einkommensverhältnisse und die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Schluss, dass bei einem derart hohen Gesamteinkommen keine Vermögenserträge zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet werden, nicht zu beanstanden.
10.4.
Zu beurteilen ist somit die (Rechts-) Frage der Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen, wenn diese Erträge nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten. Diesbezüglich ist die Lehre geteilt.
10.4.1.
Zahlreiche Autoren bejahen - zum Teil mit unterschiedlicher Begründung - mit dem Bundesgericht die Anrechnung (BREHM, a.a.O., N. 54 ff., v.a. N. 56 ff. zu
Art. 45 OR
; JÜRG FISCHER, Berechnungsvorschläge zum Versorgungsschaden aus der Praxis, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 45; ROLF KUHN, Die Anrechnung von Vorteilen im Haftpflichtrecht, 1987, S. 150 f.; HANS MERZ, Allgemeiner Teil, in: Obligationenrecht, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 210; ders., ZBJV 107/1971 S. 128; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 356; SCHAER, a.a.O., Rz. 193; WERRO, Commentaire Romand, a.a.O., N. 29 zu
Art. 45 OR
[alle bezogen auf Erbanfall]; MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 45 OR
[bezogen auf güter- und erbrechtlichen Anfall]; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 Rz. 276 [bezogen auf güter- und erbrechtlichen Anfall sowie zusätzlich auch auf das eigene, bisherige Vermögen]).
10.4.2.
Nach anderer Auffassung sind - wie auch die Klägerinnen geltend machen - solche Vermögenserträge nur anzurechnen, soweit sie auch ohne den Tod des Versorgers zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet worden wären. Sei das nicht der Fall - wäre der betreffende Einkommensteil also gespart worden - wäre das entsprechende Vermögen ohnehin eines Tages der versorgten Person unter Einschluss der zwischenzeitlich entstandenen Zinsen zugefallen. Für diese entstehe somit aus dem vorzeitigen Tod des Versorgers kein Vorteil (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 2221; HARDY LANDOLT, Fragen der Vorteilsanrechnung, HAVE 2019, S. 300; BERNHARD STEHLE, Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 139; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, Der Personenschaden und seine Berechnung, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 9.189; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, 1979, S. 107). Die Anrechnung, ohne dass gleichzeitig beim Versorgungsausfall die Sparquote berücksichtigt werde, breche somit koordinationsrechtliche Grundsätze (STEPHAN WEBER, Dogmatisch Ungereimtes beim Personenschaden, in: Festschrift für Willi Fischer, 2016, S. 565).
Die Klägerinnen merken an, es sei heute - 33 Jahre nach dem Entscheid C 509/86 vom 28. April 1987, in welchem sich das Bundesgericht letztmals mit der Anrechnung von Erträgen aus Anteilen am Nachlass der verstorbenen Person auseinandergesetzt habe - an der Zeit, diese Rechtsfrage erneut zu beurteilen, zumal die aktuelle Lehre mehrheitlich gegen eine Anrechnung sei und das Bundesgericht sich im früheren
BGE 62 II 55
S. 58 noch gegen die Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen ausgesprochen habe. Sie beantragen eine Änderung der Rechtsprechung.
10.5.
Das Bundesgericht erwog im zit. Urteil C 509/86, die Anrechnung erfolge im Sinn einer Vorteilsausgleichung. Dass bei Fortbestehen des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge, soweit sie nicht für den Unterhalt verwendet worden wären, der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche von Versorgten hätten dienen können, schliesse die Vorteilsanrechnung nicht aus; die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung stelle einen haftpflichtrechtlich nicht relevanten Reflexschaden dar.
Sowohl die vertieften Überlegungen der Vorinstanz wie das Schrifttum (vgl. MARC HÜRZELER, Versorgungsschaden: Vermögensbildung und Anrechnung güter- und erbrechtlicher Zuwendungen, HAVE 2019, S. 291) lassen erkennen, dass sich die Schwierigkeiten der Abgrenzung aus den dogmatisch unklaren Begriffen des Vorteils einerseits und der Versorgungsleistung andererseits ergeben.
10.5.1.
Der Versorgungsschaden ist ein positiv-rechtlich geregelter Reflexschaden (
BGE 127 III 403
E. 4b/aa; Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 5.2 und zit. Urteil 5C.7/2001 E. 8b; BREHM, a.a.O., N. 19 zu
Art. 41 OR
; STEHLE, Der Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 261). Zu entschädigen ist der durch die Tötung des Versorgers entstandene Schaden. Auch wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, es solle der bisherige Lebensstandard weiterhin gewährleistet sein, geht es darum, dass die versorgende Person mit ihren bisherigen Leistungen diesen Lebensstandard finanzierte und dieser Ausfall zu ersetzen ist (vgl.
BGE 129 II 49
E. 2;
108 II 434
E. 2b). Entsprechend erfolgt der Hinweis auf den Anspruch auf Gewährleistung der bisherigen Lebensführung im Zusammenhang mit der Bestimmung der Versorgungsquote (zit. Urteil C 509/86 E. 2). Formulierungen in früheren Urteilen, namentlich in
BGE 95 II 411
, wonach kein Bedarf nach Unterstützung bestehe und daher auch kein Versorgungsschaden, soweit das ererbte Vermögen der versorgten Person erlaube, ihren Unterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten und eine standesgemässe Lebensführung beizubehalten (
BGE 95 II 41
E. 1b), sind missverständlich. Dies wäre nur dann richtig, wenn vor dem Tod des Erblassers dessen Vermögen zur Versorgung der versorgten Personen verwendet worden wäre (SCHAER, a.a.O., Rz. 189 f.). Der Blick ist somit nicht auf die versorgte Person und deren Bedarf im Sinn der Unterstützungsbedürftigkeit gerichtet, sondern auf die versorgende Person und deren (ausfallende) Leistungen. Entsprechend kann es keine Rolle spielen, wie die Vorinstanz richtig festhielt, dass die versorgte Person zum Erhalt ihres bisherigen Lebensstandards allenfalls gar nicht auf die Leistungen angewiesen ist, weil sie mit den Erträgen aus ihrem eigenen Vermögen (die sie zuvor nicht verwenden musste) den bisherigen Lebensstandard weiterführen kann. In der Lehre wird daher zu Recht gesagt, dem Kriterium der Bedürftigkeit komme keine eigenständige Bedeutung zu (MARC HÜRZELER, Versorgungsbedürftigkeit beim Versorgungsschaden?, in: Personen-Schaden-Forum 2015, S. 144 f.; STEHLE, Der Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 637 und 643 f.).
10.5.2.
Entscheidend ist zunächst, wie weit der Begriff der Versorgungsleistung geht, deren Entfallen abzugelten ist. Es sind verschiedene vermögensrechtliche Nachteile denkbar, die kausale Folgen des Todes der versorgenden Person sind, weshalb eine Abgrenzung erforderlich ist. Dies sollte mit der Feststellung im zit. Urteil C 509/86 ausgedrückt werden, wonach die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung einen nicht relevanten Reflexschaden darstellt (zit. Urteil C 509/86 E. 3a). Soweit in der Lehre für die Nicht-Anrechnung von Vermögenserträgen plädiert wird, wird dagegen angeführt, es könne nicht abgesprochen werden, dass Ersparnisse und Rücklagen in der Regel den gesamten Lebensstandard erhöhen würden - auch wenn die Vermögensbildung zeitlich nicht unmittelbar zu einer Verbesserung der Versorgungslage beitrage (HÜRZELER, Versorgungsschaden, a.a.O., S. 290; ders., System und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2014, S. 232; PETER STEIN, Die Vorteilsanrechnung, insbesondere bei Versicherungsleistungen, SVZ 1986, S. 284). Folglich müsse auch die Vermögensbildung zum Versorgungsschaden zählen, womit die nicht leicht zu ziehende Grenze von der Vorsorge zur Vermögensbildung obsolet werde (WEBER/VOSS, a.a.O., S. 278; HÜRZELER, System, a.a.O., S. 231 f.). Nun trifft es zwar zu, dass im Falle des Fortbestands des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge - soweit sie nicht zu Unterhaltszwecken verwendet worden wären - der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung (allfälliger) güter- und erbrechtlicher Ansprüche von Versorgten hätten dienen können. Diese hätten aber nicht der Versorgung gedient, sowenig wie künftige (der Vermögensbildung dienende) Ersparnisse aus dem Einkommen. Für ausfallende Sparanteile auf dem Einkommen (Sparquote) wird dies von Rechtsprechung und herrschender Lehre anerkannt (Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 7.2, mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2140; FISCHER, a.a.O., S. 31; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1689; LANDOLT, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 246 zu
Art. 45 OR
; STARK, Berechnung des Versorgerschadens, ZSR I 1986, S. 347 f.; a.A. die hiervor erwähnten Autoren). Es würde dem Begriff des Versorgungsschadens widersprechen, der zu versorgenden Person so hohe Leistungen zuzusprechen, dass diese neben der Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards noch Ersparnisse bilden könnte (STARK, a.a.O., S. 347). Dass die zur freien Verfügung stehenden Sparanteile grundsätzlich vom Versorgungsausfall auszuscheiden sind, wie die Vorinstanz erkannte, wird denn auch von den Klägerinnen im Beschwerdeverfahren nicht mehr gerügt. Es besteht kein sachlicher Grund, hinsichtlich des Begriffs der zu entschädigenden Versorgungsleistung, die Vermögensbildung zufolge Ersparnissen auf dem Einkommen anders zu behandeln als jene zufolge der Äufnung von Vermögenserträgen.
10.5.3.
Auf der Basis des so verstandenen Vorsorgeausfalls ist es - wie im zit. Urteil C 509/86 zutreffend festgehalten wurde - ein Vorteil, wenn die versorgte Person zufolge des vorzeitigen Vermögensanfalls selbst Vermögenserträge erzielen kann. Die Vorinstanz rechnete zwar gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Vermögenserträge an, liess aber durchblicken, dass die Voraussetzungen dafür eigentlich nicht gegeben seien. Gemäss
BGE 136 III 113
E. 3.1.1 und 112 Ib E. 5a müsse nämlich zwischen dem Vorteil und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bzw. Kongruenz bestehen. Da der Ausfall von Sparbeiträgen keinen ersatzfähigen Versorgungsschaden darstelle, bilde der vorzeitige güter- und erbrechtliche Vermögensanfall mangels kongruenter Schadenposition keinen anrechenbaren Vorteil. Das Bundesgericht verzichte mit seiner Rechtsprechung auf das Kriterium der Kongruenz und nehme beim Versorgungsschaden eine Abweichung vom Prinzip des vollen Schadenersatzes in Kauf. Darauf berufen sich auch die Klägerinnen.
Kongruenz bedeutet, dass ein Vorteil nur anrechenbar ist, wenn er sich auf einen Schadenposten bezieht, bei dem der Vorteil eingetreten ist. Das Bundesgericht verlangte in
BGE 112 Ib 322
in diesem Sinn, es müsse zwischen dem Vorteil und dem schädigenden Ereignis ein "innere[r] Zusammenhang bestehen, ähnlich der adäquaten Kausalität". Dabei könnten allerdings auch Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden. Im konkreten Fall bestätigte es, ersparte Unterhaltskosten für ein Kind könnten zwar beim Versorgerschaden angerechnet werden, nicht jedoch beim eingeklagten Ersatz für Bestattungskosten (
BGE 112 Ib 322
E. 5). Dies ist ohne Weiteres einsichtig, handelt es sich doch bei Bestattungskosten um einen Schadenposten, der in keinem Zusammenhang zum Unterhalt und damit auch nicht zum eingesparten Unterhalt steht. In
BGE 136 III 113
wurde die Berufung auf die Vorteilsanrechnung als "an der Sache vorbei[gehend]" bezeichnet; zwischen dem (im Rahmen der Haftung eines Beirats für die Vermögensverwaltung) eingeklagten Schaden aus Verlust des Wertschriftenvermögens einerseits, und den mit Baulandgrundstücken erwirtschafteten Gewinnen andererseits, bestehe keine "Konnexität" (
BGE 136 III 113
E. 3.1.1). Hier handelte es sich in der Tat nicht um eine Frage der Vorteilsanrechnung. Sowohl die Argumentation der Vorinstanz wie jene der Klägerinnen beruht darauf, dass die Anrechnung eines Vermögensertrags unzulässig ist, wenn nicht gleichzeitig der Ausfall des künftigen Vermögensaufbaus als Versorgungsschaden anerkannt wird. Ist aber anerkannt, wie hiervor in E. 10.5.2 dargelegt, dass der Begriff des Versorgungsschadens nicht so weit geht, eine solche künftig entgehende Vermögensbildung einzubeziehen, dann ist es auch zulässig, den vorzeitigen Anfall der Erbschaft bzw. die Möglichkeit, damit Vermögenserträge zu erwirtschaften, als Vorteil anzurechnen. Um eine Frage der Kongruenz handelt es sich dabei nicht.
Die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Die Vermögenserträge aus dem Vermögenszufluss von Fr. 2'748'727.-- für den Witwer (vgl. aber E. 10.7 hiernach) und von je Fr. 504'587.-- für die beiden Söhne sind anzurechnen. Aus den obigen Ausführungen (vgl. E. 10.5.1 in fine) folgt gleichzeitig, dass entgegen der Beklagten (Verfahren 4A_415/2020) die Erträge auf jenem Vermögen, das bereits vor dem Ableben der Versorgerin im Eigentum des Witwers stand, nicht anzurechnen sind.
10.6.
Die Beklagte rügt im Verfahren 4A_415/2020 eine zu tiefe Bewertung der Arztpraxis, an der die Versorgerin beteiligt war, und einen daraus folgenden zusätzlich zu berücksichtigenden Vermögenszufluss von Fr. 888'757.10. Nach der üblichen Bewertungsformel von Dr. F._ entspreche der Wert einer Praxis dem 1-1.5-fachen Betrag des jährlichen Praxisertrags. Es sei notorisch, dass sich Praxen auf dieser Basis gut verkaufen liessen. Vorliegend sei vom 1.5-fachen Wert auszugehen, da die Praxis offensichtlich sehr erfolgreich gewesen sei. Daraus resultiere bei einem Zinssatz von 3.5 % ein zusätzlich anrechenbarer Vermögensertrag von Fr. 31'106.50.
10.6.1.
Die Vorinstanz stellte auf den tatsächlich erzielten Veräusserungserlös von Fr. 50'000.-- für den Anteil der Versorgerin an der Gemeinschaftspraxis ab. Die Anrechnung eines hypothetischen Werts, wie von der Beklagten verlangt, sei abzulehnen. Auch im Familienrecht gelte gemäss der Rechtsprechung (mit Hinweis auf
BGE 117 II 16
E. 1b; Urteil 5A_671/2014 vom 5. Juni 2015 E. 4.2), dass eine nicht rückgängig zu machende Vermögensentäusserung bei der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen sei.
10.6.2.
Die Beklagte bestreitet, dass die familienrechtliche Praxis analog angewendet werden kann. Darauf muss nicht weiter eingegangen werden. Die Klägerinnen machen nämlich zu Recht geltend, der tatsächliche Wert einer Arztpraxis könne nicht durch eine abstrakte Berechnungsformel nachgewiesen werden. Massgebend ist, was im gegebenen Zeitpunkt und unter der gebotenen Dringlichkeit und aller weiteren Umstände realisierbar war. Die Klägerinnen weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Praxispartnerin mit der Käuferin habe einverstanden sein müssen. Auch wenn von der Beklagten nicht verlangt werden kann, dass sie ein konkretes Kaufangebot nachweist, hätte sie doch Anhaltspunkte beibringen müssen, die für eine konkrete Realisierbarkeit des von ihr theoretisch errechneten Werts des Anteils an der Praxis sprechen. Dass sie Entsprechendes behauptet und zum Beweis angeboten hätte, macht sie jedoch nicht geltend. Ist ein realisierbarer Wert nicht substanziiert dargetan, kann dem Witwer und den Söhnen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätten bewusst - und damit rechtsmissbräuchlich oder jedenfalls in Verletzung ihrer Schadenminderungspflicht - auf realisierbares Vermögen verzichtet. Einen entsprechenden Vorwurf erhebt die Beklagte im Übrigen auch nicht. Die Vorinstanz legte ihrer Kalkulation daher zu Recht den tatsächlichen Verkaufserlös zugrunde.
10.7.
Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe das Kapital aus der als Summenversicherung zu qualifizierenden Lebensversicherung im Betrag von Fr 127'227.-- dem ertragbringenden Kapital zugeschlagen (vgl. E. 10.2.3 hiervor) und auf diesem Kapital einen Vermögensertrag von 3.5 % angerechnet. Damit habe sie
Art. 96 VVG
verletzt. Soweit ein Ertrag überhaupt zu berücksichtigen sei, müsse bei dem von der Vorinstanz in der Tabelle auf S. 63 aufgeführten massgeblichen Vermögen ein Betrag von Fr. 127'227.-- abgezogen werden.
10.7.1.
Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der Anspruchsberechtigte aufgrund von
Art. 96 VVG
Schadenersatz- und Versicherungsleistungen kumulieren kann. Unklar sei aber, ob sich diese Bestimmung auch auf die aus zugeflossenen Versicherungsleistungen resultierenden Vermögenserträge beziehe. Die Vorinstanz rechnete diese Vermögenserträge an mit der Begründung, im entsprechenden Umfang entfalle die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Personen.
10.7.2.
Gemäss
Art. 96 VVG
kann der Versicherte bei einer Summenversicherung die Versicherungsleistung beziehen und zusätzlich den vollen Schadenersatz vom Haftpflichtigen verlangen. Weder der eine noch der andere Belangte kann sich darauf berufen, dass der andere Leistungen erbracht habe. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Schaden habe sich um die Versicherungsleistung reduziert (CHRISTOPH GRABER, in: Basler Kommentar über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 13 zu
Art. 96 VVG
; OFTINGER/STARK, a.a.O, § 11 Rz. 131). Lebensversicherungen sind in der Regel Summenversicherungen (GRABER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 96 VVG
).
10.7.2.1.
Die Beklagte bestreitet, dass sachverhaltsmässig überhaupt von einer Summenversicherung ausgegangen werden könne. Entgegen der Behauptung der Klägerinnen habe sie auch den Bestand einer Summenversicherung bestritten. Dass andererseits die Erträgnisse auf dem Kapital einer Schadenversicherung anzurechnen wären, werde auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt.
Die Klägerinnen halten selbst fest, die Vorinstanz habe nirgends explizit festgestellt, bei der streitgegenständlichen Lebensversicherungspolice der Säule 3b handle es sich um eine Summenversicherung. Ihnen ist jedoch zuzustimmen, dass die Vorinstanz offensichtlich von einer solchen ausging, da sie die Frage diskutierte, ob gestützt auf
Art. 96 VVG
auf die Anrechnung von Erträgen aus der Lebensversicherung verzichtet werden könnte. Die Beklagte rügt die fehlende Begründung nicht. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen und mit der Vorinstanz von einer Summenversicherung auszugehen, was auch - wie erwähnt (E. 10.7.2) - der Regel entspricht.
10.7.2.2.
Ein Teil der Lehre vertritt wie die Vorinstanz die Ansicht, künftige Erträge auf dem ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung seien anzurechnen, denn sie reduzierten entsprechend die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Person. Aus
Art. 96 VVG
könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf die Versicherungs
kapitalien,
und das Kriterium der Versorgungsbedürftigkeit gehe vor (BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu
Art. 45 OR
; KUHN, a.a.O., S. 153; gl.M. FISCHER, a.a.O., S. 45).
Nach anderer Auffassung ist die Anrechnung ausgeschlossen, jedoch nicht aufgrund von
Art. 96 VVG
, sondern weil im Sinn der hiervor dargelegten Überlegungen zu den Erträgen aus zugeflossenem Vermögen grundsätzlich keine Anrechnung von Erträgen darauf erfolgen soll. Ebenso wie die getötete Person weiterhin Ersparnisse gebildet hätte, hätte sie auch weiterhin Versicherungsprämien bezahlt und die Erträge aus dem Versicherungskapital wären den versorgten Personen nicht zur Verfügung gestanden (HÜRZELER, System, a.a.O., S. 251).
Ein weiterer Teil der Lehre nimmt an, aus
Art. 96 VVG
folge, dass als Summenversicherung ausgestaltete Lebensversicherungen nicht der Vorteilsausgleichung unterworfen seien (MERZ, SPR, a.a.O., S. 210), womit auch die Anrechnung von darauf zu erzielenden Vermögenserträgen als Vorteil wegfällt. Der - namentlich von BREHM geäusserten - Auffassung, wonach es den Gesetzgeber bei der Schaffung von
Art. 96 VVG
nicht interessiert habe, was mit den Zinsen auf ausbezahltem Versicherungskapital geschehe, sei entgegenzuhalten, dass Sinn und Zweck des Privilegs von
Art. 96 VVG
gerade darin bestehe, durch Spar- und Risikoprämien finanzierte Summenversicherungen vom "Zugriff" des Haftpflichtigen zu schützen, weshalb auch die Anrechnung der Erträge von
Art. 96 VVG
erfasst werde (LANDOLT, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 381 f. zu
Art. 45 OR
; im Ergebnis gl.M. STEHLE, Der Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 759 ff.; STEIN, a.a.O., S. 285 f.; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, a.a.O., Rz. 9.190).
10.7.3.
Die Klägerinnen gehen davon aus, das Bundesgericht habe im zit. Urteil C 509/86 bereits im Sinn der zuletzt genannten Auffassung die Anrechnung von Erträgen aus ausbezahlten Summenversicherungen verneint. Es ist fraglich, ob aus dem erwähnten Entscheid Derartiges abgeleitet werden kann, zumal sich das Bundesgericht zu dieser Frage nicht ausdrücklich äusserte und sie auch nicht Verfahrensgegenstand bildete. Die erstgenannte Ansicht von BREHM et. al. überzeugt. Die Bestimmung von
Art. 96 VVG
ist eng auszulegen. Sie betrifft lediglich die Anrechnung des Stammkapitals, nicht jedoch die daraus entstehenden Erträge. Der Summenversicherte rechnet mit dem für den Versicherungsfall versprochenen Kapital, das er kumulativ zum Schaden erhält. Wenn er auf diesem Kapital zusätzlich einen Ertrag erwirtschaften kann, ist nicht einzusehen, weshalb er diesen nicht für seinen Unterhalt soll verwenden müssen, so dass sich seine Versorgungsbedürftigkeit, die
Art. 45 Abs. 3 OR
einzig ausgleichen will, vermindert.
Des Weiteren ist Folgendes zu beachten: Wird ein Versicherungsanspruch - wie in casu - nicht zu Lebzeiten zugunsten eines Dritten begründet, bildet die Versicherungsleistung Teil der Erbschaft (
Art. 476 ZGB
). Deshalb ist es folgerichtig, den Ertrag aus diesem Teil der Erbschaft genauso zu berücksichtigen wie den Ertrag aus der übrigen Erbschaft. Sowohl die Erbschaft wie die auf den Todesfall ausbezahlte Summenversicherung beruhen auf einem besonderen Rechtsgrund, werden aber beide infolge des Todes ausgerichtet und stehen beide in einem inneren Zusammenhang mit dem Wegfall des Versorgers. Es wäre inkonsequent, könnten Erträge aus Erbschaft angerechnet werden, solche aus dem Kapital einer Summenversicherung jedoch nicht. Demzufolge ist der Vorinstanz zu folgen und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
10.8.
Die Klägerinnen rügen den von der Vorinstanz (vgl. E. 10.2.4 hiervor) für den Ertrag auf diesen Kapitalien angewendeten Satz von 3.5 % (Satz für die Kapitalisierung von Personenschäden).
10.8.1.
Sie machen geltend, vielmehr sei auf die tatsächlich erwirtschafteten Erträge abzustellen. Sie hätten für verschiedene Zeiträume die Höhe des Bar- und Wertschriftenvermögens, die daraus erzielten Erträge und die damit im Zusammenhang stehenden Vermögensverwaltungskosten dargelegt. Sie hätten ihre Darstellung überdies mit den entsprechenden Veranlagungsverfügungen für die kantonale Staatssteuer für die jeweils in Frage stehenden Jahre, durch die Wertschriftenverzeichnisse für die Jahre 2001-2005 und S. 1 des Steuerauszugs der Bank betreffend die Versorgerin für die Jahre 2003 sowie 2005 unter Beweis gestellt und entsprechend für die Folgejahre bis 2016. Gestützt darauf hätten sie die durchschnittlich erwirtschafteten Nettoerträge aufgezeigt. Die Vorinstanz habe denn auch ihre entsprechenden Behauptungen wiedergegeben. Diese prozesskonform vorgetragenen Verhältnisse würden für den Zeitraum von 2000 bis 2016 einen nach Abzug der Vermögensverwaltungskosten übriggebliebenen Vermögensertrag von durchschnittlich 0.79 % belegen.
Selbst wenn aber auf Erfahrungswerte und nicht auf die konkreten Verhältnisse abgestellt würde, wäre die Anwendung des Kapitalisierungszinsfusses von 3.5 % verfehlt, denn es gehe bei der Berechnung der wie hier bis zum Urteilszeitpunkt entstandenen Vermögenserträge um sachlich ganz andere Fragen als bei der Kapitalisierung der künftigen Erträge einer Rente. Werde auf Erfahrungswerte abgestellt, wäre die Anlehnung an den BVG-Mindestzinssatz wesentlich geeigneter. Dieser habe sich seit 2006 zwischen 2.5 % und 1 % eingependelt, wobei er seit 2009 nie mehr über 2 % gelegen habe und seit 2017 bei 1 % liege.
10.8.2.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerinnen mit den von ihnen dargelegten Steuerdaten die konkreten Vermögenserträge behauptet und nachgewiesen hätten. Die steuerbaren Wertschriftenerträge seien gar nicht relevant, denn diese würden die Kapitalgewinne ausblenden. Notorischerweise würden die (nicht steuerbaren) Kapitalgewinne in Bezug auf die Gesamtrendite erheblich stärker ins Gewicht fallen als (steuerbare) Zinsen und Dividenden. Der Vorinstanz sei damit gar nichts anderes als eine abstrakte Ermittlung übrig geblieben.
Mit einem Millionenvermögen wie vorliegend sei ohne Weiteres eine Rendite von 3.5 % erzielbar. Im Unterhaltsrecht (mit Hinweis auf das Urteil 5A_671/2014 vom 5. Juni 2015 E. 4.3) werde angenommen, ein erfahrener Vermögensberater könne über einen längeren Zeitraum eine Rendite von 3.5 % erzielen. Auch die Langfriststudie der Bank G._ vom Januar 2018 zeige, in der Periode 2008 bis 2017 habe mit Aktien eine jährliche Performance von 4.5 % und mit Obligationen eine solche von 3.5 % erzielt werden können. Einer Vermögensumschichtung hätte es hierzu nicht bedurft. Blosse Änderungen der Anlagestrategie seien nicht als Umstrukturierung des Vermögens zu werten. Im Übrigen wäre bei einem Millionenvermögen auch eine Vermögensumschichtung - z.B. eine Investition in Immobilien statt in Wertpapiere - zumutbar.
10.8.3.
Das Bundesgericht stellte im zit. Urteil C 509/86 fest, Vermögensumschichtungen zur Erzielung einer besseren Rendite seien nicht zuzumuten, wo das ertragslose oder ertragsarme Vermögen dem standesgemässen Lebensunterhalt diene oder von besonderem affektivem Interesse sei. Die Versorgte sei daher insbesondere nicht gehalten, in eine preisgünstigere Wohnung zu ziehen oder ererbte Kunstschätze zu veräussern. Hypothetische Erträge dürften nur dort in Rechnung gestellt werden, wo die betreffenden Vermögensteile ihrer Natur nach zu einer Investition bestimmt seien und es subjektiv nicht darauf ankomme, wie diese erfolge. Dabei habe der Richter nicht als Anlageberater zu wirken. In der Regel werde er von den vorhandenen Investitionen ausgehen und nur die tatsächlich anfallenden Erträge berücksichtigen dürfen, es sei denn, das Festhalten an bisherigen Investitionen erscheine geradezu als rechtsmissbräuchlich (zit. Urteil C 509/86 E. 4b).
10.8.3.1.
Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf diesen Entscheid, Vermögenserträge seien möglichst konkret zu ermitteln. Vorliegend seien zwischen den Parteien die Vermögenserträge ebenso wie ihre Bestimmung streitig. Zulässig sei die Berücksichtigung von Erfahrungswerten im Rahmen einer Schadenschätzung zur Vermeidung der Bevorzugung einer Partei und im Sinne der Praktikabilität. Indem ein Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 % angewendet werde, werde berücksichtigt, dass die Beklagte im Regressprozess hinsichtlich der Vermögenslage des Witwers und der Söhne weder Einblick noch Einfluss habe. Entgegen ihrem einleitenden Hinweis verzichtete die Vorinstanz damit auf eine konkrete Ermittlung des Vermögensertrags und stellte stattdessen auf einen abstrakten Satz ab. Die Parteien beziehen sich auch im Beschwerdeverfahren vollumfänglich auf ihre vorinstanzlichen Vorbringen; daraus ergibt sich, dass letztlich zu entscheiden ist, ob die steuerrechtlich ausgewiesenen (Netto-) Erträge massgeblich sind. Ist dies zu verneinen, behaupten selbst die Klägerinnen nicht, sie hätten Weiteres zum tatsächlichen Ertrag behauptet. In der Tat ist es notorisch, dass die tatsächliche Rendite eines Portefeuilles nicht deckungsgleich ist mit den ausgewiesenen steuerbaren Erträgen abzüglich der steuerlich akzeptierten Vermögensverwaltungspauschale. Darauf verwies auch die Vorinstanz im Zusammenhang mit ihrer Begründung der Sparquote. Daher hat sie grundsätzlich zu Recht auf einen abstrakten Wert abgestellt.
10.8.3.2.
Dies ändert allerdings nichts daran, dass sich das Gericht soweit möglich an den konkreten Verhältnissen orientieren muss. Mit Blick darauf ist die Anwendung des Kapitalisierungszinsfusses für Renten nicht sachgerecht, da diese nicht künftigen, schwer abschätzbaren Renditeerwartungen unterliegen.
Entgegen den Klägerinnen kann auch nicht auf den in diesem Zeitraum geltenden BVG-Mindestzinssatz abgestellt werden. Mit dem Mindestzinssatz wird bestimmt, zu wie vielen Prozenten das Vorsorgeguthaben der Versicherten im Obligatorium gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) mindestens verzinst werden muss. Der BVG-Mindestzinssatz wird gemäss
Art. 15 Abs. 3 BVG
mindestens alle zwei Jahre überprüft und wenn nötig vom Bundesrat angepasst. Gemäss
Art. 15 Abs. 2 BVG
ist dafür insbesondere die Entwicklung der Rendite der Bundesobligationen sowie der Aktien, Anleihen und Liegenschaften massgebend. Für das Jahr 2021 beliess der Bundesrat den Mindestzinssatz bei 1 % mit dem Hinweis, die Rendite der Bundesobligationen sei weiterhin sehr tief, nämlich für 10-jährige Bundesobligationen per Ende 2019 bei minus 0.46 % und per Ende September 2020 bei minus 0.50 %. Anderseits habe der Swiss Performance Index (Aktien) 2019 um 30.6 % zugelegt; 2020 habe die Performance bis September 2020 bei Minus 0.9 % gelegen. Auch die Performance der Anleihen und Immobilien sei weiterhin positiv (Medienmitteilung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 4. November 2020, <https://admin.ch> unter Dokumentation/Medienmitteilungen, besucht am 11. Januar 2021). Diese Begründung zeigt, dass die Prognose für das künftige Jahr - und um eine solche handelte es sich jeweils - sehr stark durch die tiefe Verzinsung der Bundesobligationen geprägt ist. Diese Vorsicht, die durch den Zweck der Sicherstellung künftiger Renten begründet ist, ist kein sachliches Argument, wenn es um die Schätzung von Vermögenserträgen in der Vergangenheit geht. Die Beklagte erwähnt diesbezüglich zu Recht die Langfriststudie der Bank G._ zur Performance von Schweizer Aktien und Schweizerfranken-Obligationen. Diese weist für den Zeitraum von 2006 bis 2019 eine durchschnittliche jährliche Rendite für Aktien von 7.21 % und für Obligationen von 2.52 % aus. Selbst wenn überdies berücksichtigt wird, dass im Jahr 2020 die Rendite auf Aktien im Vergleich zu den Vorjahren deutlich tiefer war und zusätzlich Vermögensverwaltungskosten abzuziehen sind, ist der von der Vorinstanz zugrunde gelegte Zinsfuss von 3.5 % nicht zu hoch. Auch wird damit keine unzumutbare Vermögensumschichtung vorausgesetzt.
11.
Die Beklagte rügt im Verfahren 4A_415/2020, der von der Vorinstanz errechnete Vermögensertrag des Witwers von Fr. 96'205 sei diesem in der Folge wegen einer unrechtmässigen Perioden- bzw. Jahresabgrenzung nicht vollständig angerechnet worden.
11.1.
Die Vorinstanz stellte für verschiedene Zeitperioden den Versorgungsausfall (variable Kosten plus Fixkosten abzüglich Anteil am eigenen Versorgungseinkommen) dem anrechenbaren Vermögensertrag gegenüber und errechnete so den Versorgungsschaden. Für die erste Zeitperiode vom 30. Januar 2006 bis zum 30. September 2016 (Wegfall Unterhaltsbedarf für Sohn D.B._ wegen Vollendung des 25. Lebensjahrs) resultierte pro Jahr ein Versorgungsausfall von Fr. 85'266.-- und ein anrechenbarer jährlicher Vermögensertrag von Fr. 96'205.--. Daraus ergab sich gemäss Vorinstanz ein Versorgungsschaden von Null. In den folgenden Zeitperioden war der Versorgungsausfall jeweils grösser als der anrechenbare Vermögensertrag, so dass jeweils ein Versorgungsschaden resultierte. Die Beklagte macht geltend, korrekterweise habe in der Zeit vom 30. Januar 2006 bis zum 30. September 2016 nicht bloss kein Vermögensschaden resultiert, sondern ein Überschuss der Vermögenserträge von jährlich Fr. 10'939.-- bzw. Fr. 116'685.-- für die gesamte Zeitperiode. Die von der Vorinstanz unterschiedenen Perioden seien zufällig und hätten ihren Ursprung in der biografischen Entwicklung der Hinterbliebenen - Erreichen des 25. Lebensjahrs der Söhne sowie Pensionierung des Witwers. Es resultierten daraus nicht unterschiedliche Versorgungsschäden, die sich rechtlich voneinander abgrenzen liessen. Korrekterweise müsste deshalb der Ertragsüberschuss aus der ersten Periode in die drei Folgeperioden übertragen und dort vom Versorgungsausfall in Abzug gebracht werden.
11.2.
Diese Einwände überzeugen nicht. Zwar trifft es durchaus zu, dass wenn der Witwer auf dem geerbten Vermögen einen Ertrag erwirtschaftet, der seinen Versorgungsausfall übersteigt, er nicht nur keinen Versorgungsschaden erleidet, sondern der Überschuss das ertragsbildende Vermögen vermehrt, was im Folgejahr zu einem entsprechend höheren Ertrag führt. Zu beachten ist indes, dass die Vorinstanz den Ertrag unter Berücksichtigung von Erfahrungswerten geschätzt hat, was naturgemäss zu einer gewissen Unschärfe führt. Eine Korrektur dieser Schätzung durch das Bundesgericht drängt sich nur auf, wenn das Ergebnis unhaltbar ist. Dass dem vorliegend so wäre, weist die Beklagte jedoch nicht nach und ist überdies auch nicht erkennbar. Demzufolge vermag die Beklagte mit ihrer Rüge nicht durchzudringen.
12.
Die Beschwerden sind damit abzuweisen. Bei diesem Ausgang werden im Verfahren 4A_389/2020 die Klägerinnen, unter solidarischer Haftung, und im Verfahren 4A_415/2020 die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 bzw.
Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG
). Die von der Beklagten im Verfahren 4A_415/2020 den Klägerinnen geschuldete Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- wird mit der von den Klägerinnen im Verfahren 4A_389/2020 zu leistenden Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- verrechnet, was im Ergebnis dazu führt, dass die Klägerinnen die Beklagte, unter solidarischer Haftung, mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen haben.