Urteil 1C_599/2022 (2023)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A._ richtete am 18. Januar 2022 ein Schreiben an die Schweizerische Bundeskanzlei betreffend die geplante Auslagerung eines Teils der Datenbearbeitung durch den Bund in sogenannte Public Clouds. Er fragte, auf welcher gesetzlichen Grundlage Daten und deren Bearbeitung in Public Clouds ausgelagert werden dürften, und wies auf die Gefahr der Offenbarung (persönlicher) Daten gegenüber Dritten hin. Für den Fall, dass keine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe, verlangte er den Stopp der Datenauslagerung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Zudem ersuchte er gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) um Einsicht in die Abklärungen zur Frage, ob die geplante Auslagerung von Daten und von deren Bearbeitung mit dem Schweizerischen Strafgesetzbuch vereinbar sei.
Die Bundeskanzlei antwortete mit Schreiben vom 21. Januar 2022, die Auslagerung von Daten und von deren Bearbeitung müsse rechtskonform erfolgen, was durch eine vorgängige Prüfung der Rechtskonformität, eine Risikoanalyse und bei Personendaten eine Datenschutzfolgeabschätzung sichergestellt werde. Im Übrigen verwies sie auf die öffentlich zugänglichen Unterlagen zur Cloud-Strategie der Bundesverwaltung.
Daraufhin erhob A._ mit Eingabe vom 9. Februar 2022 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"I Die Bundesverwaltung sei aufgrund einer vorsorglichen Massnahme anzuhalten, sofort sämtliche Aktivitäten im Bereich Cloud Computing mit einem ausländischen Anbieter einzustellen, bis festgestellt werden wird, ob eine hinreichende gesetzliche Grundlage für diese Aktivitäten besteht.
II Die Bundesverwaltung sei anzuhalten, die in der Cloud-Strategie des Bundes (CLOUD-STRATEGIE) erwähnten rechtlichen Abklärungen offenzulegen.
III Es sei festzustellen, dass für die Aktivitäten der Bundesverwaltung zu Cloud Computing mit einem ausländischen Anbieter die erforderliche gesetzliche Grundlage fehlt und diese Aktivitäten gegen bestehendes Bundesrecht verstösst.
IV Die Bundesverwaltung sei anzuhalten, auf sämtliche Aktivitäten in Sachen Einrichtung von Cloud Computing mit einem ausländischen Anbieter zu verzichten, solange keine hinreichende gesetzliche Grundlage in Kraft ist.
V Die Bundesverwaltung sei zu verpflichten, den Status vor der Auslösung der Aktivitäten im Bereich Cloud Computing wiederherzustellen.
VI Die Bundeskanzlei sei dafür zu rügen, dass sie dem Beschwerdeführer den verlangten Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung ohne Begründung vorenthalten hat (Rechtsverweigerung).
VII Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Am 24. März 2022 beantragte die Bundeskanzlei, auf die Beschwerde nicht einzutreten und den Antrag auf vorsorgliche Massnahmen abzulehnen. Zur Begründung legte sie dar, es fehle zum einen an einer Verfügung und damit an einem Anfechtungsobjekt. A._ habe lediglich in pauschaler Art und Weise eine Verfügung verlangt, wobei unklar geblieben sei, auf welche Rechtsgrundlage er sich dabei stütze, und ohne hinreichend darzutun, dass die nötigen Voraussetzungen erfüllt seien. Zum andern fehle es ihm an der Beschwerdelegitimation, da er von allfälligen Auslagerungen in die Cloud nicht intensiver betroffen sei als andere Personen.
Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenverfügung vom 31. März 2022 das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab. Das Gesuch sei zunächst an die Bundeskanzlei zu richten. Dagegen erhob A._ Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 1C_216/2022 vom 28. Juli 2022 hiess dieses das Rechtsmittel wegen Verletzung des Verbots der formellen Rechtsverweigerung gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die Zwischenverfügung auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen ans Bundesverwaltungsgericht zurück.
Das wieder mit der Sache befasste Bundesverwaltungsgericht lud die Bundeskanzlei zur Stellungnahme ein. Diese legte dar, dass der Bund im Rahmen einer Ausschreibung Dienstleistungen im Bereich Public Cloud beschafft habe (sog. Beschaffung WTO 20007). Die entsprechende Ausschreibung und die Vertragsverhandlungen seien von ihr verantwortet worden. Dabei seien jedoch lediglich Rahmenverträge geschlossen worden. Der Entscheid über eine Auslagerung von Daten in eine Public Cloud obliege als Element der Bedarfsverwaltung jedoch derjenigen Verwaltungseinheit, die für die betreffenden Daten verantwortlich sei. Entsprechend werde auch ein allfälliger Vertrag über die Auslagerung von Daten zwischen der jeweiligen Verwaltungseinheit und der Anbieterin geschlossen.
Der Beschwerdeführer schränkte in seiner Stellungnahme dazu sein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen auf jene Daten ein, für die von der Bundesverwaltung noch keine Dienstleistungen im Bereich des Cloud-Computing genutzt würden. Im Weiteren äusserte er sich zu seiner Betroffenheit: In der Bundesverwaltung würden die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), die Bundeskanzlei und das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT) Daten über ihn bearbeiten. Er habe ein schutzwürdiges Interesse daran, dass diese Daten - darunter Steuerdaten - Dritten nicht offenbart würden.
Am 27. Oktober 2022 erliess das Bundesverwaltungsgericht folgende Zwischenverfügung:
"1. Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. Februar 2022 um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Vorinstanz wird aufgefordert, das Bundesverwaltungsgericht vor einem zukünftigen Entscheid über die Auslagerung von Personendaten des Beschwerdeführers in eine (ausländische) Public Cloud zu informieren.
3. Je ein Exemplar des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Oktober 2022 und des Schreibens der Vorinstanz vom 25. Oktober 2022 gehen wechselseitig an die Verfahrensbeteiligten.
4. Der Beschwerdeführer wird darum ersucht, dem Bundesveraltungsgericht ebenfalls bis zum 30. November 2022 schriftlich mitzuteilen, ob er nach Zustellung des Berichts vom 31. August 2022 zum rechtlichen Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung an seinem Begehren um Einsicht in die (im Rahmen der Beschaffung WTO 20007) erfolgten Abklärungen der Vorinstanz bezüglich der gesetzlichen Grundlage für eine Auslagerung von Daten in eine Public Cloud festhält.
5. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteientschädigung wird mit der Hauptsache entschieden.
6. Weitere lnstruktionsmassnahmen erfolgen nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Zwischenverfügung.
7. Diese Verfügung geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz."
B.
Mit Beschwerde vom 15. November 2022 beantragt A._, die Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2022 sei aufzuheben und die Bundesverwaltung sei aufgrund einer vorsorglichen Massnahme anzuhalten, sofort sämtliche nicht bereits implementierten und produktiven, d.h. ins Tagesgeschäft überführten Aktivitäten im Bereich Cloud Computing mit einem ausländischen Anbieter einzustellen, bis festgestellt werde, ob eine hinreichende gesetzliche Grundlage für diese Aktivitäten bestehe. Zudem sei das Verhalten des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend den in der Beschwerde aufgeführten Grundrechtsverletzungen zu rügen. Das Bundesverwaltungsgericht habe zügig über die Beschwerde zu entscheiden und folglich auf die erstinstanzliche Verfügung der Bundeskanzlei zu verzichten. Schliesslich sei festzustellen, dass die erstinstanzliche Zuständigkeit dieses Verfahrens vollumfänglich bei der Bundeskanzlei liege.
Die Bundeskanzlei beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst auf deren Abweisung. Der Beschwerdeführer hat eine Replik eingereicht.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2022 hat das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.

Erwägungen:
1.
1.1.
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht betrifft den Datenschutz und das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung. In diesem Bereich steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
).
1.2.
Angefochten ist eine Zwischenverfügung, mit der das Bundesverwaltungsgericht zum einen das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 1) und zum andern verschiedene weitere prozessuale Anordnungen getroffen hat (Dispositiv-Ziffern 2-7). Der Beschwerdeführer beantragt zwar die Aufhebung der Verfügung in ihrer Gesamtheit, doch geht aus seinen weiteren Ausführungen hervor, dass er sich einzig gegen deren Dispositiv-Ziffer 1 wehrt (s.
BGE 123 IV 125
E. 1 und Urteil 8C_553/2022 vom 13. Januar 2023 E. 1.1, wonach Rechtsbegehren nach Treu und Glauben und insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung auszulegen sind).
1.3.
Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, mit denen weder über die Zuständigkeit noch über Ausstandsbegehren entschieden wird (
Art. 92 BGG
), ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Da hier die Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid herbeiführen würde, fällt einzig
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
in Betracht.
Der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss ein Nachteil rechtlicher Natur sein, der auch durch einen späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigt werden kann. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung reichen nicht aus (
BGE 144 III 475
E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 zu einer hier nicht erfüllten Voraussetzung, unter der ausnahmsweise ein tatsächlicher Nachteil genügt).
Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll. Diese Ausnahme ist restriktiv zu handhaben (
BGE 144 III 475
E. 1.2). Dabei obliegt es der beschwerdeführenden Partei darzutun, dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich ist (
BGE 142 V 26
E. 1.2).
1.4.
Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet in seiner Zwischenverfügung zwischen Personendaten des Beschwerdeführers, die von der Bundeskanzlei bearbeitet werden, und solchen, die von anderen Bundesorganen bearbeitet werden. Gemäss den Akten habe die Bundeskanzlei in der Vergangenheit Personendaten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit einem Arbeits- und einem Auftragsverhältnis bearbeitet. Das Arbeitsverhältnis sei 2011 aufgelöst worden und hinsichtlich des Auftragsverhältnisses habe der Beschwerdeführer ebenfalls nicht geltend gemacht, dieses bestehe fort. Eine weitere Auslagerung von Personendaten in eine (ausländische) Cloud drohe derzeit nicht. Für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen fehle es damit an der vorausgesetzten Dringlichkeit. Allerdings könnten sich die Umstände im Laufe des Verfahrens ändern, weshalb die Bundeskanzlei aufzufordern sei, das Bundesverwaltungsgericht darüber in Kenntnis zu setzen, sollte während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Auslagerung von Personendaten des Beschwerdeführers in eine (ausländische) Public Cloud in Betracht gezogen werden.
Auf welche gesetzliche Grundlage sich die erwähnte, in Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids festgehaltene Verpflichtung der Bundeskanzlei stützt, legt das Bundesverwaltungsgericht nicht dar. Es ist fraglich, ob es sich dabei nicht um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 56 VwVG
handelt und die Anordnung damit als teilweise Gutheissung des Gesuchs des Beschwerdeführers zu qualifizieren ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass gestützt darauf sowohl das Bundesverwaltungsgericht und in der Folge auch der Beschwerdeführer vorgängig benachrichtigt werden müssen, womit eine Möglichkeit geschaffen wird, von Amtes wegen oder auf Begehren des Beschwerdeführers neu über die Erforderlichkeit vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht in dieser Hinsicht nicht (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Soweit sich die Beschwerde auf von der Bundeskanzlei bearbeitete Personendaten stützt, ist deshalb darauf nicht einzutreten.
1.5.
Hinsichtlich der Personendaten, die von anderen Bundesorganen bearbeitet werden, hält das Bundesverwaltungsgericht fest, seine Zuständigkeit könne nicht weiter gehen als diejenige der Vorinstanz. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) knüpfe hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Ansprüche am Inhaber der Datensammlung bzw. am verantwortlichen Bundesorgan an (vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. i und
Art. 25 Abs. 1 DSG
). Die datenschutzrechtliche Zuständigkeit der Vorinstanz und mithin auch jene des Bundesverwaltungsgerichts sei somit beschränkt auf jene Daten bzw. Datensammlungen, für welche die Vorinstanz - nur gegen sie richte sich die Rechtsverweigerungsbeschwerde - verantwortlich sei.
Aus dieser Begründung geht hervor, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in dieser Hinsicht als unzuständig erachtet. Bei der Zuständigkeit (und der Frage des Umfangs des Streitgegenstands) handelt es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung, wie das Bundesgericht bereits in seinem vorangehenden Urteil in derselben Angelegenheit dargelegt hat (Urteil 1C_216/2022 vom 28. Juli 2022 E. 1.3, mit Verweis auf
BGE 145 III 487
E. 3.4.1; s. auch Urteil 2E_2/2021 vom 19. August 2021 E. 3.4 f.; je mit Hinweisen). Konsequent wäre deshalb gewesen, auf das Gesuch teilweise nicht einzutreten. Angefochten ist somit vor Bundesgericht dem Wesen nach ein teilweiser Nichteintretensentscheid. Auf die Beschwerde ist in dieser Hinsicht einzutreten, wobei sich die Prüfung des Bundesgerichts gemäss
Art. 98 BGG
auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt (s. im Einzelnen Urteil 1C_216/2022 vom 28. Juli 2022 E. 1.3 und 1.6 mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer bringt in zweierlei Hinsicht vor, der Instruktionsrichter am Bundesverwaltungsgericht, der die angefochtene Zwischenverfügung erlassen hat, sei befangen. Zum einen ist er der Auffassung, der Einzelrichter habe durch eine die Zwischenverfügung betreffende Medienmitteilung vom 22. November 2022 dem Hauptverfahren vorgegriffen. Zum andern kritisiert er, der Instruktionsrichter habe zahlreiche Fehler begangen, wobei er auf das Urteil 1C_216/2022 vom 28. Juli 2022 und die im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Rügen verweist.
Soweit die behauptete Befangenheit das Hauptverfahren und nicht das Zwischenverfahren, das in die hier angefochtene Verfügung mündete, betrifft, hat der Beschwerdeführer zunächst ein Ausstandsbegehren an das Bundesverwaltungsgericht zu richten (
Art. 38 VGG
[SR 173.32] i.V.m.
Art. 36 BGG
). Das Bundesgericht ist nicht zuständig, darüber in erster Instanz zu befinden, weshalb auf die Rüge, der Einzelrichter habe dem Entscheid im Hauptverfahren vorgegriffen, nicht einzutreten ist.
Soweit sich das Vorbringen auf das Zwischenverfahren bezieht, ist zu berücksichtigen, dass fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen für sich grundsätzlich keinen Anschein der Voreingenommenheit begründen. Materielle oder prozessuale Rechtsfehler stellen einzig dann einen Ausstandsgrund dar, wenn sie besonders krass sind oder wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken; andernfalls begründen sie keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit. Gegen beanstandete Verfahrenshandlungen sind primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (
BGE 143 IV 69
E. 3.2 mit Hinweisen). Der Umstand allein, dass eine frühere Zwischenverfügung desselben Instruktionsrichters durch das Bundesgericht aufgehoben wurde, schafft somit keinen Ausstandsgrund. Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Rügen: Selbst wenn sie zuträfen, würden sie noch keine schwere Amtspflichtverletzung des Instruktionsrichters bedeuten. Wie aus dem vorliegenden Urteil hervorgeht, ist die Beschwerde darüber hinaus unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, das Bundesverwaltungsgericht habe sich zu Unrecht als unzuständig erachtet, über vorsorgliche Massnahmen zu befinden, soweit die Bearbeitung von Personendaten durch andere Bundesorgane als die Bundeskanzlei erfolge. Wie oben erwähnt, begründete das Bundesverwaltungsgericht seine Verfügung in diesem Punkt mit dem Umstand, dass die datenschutzrechtliche Zuständigkeit beim jeweils verantwortlichen Bundesorgan liege (vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. i und
Art. 25 Abs. 1 DSG
).
3.2.
Wie bereits erwähnt (E. 1.5 hiervor), kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
), im vorliegenden Zusammenhang namentlich die Willkür (
Art. 9 BV
). Die Auslegung des Datenschutzgesetzes durch das Bundesverwaltungsgericht lässt keine solche erkennen und der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht das Gegenteil. Zwar macht er unter Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 9 BV
) geltend, er hätte von der Zuständigkeit der Bundeskanzlei ausgehen dürfen, doch bringt er nichts vor, was die Annahme eines entsprechenden Vertrauenstatbestands rechtfertigen würde (vgl.
BGE 146 II 111
E. 2.2;
131 II 627
E. 6; je mit Hinweisen). Weiter weist er zutreffend darauf hin, dass nach
Art. 8 Abs. 1 VwVG
eine Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde überweist (vgl. dazu auch
BGE 97 I 852
E. 3b und Urteil 9C_758/2014 vom 26. November 2014 E. 2, wonach die Überweisungspflicht auch dann gilt, wenn die Behörde der Auffassung ist, das gestellte Begehren genüge den Formerfordernissen nicht oder sei materiell aussichtslos). Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer weiss, welche Bundesorgane die ihn interessierenden Daten bearbeiten. Er nennt in seiner Beschwerdeschrift neben der Bundeskanzlei die ESTV und das BIT. Zudem beharrt er darauf, dass die Bundeskanzlei zuständig sei. Unter diesen Voraussetzungen liegt entgegen seiner Auffassung keine Rechtsverweigerung vor, wenn das Bundesverwaltungsgericht den Streitgegenstand auf diejenigen Personendaten beschränkte, die von der Bundeskanzlei bearbeitet werden.
4.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 1-3 BGG
).