Urteil 2C_92/2024 (2024)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A._ ist italienischer Staatsangehöriger. Nach seiner Einreise in die Schweiz wurde er hierzulande zwischen 1989 und 2018 siebenmal zu insgesamt 16 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, u.a. wegen Diebstahls, Hehlerei, Betrugs, Urkundenfälschung, Verkehrsregelverletzungen, Widerhandlungen gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG; SR 142.20) und Betäubungsmitteldelikten. Am 5. Juni 2019 verurteilte ihn zudem das Zürcher Bezirksgericht u.a. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Auch in Italien wurde A._ straffällig; das Tribunale di Messina verurteilte ihn am 19. Dezember 2014 wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren sowie zu einer Geldstrafe von EUR 11'477.--. Am 4. Mai 2022 wurde einem Auslieferungsbegehren der italienischen Behörden entsprochen, woraufhin A._ von Mai 2022 bis Juni 2023 in Italien eine Reststrafe aus seiner Verurteilung in Italien verbüsste.
Am 31. März 2020 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein von A._ gestelltes Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos; letztinstanzlich wies das Bundesgericht eine entsprechende Beschwerde mit Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021 ab (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
B.
Am 31. August 2022 verfügte das Staatssekretariat für Migration (SEM) gegenüber A._ ein bis zum 30. August 2027 gültiges Einreiseverbot und entzog einer allfälligen Beschwerde vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Die Verfügung wurde ihm mit Schreiben des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 24. August 2023 eröffnet. Dagegen gelangte A._ mit Beschwerde vom 20. September 2023 an das Bundesverwaltungsgericht, wobei er in prozessualer Hinsicht um unentgeltliche Rechtspflege sowie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, eventualiter um Sistierung des Verfahrens bis zu einem Entscheid über sein Aufenthaltsgesuch vom 17. Juli 2023, ersuchte. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2024 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und forderte A._ auf, bis zum 9. Februar 2024 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- zu leisten, andernfalls es auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht eintreten werde. Ebenso wies es die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und um Sistierung des Verfahrens ab.
C.
Mit einer als "Einheitsbeschwerde und Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 7. Februar 2024 beantragt A._ dem Bundesgericht unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die Zwischenverfügung vom 10. Januar 2024 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Eventualiter sei die Sache mit der Anweisung, den Sachverhalt rechtsgenügend abzuklären und anschliessend neu zu verfügen, an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt er, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2024 hiess die Abteilungspräsidentin das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bzw. aufschiebende Wirkung in dem Sinne gut, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens in der Schweiz abwarten darf und nicht gehalten ist, den Kostenvorschuss gemäss Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Zwischenverfügung zu bezahlen.
Das Bundesgericht holte keine Vernehmlassung ein.

Erwägungen:
1.
1.1.
Die angefochtene Verfügung, mit der dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht u.a. die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, ist ein Zwischenentscheid (vgl. Urteile 1B_523/2022 vom 29. Juni 2023 E. 1.1; 8C_520/2021 vom 31. Januar 2022 E. 1). Die Anfechtung von Zwischenentscheiden ist u.a. dann möglich, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Für Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, bejaht das Bundesgericht diese Voraussetzung in der Regel (Urteil 2C_354/2023 vom 14. Februar 2024 E. 1.1; vgl.
BGE 129 I 129
E. 1.1). Das trifft auch auf den vorliegenden Fall zu, in dem die Vorinstanz vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss eingefordert hat, mit der Androhung, andernfalls auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2.
Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens folgt der Rechtsweg bei Zwischenentscheiden im Übrigen jenem der Hauptsache (vgl.
BGE 147 III 451
E. 1.3;
137 III 380
E. 1.1; Urteil 4A_437/2021 vom 25. März 2022 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 148 III 314
). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend die Einreise (
Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG
). Dies gilt grundsätzlich auch für Entscheide über ein Einreiseverbot (Urteil 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 1.1). Auf den Beschwerdeführer als italienischen Staatsbürger kommt jedoch das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) zur Anwendung. Nach dessen Art. 11 Ziff. 3 erhalten die unter dieses Abkommen fallenden Personen die Möglichkeit, gegen die Entscheidungen über Beschwerden oder das Nichtergehen einer Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist bei dem zuständigen nationalen Gericht Berufung einzulegen. Gestützt darauf ist
Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG
auf Personen, welche sich auf das FZA berufen können, nicht anwendbar (Urteile 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 1.1; 2C_378/2007 vom 14. Januar 2008 E. 2.1). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher insoweit zulässig.
1.3.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a BGG
). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde berechtigt (
Art. 89 Abs. 1 BGG
) und die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht (
Art. 42 und
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit einzutreten.
Auf die gleichzeitig eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist dementsprechend nicht einzutreten (vgl.
Art. 113 BGG
).
2.
2.1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a und lit. b BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), wobei es jedoch, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG
), nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 148 V 366
E. 3.1;
148 II 392
E. 1.4.1). Die Verletzung von Grundrechten prüft es nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 143 II 283
E. 1.2.2
;
139 I 229
E. 2.2). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 139 I 229
E. 2.2; Urteile 2C_683/2022 vom 5. Januar 2024 E. 3.1; 2C_771/2021 vom 15. September 2022 E. 2.1).
2.2.
Seiner rechtlichen Beurteilung legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (
BGE 147 I 73
E. 2.2). Ein solcher Mangel ist in der Beschwerde explizit vorzubringen und nach den qualifizierten Anforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
zu begründen (
BGE 148 IV 356
E. 2.1;
147 IV 73
E. 4.1.2;
144 V 50
E. 4.2).
3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.1.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (
BGE 149 I 153
E. 2.2). Dazu gehören insbesondere die Rechte, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 147 I 433
E. 5.1).
3.2.
Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge im Wesentlichen nur damit, dass er Tatsachen aufzählt, die er im Rahmen des rechtlichen Gehörs hätte mitteilen können. Er legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt haben soll. Im Übrigen ist den Akten des SEM zu entnehmen, dass das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 5. Juli 2022 Gelegenheit gab, zur beabsichtigten Beantragung eines Einreiseverbots Stellung zu nehmen, wovon dieser mit Schreiben vom 8. August 2022 auch Gebrauch machte (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die sinngemäss vorgebrachte Behauptung des Beschwerdeführers, er habe keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, ist somit aktenwidrig. Das rechtliche Gehör wurde nicht verletzt.
4.
Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz beanstandet, zeigt er nicht auf, inwiefern diese offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen soll. Er geht auf die vorinstanzlichen Feststellungen nicht im Einzelnen ein, sondern bezeichnet diese pauschal als "unsachgemäss" und beschränkt sich im Übrigen auf eine blosse Darstellung der eigenen Tatsachensicht. Damit kommt er seiner Rüge- und Begründungsobliegenheit (dazu vorne E. 2.2) nicht nach, weshalb auf das Vorbringen nicht einzugehen ist. Der rechtlichen Beurteilung ist folglich der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen.
5.
In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 29 Abs. 3 BV
, mit der Begründung, die Vorinstanz habe seine Beschwerde gegen das Einreiseverbot zu Unrecht als aussichtslos beurteilt. Nicht angefochten und deshalb nicht zu beurteilen ist hingegen die vorinstanzliche Abweisung der Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und um Sistierung des Verfahrens.
5.1.
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in erster Linie in Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) geregelt (vgl. Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die in dieser Norm genannten Anspruchsvoraussetzungen entsprechen denjenigen von
Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV
(Urteil 2A.314/2002 vom 5. August 2002 E. 4.2). Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Ein Rechtsbegehren gilt als aussichtslos, wenn eine über die nötigen Mittel verfügende Partei bei vernünftiger Überlegung das Risiko eines Prozesses nicht eingehen würde, wenn mit anderen Worten die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (
BGE 142 III 138
E. 5.1; Urteil 2C_471/2022 vom 20. Dezember 2023 E. 6.1).
5.2.
Die Vorinstanz kam in ihren Erwägungen zum Schluss, es sei in summarischer Würdigung der Sach- und Rechtslage davon auszugehen, dass das Einreiseverbot vom 31. August 2022 vor
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA
und
Art. 8 EMRK
standhalte. Die Verlustgefahr sei für den Beschwerdeführer damit beträchtlich grösser als es die Gewinnaussichten sein könnten. Der Beschwerdeführer habe über Jahre hinweg delinquiert und sei wegen Betäubungsmittelhandels aus finanziellen Motiven zu zwei langjährigen Haftstrafen verurteilt worden. Die Vorinstanz nahm in ihrer Begründung auch Bezug auf das Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021, in dem das Bundesgericht ein Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz mit Hinweis auf dessen schwerwiegende Delinquenz und bedeutende Sozialhilfeabhängigkeit verneinte, und auf das Urteil 2C_693/2022 vom 28. April 2023, in dem das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Wiedererwägungsgesuchs zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführer keine wesentliche Änderung der Umstände seit dem Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021 dartun konnte.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Beschwerde erscheine "zusammenfassend" nicht aussichtslos bzw. es erscheine aufgrund der aktuellen Situation nicht offensichtlich, dass sie aussichtslos sei. Dieser Schlussfolgerung gehen in der Beschwerdeschrift hauptsächlich allgemeine rechtliche Ausführungen voraus, die keinen Bezug zum konkreten Sachverhalt aufweisen.
5.3.
Nach
Art. 67 Abs. 1 lit. c AIG
hat das SEM gegenüber weggewiesenen Ausländern ein Einreiseverbot zu verfügen, wenn sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese gefährden.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erlaubt Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wenn sie gesetzlich vorgesehen und zur Wahrung eines in dieser Bestimmung genannten Interesses notwendig sind, zu denen u.a. die öffentliche Sicherheit und die Aufrechterhaltung der Ordnung zählen. Nach
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA
dürfen die durch das FZA eingeräumten Rechte - u.a. das Recht auf Einreise (
Art. 3 FZA
und
Art. 1 Ziff. 1 Anhang I FZA
) - durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erforderlich sind. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung rechtfertigt eine Einschränkung nach dieser Norm nur, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt (
BGE 145 IV 364
E. 3.5.2;
139 II 121
E. 5.3 S. 126;
136 II 5
E. 4.2). Analoge Voraussetzungen gelten in Bezug auf Einschränkungen nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(vgl. Urteile 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 8.3; 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 2.4; 2A_626/2004 vom 6. Mai 2005 E. 5.2.3).
Der Beschwerdeführer wurde vor dem Erlass des Einreiseverbots rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen, nachdem er über rund 30 Jahre hinweg mehrfach straffällig geworden war. Das Bundesgericht erwog in seinem die Wegweisung betreffenden Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021 insbesondere, dass der Beschwerdeführer nach seiner Verurteilung zu vier Jahren Freiheitsstrafe in Italien unmittelbar im Anschluss an die Entlassung aus dem italienischen Strafvollzug in der Schweiz erneut schwer straffällig geworden und zu 42 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Es attestierte ihm - trotz seiner gesundheitlichen Angeschlagenheit - eine relevante Rückfallgefahr und ging von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA
aus (dort E. 5.4 f.). Im Urteil 2C_693/2022 vom 28. April 2023 betreffend die Wiedererwägung kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seit dem früheren Verfahren keine wesentliche Änderung der Umstände darzutun vermochte (dort E. 3.3). Eine solche Änderung vermag er auch im vorliegenden Verfahren nicht aufzuzeigen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage von einer nach wie vor hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung seitens des Beschwerdeführers ausging. Soweit das auf
Art. 67 Abs. 1 AIG
abgestützte Einreiseverbot überhaupt Rechte des Beschwerdeführers aus dem FZA oder aus
Art. 8 EMRK
tangiert, ist es nach diesem eingeschränkten Prüfmassstab zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit als zulässig zu beurteilen. Die Vorinstanz hat die dagegen erhobene Beschwerde daher zu Recht als aussichtslos erachtet. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wurde somit nicht verletzt.
6.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach abzuweisen. Sie ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen als von vornherein aussichtslos zu beurteilen, weshalb auch der für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).