Urteil 1C_137/2019 (2019)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Der Kanton Bern beabsichtigt, in Biel, auf dem "Feldschlössli-Areal", einen Campus für die Berner Fachhochschule zu errichten. Das Vorhaben ist im kantonalen Richtplan 2030 vorgesehen (Massnahme C26; Bezug per Herbst 2021). Die Grundstücke sollen dem Kanton von der Einwohnergemeinde (EG) Biel im Baurecht zur Verfügung gestellt werden.
Das Gebiet befindet sich seit der Teilrevision der Ortsplanung vom 24. November 2013 in der Zone mit Planungspflicht (ZPP) 8.8 «Feldschlössli-Areal», deren Nutzungsart einer Zone für öffentliche Nutzung entspricht. Gestützt auf das Ergebnis eines Architekturwettbewerbs erliess der Gemeinderat Biel am 21. November 2018 die Überbauungsordnung (ÜO) «Feldschlössli-Areal».
Die ZPP 8.8 umfasst 18 Grundstücke, die - mit Ausnahme der Parzelle Nr. 2682 von A._ - bereits im Eigentum der EG Biel sind. Auf Parzelle Nr. 2682 befinden sich die zusammengebauten Mehrfamilienhäuser Aarbergstrasse "..." und "..." mit insgesamt 20 Wohnungen, die zum grossen Teil unbefristet vermietet sind, und die zugehörigen Parkplätze. Die Mietverträge wurden bisher nicht gekündigt und die Mieterinnen und Mieter nicht in das Enteignungsverfahren einbezogen.
B.
Am 28. März 2018 stellte die EG Biel für die Parzelle Nr. 2682 ein Enteignungsgesuch bei der Enteignungsschätzungskommission des Kantons Bern (ESchK). Mit Gesuchen vom 6. und 30. August 2018 ersuchte sie um vorzeitige Besitzeseinweisung per 1. November 2018.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 wies der Vizepräsident der ESchK die EG Biel per 1. November 2018 vorzeitig in den Besitz der Liegenschaft ein und erklärte die Gemeinde ab diesem Datum unter anderem zur Vermieterin der Räumlichkeiten und Parkplätze. Den Antrag auf Festlegung von Sicherheitsleistungen oder Abschlagszahlungen wies er «zur Zeit» ab.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A._ am 5. November 2018 Appellation an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Appellation mit Einzelrichterentscheid vom 31. Januar 2019 ab, soweit es darauf eintrat, und verfügte die vorzeitige Besitzeseinweisung der EG Biel per 15. März 2019. Die Gemeinde sei ab diesem Zeitpunkt unter anderem Vermieterin der Räumlichkeiten und Parkplätze. Die Enteignungsentschädigung für die Rechte, in deren Besitz die EG Biel vorzeitig eingewiesen werde, sei rückwirkend auf das Datum der vorzeitigen Besitzeseinweisung zu einem Zinssatz von 1,5 % zu verzinsen. Es wies die Enteignungsschätzungskommission des Kantons Bern an, umgehend über eine Abschlagszahlung zu entscheiden.
D.
Gegen den einzelrichterlichen Entscheid hat A._ am 4. März 2019 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz, eventualiter an die ESchK, zurückzuweisen. Subeventualiter sei das Gesuch um vorzeitige Besitzeseinweisung abzuweisen. Sub-subeventualiter seien die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zur Hälfte der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und die Parteikosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wettzuschlagen.
E.
Die EG Biel beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und sie sei auf den Urteilszeitpunkt hin vorzeitig in den Besitz der Liegenschaft Biel Nr. 2682 einzuweisen. Sie betont die grosse zeitliche Dringlichkeit des Verfahrens und bittet um einen möglichst raschen Entscheid des Bundesgerichts. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die ESchK äussert sich zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen und verzichtet auf Anträge.
F.
Mit Replik vom 13. Mai 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und Vorbringen fest.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2019 hat die EG Biel auf eine weitere Stellungnahme verzichtet und die in Rechtskraft erwachsene Baubewilligung für den Abbruch der Liegenschaften Aarbergstrasse "..." und "..." zu den Akten gegeben. Diese wurde dem Beschwerdeführer am 12. Juni 2019 in Kopie zugestellt.
G.
Mit Verfügung vom 21. März 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Entscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letzter Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offensteht.
1.1.
Der angefochtene Entscheid bestätigt eine von der ESchK ausgesprochene vorzeitige Besitzeseinweisung. Diese bringt das vor ESchK hängige Enteignungsverfahren nicht zum Abschluss, sondern regelt die Besitzverhältnisse bis zum definitiven Eigentumserwerb des Enteigners (mit Zahlung der festgesetzten Entschädigung gemäss Art. 33 Abs. 1 des Berner Enteignungsgesetzes vom 3. Oktober 1965 [kEntG, BSG 711.0]). Es handelt sich somit prozessual um einen Zwischenentscheid. Dieser ist gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
anfechtbar, da die vorzeitige Besitzeseinweisung der EG Biel - zwecks Kündigung der Mietverträge und Abbruch der bestehenden Mehrfamilienhäuser - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Beschwerdeführer bewirken kann. Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
1.2.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Enteignungs- und Verfahrensrecht; dieses kann vom Bundesgericht grundsätzlich nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots und anderer verfassungsmässiger Rechte überprüft werden. Insofern kann offenbleiben, ob die Kognition des Bundesgerichts auch nach
Art. 98 BGG
(vorsorgliche Massnahme) beschränkt ist.
Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte überprüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, soweit dies in der Beschwerdeschrift vorgebracht und genügend begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; Rügeprinzip); hierfür gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Ob diese erfüllt sind, ist wird im Zusammenhang mit den einzelnen Rügen zu prüfen sein.
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst die Beurteilung durch ein unzuständiges Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
) und in diesem Zusammenhang die willkürliche Anwendung kantonalen Verfahrensrechts, weil an Stelle des gemäss Art. 22 Abs. 3 kEntG zuständigen Abteilungspräsidenten Verwaltungsrichter Keller als Einzelrichter entschieden habe.
2.1.
Im angefochtenen Entscheid stützte der Einzelrichter seine Zuständigkeit auf Art. 22 Abs. 3 kEntG (analog) in Verbindung mit Art. 57 Abs. 5 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und die Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). Diese Bestimmungen lauten:
Art. 22 kEntG
(...)
3 Über das Begehren und die Bedingungen der vorzeitigen Besitzeseinweisung entscheidet nach Anhören der Betroffenen der Präsident der Schätzungskommission oder im Falle der Appellation der Präsident der zuständigen Abteilung des Verwaltungsgerichtes.
(...)
Art. 57 GSOG Einzelrichterliche Zuständigkeit
(...)
5 Wo die Gesetzgebung die einzelrichterliche Zuständigkeit der Präsidentin oder des Präsidenten des Verwaltungsgerichts vorsieht, geht diese an die Präsidentin oder den Präsidenten der betreffenden Abteilung über. Eine in der Gesetzgebung vorgesehene einzelrichterliche Zuständigkeit einer Abteilungspräsidentin oder eines Abteilungspräsidenten kann einem Mitglied der Abteilung übertragen werden.
(...)
In seiner Vernehmlassung erläutert das Verwaltungsgericht, Art. 22 kEntG beziehe sich in erster Linie auf Begehren um vorzeitige Besitzeseinweisung, die während des Appellationsverfahrens gestellt würden; die Bestimmung könne aber auf den vorliegenden Fall (Appellation gegen eine Verfügung betreffend die vorzeitige Besitzeseinweisung) analog angewendet werden. Der danach zuständige Abteilungspräsident habe seine Zuständigkeit gemäss Art. 57 Abs. 5 Satz 2 mit prozessleitender Verfügung vom 28. November 2018 an Verwaltungsrichter Keller übertragen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Akten seien nur "zur Behandlung" und nicht "zum Entscheid" an Verwaltungsrichter Keller übertragen worden; eine Übertragung auch der Entscheidbefugnis hätte einer klaren, ausdrücklichen Delegation bedurft. Diese Argumentation überzeugt nicht und vermag jedenfalls keine Willkür zu begründen: Die "Behandlung" eines Rechtsmittels umfasst grundsätzlich Instruktion und Entscheid. Ein Auseinanderfallen von Instruktions- und Entscheidbefugnis würde auch der von Art. 57 Abs. 5 GSOG offensichtlich bezweckten Entlastung der Abteilungspräsidenten bei einzelrichterlichen Entscheiden zuwiderlaufen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere des Replikrechts (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
). Das Verwaltungsgericht habe ihm mit Verfügung vom 23. Januar 2019 eine Frist bis zum 7. Februar 2019 angesetzt, um sich zur Eingabe der EG Biel vom 21. Januar 2019 zu äussern. Der Entscheid sei jedoch bereits am 31. Januar 2019 gefällt worden. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2019 sei daher im Entscheid nicht berücksichtigt worden.
3.1.
Das Verwaltungsgericht legt in seiner Vernehmlassung dar, dass der Beschwerdeführer am 29. Januar 2019 eine Eingabe mit Bemerkungen zur Stellungnahme der ESchK vom 7. Dezember 2018 eingereicht habe. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm die Stellungnahme der EG Biel vom 21. Januar 2019 (zugestellt am 24. Januar 2019) bereits bekannt gewesen. Ihm sei ebenfalls bekannt gewesen, dass das Verfahren - als Streit um eine vorsorgliche Massnahme - beförderlich behandelt werde, zumal sein Fristverlängerungsgesuch vom 19. Dezember 2018 nur teilweise bewilligt worden sei. Es wäre daher zu erwarten gewesen, dass er entweder zu allen Eingaben gleichzeitig Stellung nehme oder zumindest darauf hinweise, dass er sich zur Eingabe der EG Biel später noch äussern werde. Insofern habe er es sich zumindest zum Teil selbst zuzuschreiben, dass das Verwaltungsgericht das Verfahren nach Eingang der Stellungnahme vom 29. Januar 2019 als entscheidreif erachtet habe. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2019 befinde sich in den Akten und könne vom Bundesgericht berücksichtigt werden. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts führe sie nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
3.2.
Die Beschwerdegegnerin betont, dass sich der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht mehrfach umfassend äussern konnte, zuerst in der Appellationsschrift und anschliessend in zwei weiteren Stellungnahmen vom 11. und 29. Januar 2019. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der vorzeitigen Besitzeseinweisung um eine Massnahme des vorsorglichen Rechtsschutzes handle. Dem Replikrecht komme in solchen Verfahren nicht die gleiche Tragweite zu wie in einem Hauptsacheverfahren; es liege vielmehr in der Natur der Sache, dass vorsorglicher Rechtsschutz rasch und ohne lange zusätzliche Erhebungen gewährt werden müsse. In einer solchen Situation hätte der Beschwerdeführer klar zum Ausdruck bringen müssen, wenn er sich nochmals - zusätzlich zur Stellungnahme vom 29. Januar 2019 - ein viertes Mal habe äussern wollen.
3.3.
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
sowie nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(sofern es sich - wie vorliegend - um Streitigkeiten über sogenannte zivilrechtliche Ansprüche handelt) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien enthalten auch das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht:
BGE 133 I 98
E. 2.1 S. 99), und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten: Es ist grundsätzlich Sache der Partei zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (
BGE 137 I 195
E. 2.3.1 S. 197 mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des EGMR i.S.
Nideröst-Huber
c.
Schweiz
vom 18. Februar 1997,
Recueil CourEDH 1997-I S. 101
§ 29, vgl. zuletzt Urteil i.S.
C.M.
c.
Schweiz
vom 17. Januar 2017 [requête Nr. 7318/09] § 38-40 mit Hinweisen). Das Replikrecht wird auch verletzt, wenn das Gericht eine fristgerecht eingereichte Replik nicht berücksichtigt (vgl. Urteil 1C_568/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2).
3.4.
Art. 6 EMRK
und
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
sind grundsätzlich auch auf Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen anwendbar (zu
Art. 6 EMRK
vgl. Urteil des EGMR i.S.
Micallef
c.
Malta
vom 15. Oktober 2009,
Recueil CourEDH 2009-V S. 331
§§ 74 ff.). Die daraus abgeleiteten Verfahrensgarantien finden aber nur insoweit Anwendung, als sie mit Natur und Zweck solcher Verfahren vereinbar sind (a.a.O. § 86). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss daher in Verfahren über die aufschiebende Wirkung oder vorsorgliche Massnahmen in der Regel kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden, d.h. der Gehörsanspruch des Gesuchstellers wird grundsätzlich durch Einreichung seines Gesuchs um aufschiebende Wirkung gewahrt (
BGE 139 I 189
E. 3.3 S. 192; Urteil 5A_569/2013 vom 18. November 2013 E. 3.1). Das Replikrecht ist indessen zu gewähren, wenn die Beschwerdeantwort neue, erhebliche Elemente enthält, auf die sich das Gericht stützen will (
BGE 139 I 189
E. 3.5 S. 193) oder eine Eingabe z.B. neue Anträge enthält (Urteil 2C_1109/2018 vom 13. Februar 2019 E. 2.4), sofern die Dringlichkeit nicht so gross ist, dass sie den Verzicht auf das Replikrecht rechtfertigen könnte.
3.5.
Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren betreffend die vorzeitige Besitzeseinweisung. Diese ermöglicht es dem Enteigner, die enteigneten Rechte schon vor Festsetzung und Leistung der Entschädigung zu beanspruchen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der raschen Erstellung eines Werks besteht (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Kommentar, Band I, Bern 1986, Art. 76 N. 3), weshalb dem Entscheid provisorischer Charakter zukommt. Gemäss Art. 22 Abs. 1 kEntG muss der Enteigner dartun, dass ein Zuwarten bis zum Vollzug der Enteignung ihm wesentliche Nachteile verursachen würde oder die baldige Erfüllung des Enteignungszweckes dringend geboten erscheine. Insofern handelt es sich typischerweise um ein Verfahren, das besonders beförderlich zu behandeln ist. Diese Zwecksetzung kann es unter Umständen rechtfertigen, den Schriftenwechsel abzubrechen, sofern alle Beteiligten ausreichend Gelegenheit hatten, ihren Standpunkt darzulegen und der Grundsatz der Waffengleichheit der Parteien gewahrt wird.
Vorliegend hat das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer jedoch ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, zur Eingabe der EG Biel - die immerhin 6 Seiten umfasst und zwei neue Beilagen enthält (Genehmigungsverfügung des AGR zur ÜO "Feldschlössli-Areal" vom 11. Januar 2019 und Gesamtbauentscheid "3. Etappe Baugrube für archäologische Grabungen" vom 9. November 2018) - Stellung zu nehmen, und ihm hierfür Frist bis zum 7. Februar 2019 eingeräumt. Es erachtete das Replikrecht somit als geboten und die dadurch eintretende kurze Verzögerung als mit dem Verfahrenszweck vereinbar.
In dieser Situation war der Beschwerdeführer berechtigt, die Replikfrist auszuschöpfen, d.h. er war nicht gehalten, sich bereits in seiner (ebenfalls fristgerechten) Eingabe vom 29. Januar 2019 zur Stellungnahme der ESchK auch zu den Bemerkungen der EG Biel zu äussern oder eine Stellungnahme dazu ausdrücklich vorzubehalten. Die Eingabe vom 29. Januar 2019 bezieht sich ausdrücklich nur auf die Stellungnahme der ESchK vom 7. Dezember 2018 und die Verfügung vom 14. Januar 2019, weshalb dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden kann, Verwirrung über den Gegenstand seiner Eingabe gestiftet zu haben.
Das Verwaltungsgericht verletzte deshalb das Replikrecht des Beschwerdeführers, als es bereits am 31. Januar 2019 seinen Entscheid fällte, vor Eingang der fristgerecht eingereichten Replik des Beschwerdeführers zu den Bemerkungen der EG Biel. Eine Heilung dieses Mangels im bundesgerichtlichen Verfahren fällt schon aufgrund der beschränkteren Kognition (oben E. 1.2) ausser Betracht.
3.6.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 137 I 195
E. 2.2 S. 197). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist demnach aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden.
4.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist zu verzichten (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung.