Urteil 4A_528/2019 (2020)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits :
A.
A.a.
La banque privée H._ a été fondée en xxx par I._. Ses descendants demeurés à Genève constituent la branche genevoise de la famille, alors que ses descendants qui se sont installés en France constituent la branche française.
J._, de la branche genevoise, qui fut associé de 1909 à 1962, a eu deux fils, K._ et L._, qui furent également associés de la banque.
A.b.
Le 14 décembre 1982, peu avant le départ à la retraite de L._ (au 31 décembre 1982), le collège des associés-gérants de la banque, composé de huit personnes, a conclu un Acte d'association (ci-après: l'AA de 1982). K._ restait alors le seul à représenter la branche genevoise au sein de l'Association, celle-ci comprenant aussi des membres n'ayant pas de liens de parenté avec la famille M._. Désormais seuls les fils de U._ - les petits-fils de L._ -, F._ et G._, et celui de K._, A._, pouvaient entrer en considération pour une association éventuelle au titre de membres de la branche genevoise.
Considérant que la présence de membres de la branche genevoise dans le collège des associés était dans l'intérêt de tous les associés, constituant un atout commercial, les huit associés-gérants ont conclu l'AA de 1982. Cet acte stipule notamment:
Article 4:
" La décision d'admettre un nouvel associé-gérant ne doit procéder que de considérations d'intérêt général en fonction des seuls mérites de l'intéressé. La forme de société en nom collectif implique une confiance absolue entre tous les associés et une dédication égale aux intérêts de l' "Association " ".
Article 5:
" Compte tenu de ce qui précède, les associés autres que ceux de la branche genevoise de la famille M._ s'engagent à maintenir celle-ci dans l''Association' en acceptant comme associés, pour autant qu'ils les en jugent dignes et capables, les descendants de J._ porteurs du nom. Cette règle sera notamment observée pour A._, F._ et G._ sus-nommés, pour autant qu'ils le souhaitent ".
Article 15:
" Dans le but de maintenir dans la banque une participation représentative de la branche genevoise de la famille M._ aussi longtemps que sont vivants des bénéficiaires possibles des dispositions de l'art. 5 ci-dessus, les associés-gérants s'engagent à lui réserver une part ou l'équivalent d'au moins vingt pour-cent du capital et de l'avance d'actionnaires chez N._ [...] "
L'art. 19 contient en outre des dispositions sur la répartition, parmi les associés-gérants de la branche genevoise, des quotes-parts du goodwill d'un ancien associé-gérant membre de cette branche et sur la répartition de ces quotes-parts dans l'éventualité où il n'y aurait plus d'associés-gérants de la branche genevoise dans la banque.
En vertu de l'art. 20, le jour où la branche genevoise de la famille M._ cesserait de compter un ou des descendants porteurs du nom susceptibles de bénéficier des dispositions de l'art. 5, les associés restants se répartiront entre eux le droit éventuel au goodwill du dernier associé de la branche ou de la Fondation mentionnée à l'art. 19 c.
L'art. 21 contient une clause compromissoire en ces termes: " La clause arbitrale instituée par le contrat de société H._ du 30 décembre 1976 est applicable au présent Acte d'association ". Le premier paragraphe de la clause arbitrale du contrat de 1976 a la teneur suivante:
" Toutes réclamations, prétentions ou actions résultant du présent acte, notamment de son interprétation ou de son exécution, seront portés devant un tribunal arbitral de trois membres siégeant à Genève, lequel statuera souverainement et sans appel, à l'exclusion de la juridiction ordinaire ".
A.c.
Le fils de K._, A._ a été associé de 1985 à octobre 2001. Le fils de L._, U._, qui a été employé de la banque, a été exclu de celle-ci en 1972.
F._ (1966) et G._ (1968) (ci-après: les demandeurs ou les intimés), sont les fils de U._ et les petits-fils de L._. F._ n'a jamais travaillé dans la banque. G._ y a travaillé dès 2001, sans avoir été nommé associé.
A.d.
A.d.a.
Au fil des ans, au gré des entrées et sorties des associés-gérants, ceux-ci ont signé trois AA subséquents, l'AA de 1986, l'AA de 1987 et l'AA de 1988.
Le texte de ces trois AA est presque identique à celui de l'AA de 1982. En particulier, l'art. 5 de ces différents actes a la même teneur que celui de l'AA de 1982, sauf que le nom de A._ a été enlevé puisqu'il est devenu associé et que le fils de celui-ci, O._, y a été ajouté dès l'AA de 1986. Ces AA contiennent une clause compromissoire par renvoi au Contrat de société du 1er novembre 1986, clause dont le contenu est identique à celle de l'AA de 1982 sus-exposée.
Sur les cinq défendeurs encore en cause et qui recourent, seuls B._ et D._ (remplacé en procédure par ses héritiers) ont signé l'AA de 1982. Les trois autres défendeurs, A._ et E._ (représenté en procédure par ses héritiers) ont signé les AA de 1986, 1987 et 1988 alors que C._ n'a signé que l'AA de 1988.
A.d.b.
Au cours des ans, la structure de la banque elle-même a été modifiée.
Ainsi, le 1er janvier 1991, la banque a fusionné avec une autre banque privée, P._, les actifs et passifs étant transmis à Q._. H._ a été dissoute.
En prévision de cette fusion, les associés-gérants de H._ ont signé un protocole d'accord de 1990.
En 2002, la nouvelle entité a également fusionné par absorption avec une autre banque. En 2014, l'entité qui en était issue a été transformée en société anonyme sous la raison sociale S._ & Cie SA.
A.e.
F._ et G._ ont déclaré qu'en 1999, après la mort de leur père, ils ont découvert dans son bureau, qui avait appartenu auparavant à leur grand-père (décédé en 1983), deux projets de l'AA de 1982 et le testament de leur arrière-grand-père J._. Par l'intermédiaire de leur avocat, ils ont informé les associés de la banque qu'ils avaient découvert un document de L._ " faisant état de certains droits de cette branche de la famille M._ à travailler dans l'entreprise et participer au ' goodwill ' sous certaines conditions ".
F._ a eu un entretien en vue d'un éventuel emploi auprès de Q._, mais il n'a pas été retenu. Le 15 décembre 2006, F._ a demandé à être accepté en qualité d'associé et à recevoir les documents relatifs à la fondation de famille évoquée dans les accords passés entre les associés, ce qui lui a été refusé. Il a réitéré sa demande en 2007. En 2008, un procès a opposé R._ à F._ et T._ SA devant les autorités judiciaires vaudoises au sujet de l'usage de deux marques de commerce.
G._ a quitté la banque en mars 2010, sans avoir été nommé associé.
B.
Le 13 décembre 2016, F._ et G._ ont déposé une demande d'arbitrage contre 31 défendeurs, comprenant notamment S._ & Cie SA, en faisant valoir des droits tirés du projet d'AA de 1982 qu'ils avaient découvert. Ils ont conclu en substance et essentiellement à la condamnation solidaire des défendeurs à leur payer un montant en francs suisses, avec intérêts, que devrait déterminer le tribunal arbitral, pour les dommages qui leur ont été causés par les défendeurs du fait de leur traitement inéquitable et injuste (art. 5, 15 et 20). Ils n'ont eu connaissance des AA de 1986, 1987 et 1988 qu'ont produit les défendeurs qu'au cours de la procédure arbitrale en mars 2018.
Les 31 défendeurs ont conclu d'emblée à l'incompétence du tribunal arbitral, au motif que la clause d'arbitrage se trouvait dans un acte n'ayant été signé ni par les demandeurs ni par l'immense majorité des défendeurs et que les accords entre les associés-gérants de 1982 n'ont pas été repris dans le cadre des modifications subies par la banque ensuite des différentes fusions.
Par sentence arbitrale sur la compétence du 30 septembre 2019, le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent à l'égard de 26 défendeurs. En revanche, il s'est déclaré compétent à l'égard de 5 défendeurs.
C.
Les cinq défendeurs à l'égard desquels le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent, soit A._, B._, C._ et les membres des deux hoiries de D._ et de E._ (ci-après: les cinq défendeurs et recourants) ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 30 octobre 2019. Ils concluent à ce que la sentence arbitrale soit annulée et qu'il soit dit que le tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître du litige entre les deux demandeurs et eux-mêmes, la cause étant renvoyée au tribunal arbitral pour nouvelle décision sur l'allocation des frais de la procédure arbitrale. Ils reprochent au Tribunal arbitral de s'être déclaré à tort compétent à leur égard, violant l'
art. 393 let. b CPC
, alternativement que la sentence est arbitraire dans son résultat (
art. 393 let
. e CPC). En bref, ils invoquent que les demandeurs ne peuvent déduire de droits de l'art. 5 de l'AA de 1982, subsidiairement, que celui-ci a été révoqué et, partant, qu'ils ne peuvent invoquer la clause arbitrale (défaut de portée subjective de la clause compromissoire du côté des demandeurs). Ils invoquent aussi qu'eux-mêmes ne sont pas liés par cette clause arbitrale (défaut de portée subjective du côté des défendeurs).
Les demandeurs intimés concluent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. En bref, le grief d'arbitraire dans le résultat (
art. 393 let
. e CPC) n'est pas motivé de manière suffisante et convaincante; les griefs d'incompétence ont été rejetés à la suite d'un examen approfondi; quant aux griefs d'arbitraire (stipulation pour autrui et irrévocabilité), il ne s'agit que de questions de droit, pour lesquelles l'arbitraire n'entre pas en jeu.
Les défendeurs recourants ont encore répliqué et les demandeurs intimés ont dupliqué.
Le tribunal arbitral a fait parvenir le dossier de la procédure, sans se déterminer.
Les autres défendeurs, en qualité d'intéressés à la procédure, ont indiqué, par leurs avocats respectifs, qu'ils se rallient à l'argumentation juridique défendue par les recourants et concluent à l'admission du recours.

Considérant en droit :
1.
1.1.
Le recours en matière civile est recevable contre les sentences rendues dans un arbitrage interne aux conditions fixées par les art. 389 à 395 CPC (
art. 77 al. 1 let. b LTF
) lorsque, comme c'est ici le cas, les parties n'ont pas fait usage de la possibilité d'un opting out prévue à l'
art. 353 al. 2 CPC
(
ATF 140 III 267
consid. 1.1).
Seuls sont recevables les griefs limitativement énumérés à l'
art. 393 CPC
. Il est donc exclu de faire valoir, dans un tel recours, que la sentence viole le droit fédéral au sens de l'
art. 95 let. a LTF
, qu'il s'agisse de la Constitution fédérale ou de la législation fédérale (arrêts 4A_422/2015 du 16 mars 2016 consid. 2, non publié aux
ATF 142 III 284
; 4A_355/2016 du 5 août 2016 consid. 2.1).
Voie de droit extraordinaire, le recours en matière civile est purement cassatoire (cf. l'
art. 77 al. 2 LTF
qui exclut l'application de l'
art. 107 al. 2 LTF
dans la mesure où cette disposition permet au Tribunal fédéral de statuer sur le fond de l'affaire). Toutefois, lorsque le litige porte sur la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le Tribunal fédéral pouvait constater lui-même la compétence ou l'incompétence de celui-ci (
ATF 136 III 605
consid. 3.3.4 p. 616;
128 III 50
consid. 1b; arrêt 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 2.3).
1.2.
La sentence arbitrale admettant la compétence du tribunal arbitral dans l'action des demandeurs à l'égard des cinq défendeurs recourants est une décision incidente sur la compétence (art. 389, 392 let. b et 393 let. b CPC). Ayant été notifiée à ceux-ci le 1er octobre 2019, le recours au Tribunal fédéral formé le 30 octobre 2019 a été interjeté en temps utile (
art. 389 al. 2 CPC
et 100 al. 1 LTF).
En tant que les recourants concluent à ce qu'il soit dit et constaté que le tribunal arbitral n'est pas compétent, autrement dit à ce que leur exception d'incompétence (
art. 359 al. 2 CPC
) soit admise, leur chef de conclusions est recevable.
2.
2.1.
Saisi du grief d'incompétence de l'
art. 393 let. b CPC
, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit (in rechtlicher Hinsicht), y compris les questions préalables de droit matériel, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 144 III 559
consid. 4.1;
142 III 220
consid. 3.1;
140 III 477
consid. 3.1, 134 consid. 3.1). La question de la portée subjective de la convention d'arbitrage à des tiers non-signataires, qualifiée aussi d'extension subjective (compétence ratione personae; cf. consid. 3 ci-dessous) est englobée dans celle de compétence et d'incompétence au sens de cette disposition.
2.2.
Par contre, le Tribunal fédéral ne revoit en principe pas les constatations de fait de la sentence attaquée (art. 77 al. 2 en relation avec les
art. 97 et 105 al. 2 LTF
), à moins que l'un des autres griefs mentionnés à l'
art. 393 CPC
ne soit soulevé à l'encontre de cet état de fait ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux (
art. 99 al. 1 LTF
) ne doivent être exceptionnellement pris en considération (
ATF 138 III 29
consid. 2.2.1 p. 34; arrêt 4A_390/2014 du 20 février 2015 consid. 3.1).
Le recourant peut en particulier invoquer que la sentence est arbitraire dans son résultat parce qu'elle repose sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier au sens de l'
art. 393 let
. e, 1ère hypothèse, CPC. Il y a constatation de fait manifestement contraire aux faits résultant du dossier lorsque le tribunal arbitral, à la suite d'une inadvertance, s'est mis en contradiction avec les pièces du dossier, soit en perdant de vue certains passages d'une pièce déterminée ou en leur attribuant un autre contenu que celui qu'ils ont réellement, soit en admettant par erreur qu'un fait est établi par une pièce alors que celle-ci ne donne en réalité aucune indication à cet égard (motif repris de l'
art. 36 let
. f aCA, dont la jurisprudence conserve toute sa valeur; cf. arrêts 5A_978/2015 du 17 février 2016 consid. 3; 4A_511/2013 du 27 février 2014 consid. 2.3.2, in ASA 2014 609; 4A_395/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1, in ASA 2013 167). La façon dont le tribunal arbitral exerce son pouvoir d'appréciation des preuves ne peut donc pas faire l'objet d'un recours (
ATF 131 I 45
consid. 3.6 et 3.7; arrêts 4A_395/2019 du 2 mars 2020 consid. 6.1; 4A_599/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.1; 5A_978/2015 précité consid. 3 et les arrêts cités).
3.
3.1.
La convention d'arbitrage de l'
art. 357 CPC
est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige (s) existant (s) (compromis arbitral) ou futur (s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (
ATF 142 III 239
consid. 3.3.1;
140 III 367
consid. 3.1;
138 III 29
consid. 2.2.3 p. 35; arrêt 4A_676/2014 du 3 juin 2015 consid. 3.2.2).
En vertu de l'
art. 359 al. 1 CPC
, en cas de contestation de sa compétence, le tribunal arbitral doit examiner la validité de la convention d'arbitrage, son contenu, sa portée et la régularité de sa composition. Par portée (Tragweite, la portata), il y a lieu d'entendre le champ d'application objectif (objektive Tragweite; sachlicher Geltungsbereich) et le champ d'application subjectif (subjektiver Tragweite; subjektiver Geltungsbereich) de la convention d'arbitrage (MÜLLER-CHEN/EGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., Zurich 2016, n° 16 ss ad
art. 359 CPC
).
Selon la jurisprudence, lorsqu'il examine la portée subjective de la convention d'arbitrage, le tribunal arbitral doit déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (
ATF 145 III 199
consid. 2.4 p. 202;
134 III 565
consid. 3.2;
128 III 50
consid. 2b/aa p. 54; arrêt 4A_473/2016 du 16 février 2017 consid. 4.1; 4A_627/2011 du 8 mars 2012 consid. 3.2). En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants. Toutefois, la jurisprudence recense diverses hypothèses pouvant conduire à ce qu'une convention d'arbitrage oblige des personnes qui ne l'ont pas signée ou n'y sont pas mentionnées (arrêt 4A_124/2020 du 13 novembre 2020 consid. 3.3.1, destiné à la publication). Il en est notamment ainsi :
- en cas de cession de créance, de reprise de dette (simple ou cumulative) ou de transfert d'une relation contractuelle (
ATF 134 III 565
consid. 3.2;
129 III 727
consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités);
- lorsqu'un tiers s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage, si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (
ATF 134 III 565
consid. 3.2;
129 III 727
consid. 5.3.2 p. 737, arrêt 4A_124/2020 précité consid. 3.3.2, destiné à la publication); cette jurisprudence, fondée sur les règles de la bonne foi, permet de déduire du comportement d'une partie la volonté d'adhérer à un contrat qu'elle n'a pas signé et de se soumettre à la clause arbitrale qui y figure (sur les conditions de l'admission d'une telle volonté, cf. l'arrêt 4A_473/2018 du 5 juin 2019 consid. 5.1.2; 4A_646/2018 du 17 avril 2019 consid. 2.4, et les arrêts cités).
- lorsque les conditions du principe de la transparence (Durchgriff) sont réalisées (sur ce principe dégagé de l'interdiction de l'abus de droit, cf.
ATF 132 III 489
consid. 3.2;
121 III 319
consid. 5a/aa;
102 III 165
consid. II.1), la clause d'arbitrage liant non pas la personne qui a formellement conclu le contrat, mais le tiers qui forme avec elle une unité économique (arrêts 4C.40/2003 du 19 mai 2003 consid. 4.1; 4A_160/2009 du 25 août 2009 consid. 4.3).
- en faveur du bénéficiaire d'une stipulation pour autrui parfaite au sens de l'
art. 112 al. 2 CO
(Vertrag zugunsten eines Dritten) : sauf convention contraire, le bénéficiaire d'une telle stipulation peut déposer une requête d'arbitrage puisqu'il acquiert, contre le débiteur (ou promettant), une créance avec tous les droits de préférence et autres droits accessoires rattachés à celle-ci, y compris donc la clause compromissoire, et qu'il n'est pas dans le pouvoir du stipulant ni du promettant de l'en empêcher (arrêt 4A_44/2011 du 19 avril 2011 consid. 2.4.1); la question de savoir s'il peut être attrait contre son gré dans la procédure arbitrale relative à l'obligation stipulée en sa faveur, qui est controversée en doctrine, a été laissée ouverte (arrêt 4A_44/2011 précité consid. 2.4.1).
En revanche, en matière de sûretés telles que le cautionnement, le porte-fort ou la garantie bancaire, le tribunal arbitral ne saurait admettre sa compétence pour statuer sur les droits du créancier à l'égard du garant du seul fait que le contrat liant le créancier et le débiteur contient une convention d'arbitrage (arrêt 4A_44/2011 précité consid. 2.4.1;
ATF 134 III 565
consid. 3.2et les références).
3.2.
Le Tribunal fédéral examine librement la question de savoir si des tiers non-signataires sont liés, y compris les questions de droit matériel préalables (cf. ci-dessus consid. 2; cf. SCHOTT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, n° 20 ad
art. 393 CPC
). En effet, seule une clarification complète de ces questions contribuera à éviter, d'une part, qu'une partie ne se voie privée de la possibilité de soumettre sa prétention à un juge parce que ni le tribunal arbitral ni le juge ordinaire ne se reconnaîtraient compétents et, d'autre part, même en l'absence d'un conflit négatif (lorsque le juge ordinaire se déclarerait compétent alors que le tribunal arbitral s'est déclaré incompétent), que la réglementation choisie des compétences ne soit pas respectée (cf.
ATF 117 II 94
consid. 5a p. 97).
4.
En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable que le droit suisse, tel qu'il résulte de la loi et de la jurisprudence, est applicable à la convention d'arbitrage.
Le Tribunal arbitral a admis sa compétence à l'égard des cinq défendeurs recourants. En ce qui concerne les quatre points encore litigieux devant le Tribunal fédéral, il a examiné d'abord si les demandeurs pouvaient se prévaloir de la clause arbitrale (1) en raison de la conclusion d'une stipulation pour autrui parfaite et (2) irrévocable, ce qu'il a admis, et ensuite (3) si les cinq défendeurs pouvaient être attraits devant lui parce qu'ils avaient souscrit (ou consenti) à l'AA de 1982 et (4) parce que leurs obligations avaient survécu à la dissolution de la société H._ en 1991, ce qu'il a également admis.
5.
Dans un premier grief, invoquant la violation de l'
art. 393 let. b CPC
et l'arbitraire dans les constatations de fait de l'
art. 393 let
. e CPC, les défendeurs recourants contestent que les demandeurs puissent se prévaloir de la clause d'arbitrage pour les attraire devant le tribunal arbitral, au motif que l'art. 5 de l'AA ne contient pas une stipulation pour autrui parfaite, mais seulement une stipulation pour autrui imparfaite. Comme le tribunal arbitral l'a constaté, les défendeurs admettent que si les demandeurs étaient bénéficiaires d'une stipulation pour autrui parfaite, le tribunal arbitral serait compétent à leur égard.
5.1.
Il s'agit ici de statuer sur la portée subjective de la clause d'arbitrage en ce qui concerne les demandeurs, laquelle dépend de l'existence ou non d'une stipulation pour autrui parfaite à l'art. 5. Le Tribunal fédéral examine librement la qualification juridique à donner à cette stipulation, sur la base des faits constatés, à moins qu'ils ne se révèlent inconciliables avec les pièces du dossier.
5.2.
Il s'impose tout d'abord de rappeler la distinction entre la stipulation pour autrui parfaite et la stipulation pour autrui imparfaite au sens de l'
art. 112 CO
.
La stipulation pour autrui imparfaite (Vertrag auf Leistung an Dritte;
art. 112 al. 1 CO
) ne confère au tiers aucun droit de créance, seul le stipulant pouvant agir en exécution de la prestation contre le promettant, le tiers n'ayant que le droit de la recevoir de ce dernier, mais non celui d'agir en exécution (
ATF 139 III 60
consid. 5.2 p. 64).
La stipulation pour autrui parfaite (Vertrag zugunsten eines Dritten;
art. 112 al. 2 CO
) confère au tiers le droit d'exiger directement l'exécution de la prestation de la part du promettant et, le cas échéant, de l'actionner en justice (
ATF 139 III 60
consid. 5.2 p. 64). Le droit du tiers n'est d'abord que provisoire: le stipulant conserve le droit de disposer de la créance; il peut libérer le débiteur de la prestation que celui-ci doit au tiers, ce droit de révocation n'étant toutefois plus possible dès le moment où le tiers déclare au débiteur qu'il entend user de son droit (
art. 112 al. 3 CO
). La stipulation pour autrui parfaite ne se présume pas (
ATF 139 III 60
consid. 5.2 p. 64). La créance découlant de la stipulation pour autrui parfaite appartient au bénéficiaire, même s'il l'ignore (arrêt 4C.470/1994 du 4 août 1995 consid. 2a, in ZBGR 1996 p. 338; ZELLWEGER-GUTKNECHT, Basler Kommentar, n° 6 ad
art. 112 CO
). Il suffit qu'il en ait connaissance au moment de l'exercice de son droit.
5.3.
Aux termes de l'art. 5 de l'AA de 1982, " les associés autres que ceux de la branche genevoise de la famille M._ s'engagent à maintenir celle-ci dans l''Association' en acceptant comme associés, pour autant qu'ils les en jugent dignes et capables, les descendants de J._ porteurs du nom. Cette règle sera notamment observée pour A._, F._ et G._ sus-nommés, pour autant qu'ils le souhaitent ".
Cet article a été repris, avec l'ajout d'un nouveau descendant, dans chacun des AA subséquents de 1986, 1987 et 1988.
5.3.1.
Le tribunal arbitral a estimé devoir rechercher la volonté réelle et commune des parties conformément à l'
art. 18 CO
. Tenant compte de l'exposé préalable de l'AA de 1982, du texte des art. 5, 15 et 19, du contexte dans lequel a été conclu l'AA de 1982 et du témoignage de l'associé C._, il a retenu que la présence de membres de la branche genevoise dans le collège des associés était reconnue comme étant dans l'intérêt de tous les associés, essentiellement comme un atout commercial, qu'elle correspondait à une longue pratique au sein de la banque et que les descendants devaient être acceptés comme associés à condition qu'ils en soient jugés dignes et capables, tradition qui devait être perpétuée et à laquelle les associés accordaient une grande importance. Selon la volonté réelle des parties, les demandeurs étaient bénéficiaires d'une stipulation pour autrui parfaite, même si elle n'implique pas nécessairement un droit de devenir associé, les professeurs Stoffel et Kunz, dans leurs avis de droit, admettant une obligation contractuelle. Le tribunal arbitral a renoncé à trancher, à ce stade, la nature exacte de cette obligation, cette question concernant exclusivement le fond du dossier. Il a admis que les stipulants de l'art. 5 étaient les frères L._ et K._, associés-gérants de longue date et préparant l'entrée dans la banque de la prochaine génération de la branche genevoise et que ceux-ci avaient l'intention de conférer aux bénéficiaires F._ et G._ le droit de réclamer personnellement l'exécution des obligations stipulées dans l'acte. Le fait que les bénéficiaires n'aient pas été informés se comprend, puisque leur père avait été exclu dix ans auparavant et qu'ils étaient encore jeunes lors de la conclusion de l'acte et que leur grand-père décéda peu après.
Le tribunal arbitral a donc admis que la volonté réelle et commune des parties était de conférer à F._ et G._ le droit de réclamer personnellement l'exécution des obligations et, partant, a retenu la qualification de stipulation pour autrui parfaite.
5.3.2.
Les défendeurs recourants s'en prennent tout d'abord à cette constatation de la volonté réelle des parties, qu'ils considèrent comme manifestement contraire aux pièces du dossier.
Selon la jurisprudence, le juge recherche la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (
ATF 132 III 268
consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1 p. 632;
131 III 606
consid. 4.1). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.2;
118 II 365
consid. 1;
112 II 337
consid. 4a p. 342 s.). L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (
ATF 118 II 365
consid. 1 p. 366 s.). Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises.
Lorsque les recourants s'en prennent à la constatation de fait que constitue la volonté réelle des parties, faisant valoir que le " tribunal arbitral n'a pas établi - et n'a pas pu établir - la réelle et commune intention des parties [...] lorsque les parties à l'acte sujet à interprétation n'ont pas été entendues, ceci en particulier lorsque les témoignages écrits des deux seuls signataires de l'AA 1982 [...] n'ont assurément pas confirmé l'existence d'une stipulation pour autrui parfaite ", que L._ et son frère K._ sont décédés depuis longtemps, ils méconnaissent que, selon la jurisprudence, le tribunal peut déduire la volonté réelle des parties, des déclarations de volonté écrites que celles-ci ont émises et du contexte qui entoure la conclusion du contrat ainsi que de l'esprit de celui-ci et que si, par appréciation selon son expérience générale de la vie, il parvient à la conviction de l'existence d'un accord, il n'a pas à interpréter leurs déclarations selon le principe de la confiance, soit selon le sens qu'un destinataire de bonne foi aurait dû leur prêter.
5.3.3.
Au vu de cette constatation de la volonté réelle des parties, de laquelle il résulte que les parties ont réellement voulu conférer à F._ et G._ le droit de réclamer personnellement l'exécution des obligations contractées, on ne peut que déduire une stipulation pour autrui parfaite au sens de l'
art. 112 al. 2 CO
.
Si le tribunal arbitral a retenu que l'art. 5 n'est pas une clause potestative, c'est parce que la qualité d'associé ne dépend pas du seul vouloir des bénéficiaires, mais est subordonnée à la condition qu'ils en soient dignes et capables. Le tribunal arbitral a par contre admis une obligation contractuelle ferme " de prendre en considération " la candidature des deux intéressés et de juger de bonne foi s'ils en sont dignes et capables, même s'il a renoncé à se prononcer définitivement sur la nature exacte de cette obligation dès lors qu'il s'agit d'une question relevant du fond. Il s'ensuit qu'il n'est logiquement pas possible de suivre les recourants lorsqu'ils comprennent que le tribunal arbitral " a déduit la qualification de stipulation pour autrui parfaite du caractère non potestatif de l'article 5 ". Le caractère non potestatif de la clause et son caractère ferme sont deux choses différentes, ce que les recourants confondent.
Contrairement à ce que laissent entendre les recourants, le fait que les bénéficiaires n'aient pas eu connaissance de leur qualité de bénéficiaires n'est pas déterminant.
5.3.4.
Pour le reste, les arguments des recourants ne changent rien à ce qui précède.
Ainsi, lorsqu'ils font valoir que les circonstances de l'arrêt 4A_44/2011 consid. 2.4.1 sont aux antipodes de la présente affaire, ils méconnaissent que le tribunal arbitral s'y est référé, en soulignant les termes " y compris la clause compromissoire ", uniquement pour rappeler que le Tribunal fédéral a, pour la première fois, tranché la question de savoir si la clause compromissoire s'étendait au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui parfaite, à quoi celui-ci a répondu par l'affirmative.
Lorsqu'ils lui reprochent d'avoir considéré que l'art. 5 n'est pas une clause potestative, mais à tout le moins une obligation ferme, ils omettent également de préciser que cette considération a été faite en lien avec le refus du tribunal arbitral de se prononcer, à ce stade de la procédure, sur la nature exacte des obligations des associés-gérants, et non avec la distinction entre la stipulation pour autrui parfaite et la stipulation pour autrui imparfaite, à savoir du droit des bénéficiaires.
Lorsque, subsidiairement, pour le cas où une stipulation pour autrui parfaite serait admise, ils se plaignent de constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier, ils méconnaissent que la volonté réelle des parties telle que déterminée par le tribunal résulte de son appréciation des preuves et que, par conséquent, elle lie le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2).
6.
Dans un deuxième grief, subsidiairement, pour le cas où une stipulation pour autrui parfaite serait admise, les défendeurs recourants s'en prennent à l'irrévocabilité de celle-ci, qu'a admise le tribunal arbitral, lui reprochant une violation de l'
art. 112 al. 3 CO
et, subsidiairement, une constatation manifestement contraire aux faits résultant du dossier (
art. 393 let
. e CPC).
Savoir si la stipulation pour autrui parfaite est révocable ou irrévocable entre également dans le champ d'application subjectif de la clause arbitrale. Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral doit examiner librement, puisqu'il s'agit de déterminer qui, du tribunal arbitral ou de la juridiction étatique, devrait, en cas d'admission de la révocabilité, statuer sur la question de savoir si elle a effectivement été révoquée, expressément ou tacitement.
6.1.
Selon l'
art. 112 al. 3 CO
, en cas de stipulation pour autrui parfaite, dès le moment où le tiers déclare au débiteur qu'il entend user de son droit, il ne dépend plus du créancier de libérer le débiteur. Le droit du tiers bénéficiaire est un droit propre et originaire qui naît de la conclusion du contrat entre le stipulant et le promettant. Il n'est toutefois que provisoire, puisque le stipulant peut délier le promettant du devoir de prester au tiers. Le stipulant conserve en effet le droit de disposer de son droit, mais son droit de révocation s'éteint dès le moment où le bénéficiaire déclare au débiteur qu'il entend user de son droit, déclaration qui suppose qu'il ait alors connaissance de son droit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11e éd., Zurich 2020, T. II, n° 3899 et les références citées).
L'
art. 112 al. 3 CO
est de droit dispositif; les parties peuvent donc y déroger (arrêt 4C.470/1994 précité consid. 2d; TEVINI-DU PASQUIER, Commentaire romand, 2e éd., n° 22
art. 112 CO
; ZELLWEGER-GUTKNECHT, Basler Kommentar, n° 18 ad
art. 112 CO
; WEBER, Berner Kommentar, n° 150-152 ad
art. 112 CO
). Si les parties n'ont rien prévu, en vertu de la règle de l'
art. 112 al. 3 CO
, le tiers ne peut être privé de son droit à compter du moment où il a déclaré au débiteur qu'il entend user de son droit (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrecht, T. II, Zurich 1974, p. 247). En effet, conformément aux règles applicables au complètement du contrat, les règles légales dispositives s'appliquent à titre supplétif lorsqu'une question de droit n'a pas été réglée par les parties et servent donc à combler la lacune de leur contrat; le juge appelé à compléter le contrat doit donc dans l'ordre commencer par examiner s'il existe une disposition légale supplétive traitant de la question qu'il doit résoudre, et ce en raison de la priorité reconnue à la loi (
art. 1 al. 1 CC
), et ensuite seulement, à défaut d'une telle disposition, rechercher la volonté hypothétique des parties (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11e éd., Zurich 2020, T. I, n° 1254; HOHL, Commentaire romand, 2e éd., 2012, n° 8 note 9 ad Intro
art. 68-83 CO
; CORBOZ, La réception du contrat par le juge: la qualification, l'interprétation et le complètement, in Le contrat dans tous ses états, Berne 2004 p. 169 ss, p. 281; est réservé le cas où une disposition légale supplétive renvoie expressément à la nature de l'affaire ou aux circonstances et, par là, entraîne le renversement de cet ordre).
6.2.
Se référant aux considérations qui l'ont amené à admettre une stipulation pour autrui parfaite, le tribunal arbitral a considéré que la stipulation était irrévocable en se basant sur deux éléments:
Premièrement, alors que le Protocole de 1961 prévoyait la possibilité pour les associés de la branche genevoise de renoncer aux bénéfices et obligations prévus en leur faveur dans cet acte, cette possibilité de révocation n'a pas été reprise dans l'AA de 1982 et le tribunal en a déduit que l'absence de reprise expresse " suggère que les parties à la stipulation de 1982 entendaient qu'elle soit irrévocable ".
Deuxièmement, le Protocole de 1961 a été remplacé par l'AA de 1982 à une époque où il existait une asymétrie et donc un conflit d'intérêts (s'agissant du capital et du goodwill) entre les deux lignées de la branche genevoise, la lignée de L._ ne devant plus être représentée au collège des associés puisque F._ et G._ étaient en bas âge, et que ni leur grand-père ni leur père ne pouvaient donc veiller à la garantie de leurs avantages.
Subsidiairement, le tribunal arbitral a retenu qu'il ne pourrait plus être question de révocation puisque l'un des deux stipulants, L._, est décédé en 1983.
6.3.
C'est à raison que les défendeurs recourants se plaignent de la violation de l'
art. 112 al. 3 CO
et qu'ils font valoir que la stipulation pour autrui parfaite - à supposer valable -, peut être révoquée ou modifiée aussi longtemps que les bénéficiaires n'ont pas fait valoir leur droit comme le prescrit l'
art. 112 al. 3 CO
. Il s'agit plus précisément encore de la violation des règles sur le complètement des lacunes du contrat et, par ce biais, de l'
art. 112 al. 3 CO
. Alors que les parties n'ont rien prévu expressément dans leur contrat concernant la révocabilité/irrévocabilité de la stipulation pour autrui parfaite de l'art. 5, c'est la règle de l'
art. 112 al. 3 CO
qui doit s'appliquer. Retenir, en se référant à un acte passé 21 ans plus tôt, que l'absence de reprise de la clause de révocabilité " suggère " l'irrévocabilité fait non seulement prévaloir une (pseudo) volonté hypothétique des parties sur la règle supplétive, mais surtout cette " suggestion " n'emporte pas la preuve de la volonté des parties de déroger à l'
art. 112 al. 3 CO
.
Il y a donc lieu d'admettre que l'art. 5 institue une stipulation pour autrui parfaite révocable.
Autre est la question de savoir si la stipulation pour autrui parfaite a été révoquée, au plus tard lors de la liquidation de la banque H._ (cf. consid. 8 ci-dessous).
6.4.
Il s'ensuit qu'il est superflu de traiter les autres griefs des recourants tirés notamment du fait que la renonciation à un droit - la possibilité de révoquer la stipulation - ne saurait se déduire du silence du contrat ou encore que l'irrévocabilité violerait les limites de l'engagement excessif au sens de l'
art. 27 CC
.
7.
Dans un troisième grief, les défendeurs recourants soutiennent qu'ils ne sont pas liés par la clause d'arbitrage de l'AA de 1982 dès lors que cet acte a été remplacé et donc abrogé par les AA de 1986, 1987 et 1988. Ils reprochent au tribunal arbitral d'avoir considéré sans fondement juridique valable que l'AA de 1982 a pu subsister à côté des AA subséquents et qu'ils seraient donc liés par ce premier contrat de base par le fait qu'ils ont signé les subséquents.
7.1.
Considérant que l'AA de 1982 liait les associés-gérants et non la banque elle-même, le tribunal arbitral a tout d'abord constaté que deux des défendeurs l'ont signé (B._ et D._ [remplacé en procédure par ses héritiers]) et, partant, sont liés et que, puisque la stipulation pour autrui de l'art. 5 de l'AA de 1982 était irrévocable, ils n'ont pas pu l'abroger.
Pour deux autres défendeurs (E._ [remplacé en procédure par ses héritiers] et A._), il a retenu qu'ils y ont " adhéré comme condition d'entrée dans le collège " et parce qu'ils ont par la suite signé les AA de 1986, 1987 et 1988.
Quant au dernier défendeur (C._), qui n'a signé que l'AA de 1988, il l'a jugé lié en considérant, en se basant sur la jurisprudence relative à l'immixtion d'un tiers dans l'exécution du contrat, que l'AA de 1982 constituait un contrat de base, auquel ont adhéré non seulement ceux qui l'ont signé, mais également ceux qui sont devenus associés ultérieurement, et que cet AA continue d'exister en parallèle, les AA ultérieurs l'ayant simplement mis à jour au gré de l'évolution du collège, mais sans l'abroger. Pour l'admettre, il a exposé cinq arguments:
Premièrement, l'AA de 1982 mentionne aussi les membres " à venir ";
Deuxièmement, les AA subséquents indiquent dans leur exposé préalable l'AA de 1982;
Troisièmement, le système de comptabilisation du goodwill des associés-gérants actifs ou à la retraite introduit dans l'AA de 1982 a été systématiquement mis à jour dans les AA subséquents;
Quatrièmement, l'AA de 1986 a introduit un nouveau bénéficiaire, O._, le fils de A._;
Cinquièmement, puisque l'AA de 1982 précise que les dispositions du protocole de 1961 sont devenues sans objet, le tribunal en déduit que, si les parties aux AA subséquents avaient voulu que chacun remplace le précédent, ils l'auraient précisé.
Le tribunal arbitral a considéré que cette analyse concernant le dernier défendeur s'étendait également aux autres défendeurs et, partant, il a admis que tous avaient consentis à l'AA de 1982.
7.2.
On ne peut que donner raison aux défendeurs recourants lorsqu'ils soutiennent que la construction d'un contrat de base - l'AA de 1982 - continuant d'exister en parallèle avec les AA de 1986, 1987 et 1988, élaborée par le tribunal arbitral, est artificielle et ne repose sur aucun élément probant.
En effet, cette solution s'est imposée au tribunal arbitral uniquement parce que l'arbitrage avait été " introduit en décembre 2016 sur la seule base du projet de l'AA de 1982, les demandeurs n'ayant pas reçu les AA de 1986, 1988 et 1989 (recte: 1986, 1987 et 1988) avant mars 2018 ", et qu'il admettait que la stipulation pour autrui parfaite était irrévocable.
Or, comme on l'a vu plus haut, la stipulation pour autrui parfaite était révocable, sous réserve d'exercice du droit conformément à l'
art. 112 al. 3 CO
, de sorte qu'au gré de l'évolution des membres du collège des associés, un AA comprenant exactement les mêmes clauses dans les mêmes termes, sous réserve des modifications imposées par l'évolution de la situation, a été passé par les nouveaux associés. On ne peut donc qu'adhérer à la conclusion des recourants lorsqu'ils en déduisent que le cercle des associés-gérants liés par les différents accords évoluait au gré des entrées et sorties des associés, raison pour laquelle de nouveaux AA étaient signés régulièrement et que le nouvel AA remplaçait le précédent et l'abrogeait.
D'ailleurs, chacun des AA subséquents contient le même article 5, soit la stipulation pour autrui en faveur des descendants de J._ porteur du nom, et donc en faveur de F._ et G._, auxquels s'est ajouté le nom de O._ dès l'AA de 1986. Aucun des cinq arguments invoqués par le tribunal arbitral ne justifie son interprétation d'un contrat de base perdurant à côté des AA subséquents.
On relève encore que le tribunal arbitral fait à tort usage de la jurisprudence sur l'extension à un tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat, dès lors que la question de savoir si les défendeurs sont liés dépend ici de l'interprétation de l'AA de 1982 et donc de la question de savoir s'ils sont liés conventionnellement par cet acte, et non de l'immixtion dans son exécution.
7.3.
Il n'en demeure pas moins que le dernier de ces AA, l'AA de 1988, a été produit en cours de procédure par les défendeurs, qui soutenaient qu'il ne prévoyait, comme ceux de 1986 et 1987, qu'une stipulation pour autrui imparfaite. Or, cet AA de 1988 contient à l'
art. 5 la
même stipulation pour autrui parfaite en faveur notamment de F._ et G._. C'est ainsi cet AA de 1988 qui constitue le fondement juridique qui lie les associés et, partant, permet aux demandeurs d'invoquer la clause arbitrale pour les attraire devant le tribunal arbitral. Cet AA de 1988 n'ayant été produit par les défendeurs qu'en 2018, on ne saurait reprocher aux demandeurs d'avoir introduit la procédure arbitrale sur la base de l'AA de 1982, voire même du projet de l'AA de 1982.
En tant que les défendeurs recourants affirment que le tribunal arbitral n'aurait été saisi que sur la base de l'AA de 1982, ils ne peuvent être suivis.
En effet, tout d'abord, comme on l'a vu, les défendeurs avaient refusé de renseigner les demandeurs sur les AA, de sorte que ceux-ci ne pouvaient se baser que sur le projet d'AA de 1982. Ensuite, il ne résulte pas de la sentence attaquée que la compétence du tribunal arbitral aurait été limitée à l'AA de 1982, même si celui-ci a construit sa compétence sur ce contrat de base, construction qu'approuvent les demandeurs intimés. Au demeurant, contrairement à ce que les défendeurs affirment, il ressort de l'acte de mission qu'ils ont eux-mêmes " [contesté] que les demandeurs aient disposé d'un quelconque droit, tant sur la base du projet d'acte d'association qu'ils invoquent que sur celle des actes d'association signés en 1982, 1986 et 1988 et [les défendeurs] invoquent en tout état de cause la révocation et la prescription de ces prétendus droits, si tant est qu'ils aient existé ". Il ne saurait donc être contesté que le tribunal arbitral a bien été saisi également des droits tirés des AA subséquents, en particulier du dernier AA de 1988, et qu'ils font partie du litige qui lui a été soumis par les parties.
Il y a donc lieu d'admettre, par substitution de motifs, que le tribunal arbitral est compétent à l'égard des quatre défendeurs B._, E._ (remplacé en procédure par ses héritiers), A._ et C._, tous signataires de l'AA de 1988. En revanche, il ne l'est pas à l'égard de D._ (représenté en procédure par ses héritiers) qui avait alors quitté le collège des associés et n'était donc plus lié par cet AA.
8.
En dernier lieu, sous le titre " les obligations des défendeurs survivent-elles à la dissolution de H._ ", le tribunal arbitral a examiné si la stipulation pour autrui et la clause compromissoire ont survécu à la dissolution de la banque lors de la fusion avec la banque P._.
8.1.
Le tribunal arbitral y a répondu par l'affirmative par une double motivation.
Tout d'abord, il n'a pas pris en considération les déclarations des témoins à propos du protocole d'accord de 1990 - l'associé C._ avait indiqué que les associés de P._ avaient refusé de reprendre la clause dynastique dans la nouvelle société et l'associé B._ que les associés des deux banques ont fait table rase du passé et que tout ce que le protocole ne mentionnait pas était abandonné -. Il avait en effet admis le caractère irrévocable de la stipulation, ce qui excluait que les associés puissent abandonner cette stipulation pour autrui lors de la fusion de 1991.
Ensuite, en ce qui concerne le contrat de fusion de 1991, le tribunal arbitral a considéré que la stipulation pour autrui n'est pas devenue impossible à exécuter de manière absolue. S'il est possible que les obligations en découlant soient devenues, en tout ou en partie, incompatibles avec les nouvelles obligations auxquelles ont choisi de souscrire les anciens associés-gérants de H._ lors des différentes fusions, cela ne ferait que soulever la question d'une éventuelle responsabilité de ces associés-gérants envers les demandeurs, ce qui relèverait du fond du litige.
8.2.
S'il y a une certaine contradiction à déclarer que la stipulation pour autrui est irrévocable et ensuite à examiner si elle avait néanmoins pu prendre fin par la fusion, les recourants ne consacrent aucun titre de leur recours à la question de l'extinction des obligations découlant de l'AA de 1988 lors de la dissolution de la banque H._, respectivement de la fusion avec la nouvelle banque P._. Ils ne développent aucun argument en relation avec le Protocole de 1990 et les déclarations des deux associés témoins. Ils ne s'en prennent pas à la seconde motivation développée en lien avec la fusion de 1991. Ils n'évoquent cette question de la fusion qu'en passant lorsqu'ils s'en prennent à la question de l'irrévocabilité de la stipulation pour autrui, se limitant à affirmer qu'elle " était révocable et a été révoquée au plus tard au moment de la dissolution et de la liquidation de H._. ".
Faute de grief motivé, il n'y a donc pas lieu de revoir cet aspect de la sentence.
9.
En conclusion, l'art. 5 est une stipulation pour autrui parfaite, révocable en vertu de l'
art. 112 al. 3 CO
, de sorte que le tribunal arbitral est compétent à l'égard des deux demandeurs et des quatre défendeurs signataires de l'AA de 1988, en vertu de la clause arbitrale qu'il contient. Il ne faut pas perdre de vue que la question ici débattue doit viser à déterminer quel tribunal - le tribunal arbitral ou le tribunal étatique - doit trancher le litige opposant les parties, et non de trancher la question de fond.
Le recours doit donc être partiellement admis et la sentence arbitrale partiellement annulée en son point (ii) en ce sens que le Tribunal arbitral est compétent à l'égard des demandeurs et des défendeurs B._, E._ (remplacé en procédure par ses héritiers), A._ et C._. En revanche, il ne l'est pas à l'égard de D._ (représenté en procédure par ses héritiers).
Les frais judiciaires et les dépens seront donc répartis entre les parties à raison de 1/5 à la charge des intimés et 4/5 à la charge des recourants. Il n'est pas alloué de dépens aux 26 anciens défendeurs, consorts simples, qui ne sont pas partie au présent recours.
10.
En correction d'une erreur manifeste dans le dispositif transmis aux parties, D3._ est ajouté au dispositif, en qualité d'héritier de feu D._.