Urteil 1C_303/2023 (2024)
Rechtsgebiet: public_law

Faits :
A.
Le 2 décembre 2020, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a adopté le plan directeur de l'énergie 2020-2030, lequel décline les orientations de la politique énergétique cantonale et définit les étapes-clés pour atteindre les objectifs fixés aux horizons 2030 et 2050. Le plan directeur arrête un programme en cinq axes pour s'affranchir de la dépendance aux énergies fossiles et réduire les émissions de gaz à effet de serre. L'axe "Approvisionnement - Infrastructures" englobe l'ensemble des infrastructures de réseau permettant d'acheminer l'énergie et de valoriser au mieux les ressources renouvelables du canton. Il est formalisé sous la forme d'un plan directeur des énergies de réseau (PDER) proposé par les Services industriels de Genève et validé par l'Etat. Ce plan décrit et cartographie les réseaux thermiques structurants du canton, leurs zones d'influence et leur développement à venir et fixe plusieurs plans d'actions. Actuellement, le canton de Genève compte deux réseaux thermiques structurants, soit le réseau interconnecté CAD SIG-CADIOM, principalement alimenté par les rejets thermiques de l'usine de valorisation et de traitement des déchets ménagers des Cheneviers et la chaufferie à gaz du Lignon, et le réseau hydrothermique Genève-Lac-Nations et GeniLac, qui utilise l'eau du lac Léman et recourt à des pompes à chaleur pour produire de la chaleur et chauffer les bâtiments. Ces réseaux sont déployés et exploités par les Services industriels de Genève sous le contrôle de l'Etat.
Le 17 mars 2021, le Conseil d'Etat a adopté deux projets de loi, l'un modifiant l'art. 168 de la Constitution de la République et canton de Genève (Cst-GE; RS 131.234), l'autre modifiant l'art. 22 de la loi cantonale sur l'énergie (LEn; rsGE L 2 30). La modification constitutionnelle vise à instaurer un monopole de droit en faveur de l'Etat pour développer les réseaux thermiques structurants, les exploiter et fournir l'énergie thermique distribuée. Elle permet également la délégation du monopole sur les réseaux thermiques structurants à une institution de droit public. Complétant le dispositif constitutionnel, la modification de la loi cantonale sur l'énergie précise la définition des réseaux thermiques structurants, délègue le monopole constitué en faveur de l'Etat aux Services industriels de Genève, arrête les principales conditions de cette délégation et donne au Conseil d'Etat la compétence d'approuver les tarifs liés à l'énergie thermique. Il prévoit également la possibilité d'imposer le raccordement aux réseaux thermiques structurants s'il permet une utilisation plus rationnelle de l'énergie que les autres sources d'énergie envisageable et s'il satisfait pour l'usager au principe de la proportionnalité.
Le 3 septembre 2021, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté les deux projets de loi. Le 13 février 2022, la population genevoise a approuvé la loi constitutionnelle modifiant la constitution de la République et canton de Genève. Les lois ont été promulguées le 18 mars 2022. Leur entrée en vigueur doit encore être fixée par le Conseil d'Etat.
Le 17 mai 2023, le Conseil d'Etat a approuvé la mise à jour des cartes du plan directeur des énergies de réseau (PDER). Cette modification a fait l'objet d'un communiqué de presse de la part du Conseil d'Etat en date du 17 mai 2023 libellé en ces termes:
"Le développement des réseaux thermiques structurants représente une mesure essentielle pour sortir du fossile et répondre à l'urgence climatique. Les cartes du PDER, qui déterminent le déploiement de ces autoroutes de la thermique, ont été mises à jour pour permettre l'atteinte des objectifs de la politique énergétique du canton.
La première carte fixe les objectifs contraignants qui doivent être réalisés à l'horizon 2030 par les Services industriels de Genève. La zone d'influence des réseaux est revue, dans un périmètre restreint mais avec une augmentation des bâtiments raccordés. En 2030, quelque 1752 bâtiments seront raccordés aux réseaux thermiques structurants (soit 61% des bâtiments situés dans la zone d'influence), avec 80% d'énergie non fossile. Une deuxième carte fixe les objectifs de déploiement à l'horizon 2050 en termes de volumes d'énergie thermique fournis, de bâtiments raccordés, etc. Une mise à jour pourrait intervenir en 2040, selon l'évolution de la situation.
Le PDER contient également une carte indicative posant les jalons du développement des réseaux à l'horizon 2040 pour permettre aux acteurs concernés d'anticiper leur déploiement. Les cartes sont en consultation libre sur le site du Système d'Information du Territoire à Genève (SITG)."
B.
A._ SA exploite une centrale de chauffage à distance dans le périmètre des plans localisés de quartier n°
s
29583 et 29584 sur la commune de Lancy, dans le canton de Genève. Elle projette d'étendre son réseau de chauffage à distance au secteur de l'Etoile, lequel figure dans la zone d'influence du PDER adopté le 17 mai 2023 et devrait être alimenté par le réseau thermique structurant GeniLac d'ici à 2027.
Par acte du 16 juin 2023, A._ SA a déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire, enregistrés sous la référence 1C_303/2023, contre la modification, par le Conseil d'Etat, des cartes du PDER relatives au développement des réseaux thermiques structurant, publiée le 17 mai 2023. Elle contestait l'extension du secteur de l'Etoile dans la zone d'influence du réseau thermique structurant GeniLac exploité par les Services industriels de Genève.
A._ SA a déposé le même jour auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève un recours portant sur le même objet que cette juridiction a déclaré irrecevable, faute de compétence, au terme d'un jugement rendu le 26 juin 2023 que la recourante a déclaré ne pas vouloir contester. L'instruction de la cause 1C_303/2023, suspendue dans l'attente de ce jugement, a été reprise par ordonnance présidentielle du 11 août 2023.
Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
La recourante a répliqué.

Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
Le recours est dirigé directement contre un acte que la recourante a renoncé à qualifier mais qui serait recevable s'il devait être qualifié de décision rendue dans une cause de droit public au sens de l'
art. 82 let. a LTF
ou d'acte normatif cantonal selon l'
art. 82 let. b LTF
.
La notion de décision au sens de l'
art. 82 let. a LTF
vise tout acte individuel et concret d'une autorité, qui règle de manière unilatérale et contraignante une relation juridique concrète en créant, modifiant, annulant ou constatant des droits ou des obligations (
ATF 147 II 300
consid. 2.1). Pour déterminer si l'on se trouve en présence ou non d'une décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (
ATF 143 III 162
consid. 2.2.1). La notion de décision implique en tout état de cause un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré (
ATF 141 I 201
consid. 4.2; arrêt 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.3).
Selon l'
art. 82 let. b LTF
, il est possible d'attaquer directement par la voie du recours en matière de droit public les actes normatifs cantonaux devant le Tribunal fédéral, en dehors d'un cas concret d'application. Les cantons restent toutefois libres de prévoir une voie de recours contre ces actes au niveau cantonal (cf.
art. 87 al. 2 LTF
). Ils peuvent aussi limiter le contrôle à certains actes. La saisine directe du Tribunal fédéral reste alors possible contre les actes qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au niveau cantonal (
ATF 149 I 81
consid. 3.3.1).
La notion d'acte normatif s'entend d'un acte général (destiné à s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes) et abstrait (se rapportant à un nombre indéterminé de situations), qui affecte d'une façon quelconque la situation juridique des particuliers, notamment en leur imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer ou en réglant de toute autre manière et de façon obligatoire leur relation avec l'Etat, ou encore qui a trait à l'organisation des autorités (
ATF 133 I 286
consid. 2.1; arrêt 1C_676/2019 du 23 mars 2021 consid. 2.1; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la LTF, 3
e
éd., 2023, n. 299 ad art. 82, p. 1125; ARUN BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, 2014, p. 55).
2.
Le Conseil d'Etat considère que le plan directeur de l'énergie, auquel se rattachent les cartes des réseaux thermiques structurants dont la modification est litigieuse, ne constituerait ni une loi, ni une décision, ni une ordonnance administrative. Il s'agirait d'un "plan programmatique" visant pour l'essentiel à établir un ordre de priorité, accompagné le cas échéant d'un calendrier, pour l'accomplissement d'activités étatiques, imposé par la loi, assimilé à un acte administratif au sens étroit et déployant des effets contraignants pour les autorités sans avoir d'effets obligatoires pour les administrés. De ce fait, il ne peut pas être mis en cause par les voies de droit ouvertes contre des normes, des décisions ou des contrats (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2
e
éd., 2018, n. 59, 679 et 681).
2.1.
Le PDER est compris dans le plan directeur cantonal de l'énergie adopté par le Conseil d'Etat le 2 décembre 2020 (art. 12 al. 1 du règlement d'application de la loi sur l'énergie du 31 août 1988 [REn; rsGE L 2 30 01). Il définit un plan intentionnel de déploiement des réseaux thermiques structurants pour les 10 ans à venir, précise le rôle du gaz naturel et l'avenir de son réseau de distribution et explicite les enjeux à venir pour le réseau électrique. Il tend à ce que la somme de toutes les solutions mises en oeuvre soit optimale. Il s'applique à tout le territoire cantonal (Fiche 5.1 du plan directeur de l'énergie).
D'un point de vue matériel, se pose la question de savoir si cet instrument de planification de droit cantonal - que le Conseil d'Etat qualifie de "plan programmatique" - doit être assimilé à un plan directeur au sens défini par le droit fédéral (cf.
ATF 143 II 276
consid. 4.1; MARC-OLIVIER BESSE, Le régime des plans d'affectation, 2010, ch. 3.2.1.1) ou s'il s'agit d'un programme de développement au sens de l'art. 6 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). Dans la première hypothèse, un tel instrument de planification assimilé à un plan directeur ne lie que les autorités en charge de tâches déployant des effets sur l'organisation du territoire au sens de l'
art. 2 LAT
, à l'exclusion des particuliers (cf.
art. 9 al. 1 LAT
; voir aussi, MATTHIEU SEYDOUX, Eléments caractéristiques des réseaux thermiques en matière de construction, d'adjudication et de contrat, in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 178; FRANÇOIS BELLANGER, Déclassement et autres mesures dans le canton de Genève, in Planification territoriale, 2013, p. 90). Lors de l'adoption de cette loi, il a en effet été sciemment renoncé à introduire dans le droit fédéral la possibilité pour les particuliers de contester directement les plans directeurs cantonaux par une procédure de recours (
art. 33 al. 2 LAT
a contrario;
ATF 105 Ia 223
consid. 2e; arrêt 1C_407/2020 du 27 octobre 2022 consid. 5.1 in DEP 2023 p. 123 et les arrêts et références cités). Dans l'hypothèse où le plan directeur cantonal de l'énergie constitue un plan de développement, celui-ci constitue une simple source d'informations qui ne saurait déployer d'effets contraignants pour les particuliers (cf. Pierre Tschannen, Commentaire pratique LAT, 2020, n. 33 ad art. 6).
Ainsi, en suivant l'une comme l'autre des qualifications entrant en considération, à défaut de force contraignante pour les particuliers, le PDER ne saurait être assimilé à leur égard, et contrairement aux collectivités publiques, ni à une décision ni à un acte normatif au sens des
art. 82 let. a et b LTF
(cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, Basler kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd., 2018, n. 37 ad
art. 82 LTF
, p. 1117 et les références citées), en sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner si le recours en matière de droit public respecte la règle de l'épuisement préalable des voies de droit consacrée aux
art. 86 et 87 LTF
. Il en va de même des cartes des réseaux thermiques structurants intégrées au PDER, en tant qu'elles se bornent à indiquer le développement spatial souhaité des réseaux thermiques structurants à l'horizon 2030, 2040 et 2050 (voir également, arrêt 1C_240/2022 du 21 novembre 2022 consid. 2.7, s'agissant des zones d'apport définies dans le plan cantonal de gestion des déchets).
2.2.
La recourante ne prétend pas à juste titre que les réseaux thermiques structurants ne pouvaient faire l'objet d'une planification directrice. Les auteurs qui ont abordé cette question font en effet dépendre de leur taille le point de savoir si les réseaux thermiques structurants doivent figurer dans un plan directeur; tel est le cas s'ils s'étendent sur une partie importante de la commune ou sur le territoire de plusieurs communes (ABEGG/MUSLIU, Die Fernwärmeversorgung - eine rechtliche Einordnung, sui generis 2022, n. 11; MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 178; MATTHIEU SEYDOUX, Réseaux thermiques et chauffage à distance, 2022, n. 609, pour qui l'ancrage des conduites d'un réseau thermique devrait figurer dans un plan directeur cantonal lorsqu'elles ont une portée cantonale, à l'instar des réseaux structurants dans le canton de Genève).
La recourante relève que le Tribunal fédéral, dans l'arrêt publié aux
ATF 143 II 276
, était parvenu au constat de l'irrecevabilité du recours porté contre le plan directeur de quartier "Praille-Acacias-Vernets" au motif que la protection juridique exigée par l'
art. 33 al. 2 LAT
serait ensuite garantie par la procédure de planification ultérieure (consid. 4.3). Tel ne serait pas le cas en l'occurrence. Ainsi, en l'absence d'une protection juridique ultérieure, elle devrait être habilitée à contester immédiatement la modification des cartes des réseaux thermiques structurants à défaut de quoi la garantie de l'
art. 29a Cst.
ne serait pas respectée.
Selon la fiche 5.1 du plan directeur de l'énergie, la mise en oeuvre du PDER devra être coordonnée entre les différents acteurs concernés, après évaluation des nécessaires pesées d'intérêts. Pour cela, les coopérations entre l'Etat, les Services industriels de Genève et les différentes parties prenantes seront renforcées ainsi que les outils associés, notamment pour ce qui concerne les tracés des réseaux et la définition du juste prix et d'une tarification transparente. Une coexistence des différents réseaux de chauffage à distance dans un même secteur n'apparaît ainsi pas d'emblée exclue même si le plan directeur de l'énergie (fiche 5.5) prévoit d'encourager le développement des réseaux thermiques non structurants dans les périmètres situés en dehors des zones d'influence des réseaux thermiques structurants.
2.3.
La recourante n'est pas démunie de tout moyen ultérieur pour faire valoir ses intérêts.
Si le quartier de l'Etoile 1, comprenant les îlots A et B, fait l'objet d'un plan localisé de quartier adopté le 6 novembre 2019, tel n'est pas le cas des autres quartiers de l'Etoile auxquels la recourante souhaite étendre son réseau de chauffage à distance. Elle pourra faire valoir ses intérêts dans le cadre de leur adoption. De plus, elle a soumis au mois de mars 2023 à l'Office cantonal de l'énergie un projet visant à étendre au quartier de l'Etoile le système de chauffage à distance qu'elle exploite actuellement. Il n'est pas exclu qu'elle puisse obtenir une décision formelle susceptible d'être attaquée devant une juridiction de recours si ce projet devait ne pas être agréé. Par ailleurs, les entreprises et les particuliers qui sont propriétaires d'un terrain dans le périmètre du quartier de l'Etoile et qui souhaiteraient voir leur immeubles alimentés par le réseau de chauffage à distance de la recourante pourraient également s'opposer à leur raccordement au réseau thermique structurant GeniLac et exiger un contrôle accessoire du PDER et des cartes de réseaux si un tel raccordement devait leur être imposé. La recourante pourra enfin intervenir pour défendre ses intérêts lors du projet concret d'extension du réseau thermique structurant GeniLac par les Services industriels de Genève dans le secteur en cause, à l'occasion de la mise à l'enquête publique des conduites, leur construction sur le domaine public ou privé étant soumise à une autorisation de construire du Département du territoire (cf. MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 182). Il n'est enfin pas exclu que les maîtres de l'ouvrage procèdent à un appel d'offres pour les aménagements liés à l'alimentation énergétique des immeubles prévus dans le quartier de l'Etoile, auquel la recourante pourrait le cas échéant participer (cf. MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 187).
Par conséquent, il ne se justifie pas de faire une exception à la règle selon laquelle la voie de recours n'est pas ouverte pour les particuliers à l'encontre d'un plan directeur ou d'un plan qui lui est assimilé.
2.4.
Le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas davantage ouvert. Selon l'
art. 113 Cst.
, seules les décisions des autorités cantonales de dernière instance sont susceptibles d'être déférées au Tribunal fédéral par cette voie de droit. La modification des cartes du PDER entérinée par le Conseil d'Etat le 17 mai 2023 ne constitue pas, comme on l'a vu (cf. consid. 2.1), une décision en l'absence d'effets contraignants pour les particuliers.
3.
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable aux frais de la recourante qui succombe (
art. 65 et 66 al. 1 LTF
). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (
art. 68 al. 3 LTF
).