Urteil 4A_490/2022 (2023)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits :
A.
A.a.
A._, née en 1972, est entrée en Suisse en 2003. Elle a travaillé pendant plusieurs années dans un pressing et pour des entreprises de nettoyage.
Le 16 mars 2020, elle a été engagée par C._ SA et a été affectée à D._ pour la désinfection des bureaux. A ce titre, elle était assurée auprès de B._ SA, dans le cadre d'une assurance collective privée contre le risque d'incapacité de travail pour cause de maladie.
Selon l'art. C1 des conditions générales d'assurance, les prestations sont versées dès l'expiration du délai d'attente pour toute incapacité de travail médicalement justifiée de 25 % au moins.
A.b.
Le 17 juin 2021, l'assurée a été licenciée oralement par son employeur. Dans un courrier subséquent, elle a été informée de la fin des rapports de travail avec effet au 31 août 2021.
Le 17 juin 2021 également, l'assurée a fait parvenir à l'employeur un arrêt de travail. Par la suite, le Dr E._, psychiatre, a attesté que l'assurée souffrait d'un épisode dépressif sévère provoquant une incapacité de travail totale depuis le 17 juin 2021.
Par lettre du 12 juillet 2021, B._ SA, se fondant sur l'avis de son médecin-conseil, a indiqué à l'assurée qu'elle disposait désormais d'une entière capacité de travail dans son activité habituelle auprès d'un autre employeur. Il était ainsi mis fin au paiement des indemnités journalières au 31 juillet 2021, pour lui permettre de prendre les dispositions nécessaires.
Le 7 septembre 2021, le Dr E._ a certifié que la capacité de travail de l'assurée était nulle dans l'activité habituelle et de 40 % dans une activité adaptée. La Dresse F._, neurologue, en a fait de même le 22 septembre 2021. Le 7 octobre 2021, le Dr G._, médecin généraliste, a quant à lui fait état de plusieurs atteintes en précisant qu'elles avaient une répercussion sur la capacité de travail à un pourcentage indéterminé.
Par courrier du 12 octobre 2021, B._ SA a maintenu sa position.
A.c.
L'assurance-invalidité, à la suite d'une demande de prestations déposée en janvier 2020 par l'assurée, a mis en oeuvre une expertise pluridisciplinaire. Les experts, à savoir un rhumatologue, un psychiatre et un spécialiste en médecine générale, ont rendu leur rapport le 27 octobre 2021, en posant plusieurs diagnostics, notamment ceux de cervicalgies et lombalgies chroniques, de céphalées probablement mixtes migraineuses et de trouble dépressif récurrent actuellement en rémission. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes: possibilité d'alterner les positions, absence de position statique assise la tête penchée en avant prolongée, de port itératif de charges supérieures à 5-10 kg portées près du corps et de soulèvement itératif depuis le sol de charges supérieures à 2,5 kg, travail des membres supérieurs dans le plan horizontal, absence de travail avec des engins avec vibrations à basse fréquence, de positions prolongées et/ou de mouvements itératifs en flexion, extension rotation, inclinaison de la nuque respectivement du tronc, horaires réguliers, absence de machines dangereuses, d'activités nécessitant une vigilance constante telle que la surveillance de sécurité, et d'importantes capacités de concentration. La capacité de travail de l'assurée était nulle dans l'activité de blanchisserie depuis le 31 août 2019 en raison d'une périarthrite scapulo-humérale droite et d'une gonarthrose bilatérale. L'activité de désinfection des bureaux était adaptée à 100 % avec une perte de rendement de 15 % en raison de la fatigue consécutive au syndrome d'apnées du sommeil et des céphalées d'origine mixte. La capacité de travail était identique dans tout autre poste adapté.
Dans son avis médical du 8 novembre 2021, le Dr H._, du service médical régional de l'assurance-invalidité pour la Suisse romande, s'est rallié aux conclusions de l'expertise. Il a notamment retenu une capacité de travail de 85 % dans une activité adaptée telle que la désinfection de bureaux à D._, depuis le 16 mars 2020.
Par décision du 1er février 2022, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité a refusé à l'assurée le droit à une rente et à des mesures professionnelles. L'assurée a interjeté un recours à l'encontre de cette décision.
B.
Dans l'intervalle, l'assurée a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève d'une demande tendant en substance au paiement, par B._ SA, d'indemnités journalières s'élevant à 3'456 fr. 60 par mois dès le 1er septembre 2021, avec intérêts, durant la période de couverture de l'assurance.
Par arrêt du 28 septembre 2022, la cour cantonale, statuant en instance unique, a rejeté la demande déposée par l'assurée.
C.
L'assurée (ci-après: la recourante) a exercé un recours en matière civile à l'encontre de cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. En substance, elle a conclu à sa réforme en ce sens que B._ SA (ci-après: l'intimée) soit condamnée à lui verser la somme mensuelle de 3'456 fr. 60 depuis le 1er septembre 2021, avec intérêts, durant la période de couverture de l'assurance. Par ailleurs, elle a présenté une requête d'assistance judiciaire.
L'intimée et la cour cantonale n'ont pas été invitées à se déterminer.

Considérant en droit :
1.
Le recours vise une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une cour cantonale statuant en instance cantonale unique au sens de l'
art. 7 CPC
et de l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
, de sorte que la voie du recours en matière civile est ouverte sans égard à la valeur litigieuse (
art. 74 al. 2 let. b LTF
). Déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi, il est recevable au regard de ces dispositions.
2.
2.1.
Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Eu égard, toutefois, à l'exigence de motivation qu'impose l'
art. 42 al. 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), il n'examine que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes (
ATF 140 III 115
consid. 2). Le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (
ATF 140 III 86
consid. 2).
2.2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes ou découlent d'une violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). " Manifestement inexactes " signifie ici " arbitraires " (
ATF 140 III 115
consid. 2;
135 III 397
consid. 1.5). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'
art. 106 al. 2 LTF
(
ATF 140 III 264
consid. 2.3 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi les conditions précitées seraient réalisées (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes en conformité avec les règles de procédure les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (
ATF 140 III 86
consid. 2). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1 et les références citées).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable, voire préférable (
ATF 136 III 552
consid. 4.2).
2.3.
A plusieurs reprises, dans son recours, l'intéressée se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés par la cour cantonale, sans pour autant satisfaire aux exigences précitées en matière de complètement de l'état de fait. Il en va ainsi de certains éléments ressortant du rapport du 8 novembre 2021 du Dr H._ (toutefois largement repris de l'expertise) ou du fait que les démarches entreprises par la recourante auprès de l'assurance-chômage n'auraient pas abouti car elle ne pouvait être concrètement placée. Il n'en sera donc pas tenu compte.
3.
3.1.
La recourante dénonce uniquement une violation de l'ancien
art. 61 LCA
(
art. 38a LCA
dans la version en vigueur depuis le 1er janvier 2022), concernant la possibilité pour l'assurance de réduire l'indemnité de l'assuré s'il ne s'est pas conformé à son obligation de diminuer le dommage.
Se fondant sur la jurisprudence rendue en lien avec l'ancien
art. 61 LCA
, la recourante soutient que cette obligation peut impliquer le devoir pour l'assuré de changer d'activité professionnelle, si cela pouvait être raisonnablement exigé de lui et permettre de réduire son incapacité de travail; une analyse médico-théorique ne suffisait pas; la loi ne permettait pas à l'assureur de diminuer ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement théorique, qui n'était pratiquement pas réalisable; il convenait au contraire de procéder à une analyse concrète de la situation, notamment en lien avec l'état du marché du travail; il incombait à l'assureur d'alléguer les faits propres à démontrer une violation du devoir de réduire le dommage. La recourante affirme qu'avec ses nombreuses limitations fonctionnelles affectant sa capacité de travail, elle ne serait pas parvenue à retrouver un emploi sur le marché du travail, déséquilibré, que ce soit dans son activité habituelle ou dans une activité adaptée. L'intimée, qui supporterait le fardeau de la preuve et de l'allégation, n'a donné aucune indication sur les chances concrètes de retrouver un emploi, ni sur l'activité envisageable, ni sur le revenu réalisable. L'intimée aurait " violé ses obligations en cas de refus d'indemnités journalières " et ne pouvait se prévaloir de l'ancien
art. 61 LCA
.
3.2.
La recourante fait fausse route. Les juges cantonaux n'ont pas analysé son obligation de réduire le dommage pour examiner son droit aux prestations. Ils ont au contraire retenu d'emblée qu'elle n'avait simplement pas droit aux indemnités journalières réclamées. En effet, ils ont considéré qu'elle présentait une capacité de travail de 85 % dans son dernier emploi; elle ne subissait ainsi qu'une incapacité de travail de 15 %; selon les conditions générales d'assurance de l'intimée, ce taux ne donnait pas droit aux indemnités journalières demandées, puisqu'elles n'étaient versées que pour une incapacité de travail de 25 % au moins. Ainsi, les juges cantonaux n'ont même pas fait mention du devoir de l'assurée de réduire le dommage. Dans ces conditions, la jurisprudence en lien avec ce devoir n'est pas applicable au cas d'espèce, de sorte que les arguments de la recourante tombent à faux.
Au demeurant, il n'est même pas question d'un changement d'activité professionnelle. Les juges cantonaux ont expressément relevé que l'activité exercée précédemment par l'assurée respectait ses limitations fonctionnelles, de sorte qu'un changement d'activité n'était pas nécessaire. Il est ainsi clairement fait état d'une activité envisageable. De plus, au vu des conditions générales d'assurance de l'intimée précitées et du taux de la capacité de travail de la recourante dans son dernier emploi, tel que retenu par les juges cantonaux, il n'y avait pas à examiner le revenu qu'elle pouvait réaliser. Selon les conditions générales d'assurance, seul le taux d'incapacité de travail est déterminant. Pour le surplus, on ne décèle aucune violation, par l'intimée, de " ses obligations en cas de refus d'indemnités journalières ", dans une situation où le devoir de l'assurée de réduire le dommage n'a pas été abordé. D'ailleurs, c'est à l'assurée, qui prétend au versement d'indemnités journalières, d'établir notamment l'existence d'une incapacité de travail (cf.
art. 8 CC
;
ATF 148 III 105
consid. 3.3.1, et consid. 3.3.2 non publié).
4.
4.1.
Au gré de son argumentation, la recourante mentionne que, s'agissant de sa capacité de travail, les juges cantonaux se sont fondés exclusivement sur l'expertise réalisée dans le cadre de la procédure de l'assurance-invalidité, alors que tous les certificats médicaux qu'elle avait produits, attestant une incapacité de travail de 100 %, avaient été écartés.
4.2.
Toutefois, il s'agit là d'une pure question d'appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral ne peut corriger que si elle se révèle arbitraire (
art. 9 Cst.
). Encore faut-il que la recourante présente à ce sujet une argumentation précise (
art. 106 al. 2 LTF
). Or, dans son recours, l'intéressée n'invoque pas l'arbitraire. En outre, elle se limite à relever, en une seule phrase, que les certificats médicaux produits par ses soins attestaient tous d'une incapacité de travail de 100 %. Elle n'a pas discuté l'appréciation des juges cantonaux. Ils ont pourtant expliqué avec soin les raisons pour lesquelles ils se sont ralliés à l'expertise et se sont écartés des rapports médicaux des Drs E._, F._ et G._. Ce dernier ne s'est d'ailleurs même pas prononcé sur le taux d'incapacité de travail qu'il retenait. Plus loin, dans son recours, l'intéressée évoque que l'estimation de la capacité de travail dans une procédure de l'assurance-invalidité présuppose un marché équilibré du travail, alors que celui-ci est en réalité déséquilibré. Cette simple affirmation est tout aussi insuffisante que celle concernant les certificats médicaux qu'elle a produits.
Dès lors, on doit constater que la cour cantonale a retenu, sans arbitraire, que la recourante présentait une capacité de travail de 85 % dans son dernier emploi.
La recourante ne conteste pas, ou du moins pas valablement, qu'une incapacité de travail de 15 % n'ouvrait pas le droit aux indemnités journalières de l'intimée. Par conséquent, la cour cantonale était fondée à rejeter la demande de l'assurée.
5.
En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Selon l'
art. 64 al. 1 LTF
, le Tribunal fédéral peut accorder l'assistance judiciaire à une partie à condition que celle-ci ne dispose pas de ressources suffisantes et que ses conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec. En l'occurrence, la procédure entreprise devant la Cour de céans était dépourvue de chances de succès, ce qui entraîne le rejet de la demande d'assistance judiciaire de la recourante. Cette dernière devra dès lors supporter les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
). En revanche, elle n'aura pas à indemniser l'intimée, laquelle n'a pas été invitée à déposer une réponse.