Urteil 2C_518/2022 (2023)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Am 22. September 2021 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich (Regierungsrat) eine Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH; LS 818.13; OS 76, 341). Diese sah gemäss § 2 Abs. 1 folgendes vor:
"Die Angestellten von Spitälern, Heimen und Spitex-Institutionen müssen über ein gültiges Zertifikat verfügen oder sich regelmässig auf eine Covid-19-Infektion testen lassen. Die Institutionen ermöglichen den Angestellten die kostenlose Teilnahme am repetitiven Testen."
§ 3 Abs. 1 derselben Verordnung lautete folgendermassen:
"Die Regelungen gemäss §§ 1 und 2 gelten auch für soziale Einrichtungen im Zuständigkeitsbereich des Kantonalen Sozialamtes (KSA)."
Als gültiges Zertifikat im Sinne der genannten Bestimmungen galten ein Covid-19-Impfzertifikat, ein Covid-19-Genesungszertifikat oder ein Covid-19-Testzertifikat gemäss der bundesrätlichen Covid-19-Verordnung Zertifikate vom 4. Juni 2021 (SR 818.102.2). Das repetitive Testen erfolgte mittels Spucktest.
Die Geltungsdauer der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH war bis 24. Januar 2022 befristet, wurde jedoch mit Beschluss des Regierungsrates vom 12. Januar 2022 bis zum 31. März 2022 verlängert (vgl. ABl [Amtsblatt des Kantons Zürich] 2022-01-14). Ab 1. April 2022 war die V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH nicht mehr in Kraft.
B.
Gegen den vorgenannten Verlängerungsbeschluss erhoben A._ und B._ am 11. Februar 2022 im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und bean tragten die Aufhebung von § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH sowie die Aufhebung von Ziff. I des regierungsrätlichen Verlängerungsbeschlusses. Eventualiter sei, wenn die angefochtenen Bestimmungen im Urteilszeitpunkt nicht mehr in Kraft seien, deren Rechtswidrigkeit festzustellen.
Das Verwaltungsgericht schrieb das Verfahren mit Verfügung des Einzelrichters vom 16. Mai 2022 als gegenstandslos geworden ab. Es begründete die Abschreibung im Wesentlichen damit, dass die angefochtene Verordnung nicht mehr in Kraft sei und sich das Verwaltungsgericht bereits mit der Zulässigkeit der Testpflicht auseinandergesetzt (und diese bejaht) habe. Deshalb stelle sich keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung mehr. Auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses werde deshalb nicht verzichtet.
A._ war zum fraglichen Zeitpunkt angestellte Pflegerin eines Spitals im Kanton Zürich, wobei sie nach eigener, unwidersprochener Darstellung privatrechtlich angestellt war. B._ war privatrechtlich angestellte Arbeitsagogin beim C._/ZH, einer sozialtherapeutischen Einrichtung, welche unter anderem Suchtkranke stationär behandelt. Es ist unbestritten, dass die Institutionen, bei welchen A._ und B._ angestellt waren, von § 2 Abs. 1 (Spital) bzw. § 3 (C._/ZH) V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH erfasst wurden. A._ und B._ waren während der Geltungsdauer der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH weder (gegen Covid-19) geimpft noch genesen und nicht bereit, am repetitiven Testen ihres jeweiligen Arbeitgebers teilzunehmen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 27. Juni 2022 beantragen A._ (Beschwerdeführerin 1) und B._ (Beschwerdeführerin 2; beide zusammen Beschwerdeführerinnen) die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Es sei in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass die angefochtenen § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH in der Fassung gemäss Verlängerungsbeschluss vom 12. Januar 2022 rechtswidrig waren. Eventualiter sei die Streitsache in grundsätzlicher Gutheissung der Beschwerde zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen, hat das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerinnen haben repliziert und am 19. Januar 2023 eine weitere Eingabe eingereicht.

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
) und mit freier Kognition (
BGE 146 II 276
E. 1).
1.1.
Mit der Abschreibung des abstrakten Normenkontrollverfahrens als gegenstandslos brachte die Vorinstanz das bei ihr hängige Verfahren zum Abschluss, womit es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
handelt. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen, sofern die Angelegenheit in materieller Hinsicht nicht unter den Ausnahmekatalog von
Art. 83 BGG
fällt, was vorliegend nicht der Fall ist (
BGE 135 II 145
E. 3.2).
1.2.
Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerinnen in der vorliegenden Angelegenheit noch ein schutzwürdiges Interesse haben (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
).
1.2.1.
Das schutzwürdige Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die beschwerdeführende Person mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Es muss daher grundsätzlich
aktuell
sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (vgl. Urteile 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 148 I 89
; 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 147 I 393
). Am aktuellen Interesse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass oder Artikel inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 147 I 478
E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 148 I 89
).
1.2.2.
Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als gegenstandslos erklärt bzw. abgeschrieben. Hat es bereits bei der Beschwerdeeinreichung gefehlt, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (
BGE 142 I 135
E. 1.3.1
;
137 I 23
E. 1.3.1).
1.2.3.
Vorliegend sind die angefochtenen Verordnungsbestimmungen wie die V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH als Ganzes seit dem 1. April 2022 nicht mehr in Kraft (vgl. Bst. A oben). Die entsprechenden Massnahmen waren somit bei Beschwerdeeinreichung (27. Juni 2022) nicht mehr wirksam und die Beschwerdeführerinnen haben demnach an der Beurteilung der Angelegenheit vor Bundesgericht kein aktuelles schutzwürdiges Interesse. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht auf das aktuelle Rechtsschutzinteresse vor Bundesgericht erfüllt sind.
1.2.4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes von
Art. 8 Abs. 1 BV
. Sie machen geltend, auch geimpfte Personen könnten Virenträger sein und andere Personen mit Covid-19 anstecken, weshalb es nicht rechtmässig sei, wenn die vorgenannten Verordnungsbestimmungen (vgl. Bst. A oben) von ungeimpften Angestellten (welche folglich über kein Covid-19-Zertifikat verfügen) die Teilnehme am repetitiven Testen verlangten, nicht aber von geimpften Angestellten.
1.2.4.1.
Das Bundesgericht hat sich mittlerweile im Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 (zur Publikation vorgesehen) ausführlich mit der Vereinbarkeit einer kantonalen Verordnung - welche eine Teilnahme von ungeimpftem Gesundheits- und Pflegepersonal am repetitiven Testen mittels Spucktest vorsah, während Personal mit Covid-19-Zertifikat von der Testpflicht befreit war - mit
Art. 8 Abs. 1 BV
befasst. Die von diesem Urteil betroffene Tessiner Verordnung war während derselben Zeitperiode wie die vorliegende Zürcher Verordnung in Kraft und in beiden Fällen war die Omikron-Variante von Covid-19 im Umlauf (vgl. Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 Bst. D; Begründung des Regierungsrates zur Verlängerung der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH, ABl 2022-01-14). Im Urteil 2C_886/2021 waren somit dieselbe Ausgangslage und dieselbe Rüge zu beurteilen wie im vorliegenden Fall.
Das Bundesgericht hat erwogen, der Kanton Tessin sei davon ausgegangen, dass auch geimpfte Personen bezüglich Covid-19 ansteckend sein könnten, wobei das Risiko von geimpften Personen gegenüber ungeimpften, sich anzustecken und das Virus weiter zu übertragen, reduziert sei (vgl. Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 E. 3.2 und E. 4.4.4.3 Absatz 1 in fine, zur Publikation vorgesehen). Es hat weiter erwogen, dass diese Ungleichbehandlung einen Eingriff in
Art. 8 Abs. 1 BV
darstelle, jedoch sachlich gerechtfertigt sei, auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhe, im öffentlichen Interesse liege und verhältnismässig sei, und zwar unabhängig davon, ob das Personal privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich angestellt ist (Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.4, E. 4.4.5). Es kam zum Schluss, dass die Tessiner Regelung mit
Art. 8 Abs. 1 BV
vereinbar ist (Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.6).
1.2.4.2.
Demnach hat das Bundesgericht die vorliegend aufgeworfene Rechtsfrage bereits beantwortet, sodass sich diese nicht mehr stellt und auch kein Anlass besteht, auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses zu verzichten (vgl. Urteil 2C_507/2022 vom 18. Februar 2023 E.5.6 mit Hinweisen).
1.2.5.
Auch bezüglich der weiteren, von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rüge, das repetitive Testen des ungeimpften Personals von sozialen Einrichtungen mittels Spucktest stelle einen unverhältnismässigen und damit rechtswidrigen Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit dar (
Art. 10 Abs. 2 BV
), besteht kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr:
Auch diesbezüglich hat das Bundesgericht mittlerweile im Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 (zur Publikation vorgesehen) die aufgeworfene Rechtsfrage beantwortet bzw. entschieden, dass repetitives Testen von ungeimpftem Gesundheits- und Pflegepersonal, und zwar inklusive Personal von sozialen Einrichtungen (welche sich unter anderem mit Suchtkranken befassen), verhältnismässig und mit
Art. 10 Abs. 2 BV
vereinbar ist (Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022, zur Publikation vorgesehen, E. 4.4.5.4 und E. 5.2; vgl. zudem bezüglich Vereinbarkeit eines Covid-Spucktests mit
Art. 10 Abs. 2 BV
, insbesondere weil kein schwerwiegender Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit vorliegt, Urteile 2C_852/2022 vom 2. Mai 2023 E. 7.5.3; 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023 E. 7.1 f.; 2C_106/2022 vom 2. November 2022 E. 4.6).
Demnach besteht auch bezüglich dieser weiteren Rüge mangels noch offener Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung kein Anlass, auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses zu verzichten.
1.2.6.
Zudem rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung von
Art. 328 OR
(Titel: "Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers"; sog. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers) und § 39 Personalgesetz des Kantons Zürich vom 27. September 1998 (PG/ZH; LS 177.10) und machen in diesem Zusammenhang auch einen Verstoss gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) geltend. Sie bringen im Wesentlichen vor, die obligatorische Teilnahme von ungeimpftem Personal am repetitiven Testen des Arbeitgebers bzw. die angefochtenen Verordnungsbestimmungen würden einen in
Art. 328 OR
bzw.
§ 39 PG
enthaltenen, arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen. Ausserdem verstosse die genannte Testpflicht, da sie bloss in einer kantonalen Verordnung verankert und mit
Art. 328 OR
als Vorschrift des Bundesrechts unvereinbar sei, gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrecht (
Art. 49 Abs. 1 BV
).
1.2.6.1.
Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern
§ 39 PG
/ZH verletzt sein soll, nachdem die Beschwerdeführerinnen privatrechtlich angestellt sind. Im Weiteren hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass im Arbeitsvertragsrecht des OR vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen ist. Schlechtere Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern gegenüber Kollegen sind deshalb hinzunehmen. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit fällt nur dann in Betracht, wenn eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers zugleich einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellt, d.h. darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Eine solche ist von vornherein nur gegeben, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird. Kurz gesagt müsste eine willkürliche Diskriminierung einzelner Arbeitnehmer vorliegen (
BGE 129 III 276
E. 3.1; Urteil 4A_651/2017 vom 4. April 2018 E.3.3; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: Widmer/Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 30 f. zu
Art. 328 OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 12 zu
Art. 328 OR
). Dass die angefochtenen Verordnungsbestimmungen eine willkürliche Diskriminierung einzelner Arbeitnehmer bezwecken oder bewirken, ist nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.4.1 oben) nicht ersichtlich. Ein Verstoss der angefochtenen Verordnungsbestimmungen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit ist demnach auch im Zusammenhang mit
Art. 328 OR
nicht gegeben. Ausserdem scheidet auch eine Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts aus, denn die angefochtenen Verordnungsbestimmungen verstossen weder gegen Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts noch beeinträchtigen oder vereiteln sie dessen Durchsetzung (vgl. zum Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts
BGE 149 I 25
E. 4.2.1
;
146 I 70
E. 5.2.1
;
143 I 403
E. 7.1).
1.2.6.2.
Das Bundesgericht hat die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen Rechtsfragen betreffend
Art. 328 OR
i.V.m.
Art. 49 Abs. 1 BV
zwar bislang nicht im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie entschieden. Alleine der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen die von ihnen aufgeworfenen Fragen in den Kontext mit Covid stellen, führt jedoch nicht dazu, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entsteht, deren Beantwortung im öffentlichen Interesse liegt.
2.
Da das aktuelle Rechtsschutzinteresse im Wesentlichen während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens entfallen und auf dieses Erfordernis vorliegend nicht zu verzichten ist, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als gegenstandslos abzuschreiben.
2.1.
Erklärt das Bundesgericht einen Rechtsstreit als gegenstandslos, entscheidet es mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds (
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 72 BZP
). Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (vgl.
BGE 142 V 551
E. 8.2;
125 V 373
E. 2a; vgl. Urteile 2C_83/2022 vom 12. Mai 2022 E. 2.1; 2C_1032/2021 vom 14. März 2022 E. 2.1).
2.2.
Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Testpflicht von Gesundheits- und Pflegepersonal (Urteil 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022, zur Publikation vorgesehen), zur Vereinbarkeit (und vor allem Verhältnismässigkeit) des repetitiven Testens von ungeimpften Personen mittels Spucktest mit
Art. 10 Abs. 2 BV
(Urteile 2C_852/2022 vom 2. Mai 2023; 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023; 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022; 2C_106/2022 vom 2. November 2022) und zum allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot im Arbeitsvertragsrecht gemäss OR (
BGE 129 III 276
E. 3.1) ist mutmasslich davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren unterlegen wären. Somit tragen sie die Gerichtskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (
Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG
). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (
Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG
).