Urteil 6B_1070/2018 (2019)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ (geb. 4. März 1995) am 21. August 2018 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Es verlängerte die X._ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. April 2015 für eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- angesetzte Probezeit um eineinhalb Jahre. Zudem verwies es diesen in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
für die Dauer von 5 Jahren des Landes, wobei es die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) anordnete.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 21. August 2018 auf Berufung von X._ das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht stellt fest, X._ habe im Januar und Februar 2017 A._ zweimal je ein Gramm Kokain und B._ mindestens fünfmal je ein Gramm Kokain verkauft. Zudem habe er am 2. März 2017 47,4 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 67% erworben, welches er anlässlich seiner bevorstehenden Geburtstagsparty gratis an seine Gäste habe abgeben wollen, wobei er einen kleinen Teil selber habe konsumieren wollen.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 21. August 2018 sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:
1.
1.1.
Der Beschwerdeführer rügt eine unzulässige Beweisausforschung, da die am 2. März 2017 im Bereich des Escher-Wyss-Platzes in Zürich durchgeführte Personenkontrolle nicht durch einen hinreichenden Tatverdacht gedeckt gewesen sei. Im Verhaftungsrapport werde lediglich vermerkt, dass er als Betäubungsmittelhändler habe erkannt und arretiert werden können. Die vermeintliche Erkennung als Betäubungsmittelhändler durch die beiden Polizeibeamten beruhe offensichtlich auf der erst im Nachhinein durch die Personendurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse. Die Verfahrensakten würden keinerlei Hinweise enthalten, gestützt auf welche Tatsachen oder Umstände die beiden Polizeibeamten vor seiner Durchsuchung einen konkreten Tatverdacht gegen ihn gehegt hätten. Die im Strafregister vermerkte Jugendstrafe aus dem Jahre 2011 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sei entgegen der Vorinstanz nicht geeignet, einen hinreichend konkreten Tatverdacht auf ein neues, wie auch immer gelagertes Betäubungsmitteldelikt zu begründen, zumal nicht erstellt sei, dass die Polizeibeamten Kenntnis von dieser gehabt hätten. Eine Zwangsmassnahme wie die Durchsuchung einer Person müsse immer sachliche und objektiv nachvollziehbare Grundlagen haben, die aufgrund der strafprozessualen Dokumentationspflicht in den Verfahrensakten umfassend verschriftlicht werden müssten.
1.2.
Der Beschwerdeführer wurde am 2. März 2017, um ca. 20.20 Uhr, beim Escher-Wyss-Platz in Zürich von der Stadtpolizei angehalten, vor Ort einer Personendurchsuchung unterzogen und anschliessend festgenommen. Dabei wurden in seiner Unterhose 48,7 Gramm Kokaingemisch (Mengenangabe gemäss Durchsuchungsprotokoll der Polizei) sichergestellt. Dokumentiert ist, dass es bei der Durchsuchung zu keinen besonderen Vorkommnissen kam und die Verhaftung ohne Probleme verlief (kant. Akten, Urk. 17/1 und 19/1 S. 2). Es ist davon auszugehen, dass die Personendurchsuchung durch Abtasten über den Kleidern (sog. Leibesvisitation) erfolgte und dass der Beschwerdeführer das Kokain erst danach herausgab, bzw. dass ihm das Kokain von der Polizei im Rahmen dieser Personendurchsuchung gegen seinen Willen abgenommen wurde.
1.3.
1.3.1.
Art. 215 StPO
regelt die polizeiliche Anhaltung. Danach kann die Polizei im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um ihre Identität festzustellen, sie kurz zu befragen, abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat, oder abzuklären, ob nach ihr oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet wird (
Art. 215 Abs. 1 lit. a-d StPO
). Die Polizei kann die angehaltene Person gemäss
Art. 215 Abs. 2 StPO
verpflichten, ihre Personalien anzugeben (lit. a), Ausweispapiere vorzulegen (lit. b), mitgeführte Sachen vorzuzeigen (lit. c) und Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen (lit. d).
Die polizeiliche Anhaltung dient der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der angehaltenen Person und einer Straftat. Ziel der Anhaltung ist es, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheint (
BGE 142 IV 129
E. 2.2 S. 133;
139 IV 128
E. 1.2 S. 131; Urteil 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 5.2). Die in
Art. 215 Abs. 2 StPO
vorgesehenen Kontrollen erfolgen üblicherweise an Ort und Stelle (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2018, N. 1003).
1.3.2.
Für die Anordnung von Durchsuchungen und Untersuchungen ist im Untersuchungsverfahren in erster Linie die Staatsanwaltschaft zuständig (Art. 241 Abs. 1 i.V.m.
Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO
; Urteil 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.3.2). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei die Untersuchung der nicht einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; sie informiert darüber unverzüglich die zuständige Strafbehörde (
Art. 241 Abs. 3 StPO
). Gemäss
Art. 241 Abs. 4 StPO
kann die Polizei eine angehaltene (vgl.
Art. 215 StPO
) oder festgenommene (vgl.
Art. 217 StPO
) Person zudem durchsuchen, namentlich um die Sicherheit von Personen zu gewährleisten. Im Unterschied zum polizeilichen Vorgehen nach
Art. 241 Abs. 3 StPO
ist die Staatsanwaltschaft über die Durchsuchung einer angehaltenen Person gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
nicht zwingend zu informieren (BBl 2006 1237; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064; DIES., Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 10 zu
Art. 241 StPO
; a.M. DIEGO R. GFELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 f. und 48 zu
Art. 241 StPO
).
Bei der Durchsuchung von angehaltenen oder vorläufig festgenommenen Personen gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
handelt es sich um einen Sonderfall der Gefahr in Verzug (BBl 20016 1237; SCHMID/ JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 10 zu
Art. 242 StPO
). Die Durchsuchung von Personen durch die Polizei gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
ist insbesondere zulässig um festzustellen, ob die betreffende Person bewaffnet ist, oder um im Sinne von
Art. 215 Abs. 1 lit. c und d StPO
abzuklären, ob sich Gegenstände in ihrem Gewahrsam befinden, nach denen gefahndet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064). Die Pflicht der angehaltenen Person, mitgeführte Sachen vorzuzeigen und Behältnisse zu öffnen, ergibt sich bereits aus
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
(SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu
Art. 241 StPO
). Weigert sich die angehaltene Person, ihren Pflichten nach
Art. 215 Abs. 1 lit. c und d StPO
nachzukommen, darf die Polizei sie in Anwendung von
Art. 241 Abs. 4 StPO
durchsuchen. Der Verpflichtung der angehaltenen Person, mitgeführte Sachen vorzulegen, entspricht das Recht der Polizei, im Weigerungsfall die Person gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
zu durchsuchen (ALBERTINI/ ARMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 215 StPO
; KÜNZLI/WYTTENBACH/ FERNANDES-VEERAKATTY/HOFER, Personenkontrollen durch die Stadtpolizei Zürich, Standards und Good Practices zur Vermeidung von racial und ethnic profiling, Juristische Studie des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte [SKMR] vom 28. Februar 2017, S. 7; in diesem Sinne auch
BGE 139 IV 128
E. 1.3 S. 132).
Entgegen einer in der Lehre vertretenen Auffassung (vgl. GFELLER, a.a.O., N. 5 f. und 46 ff. zu
Art. 241 StPO
; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 343 FN 53) handelt es sich bei der kriminalpolizeilich motivierten Leibesvisitation im Rahmen einer Anhaltung oder vorläufigen Festnahme nicht um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme, die - ausser wenn Gefahr in Verzug ist (vgl.
Art. 241 Abs. 3 StPO
) - nur durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden kann (Art. 198 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO
). Zwangsmassnahmen können in den gesetzlich vorgesehenen Fällen auch von der Polizei angeordnet werden (
Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO
). Zu den Aufgaben der Polizei im selbstständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren gehört es gemäss
Art. 306 Abs. 2 StPO
u.a., Spuren und Beweise sicherzustellen (lit. a) und tatverdächtige Personen zu ermitteln (lit. b).
Art. 241 Abs. 4 StPO
sieht zu diesem Zweck ausdrücklich vor, dass die Polizei eine angehaltene Person durchsuchen darf. Die Durchsuchung einer angehaltenen Person gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
ist als polizeiliche Massnahme zu qualifizieren, die bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren, d.h. bevor überhaupt ein Strafverfahren eröffnet wurde, zulässig ist. Dabei ist unerheblich, ob die Durchsuchung auch aus Sicherheitsgründen erfolgt oder ob sie in erster Linie der Abklärung von Straftaten dient. Ohnehin ist bei einem ersten polizeilichen Kontakt häufig nicht erkennbar, ob die Massnahme sicherheitspolizeilich oder (auch) kriminalpolizeilich relevant ist (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064). Wenn in
Art. 241 Abs. 4 StPO
davon die Rede ist, dass Personendurchsuchungen durch die Polizei namentlich zur Gewährleistung der Sicherheit von Personen zulässig sind, ist dies daher nicht im Sinne einer abschliessenden Aufzählung zu verstehen, was sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ("namentlich") ergibt.
Durchsuchungen von Personen dürfen nach dem Gesagten von der Polizei im Rahmen einer Anhaltung oder einer vorläufigen Festnahme direkt gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
vorgenommen werden, ohne dass die Staatsanwaltschaft nachträglich zwingend darüber in Kenntnis zu setzen ist.
Art. 241 Abs. 4 StPO
betrifft die blosse Durchsuchung (vgl.
Art. 250 StPO
) von angehaltenen oder vorläufig festgenommenen Personen. Demgegenüber regelt
Art. 241 Abs. 3 StPO
nebst der Untersuchung von Personen, welche den körperlichen oder geistigen Zustand betrifft und von einem Arzt oder einer anderen medizinischen Fachperson vorzunehmen ist (vgl. Art. 251 f. StPO), namentlich dringende Hausdurchsuchungen im Sinne von Art. 244 f. StPO (BBl 2006 1237; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 241 StPO
) sowie die Durchsuchungen von Aufzeichnungen im Sinne von
Art. 246 ff. StPO
(
BGE 139 IV 128
E. 1.4 f. S. 133 f.). Eine Abgrenzung von
Art. 241 Abs. 4 StPO
von Abs. 3 der gleichen Bestimmung ist daher ohne Weiteres möglich (a.M. GFELLER, a.a.O., FN 73 zu
Art. 241 StPO
).
Der Zweck der polizeilichen Personendurchsuchung nach
Art. 241 Abs. 4 StPO
ist demnach weit gefasst und beschränkt sich nicht auf sicherheitspolizeiliche Durchsuchungen, sondern dient auch der Durchsetzung der Pflichten von
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
, wobei die Bestimmung bereits vor der Eröffnung eines allfälligen Strafverfahrens zum Tragen kommt. Brachte die Personendurchsuchung gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
keine relevanten Erkenntnisse zutage, ist nicht zwingend ein Strafverfahren zu eröffnen (
Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO
e contrario). Da die Massnahme keiner nachträglichen Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft bedarf, liegt keine staatsanwaltschaftlich angeordnete Zwangsmassnahme im Sinne von
Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO
vor.
1.4.
Zu prüfen ist zudem, unter welchen Voraussetzungen die Polizei Personendurchsuchungen anordnen bzw. durchführen kann.
1.4.1.
Art. 215 Abs. 1 StPO
verlangt, dass die polizeiliche Anhaltung im Interesse der Aufklärung einer Straftat erfolgt (
Art. 215 Abs. 1 StPO
). Ein konkreter Tatverdacht ist gemäss der Rechtsprechung indes nicht erforderlich (
BGE 142 IV 129
E. 2.2 S. 133;
139 IV 128
E. 1.2 S. 131; Urteil 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 5.2), sondern es genügt ein bloss vager Verdacht (Urteile 6B_1297/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.4.1; 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 6.6). Ein solcher ist zu bejahen, wenn in der konkreten Situation objektiv betrachtet ein Zusammenhang zwischen der angehaltenen Person und einem Delikt als möglich erscheint (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1002; KÜNZLI/ WYTTENBACH/FERNANDES-VEERAKATTY/HOFER, a.a.O., S. 18 ff.). Personenkontrollen durch Polizeiorgane berühren die Garantien von
Art. 10 Abs. 2 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101). Sie müssen daher, selbst wenn sie sich auf eine Identitätsfeststellung beschränken, zur polizeilichen Aufgabenerfüllung notwendig und verhältnismässig sein. Polizeikontrollen dürfen nicht anlassfrei erfolgen, sondern es müssen spezifische Umstände vorliegen. Verlangt wird, dass sich Auffälligkeiten hinsichtlich von Personen, Örtlichkeiten oder Umständen ergeben und ein entsprechendes polizeiliches Handeln gebieten. Es müssen objektive Gründe, besondere Umstände, spezielle Verdachtselemente dazu Anlass geben oder diese rechtfertigen. Dazu zählen etwa eine verworrene Situation, die Anwesenheit in der Nähe eines Tatortes, eine Ähnlichkeit mit einer gesuchten Person, Verdachtselemente hinsichtlich einer Straftat und dergleichen. Polizeiliche Anhaltungen, die für die polizeiliche Aufgabenerfüllung nicht notwendig sind, sondern aus bloss vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder andern nichtigen Motiven vorgenommen werden, sind nicht zulässig (vgl. zum Ganzen
BGE 136 I 87
E. 5.2 S. 101 f. für die sicherheitspolizeiliche Durchsuchung).
1.4.2.
Eine Durchsuchung von Personen darf gemäss
Art. 249 StPO
ohne Einwilligung des Betroffenen nur erfolgen, wenn zu vermuten ist, dass Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände und Vermögenswerte gefunden werden können. Damit eine Person nicht bloss angehalten, sondern auch einer Leibesvisitation unterzogen werden kann, bedarf es daher - soweit die Leibesvisitation nicht bereits auch aus Sicherheitsgründen gerechtfertigt ist - eines Tatverdachts (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064). An diesen Verdacht dürfen allerdings ebenfalls keine hohen Anforderungen gestellt werden. Für eine Leibesvisitation durch blosses Abtasten über den Kleidern reicht ein relativ vager Verdacht. Insoweit genügt die blosse Vermutung, dass die angehaltene Person kriminalpolizeilich relevante Gegenstände mit sich führt (vgl.
Art. 249 StPO
) und dass sie der ihr auferlegten Pflicht, mitgeführte Sachen vorzuzeigen (
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
), nicht nachkam. Ein hinreichend konkreter Tatverdacht, wie er für andere, eingriffsrelevantere strafprozessuale Zwangsmassnahmen erforderlich ist, wird für die Leibesvisitation im Rahmen einer Anhaltung bzw. für die zwangsweise Durchsetzung der sich bereits aus
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
ergebenden Pflichten nicht verlangt. Nicht erforderlich ist daher, dass bereits konkrete Hinweise oder gar Beweise für eine bestimmte Straftat vorliegen. Höhere Anforderungen an den Tatverdacht stellt die Rechtsprechung, wenn die Leibesvisitation mit einer (fast) vollständigen Entkleidung verbunden ist. Der Zwang zur Entkleidung ist unverhältnismässig, wenn das Abtasten über den Kleidern genügt. Eine Leibesvisitation mit vollständiger Entkleidung ist nur zulässig, wenn der Verdacht besteht, dass die angehaltene Person Gegenstände am Körper versteckt, die bei blossem Abtasten über den Kleidern nicht aufgefunden werden könnten (Urteil 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 6.5 f.).
1.5.
Beim Escher-Wyss-Platz in Zürich handelt es sich nicht um einen beliebigen Ort, sondern um einen Ort, wo die Wahrscheinlichkeit von Betäubungsmitteldelikten klar erhöht ist, wo Betäubungsmitteldelikte regelmässig vorkommen und von der Polizei gezielt geahndet werden (angefochtenes Urteil S. 8). Der Beschwerdeführer wurde demnach aufgrund seiner Anwesenheit an einem Drogenumschlagplatz, d.h. an einem Tatort für Betäubungsmitteldelikte, einer Personenkontrolle unterzogen. Aus dem Verhaftungsrapport vom 2. Mai 2017 geht hervor, dass die Polizei den Beschwerdeführer als Betäubungsmittelhändler "erkannte" und arretierte (kant. Akten, Urk. 19/1). Die Polizei hegte gegenüber dem Beschwerdeführer wegen seiner Anwesenheit am besagten Ort einen Verdacht auf Betäubungsmitteldelikte. Die Personenkontrolle beruhte daher auf sachlichen Gründen und erfolgte nicht ohne Anlass. Da der Beschwerdeführer der Aufforderung der Polizei anlässlich seiner Anhaltung, die Droge in seinem Besitz herauszugeben, nicht nachkam, war auch die Personendurchsuchung gerechtfertigt. Für eine Personendurchsuchung durch Abtasten über den Kleidern ohne Zwang zur weitgehenden Entkleidung, wovon vorliegend auszugehen ist, genügt ein vager Verdacht. Nachdem die Polizeibeamten beim Beschwerdeführer auf Betäubungsmittel stiessen, kann ausgeschlossen werden, dass die Personenkontrolle und die anschliessende Personendurchsuchung ohne einen entsprechenden Tatverdacht, sondern aus bloss vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder andern nichtigen Motiven erfolgte. Die Durchsuchung der Kleider des Beschwerdeführers war angesichts des Drogenfunds gerechtfertigt im Sinne von
Art. 249 StPO
(vgl.
BGE 143 IV 339
E. 3.3 S. 345). Die Erkenntnisse aus der Personenkontrolle vom 2. März 2017 sind ohne Weiteres verwertbar.
1.6.
Unbegründet ist auch die Kritik des Beschwerdeführers, die Personendurchsuchung sei ungenügend dokumentiert. Die Polizei erstellte ein Durchsuchungsprotokoll (kant. Akten, Urk. 17/1) und die Personenkontrolle und -durchsuchung ist auch im Polizeirapport vom 3. März 2017 vermerkt. Damit kam die Polizei ihrer Dokumentationspflicht nach (vgl. ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 241 StPO
). Dokumentiert ist auch die Sicherstellung der dem Beschwerdeführer abgenommenen Gegenstände (48,7 Gramm Kokain und zwei Mobiltelefone, kant. Akten, Urk. 17/3-5). Am 9. März 2017 wurden diese von der Staatsanwaltschaft zudem gestützt auf
Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO
formell beschlagnahmt (kant. Akten, Urk. 17/6). Ein vorgängiger schriftlicher Durchsuchungsbefehl war nicht erforderlich, da die Polizei die Personendurchsuchung nicht anordnete (vgl.
Art. 241 Abs. 1 StPO
), sondern direkt vor Ort gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
vornahm.
1.7.
Offenbleiben kann, ob die Personendurchsuchung auch gestützt auf das kantonale Polizeirecht zulässig gewesen wäre. Gemäss § 21 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) darf die Polizei, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, eine Person u.a. anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr oder Gegenständen, die sie bei sich hat, gefahndet wird. Die angehaltene Person ist verpflichtet, Angaben zur Person zu machen, mitgeführte Ausweis- und Bewilligungspapiere vorzuzeigen und zu diesem Zweck Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen (§ 21 Abs. 2 PolG/ZH). Die sicherheitspolizeiliche Personendurchsuchung ist in § 35 PolG/ZH geregelt. Danach darf die Polizei in oder an der Kleidung einer Person, an der Körperoberfläche oder in den ohne Hilfsmittel einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen nach Gegenständen oder Spuren suchen, wenn der Verdacht besteht, dass sie sicherzustellende Gegenstände bei sich hat (§ 35 Abs. 1 lit. c PolG/ZH). Gegenstände sicherstellen darf die Polizei gemäss § 38 lit. a PolG/ZH u.a., um eine erhebliche Gefahr abzuwehren (siehe zur dieser Thematik: GFELLER/BIGLER, Zwangsmassnahmen gemäss StPO versus polizeiliche Zwangsmassnahmen nach PolG/ZH, forumpoenale 2/2014 S. 105 ff.). Ob bzw. wann Personendurchsuchungen beim Verdacht auf mitgeführte Drogen in Anwendung des kantonalen Polizeirechts aus Sicherheitsgründen angeordnet werden können, braucht nicht beantwortet zu werden, da die zu beurteilende Personendurchsuchung bereits gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
zulässig war.
2.
2.1.
Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung des Anklageprinzips. Er beanstandet im Wesentlichen, der Anklagesachverhalt 3 leide an einem krassen inneren Widerspruch. Er decke diverse denkbare Tatvarianten ab, deren Unrechtsgehalte sich sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht wesentlich unterscheiden würden. Die Anklageschrift werde der Umgrenzungs- und Informationsfunktion daher nicht gerecht. Es liege in der Natur der Sache, dass sich eine Haupt- und Eventualanklage inhaltlich widersprechen (könnten). Eine Haupt- und Eventualanklage sei indes in formeller Hinsicht klar und transparent zu machen, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Gericht sei nicht befugt, einen in sich widersprüchlichen Sachverhalt auf eigene Initiative in eine Haupt- und eine Eventualanklage zu unterteilen, wie dies die Vorinstanz getan habe. Bei einer Alternativanklage werde das Recht auf wirksame Verteidigung ausgehöhlt, wenn wie vorliegend eine Bestreitung der einen Tatvariante zwangsläufig auf eine Belastung in Bezug auf den alternativen Anklagesachverhalt hinauslaufe. Die Vorinstanz hätte die Anklageschrift angesichts der inhaltlichen Widersprüche, der unzulässigen Tatalternativen sowie der ungenügenden Umgrenzung des konkreten Tatvorwurfs in Anwendung von
Art. 329 Abs. 2 StPO
an die Vorinstanz zurückweisen müssen.
2.2.
Nach dem aus
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 2 BV
sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und nunmehr in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 325 StPO
festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65;
141 IV 132
E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (
Art. 350 Abs. 1 StPO
).
2.3.
Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vom 14. Juli 2017 vorgeworfen, er habe 48,7 Gramm Kokain erworben. Er habe das Kokain anlässlich der für den 4. März 2017 geplanten Geburtstagsfeier seinen ca. 30 Gästen abgeben wollen. Er habe daher klar gewusst, dass die von ihm erworbene Menge dazu geeignet war, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Wenn er nur 20 Gramm seinen Gästen abgegeben hätte, wäre er angesichts seiner als Sozialhilfeempfänger äusserst knappen finanziellen Verhältnisse gezwungen gewesen, einen erheblichen Teil seines restlichen Kokains zu verkaufen.
2.4.
Fraglich ist, ob es sich beim letzten Satz der Anklageziffer 3 um eine Eventualanklage handelt, wovon sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer ausgehen. Die Anklage bringt damit zum Ausdruck, dass das Kokain auf jeden Fall nicht in grösseren Mengen für den Eigenkonsum des Beschwerdeführers (anlässlich der Geburtstagsfeier oder danach) bestimmt war. Richtigerweise kann der letzte Satz der Anklage auch als Antwort auf die Frage verstanden werden, was der Beschwerdeführer mit dem Kokain gemacht hätte, das er seinen Gästen zwar zur Verfügung stellte bzw. stellen wollte, von diesen anlässlich der Geburtstagsfeier jedoch nicht konsumiert worden wäre. Insoweit deckt die Anklageschrift daher nicht verschiedene Varianten eines sich in der Vergangenheit tatsächlich abgespielten Ereignisses ab, sondern lediglich die Frage nach dem weiteren Verwendungszweck bzw. die hypothetische Frage, wie der Beschwerdeführer das nach der Geburtstagsfeier übrig gebliebene Kokain verwendet hätte.
Selbst wenn die Anklageschrift im Sinne einer Haupt- und Eventualanklage zu verstehen wäre, ist entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtenes Urteil S. 10 f.) nicht ersichtlich, warum die Eventualanklage unbeachtlich sein soll. Dass sich eine Haupt- und Eventualanklage bzw. Alternativanklagen widersprechen, liegt in der Natur der Sache. Die Möglichkeit einer Alternativ- oder Eventualanklage ist gesetzlich dennoch ausdrücklich vorgesehen (vgl.
Art. 325 Abs. 2 StPO
). Eine Alternativ- oder Eventualanklage drängt sich namentlich auf, wenn eindeutige tatsächliche Feststellungen nicht möglich sind, aber doch feststeht, dass die beschuldigte Person sich in jeder der in Betracht fallenden Sachverhaltsalternativen schuldig gemacht haben könnte (Urteile 6B_879/2018 vom 26. April 2019 E. 1.1; 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 1.3.2). Damit trifft zwar zu, dass eine Verteidigung beieiner Haupt- und Eventualanklage bzw. zwei Alternativanklagen schwieriger ist. Die Alternativ- bzw. Eventualanklage verhindert, dass sich die beschuldigte Person auf eine nicht angeklagte, aber ebenfalls strafbare Sachverhaltsvariante berufen kann, um einen Freispruch zu erwirken. Dies war vom Gesetzgeber so gewollt und tangiert das Recht auf Verteidigung nicht. Die Verteidigung ist generell umso schwieriger, je erdrückender die Beweislage ist. Vorliegend war es auch keineswegs so, dass die Anklage derart weit gefasst war, dass sie ihrer Umgrenzungsfunktion nicht mehr gerecht wurde.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Er rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht auf seine Aussage abgestellt, wonach nur rund 20 Gramm des Kokains für seine Gäste und die restlichen rund 30 Gramm für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen seien. Er habe in der Zeit vor seiner Verhaftung pro Wochenende drei bis vier Gramm Kokain konsumiert. Er habe bereits bei der ersten polizeilichen Befragung angegeben, er konsumiere seit fünf Jahren Kokain. Ihm könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er erst anlässlich der Schlusseinvernahme vom 28. Juni 2017 präzisiert habe, dass lediglich 20 Gramm des Kokains für seine Gäste gedacht waren, da er zuvor nie dazu befragt worden sei. Die Vorinstanz habe dem Eigenkonsum eines Teils des Kokains zu Unrecht keine Beachtung geschenkt.
3.2.
Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 143 IV 500
E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244). Willkür liegt vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (
BGE 143 IV 241
E. 2.3.1 S. 244;
141 IV 369
E. 6.3 S. 375; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.3 S. 352;
143 IV 500
E. 1.1 S. 503;
138 V 74
E. 7 S. 82).
Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 143 IV 500
E. 1.1 S. 503). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, wie sie z.B. im Berufungsverfahren vor einer Instanz mit voller Kognition vorgebracht werden kann, tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 143 IV 347
E. 4.4 S. 354 f.;
142 III 364
E. 2.4 S. 368;
141 IV 369
E. 6.3 S. 375; je mit Hinweisen).
3.3.
Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet. Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer habe die 47,4 Gramm Kokaingemisch (Mengenbestimmung gemäss Gutachten) - wie von ihm ursprünglich geltend gemacht - zusammen mit seinen Gästen an seiner Geburtstagsfeier konsumieren wollen. Sie stellt demnach nicht infrage, dass der Beschwerdeführer auch selber Kokain konsumierte. Sie verwirft lediglich dessen Behauptung, ca. 30 Gramm des Kokains seien für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen und folglich dessen Angaben zum Umfang seines Kokainkonsums. Die Vorinstanz geht diesbezüglich unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil von einer Schutzbehauptung aus (angefochtenes Urteil S. 11 f). Dabei berücksichtigt sie mit dem Bezirksgericht insbesondere, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme vom 3. März 2017 nicht zum Verwendungszweck der sichergestellten Droge äussern wollte, sondern angab, sich noch mit seinem Verteidiger besprechen zu wollen. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. März 2017 sagte der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Verteidigers aus, er habe das Kokain nicht zum "dealen" erworben, sondern er habe dieses mit seinen Kollegen anlässlich seiner Geburtstagsparty konsumieren wollen. Er habe eine gute Verbindung gehabt, um an Kokain zu kommen. Er habe dieses auf Kommission erworben und entgegen seinen Versprechungen nicht bezahlen wollen (kant. Akten, Urk. 19/6 S. 2). Bei dieser Version blieb der Beschwerdeführer auch anlässlich der Einvernahme vom 22. März 2017 (kant. Akten, Urk. 12 S. 1). Der Beschwerdeführer ging dabei offensichtlich davon aus, dass der gemeinsame Konsum mit Kollegen und die Gratisabgabe von Kokain an Gäste einer Geburtstagsparty unter den straflosen Eigenkonsum fällt (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 15). Erst anlässlich der Schlusseinvernahme vom 28. Juni 2017, als ihm vorgehalten wurde, die Abgabe von 48,7 Gramm Kokaingemisch an ca. 30 Gäste anlässlich einer Geburtstagsparty sei geeignet, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen, erklärte der Beschwerdeführer, von den 48,7 Gramm seien nur 20 Gramm für seine Gäste und 30 Gramm für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen (kant. Akten, Urk. 15 S. 2). Die Vorinstanz verfällt daher nicht in Willkür, wenn sie dem Beschwerdeführer vorwirft, seine Aussagen taktisch angepasst zu haben, da es ihm darum gegangen sei, seinen Eigenkonsum doch noch so hoch anzusetzen, dass kein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
vorliege (angefochtenes Urteil S. 12 mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil). Bereits die erste Instanz wies zudem darauf hin, dass es gänzlich unüblich sei, dass eine von der Sozialhilfe abhängige Person eine derart grosse Drogenmenge auf Vorrat erwirbt, zumal entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht von einer erheblichen Kokainabhängigkeit (Konsum von drei bis vier Gramm pro Wochenende) ausgegangen werden könne. Der Beschwerdeführer habe selber erklärt, er sei während der Untersuchungshaft vom Kokain losgekommen und habe dabei unter keinen Entzugssymptomen gelitten. Bei einem regelmässigen Wochenendkonsum von ein bis zwei Gramm hätte der Beschwerdeführer das nach der Party übrig gebliebene Kokain für 15 bis 20 Wochen für den Eigenkonsum bunkern müssen, ein Verhalten, das in keiner Weise nachvollziehbar sei (erstinstanzliches Urteil S. 17 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich damit zu Unrecht nicht auseinander.
Ob der Beschwerdeführer tatsächlich die gesamten 47,4 Gramm Kokaingemisch mit seinen Gästen anlässlich seiner Geburtstagsparty konsumieren wollte oder ob nicht doch ein Teil des Kokains für den Verkauf bestimmt war, lässt die Vorinstanz offen (angefochtenes Urteil S. 11 und 13). Sie geht mit der Anklage "in dubio pro reo" davon aus, der Beschwerdeführer habe das Kokain anlässlich seiner Geburtstagsparty mit seinen Gästen konsumieren wollen, weil der Beschwerdeführer dies anlässlich seiner Befragung so geltend machte. Anhaltspunkte, dass ein grosser Anteil des Kokains für den Eigenkonsum des Beschwerdeführers bestimmt war, durfte sie ohne Willkür verneinen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
4.
4.1.
In rechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe
Art. 19b Abs. 1 BetmG
betreffend die unentgeltliche Abgabe einer geringfügigen Menge Betäubungsmittel zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums zu Unrecht nicht zur Anwendung gebracht. Die Bestimmung stelle eine erweiterte Form des Eigenkonsums dar. Entscheidend sei nicht die Gesamtmenge Kokain, sondern die auf jeden einzelnen Mitkonsumenten entfallende Teilmenge.
Art. 19b Abs. 1 BetmG
müsse daher selbst dann noch greifen, wenn er die gesamten 48,7 Gramm Kokaingemisch anlässlich seiner Geburtstagsparty zum gemeinsamen Konsum an seine Gäste hätte abgeben wollen. Da die Abgabe der Droge im Rahmen von
Art. 19b Abs. 1 BetmG
straflos bleibe, müsse Entsprechendes auch für den Besitz und den Erwerb der Droge gelten.
4.2.
4.2.1.
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nicht strafbar (
Art. 19b Abs. 1 BetmG
). Als geringfügige Menge gilt gemäss
Art. 19b Abs. 2 BetmG
etwa 10 Gramm eines Betäubungsmittels des Wirkungstyps Cannabis.
4.2.2.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass
Art. 19b Abs. 1 BetmG
nur die Vorbereitung von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum und die Weitergabe von Betäubungsmitteln an Dritte zum gemeinsamen Konsum regelt, nicht jedoch den illegalen Erwerb und Besitz einer grösseren Menge Betäubungsmittel. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, dass auf jeden Fall eine Kokainmenge, die unter den qualifizierten Tatbestand von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
fällt, weil sie mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, nicht als geringfügig im Sinne von
Art. 19b Abs. 1 BetmG
qualifiziert werden kann. Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung bei mehrfacher Tatbegehung nicht auf die einzelnen Mengen abzustellen, die der Beschwerdeführer an Dritte jeweils im Einzelfall zwecks gleichzeitigem und gemeinsamem Konsum abgab, sondern auf die abgegebene Gesamtmenge. Nach
Art. 19b Abs. 1 BetmG
straflos bleiben soll bloss der Erwerb und der Besitz einer geringfügigen Menge Betäubungsmittel, wenn diese Menge dem gleichzeitigen und gemeinsamen Konsum durch mehrere Personen dient, wie dies etwa beim gelegentlichen Zirkulierenlassen eines Joints der Fall ist (Urteil 6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.4). Die Vorinstanz brachte
Art. 19b Abs. 1 BetmG
zu Recht nicht zur Anwendung. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
4.3.
4.3.1.
Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
). Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
). Die Grenze zu
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
ist überschritten, wenn Kokaingemisch mindestens 18 Gramm des reinen Wirkstoffs enthält (
BGE 138 IV 100
E. 3.2 S. 103).
4.3.2.
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
gelangt auch zur Anwendung, wenn die Droge noch nicht an Dritte abgegeben wurde, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt war. Bereits der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge kann daher eine ausreichende Gefährdung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
begründen (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016, N. 190 zu
Art. 19 BetmG
; GUSTAV HUG BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2016, N. 1026 zu
Art. 19 BetmG
). Eine mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
kann selbst in der Form des Anstaltentreffens nach
Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG
begangen werden. Selbst wer die Betäubungsmittel noch nicht besitzt, macht sich in diesem Sinne strafbar, sofern er beabsichtigt hat, eine qualifizierte Tat zu vollenden, welche ohne Weiteres möglich ist (
BGE 138 IV 100
E. 3.6 S. 106).
4.3.3.
Der Reinheitsgehalt des beim Beschwerdeführer sichergestellten Kokains lag bei 67%, was bei 47,4 Gramm Kokaingemisch 31,8 Gramm reines Kokain ergibt (kant. Akten, Urk. 6). Gemäss den willkürfreien und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wollte der Beschwerdeführer das Kokain zusammen mit seinen ca. 30 Gästen anlässlich seiner Geburtstagsfeier konsumieren. Die Droge war daher hauptsächlich für Dritte bestimmt. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer damit zu Recht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
schuldig.
5.
5.1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Er rügt, die Vorinstanz stelle ihm zu Unrecht eine Schlechtprognose. Sie lasse dabei unberücksichtigt, dass die Untersuchungshaft von mehr als vier Monaten eine enorme Schock- und Warnwirkung auf ihn gehabt habe. Auch von der drohenden Landesverweisung, deren er sich zuvor nicht bewusst gewesen sei, gehe eine enorme Warnwirkung aus. Nach seiner Haftentlassung sei ihm trotz schwieriger Umstände eine Stabilisierung seiner Lebensverhältnisse gelungen, da er am 13. August 2018 eine Lehre zum Detailhandelsfachmann angetreten habe, bei seiner Tante über eine geregelte Wohnsituation verfüge und er sich dank der vorübergehenden Unterstützung von Familienangehörigen von der Sozialhilfe habe lösen können. Darin könne entgegen der Vorinstanz nicht bloss eine kurzfristige positive Entwicklung erblickt werden. Die Vorinstanz habe weiter unberücksichtigt gelassen, dass er Ende 2016/Anfang 2017 nach dem plötzlichen Tod seines Bruders in eine depressive Episode geraten sei, deswegen seine Arbeitsstelle und den Platz im betreuten Wohnen verloren habe und in einen erhöhten Drogenkonsum abgerutscht sei.
5.2.
5.2.1.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (
Art. 42 Abs. 1 StGB
). Es kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (
Art. 43 Abs. 2 StGB
). Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen (
Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB
).
5.2.2.
Für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Rahmen von
Art. 42 Abs. 1 StGB
genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (
BGE 134 IV 1
E. 4.2.2 S. 6, 97 E. 7.3. S. 117). Bei Freiheitsstrafen von höchstens zwei Jahren ist im Rahmen von
Art. 42 Abs. 1 StGB
der vollständige Strafaufschub daher die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur Anwendung, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen.
Art. 43 StGB
hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (
BGE 144 IV 277
E. 3.1.1 S. 280;
134 IV 1
E. 5.5.2 S. 14 f.). Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (
BGE 144 IV 277
E. 3.1.1 S. 280 f.;
134 IV 1
E. 5.3.1 S. 10).
5.2.3.
Bei der Prüfung des künftigen Wohlverhaltens sind alle wesentlichen Umstände zu beachten. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen namentlich das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie, Arbeitsverhalten und das Bestehen sozialer Bindungen etc. (
BGE 135 IV 180
E. 2.1 S. 185 f.;
134 IV 1
E. 4.2.1 S. 5). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu gewichten, sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendig aus (Urteile 6B_154/2019 vom 26. April 2019 E. 1.3.2; 6B_254/2018 vom 6. September 2018 E. 1.2; je mit Hinweisen).
5.2.4.
Dem Sachgericht steht bei der Beurteilung der Legalprognose ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (
BGE 145 IV 137
E. 2.2 S. 139;
134 IV 140
E. 4.2 S. 142 f.).
5.3.
5.3.1.
Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (nArt. 42 Abs. 2 StGB). nArt. 42 Abs. 2 StGB erfasst gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2015 auch Geldstrafen von mehr als 180 Tagen (
BGE 145 IV 137
E. 2.3 S. 139), welche mit der auf den 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Gesetzesänderung abgeschafft wurden (vgl. nArt. 34 Abs. 1 StGB).
Anders als aArt. 42 Abs. 2 StGB, der darauf abstellte, ob der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von "mindestens" sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von "mindestens" 180 Tagessätzen verurteilt wurde, werden unter der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung von nArt. 42 Abs. 2 StGB und der dazu ergangenen Übergangsbestimmung besonders günstige Umstände nur noch verlangt, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von "mehr als" sechs Monaten oder einer Geldstrafe von "mehr als" 180 Tagen verurteilt wurde (
BGE 145 IV 137
E. 2.3 S. 139).
5.3.2.
Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. April 2015 wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt, bei einer Probezeit von drei Jahren. Er fällt angesichts dieser Vorstrafe von 180 Tagessätzen zwar unter aArt. 42 Abs. 2 StGB, nicht jedoch unter nArt. 42 Abs. 2 StGB und die Übergangsbestimmung dazu, da die Geldstrafe nicht "mehr als", sondern exakt 180 Tagessätze beträgt. Die Vorinstanz stellt daher zu Recht auf das seit dem 1. Januar 2018 geltende, für den Beschwerdeführer günstigere Recht ab.
5.4.
5.4.1.
Der Beschwerdeführer weist nebst der Vorstrafe vom 23. April 2015 wegen einfacher Körperverletzung auch weitere Vorstrafen auf, da er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. März 2014 wegen Angriffs zu einer bedingten Geldstrafe von 85 Tagessätzen verurteilt wurde, wobei der bedingte Vollzug später widerrufen wurde. Zuvor verurteilte ihn die Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt am 23. März 2011 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Tagen (angefochtenes Urteil S. 17, 18 f.).
5.4.2.
Die Vorinstanz geht von einer ungünstigen Legalprognose aus. Sie berücksichtigt dabei insbesondere die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers und den Umstand, dass der Beschwerdeführer zweimal während laufender Probezeit erneut straffällig wurde. Zwar habe sich dieser seit der Haftentlassung anfangs Juli 2017 wohl verhalten und rund eine Woche vor der Berufungsverhandlung eine Lehrstelle angetreten. Dies sei kurzfristig gesehen eine positive Entwicklung, für die Legalprognose jedoch nicht ausschlaggebend. Der Beschwerdeführer habe sich seit Erreichen der Volljährigkeit zum dritten Mal wegen schwerer Verfehlungen (Gewalt- und Drogendelikte) strafrechtlich zu verantworten. Seine Delinquenz ziehe sich wie ein roter Faden durch sein bisheriges Erwachsenenleben und beginne schon im Jugendalter (angefochtenes Urteil S. 18 f.).
5.4.3.
Der Beschwerdeführer trägt nichts vor, das die vorinstanzliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Nicht zu hören ist er, soweit er auch im Zusammenhang mit der Legalprognose geltend macht, sein Betäubungsmitteldelikt sei eine unüberlegte Spontanhandlung gewesen, die auf den eigenen Drogenkonsum ausgerichtet gewesen sei (vgl. Beschwerde Ziff. 9.1.4 S. 20 f.), da er damit von den willkürfreien und folglich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Vorinstanz legt weiter dar, weshalb angesichts der lediglich kurzfristigen positiven Entwicklung nicht von einer Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers gesprochen werden kann. Aus ihren Ausführungen geht zudem hervor, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem Tod seines Bruders - zu dessen genauen Umständen sich der Beschwerdeführer nicht äussert - strafrechtlich in Erscheinung trat und nicht in der Lage war, eine Arbeits- oder Lehrstelle zu halten. Nicht zu beanstanden ist überdies, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei sich aus den bisherigen Verfahren bewusst gewesen, dass ihm bei erneuter Delinquenz eine unbedingte Strafe droht.
5.4.4.
Fehl geht auch die Kritik des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die Möglichkeit eines teilbedingten Vollzugs nicht geprüft (vgl. Beschwerde Ziff. 9.2 S. 21). Die Vorinstanz nimmt auf
Art. 43 StGB
und die dazu ergangene Rechtsprechung Bezug (vgl. Urteil 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E. 4.2.4). Sie legt dar, der teilweise Aufschub der Strafe sei nicht ausreichend, um den Beschwerdeführer nachhaltig zu beeindrucken. Vielmehr sei der Vollzug der ganzen Strafe von 18 Monaten notwendig (wovon 126 Tage bereits durch Haft erstanden seien), damit er auch in weiterer Zukunft keine Straftaten mehr begehe (angefochtenes Urteil S. 20). Die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie die Freiheitsstrafe von 18 Monaten angesichts der Vorstrafen des Beschwerdeführers für vollziehbar erklärte und diesem den teilbedingten Vollzug verweigerte. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
5.5.
Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach
Art. 46 Abs. 1 StGB
nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (
BGE 134 IV 140
E. 4.3 S. 143). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Strafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen, dass eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von
Art. 42 Abs. 1 StGB
verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (
BGE 134 IV 140
E. 4.5 S. 144; Urteil 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Vorliegend lag es ohne Weiteres im Ermessen der Vorinstanz, die neue und einschneidendere Freiheitsstrafe von 18 Monaten unbedingt auszusprechen und stattdessen auf den Widerruf der zur Bewährung ausgesetzten Vorstrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe gemäss Strafbefehl vom 23. April 2015 zu verzichten. Unbegründet ist daher auch die sinngemässe Kritik des Beschwerdeführers, für den erforderlichen Warneffekt hätte es genügt, den bedingten Vollzug der Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu widerrufen (Beschwerde Ziff. 9.3 S. 22).
5.6.
Dass die Vorinstanz die neue Strafe unbedingt aussprach, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
6.
6.1.
Der Beschwerdeführer ficht die Landesverweisung an. Er rügt, die Vorinstanz verneine zu Unrecht einen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
. Das öffentliche Fernhalteinteresse werde durch sein leichtes Verschulden relativiert. Angesichts der seit seiner Haftentlassung in jeder Hinsicht positiven Lebensführung sei trotz seiner Vorstrafen im Sinne einer letzten Chance von einer günstigen Legalprognose auszugehen. Die Vorinstanz gestehe ihm zu, dass die drohende Landesverweisung bei ihm offensichtlich ein Umdenken bewirkt habe. Sie habe dies nur deshalb unberücksichtigt gelassen, weil die Einsicht, welche zur positiven Veränderung geführt habe, (zu) spät gekommen sei. Entscheidend sei indes einzig, dass diese Einsicht im Zeitpunkt der Urteilsfällung bestand. Er habe einen erheblichen Teil seiner Kindheit und seine ganze Jugend in der Schweiz verbracht. Zudem seien seine engsten Familienangehörigen (seine Eltern, acht Geschwister bzw. Halbgeschwister, eine Grossmutter und eine Tante), zu welchen er gute bis sehr gute Beziehungen pflege, allesamt in der Schweiz wohnhaft. Die Landesverweisung laufe auf einen unzulässigen Eingriff in das durch
Art. 13 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Recht auf Achtung seines Privatlebens hinaus. Die Vorinstanz habe ihm zudem zugestanden, dass er sich seit der Geburt seines Sohnes ernsthaft darum bemüht habe, diesem als Vater präsent zu sein und für ihn zu sorgen. Sein Drogenkonsum habe die erwiesenermassen gute Vater-Kind-Beziehung nicht relevant beeinträchtigt. Die Landesverweisung würde den persönlichen Kontakt zu seinem Sohn auf viele Jahre hinaus verunmöglichen, da es der Kindsmutter als IV-Rentnerin und Sozialhilfebezügerin aus finanziellen Gründen nicht möglich sei, ihn in der Dominikanischen Republik zu besuchen. Die Landesverweisung verletzte daher sein durch
Art. 13 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschütztes Recht auf Achtung des Familienlebens. Die Vorinstanz habe ein Leben in der Dominikanischen Republik allein deshalb als zumutbar eingestuft, weil er spanisch spreche, während seiner Schulzeit regelmässig in seiner Heimat gewesen sei und weil sein Stiefvater heute ebenfalls dort lebe. Indes sei er im Jahre 2010 zum letzten Mal in der Dominikanischen Republik gewesen, um dort seine inzwischen verstorbene Grossmutter zu besuchen. Er habe in der Dominikanischen Republik weder nahe Verwandte noch anderweitige soziale Anknüpfungspunkte. Zwar lebe sein Stiefvater seit der Scheidung von seiner Mutter wieder dort. Er habe zu diesem jedoch seit Jahren keinen Kontakt mehr und könne nicht auf dessen Unterstützung zählen. Er wäre in seinem ursprünglichen Heimatland daher vollständig auf sich allein gestellt und hätte kaum eine realistische Chance, dort Fuss zu fassen, zumal er dort keine legale finanzielle Existenzgrundlage mehr hätte. In der Schweiz verfüge er demgegenüber über ein intaktes und gut ausgebautes familiäres und soziales Beziehungsnetz und er habe dank der vor Kurzem angetretenen Ausbildung eine reelle Chance, seinen Lebensunterhalt in Zukunft mit eigenen Mitteln zu bestreiten und zu gegebener Zeit auch seiner finanziellen Unterhaltspflicht gegenüber seinem Sohn nachzukommen. Diese wesentlichen persönlichen Interessen habe die Vorinstanz bei der Interessenabwägung zu Unrecht nicht berücksichtigt.
6.2.
6.2.1.
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 2 BetmG
verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor. Gemäss
Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB
kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (
Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB
).
Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 StGB
greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (
BGE 144 IV 332
E. 3.1.3 S. 339). Sie muss entsprechend den allgemeinen Regeln des StGB grundsätzlich zudem bei sämtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen sowie unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (
BGE 144 IV 168
E. 1.4.1 S. 171; Urteil 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1).
6.2.2.
Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf
Art. 66a Abs. 2 StGB
müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3 S. 339; Urteil 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1.1). Das Gericht hat im Rahmen von
Art. 66a Abs. 2 StGB
demnach die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen.
Art. 31 Abs. 1 VZAE
ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.2 S. 340 f.). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen (Urteil 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1). Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB
begangene Straftaten berücksichtigen (Urteile 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.5.1).
Die Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB
dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (
BGE 144 IV 332
E. 3.1.2 S. 338 und E. 3.3.1 S. 340; Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3.2, zur Publikation vorgesehen).
Art. 66 Abs. 2 Satz 2 StGB
sieht ausdrücklich vor, dass der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen ist, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Für die Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 66a Abs. 2 StGB
können daher auch die das Verhältnismässigkeitsprinzip konkretisierenden Kriterien für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung (vgl. insb. Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20];
Art. 96 Abs. 2 AIG
;
BGE 139 I 145
E. 2 und 3) herangezogen werden, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass mit
Art. 121 Abs. 3-6 BV
und
Art. 66a ff. StGB
eine Verschärfung der zuvor geltenden Rechtslage angestrebt wurde (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.3 S. 342; Urteil 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4.2).
6.2.3.
Art. 66a Abs. 2 StGB
ist als "Kann-Vorschrift" formuliert. Dies bedeutet nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur Anwendung bringt oder nicht. Das Gericht muss von seinem Ermessen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch machen. Sind die Voraussetzungen von
Art. 66a Abs. 2 StGB
erfüllt, muss es daher nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung absehen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3 S. 339 f.; Urteil 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1.1).
6.3.
6.3.1.
Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.1; 6B_1329/2018 vom 14. Februar 2019 E. 2.3.1; 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5; je mit Hinweisen).
6.3.2.
Zum durch
Art. 8 EMRK
geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.2). Auch junge Erwachsene, die noch keine eigene Familie gegründet haben, können sich daher auf
Art. 8 EMRK
berufen (Urteil 2C_846/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 2.3; Urteil des EGMR in Sachen
Emre
gegen Schweiz vom 22. Mai 2008, Nr. 42034/04, insb. §§ 60 und 80). Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.3).
Das durch
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 144 I 266
E. 3.3 S. 272, 91 E. 4.2 S. 96 und E. 5.1 S. 96 f.;
144 II 1
E. 6.1 S. 12).
6.3.3.
Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (
BGE 143 I 21
E. 5.1 S. 26;
142 II 35
E. 6.1 S. 46 f.; je mit Hinweisen; Urteile 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.2).
Bei der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sind folgende Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das Verhalten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der Gesundheitszustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (
BGE 139 I 31
E. 2.3.3 S. 34 f., 16 E. 2.2.2 S. 20; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlaggebend; erforderlich ist eine Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall. Das Recht auf Schutz des Familien- und Privatlebens nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt - in seiner verfahrensrechtlichen Tragweite - als verletzt, wenn keine umfassende, faire Interessenabwägung vorgenommen wird (Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.3.3).
6.3.4.
Art. 66a StGB
ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB
hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu orientieren (
BGE 145 IV 161
E. 3.4 S. 166; Urteil 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4; BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und Migrationsrecht der Landesverweisung, Plädoyer 5/2016, S. 100; ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, Jusletter 7. August 2017, Rz. 104 und 120).
6.4.
6.4.1.
Die Vorinstanz erachtet mit der ersten Instanz die Voraussetzung des schweren persönlichen Härtefalls (gerade noch) als gegeben. Sie berücksichtigt dabei, dass der Beschwerdeführer im Alter von neun Jahren in die Schweiz kam und folglich zu einem wesentlichen Teil hier aufwuchs. Zudem lebe seine ganze Familie hier, d.h. seine Eltern, seine Halbgeschwister sowie sein im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids vierjähriger Sohn (angefochtenes Urteil S. 21). Trotz Schwierigkeiten im familiären Umfeld (u.a. strafrechtliche Verurteilung der Mutter) sei von einer intakten Familienzusammengehörigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer wohne bei seiner Tante, welche ihm Kost und Logis gratis zur Verfügung stelle. Sein vierjähriger Sohn lebe bei der Mutter in St. Gallen. Zu dieser habe der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben ein gutes Verhältnis. Der Beschwerdeführer habe angegeben, seinen Sohn jedes zweite Wochenende zu sehen. Es sei (entgegen den Zweifeln der ersten Instanz) von ernsthaften Bemühungen des Beschwerdeführers auszugehen, (zumindest aktuell) für seinen Sohn da zu sein und für ihn sorgen zu wollen. Zwar habe der Beschwerdeführer auch nach der Geburt seines Sohnes Drogen konsumiert und Straftaten begangen. Trotzdem bestehe ein schützenswertes Interesse seines Sohnes, zu seinem Vater regelmässigen Kontakt zu haben (angefochtenes Urteil S. 22 f.).
6.4.2.
Die Vorinstanz erwägt zudem, das öffentliche Interesse, den Beschwerdeführer des Landes zu verweisen, sei angesichts der in diesem Verfahren auszusprechenden Freiheitsstrafe von 1,5 Jahren wegen eines schweren Betäubungsmitteldelikts hoch zu werten. Der Beschwerdeführer sei zudem wegen Gewaltdelikten vorbestraft, die nicht weit zurücklägen. Seine Chance auf Bewährung habe er bisher nicht wahrgenommen, obwohl ihm der Ernst der Lage angesichts der früheren Verurteilungen habe bewusst sein müssen. Sowohl bezüglich Gewalt- als auch Betäubungsmitteldelikten bestehe deshalb weiterhin eine gewisse Rückfallgefahr, auch wenn der Beschwerdeführer seit der Haftentlassung im Juni 2017 keine Straftaten mehr begangen habe. Der Beschwerdeführer gehe erst seit Kurzem einer regelmässigen Arbeit nach. Er absolviere derzeit eine Lehre zum Detailhandelsfachmann (Lehrbeginn 13. August 2018, seit dem 22. Mai 2018 im Praktikum). Bisherige Ausbildungen habe er nicht zu Ende geführt bzw. die Lehrstellen seien ihm gekündigt worden. Gegen den Beschwerdeführer würden zahlreiche Betreibungen laufen und er habe kein Vermögen. Auch in naher Zukunft werde er als Lehrling in knappen finanziellen Verhältnissen leben. Bis vor Kurzem sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, ein Leben ohne Delikte und Drogen zu führen. Dies auch nicht, als er 2014 Vater geworden sei. Erst die drohende Landesverweisung habe bei ihm offensichtlich ein Umdenken bewirkt. Diese Einsicht komme spät (angefochtenes Urteil S. 21 f.).
Der Beschwerdeführer sei in der Schweiz bei seiner Mutter und seinem Stiefvater aufgewachsen. Der Stiefvater lebe heute wieder in der Dominikanischen Republik. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers sei das Verhältnis zum Stiefvater gut gewesen, solange er mit der Mutter zusammen gelebt habe. Heute habe er keinen Kontakt mehr zu ihm (angefochtenes Urteil S. 23).
Trotz harter persönlicher Folgen für den Beschwerdeführer würden die öffentlichen Interessen überwiegen, ihn des Landes zu verweisen. Er habe wiederholt schwere Straftaten begangen und es bestehe weiterhin das Risiko, dass er dies erneut tun werde. Für den Beschwerdeführer sei ein Leben in der Dominikanischen Republik zumutbar. Er spreche fliessend Spanisch, habe dort seinen Stiefvater und sei während der Schulzeit regelmässig dort gewesen (angefochtenes Urteil S. 23).
6.5.
Die Vorinstanz bejaht einen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
. Zu prüfen ist, ob die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz überwiegen (vgl.
Art. 66a Abs. 2 StGB
) und ob die Landesverweisung mit
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
vereinbar ist.
6.5.1.
Bei der Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel ist zu berücksichtigen, dass der Sohn des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft ist und es Letzterem - obschon die Kindsmutter ebenfalls aus der Dominikanischen Republik stammt - a priori nur schwer möglich ist, die Beziehung zu seinem Kind in einem anderen Land zu pflegen. Damit sich der Beschwerdeführer in Bezug auf seinen Sohn auf
Art. 8 EMRK
berufen kann, ist allerdings erforderlich, dass er zu diesem eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung pflegt, zumal der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nicht absolut ist (oben E. 6.3.2 und 6.3.3). Dies zeigt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auf. Wird die BV oder die EMRK als verletzt behauptet, besteht eine qualifizierte Rügepflicht (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
; Urteile 6B_129/2019 vom 28. Mai 2019 E. 2.4; 6B_1286/2017 vom 11. April 2018 E. 1.3.3). Dieser kommt der Beschwerdeführer nicht nach. Der Beschwerdeführer führte mit seinem Sohn nie einen gemeinsamen Haushalt. Auch ist er weder Mitinhaber der elterlichen Sorge noch massgeblich an der Betreuung seines Sohnes beteiligt. Dieser wird vom ihm auch nicht finanziell unterstützt. Der Beschwerdeführer gab zwar bereits im Untersuchungsverfahren an, seinen Sohn jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sehen. Belegen konnte er dies jedoch nicht (vgl. erstinstanzliches Urteil E. 3.3 S. 44). Das Besuchsrecht ist auch nicht schriftlich geregelt. Im Untersuchungsverfahren sagte der Beschwerdeführer zudem aus, er hole seinen Sohn jeweils am Freitagabend bei der Kindsmutter ab, wobei er dessen Wohnadresse in St. Gallen nicht angeben konnte (erstinstanzliches Urteil S. 32 und 44; kant. Akten, Urk. 20/11 S. 2). Im erstinstanzlichen Verfahren gab der Beschwerdeführer zunächst zu Protokoll, er könne es sich finanziell nicht leisten, jedes Wochenende zu seinem Sohn nach St. Gallen zu fahren (kant. Akten, Urk. 34 S. 11), wobei er in der Folge auf Nachfrage präzisierte, die Kindsmutter bringe seinen Sohn jeweils bzw. zumeist an den Hauptbahnhof in Zürich, wenn er das Besuchsrecht wahrnehme (kant. Akten, Urk. 34 S. 13 f.). Ob er seinem Besuchsrecht in den letzten Jahren im behaupteten Umfang bzw. mit der notwendigen Ernsthaftigkeit nachkam, ist gemäss dem Bezirksgericht fraglich (erstinstanzliches Urteil E. 3.3 S. 44). Wohl gesteht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu, ernsthaft darum bemüht zu sein, (zumindest aktuell) für seinen Sohn da zu sein und für ihn sorgen zu wollen. Damit äusserte sie sich jedoch ausschliesslich zum gegenwärtigen Willen des Beschwerdeführers, für seinen Sohn sorgen zu wollen, was noch keine Rückschlüsse auf die tatsächlich gelebte Beziehung zulässt. Selbst wenn der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht gegenwärtig wie behauptet alle zwei Wochen ausüben würde, bliebe es dabei, dass er seinen familiären Pflichten nur in sehr beschränktem Umfang nachkommt. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, weshalb die Landesverweisung angesichts seines in der Schweiz lebenden Sohnes gegen
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
verstossen soll.
Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht ansatzweise auf, weshalb
Art. 8 EMRK
oder
Art. 13 BV
durch die Trennung von seinen Eltern und Halbgeschwistern verletzt bzw. tangiert sein soll. Mit dem blossen Hinweis, er pflege zu seinen Eltern und Halbgeschwistern gute bis sehr gute Beziehungen, lässt sich keine Verletzung von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
begründen.
Damit sind die familiären Beziehungen des Beschwerdeführers in der Schweiz, insbesondere zu seinem hier lebenden Sohn, zwar bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 66a Abs. 2 StGB
zu berücksichtigen.
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
stehen entgegen der Kritik des Beschwerdeführers einer Landesverweisung jedoch nicht entgegen.
6.5.2.
Gegen den Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz und für ein öffentliches Interesse an dessen Wegweisung spricht die von diesem ausgehende Gefahr für weitere Straftaten. Je schwerer eine vernünftigerweise absehbare Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls in Kauf zu nehmen (Urteil 2C_99/2019 vom 28. Mai 2019 E. 4.4 mit Hinweisen). Der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteile 2C_99/2019 vom 28. Mai 2019 E. 4.4; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4.2; je mit Hinweisen). Für "Drogenhandel" ist die Landesverweisung in der Verfassung vorgesehen (
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
; Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2).
Der Beschwerdeführer war aktenkundig im Drogenhandel tätig, da er zumindest zwei (ihm nicht näher bekannte) Drogenkonsumentinnen im Januar und Februar 2017 wiederholt mit Kokain belieferte. Zwar stellt die Vorinstanz nicht mehr fest, der Beschwerdeführer hätte einen Teil des nach der Geburtstagsparty übrig gebliebenen Kokains verkaufen wollen, weil sie zu Unrecht davon ausging, dies sei mit dem Anklageprinzip unvereinbar (oben E. 2.4). Drogenhandel im grösseren Stil wird dem Beschwerdeführer daher nicht vorgeworfen. Schlussendlich bleibt es jedoch dabei, dass der Beschwerdeführer im Drogenhandel aktiv war und dass er am 2. März 2017 eine grössere Menge Kokain erwarb, welche grösstenteils für Dritte bestimmt war, womit er die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht hätte. Der Beschwerdeführer ist zudem einschlägig vorbestraft. Der Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt vom 23. März 2011 erging, weil beim damals 15-jährigen Beschwerdeführer am 10. September 2010 anlässlich einer Kontrolle der Kantonspolizei Zürich an seinem Wohnort 8 Gramm Kokain (brutto) sichergestellt wurden, welche der Beschwerdeführer sich zuvor in der Küche behändigt hatte und die er an Kollegen hätte weitergeben wollen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 33).
Beim öffentlichen Interesse an der Verhütung von Straftaten sind zudem die Vorstrafen des Beschwerdeführers wegen Angriffs, begangen am 28. April 2013 (Strafbefehl vom 25. März 2014), und einfacher Körperverletzung, begangen am 5. März 2015 (Strafbefehl vom 23. April 2015) zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.3.2 und 5.4.1). Straftaten gegen die körperliche Integrität bzw. Gewaltdelikte fallen bei der Interessenabwägung erheblich ins Gewicht (Urteil 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 6.3; Urteile des EGMR in Sachen
Emre
gegen Schweiz vom 22. Mai 2008, § 75;
Maslov
gegen Österreich vom 23. Juni 2008, Nr. 1638/03, §§ 81 und 84 f.). Zwar wurden die Taten mit relativ tiefen bedingten Strafen von 85 bzw. 180 Tagessätzen Geldstrafe geahndet. Die Tatausführung (Faustschläge ins Gesicht und Fusstritte gegen ein am Boden liegendes Opfer) und die durch den Angriff verursachten Verletzungen des Opfers (Schädelprellung, Nasenbeinbruch und zwei abgebrochene Schneidezähne) zeigen jedoch, dass der Beschwerdeführer über ein erhebliches Gewaltpotenzial verfügt. Da er sich nach dem Angriff vom 28. April 2013 am 5. März 2015 erneut wegen eines Gewaltdelikts (Faustschlag ins Gesicht des Opfers, woraufhin dieses rückwärts zu Boden stürzte) strafbar machte, kann ihm auch nicht zugute gehalten werden, dass er im Zeitpunkt der Tat vom 28. April 2013 knapp volljährig war (vgl. zur Berücksichtigung von Straftaten, welche der betreffende Ausländer als Minderjähriger bzw. Jugendlicher begangen hat, etwa Urteile 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 6.3; 2C_125/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 2.3; 2C_18/2009 vom 7. September 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR).
6.5.3.
Die Vorinstanz erwähnt weiter die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Dieser ist verschuldet und verfügt derzeit über kein geregeltes Einkommen. Allerdings ist der Beschwerdeführer noch relativ jung, wobei es grundsätzlich nicht aussergewöhnlich ist, dass sich junge Erwachsene noch in Ausbildung befinden. Dennoch ist davon auszugehen, dass dieser seit seinem Schulabschluss die Möglichkeit gehabt hätte, eine Ausbildung abzuschliessen, um gegenwärtig finanziell besser dazustehen, zumal er diesbezüglich in der Vergangenheit wiederholt auf behördliche Unterstützung zählen konnte (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 29 f.). Der Beschwerdeführer absolvierte im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids eine Lehre zum Detailhandelsfachmann, wobei die Vorinstanz insoweit von einer positiven Entwicklung ausgeht. Angesichts seiner bisherigen beruflichen Laufbahn bestehen jedoch berechtigte Zweifel daran, dass er längerfristig gewillt und fähig sein wird, für seinen finanziellen Unterhalt sowie denjenigen seines hier lebendes Sohnes selber aufzukommen.
6.5.4.
Der Beschwerdeführer lebte bis zu seinem neunten Altersjahr in der Dominikanischen Republik. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass er nicht nur mit der spanischen Sprache, sondern auch mit den Lebensverhältnissen in seinem Heimatland vertraut ist, zumal er sich zumindest in früheren Jahren auch in den Ferien regelmässig dorthin begab. Dies spricht ebenfalls gegen einen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
. In der Schweiz vermochte sich der Beschwerdeführer trotz seines längeren Aufenthalts in diesem Land nicht nachhaltig zu integrieren (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 45 f.). Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils wieder eine Lehrstelle hatte und dass er seit seiner Haftentlassung im Juni 2017 nicht mehr straffällig wurde.
6.6.
Angesichts der dargelegten Verhältnisse kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie habe das ihr zustehende Ermessen überschritten, wenn sie das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung im Rahmen der Interessenabwägung höher gewichtet als das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz und einen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
folglich verneint. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermag.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).