Urteil 4A_407/2021 (2022)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits :
A.
A.a.
B._ (ci-après: le client, le demandeur ou l'intimé), citoyen turc né le... 1957 et domicilié en Turquie, bénéficie d'une formation universitaire en économie et dirige un grand groupe industriel dans le domaine du textile. Le 8 juillet 2004, il a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de la banque C._ SA, laquelle a été reprise par A._ SA, sise à U._ (ci-après: la banque, la défenderesse ou la recourante). Il avait été mis en contact avec la banque par son cousin, D._, qui était employé auprès de celle-ci depuis le 1er mars 2003 (ci-après: l'employé de la banque ou le chargé de relation).
Le client a ouvert un compte et un compte de dépôt. Il n'a donné à la banque ni mandat de gestion de fortune, ni mandat de conseil en placements. La relation est de type "
execution only
". Le client a signé les documents d'ouverture de compte, lesquels comprennent notamment les conditions générales de la banque (prévoyant entre autres une clause d'acceptation), une clause de banque restante pour la correspondance, une décharge pour les instructions transmises par téléphone et une clause d'élection de droit suisse et de for au lieu de l'établissement en charge de la relation contractuelle.
L'employé de la banque était chargé de la relation avec le client. Il était le superviseur du département turc de la banque, lequel comprenait deux gestionnaires et une assistante. Il avait accès à la salle des marchés et pouvait passer des ordres de " plus d'un million ". Son supérieur hiérarchique savait que les clients qui avaient choisi l'option banque restante ne consultaient pas régulièrement leur courrier.
A.b.
Entre le 26 juillet 2004 et le 9 septembre 2009, le client a approvisionné son compte en y versant neuf montants en euros, totalisant 8'027'817,58 euros, et un montant en livres sterling, soit 250'000 GBP.
Le client a effectué des opérations de virements et de transferts, y compris en donnant des ordres téléphoniques directement à son chargé de relation. Il n'a pas eu de contact avec d'autres personnes au sein de la banque. Il rencontrait son chargé de relation quelques fois par année, soit en Turquie, soit à Genève, et avait avec celui-ci des contacts par téléphone plusieurs fois par année. Ils discutaient des virements courants et mineurs par téléphone; ils parlaient des investissements lors de leurs entrevues, mais pas par téléphone. Le chargé de relation remettait au client des résumés qu'il avait préparés, mais pas de documents officiels de la banque. Aucun rapport de visite n'a été rédigé et aucun document attestant de la consultation par le client de son courrier en banque restante n'a été établi. Le client a admis qu'il était possible qu'il n'eût consulté le courrier en banque restante qu'à une ou deux reprises avant mars 2010.
A.c.
Entre 2006 et 2009, l'employé de la banque a effectué de nombreuses opérations sur le compte du client sans l'autorisation de celui-ci.
En particulier, entre novembre 2007 et janvier 2009, il a débité et crédité à plusieurs reprises le compte du client afin d'acquérir et de vendre des parts du fonds E._. Il a été retenu par la cour cantonale que ces opérations avaient été acceptées par le client.
Seules demeurent litigieuses onze opérations en euros, totalisant 4'550'958,30 euros, et une opération en livres sterling (pour leur détail, cf. consid. B.b ci-dessous). Ces douze opérations consistent en des virements à des tiers sans contrepartie, des virements avec contrepartie en actions, des achats d'actions et des opérations Forex. À une seule exception, ces opérations ont entraîné des pertes pour le client.
A.d.
En février 2010, l'employé de la banque est parti pour la Turquie et n'est jamais revenu à la banque. Il a été licencié par celle-ci avec effet immédiat le 12 mars 2010.
En mars 2010, après avoir tenté de joindre son chargé de relation et n'avoir pas obtenu de réponse précise à son sujet de la part de la banque, le client a contacté le père de son chargé de relation. Celui-ci lui a alors transmis une lettre contenant des aveux et des excuses du chargé de relation, affirmant que le fonctionnement de la banque lui avait permis de commettre des actes préjudiciables au client.
Le 17 mars 2010, le client s'est rendu à la banque afin de connaître l'état de son compte. Il lui a été remis un relevé faisant état d'une valeur de son compte de 2'389'515 fr. 05. Par courrier du 31 mars 2010, il a informé la banque qu'il avait été choqué d'apprendre le 17 mars 2010 que son compte avait fait l'objet d'une fraude et que plusieurs millions de francs avaient disparu. Il a pris note que la banque avait déposé plainte pénale contre le chargé de relation et qu'elle avait initié une enquête interne.
Le client a précisé quelles étaient les opérations qu'il avait ordonnées et a contesté toutes les autres.
L'audit interne a établi que des activités illicites et des fraudes, telles que l'utilisation de fonds de la clientèle aux fins personnelles de l'employé de la banque, avaient eu lieu au sein du desk turc.
Dans la procédure pénale introduite par la banque, puis par le client, il a été reproché au chargé de relation d'avoir procédé, avec les avoirs de plusieurs clients de la banque, à de nombreux investissements sans autorisation, qui ont entraîné des pertes de plus de 14'500'000 fr. pour les clients et pour la banque.
B.
B.a.
Après l'échec de la tentative de conciliation, le client a déposé sa demande en paiement contre la banque devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 2 septembre 2011. Il a conclu à la condamnation de celle-ci à lui payer les montants de 5'689'507,88 euros et de 252'175 GBP, les deux montants avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 mars 2010. Il a agi, à titre principal, en exécution du contrat, réclamant la restitution de ses avoirs, et, à titre subsidiaire, en responsabilité pour inexécution du contrat, exigeant la réparation de son préjudice.
En ce qui concerne les onze opérations converties en euros, il ressort de ses allégués qu'il avait versé sur son compte neufs montants en euros totalisant 8'027'817,58 euros, auxquels il a ajouté des intérêts et déduit les débits qu'il avait autorisés, ainsi que deux autres montants, dont un se retrouve dans son dépôt et dont l'autre a pu être récupéré en janvier 2011. Sur ces onze opérations, une a été bénéficiaire et les autres lui ont causé un dommage. Pour deux d'entre elles, des titres se retrouvent dans son portefeuille, soit les actions F._ et G._.
En ce qui concerne son compte en livres sterling, il a conclu au remboursement du montant qu'il avait crédité de 250'000 GBP, auquel il a ajouté des intérêts dus de 2'175 GBP, soit 252'175 GBP.
B.b.
Par jugement du 23 janvier 2020, le Tribunal de première instance a condamné la banque à verser au client demandeur le montant de 4'550'958,30 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010 (ch. 1) et de 50'000 GBP avec les mêmes intérêts (ch. 2), contre transfert par le client à la banque des actions F._ et G._ se trouvant dans son portefeuille (ch. 3 et 4).
Comme il s'agissait d'agissements fautifs d'un employé de la banque elle-même, le tribunal de première instance a exclu que le client pût bénéficier d'une action en exécution et a examiné l'affaire à l'aune des règles sur la responsabilité de la banque, soit celles de la gestion d'affaires sans mandat (
art. 419 ss CO
).
En ce qui concerne les différentes opérations effectuées sans droit, il a notamment écarté les montants débités en vue d'investir dans le fonds E._, ces investissements ayant été jugés acceptés par le client; en bref, celui-ci avait rencontré le directeur du fonds avec son chargé de relation afin d'en discuter, avait eu connaissance des participations prises en son nom dans ce fonds en 2008 et n'avait pas démontré s'être opposé à ces investissements, ni avoir donné à la banque l'ordre de revendre ses parts.
En revanche, le tribunal a admis que, sur les onze opérations en euros, une était bénéficiaire et que les dix autres ont entraîné un dommage. Il a converti en euros les montants exprimés en USD, l'euro étant la monnaie du compte du client. Les résultats de ces onze opérations, dont les montants sont convertis en euros, sont les suivants:
1) + 777,08 (versement de 409'144,88 euros [soit la contrevaleur de 500'000 USD] à H._ et remboursement de 500'930 USD)
2) - 158'604,41 (versement à I._ SA contre
transfert de titres J._)
3) - 158'321,98 (versement à K._ contre transfert de titres J._)
4) - 154'514,00 (versement à L._ contre transfert de titres J._)
5) - 4'626,78 (versement à M._ et remboursement)
6) - 698'990,80 (versement à N._)
7) - 43'671,35 (différents versements à O._)
- 121'528,03 (différents versements à O._)
8) - 715'317,47 (investissement dans P._)
9) - 73'363,11 (achat de 12'135 actions F._)
10) - 150'473,43 (achat de 50'978 actions G._)
11) - 2'272'324,02 (opérations Forex)
total: - 4'550'958,30
La banque a été condamnée à rembourser au client le total ainsi obtenu, intérêts en sus (ch. 1 du dispositif).
Pour la douzième opération, en livres sterling, le tribunal de première instance a admis un dommage de 50'000 GBP, intérêts en sus (ch. 2 du dispositif).
B.c.
Statuant le 1er juin 2021 sur appel de la banque et appel joint du client, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève n'a annulé que le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué. Elle a ainsi confirmé le ch. 1 du jugement, qui condamne la banque à payer au client le montant de 4'550'958,30 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010, et les ch. 3 et 4, qui condamnent le client à transférer à la banque la propriété des actions F._ et G._. Elle a réformé le ch. 2 en augmentant le montant dû au client par la banque à 249'908 GBP avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010.
Contrairement au tribunal de première instance, la cour cantonale a admis que le client disposait d'une action en exécution du contrat, c'est-à-dire en restitution des avoirs qu'il avait déposés à la banque, car elle ne voyait pas de raisons de traiter différemment les opérations exécutées sans instructions par un employé de la banque et les opérations effectuées sans instructions par un tiers non autorisé.
Pour les onze opérations litigieuses en euros, la cour cantonale a calculé le dommage comme s'il s'agissait d'une action en dommages-intérêts: elle a repris les différentes opérations litigieuses individuellement, comme les avait examinées le tribunal de première instance, sur la base des griefs des parties. Elle a confirmé la condamnation de la banque à payer au client le montant de 4'550'958,30 euros avec intérêts.
En revanche, pour l'opération en livres sterling, la cour cantonale a condamné la banque à rembourser au client le montant de 250'000 GBP qu'il avait versé sur son compte, sous déduction du solde de 92 GBP y figurant, soit un montant de 249'908 GBP.
Par ailleurs, elle a confirmé le rejet des prétentions du client concernant le fonds E._.
C.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 23 juin 2021, la banque a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 24 août 2021. Elle conclut principalement à sa réforme, en ce sens que la demande soit rejetée. Subsidiairement, elle conclut à son annulation et à ce qu'elle soit condamnée à payer un montant n'excédant pas 3'855'681,35 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010 et 50'000 GBP avec les mêmes intérêts. Plus subsidiairement, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint d'établissement manifestement inexact des faits et invoque la violation des
art. 97 CO
, 55 CPC, 8 CC et 42 CO, ainsi que de l'
art. 44 al. 1 CO
.
Le client intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

Considérant en droit :
1.
Interjeté en temps utile, compte tenu des suspensions durant les féries d'été (
art. 100 al. 1 et
art. 46 al. 1 let. b LTF
), par la banque défenderesse qui a succombé partiellement dans ses conclusions libératoires (
art. 76 al. 1 LTF
) contre un arrêt final (
art. 90 LTF
), rendu sur appel par le tribunal supérieur du canton de Genève (
art. 75 LTF
), dans une affaire civile (
art. 72 al. 1 LTF
), dont la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), le recours en matière civile est en principe recevable.
2.
2.1.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 140 III 115
consid. 2;
137 I 58
consid. 4.1.2;
137 II 353
consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'
art. 106 al. 2 LTF
(
ATF 140 III 264
consid. 2.3 et les références citées). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1 et les références citées). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (
ATF 130 I 258
consid. 1.3).
Le complètement de l'état de fait ne relève pas de l'arbitraire - un fait non constaté ne peut pas être arbitraire, c'est-à-dire constaté de manière insoutenable. Toutefois, si un fait omis est juridiquement pertinent, autrement dit si son omission a eu pour conséquence qu'une disposition de droit matériel qui aurait dû être appliquée ne l'a pas été, le recourant peut obtenir que ce fait soit constaté s'il démontre qu'en vertu des règles de la procédure civile, l'autorité précédente aurait objectivement pu en tenir compte et s'il désigne précisément les allégués et les offres de preuves qu'il lui avait présentés, avec référence aux pièces du dossier (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 140 III 86
consid. 2).
2.2.
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'
art. 42 al. 2 LTF
, il n'examine pas, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui (
ATF 140 III 86
consid. 2), à moins que la violation du droit ne soit manifeste (
ATF 140 III 115
consid. 2).
Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (
ATF 140 III 86
consid. 2;
135 III 397
consid. 1.4;
134 III 102
consid. 1.1;
133 III 545
consid. 2.2).
3.
Il n'est pas contesté que l'employé de la banque a effectué les douze opérations litigieuses sans y être autorisé par le client.
La banque recourante ne conteste plus que les parties étaient liées par un contrat "
execution only
". Elle ne remet pas en cause l'appréciation de la cour cantonale en ce qui concerne l'absence de force probante des relevés d'ordres téléphoniques et, partant, elle ne soutient pas que la décharge pour les ordres donnés par téléphone s'appliquerait.
Elle ne formule que trois griefs: premièrement, elle reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 97 CO
, en retenant que l'action était une action en exécution (cf. consid. 4 ci-dessous). Deuxièmement, elle invoque la violation des
art. 55 CPC
, 8 CC et 42 CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir, pour les opérations en euros, calculé le dommage à la place du demandeur et d'avoir, pour l'opération en livres sterling, procédé comme s'il s'agissait d'une action en exécution (cf. consid. 5 ci-dessous). Troisièmement enfin, elle reproche à la cour cantonale d'avoir écarté toute faute concomitante du client (cf. consid. 6 ci-dessous).
4.
Il s'impose d'examiner tout d'abord quelle action - l'action en exécution (
Erfüllungsklage
) ou l'action en responsabilité (
Haftungsklage
) - peut intenter le client qui est victime des agissements fautifs d'un employé de la banque. La qualification de l'action est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement. La cour cantonale a admis que le client dispose d'une action en exécution, ne voyant pas de raison de traiter différemment les opérations exécutées sans instructions par un employé de la banque et celles exécutées sans instructions par un tiers non autorisé. La recourante soutient que le client doit intenter une action en responsabilité et invoque la violation de l'
art. 97 al. 1 CO
.
Il est important de qualifier l'action dont dispose le client car cette qualification a une incidence non seulement sur le calcul du dommage (dans l'action en exécution, le montant à restituer correspond à l'addition des montants versés sur le compte du client, sous déduction des versements et transferts admis par lui), mais aussi sur la possibilité d'une faute concomitante du client (qui n'existe pas dans le cadre d'une action en exécution, cf.
ATF 146 III 387
consid. 3.2, 121 consid. 3.1.2;
132 III 449
consid. 2 et les arrêts cités).
4.1.
Lorsque les parties établissent une relation bancaire, elles concluent généralement plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt dans lequel sont conservés les titres du client (arrêt 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 consid. 2a) et, pour les opérations boursières, soit un contrat de gestion de fortune (
Vermögensverwaltungsvertrag
), soit un contrat de conseil en placements (
Anlageberatungsvertrag
), soit une relation de simple compte/dépôt bancaire dite
execution only
(
blosse Konto-/Depot-Beziehung
) (
ATF 133 III 97
consid. 7.1; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1; 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.1), renvoyant à différents types de conditions générales. Selon la jurisprudence, ces différents contrats constituent un contrat mixte comprenant des éléments du mandat (arrêts 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.1; 4C.108/2002 précité consid. 2a; cf. RALPH STADLER, in Das Schweizerische Bankgeschäft, 8e éd. 2021, p. 43 n. 164, p. 144 n. 515 et p. 145 n. 519; RETO ARPAGAUS, in Das Schweizerische Bankgeschäft, 8e éd. 2021, p. 238 n. 847 s.). Dans la mesure où les éléments de cette relation sont de nature différente, il faudra examiner précisément dans chaque cas quelle est la question juridique qui se pose et quels sont les dispositions légales ou les principes juridiques auxquels il y a lieu de recourir pour la trancher (
ATF 131 III 528
consid. 7.1.1; arrêt 4A_219/2020 du 12 mars 2021 consid. 3.1).
4.2.
Selon la jurisprudence, en l'absence de mandat de gestion de fortune, la banque ne peut effectuer une opération déterminée sur le compte de son client que sur instructions ou avec l'accord de ce dernier (arrêt 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En d'autres termes, lorsque les parties sont liées par un contrat de conseil en placements ou par un contrat
execution only
, la banque ne peut agir que sur instructions ou avec l'accord du client (pour le contrat de conseil en placements, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3 et les arrêts cités; pour le contrat
execution only,
cf. même arrêt consid. 5.1.4).
Par conséquent, si la banque effectue des opérations bancaires sans instructions ou sans l'accord de son client, elle répond du dommage qui en résulte pour celui-ci selon les règles de la gestion d'affaires sans mandat (
art. 419 ss CO
) (arrêt 4A_262/2008 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). L'inexécution ou la mauvaise exécution des ordres d'achat ou de vente de titres donnés par le client sont régies par les règles du contrat de commission (
art. 425 ss CO
et, par renvoi de l'
art. 425 al. 2 CO
,
art. 398 al. 2 et 97 ss CO
) (
ATF 133 III 221
consid. 5.1; arrêts 4A_354/2020 du 5 juillet 2021 consid. 3.1 et les arrêts cités; 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.1; NICOLAS BRACHER, in Kommentar FIDLEG, 2021, no 17 vor Art. 7 FIDLEG; MIRJAM EGGEN, Finanzprodukte - Auftrag oder Kauf?, RSDA 2011 p. 628; JÖRG SCHMID, Informationspflichten des Finanzdienstleisters bei " Execution-only-Geschäften ", in Bankvertragsrecht, 2017, p. 224 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, p. 699 n. 4808), les règles des
art. 425 ss CO
étant applicables par analogie lorsque l'ordre d'achat ou de vente ne porte pas sur des papiers-valeurs, mais sur d'autres instruments financiers (par exemple sur des options, cf. arrêt 4A_547/2012 du 5 février 2013 consid. 4.1 et les références citées).
Lorsque l'on se trouve en présence de détournements des avoirs du client commis par un employé de la banque, qui ont donc été exécutés sans instructions et sans l'accord du client, le dommage est subi par le client et la banque en est responsable conformément aux
art. 398 al. 2 et 97 ss CO
. Dans une telle situation, ni les règles sur la gestion d'affaires sans mandat (parfaite ou imparfaite), ni celles sur le contrat de commission ne peuvent être appliquées directement. On est en présence d'actes illicites au sens de l'
art. 41 CO
commis par l'employé de la banque et, si le client bénéficie certes du concours de l'action délictuelle et de l'action contractuelle (cf. LUC THÉVENOZ, Commentaire romand, 3e éd. 2021, t. I, no 13 ad Intro.
art. 97-109 CO
), la banque répond contractuellement des actes de son auxiliaire en vertu de l'
art. 101 CO
(cf. arrêt 4C.191/2004 précité consid. 4.2). Elle en répond même s'ils sont illicites car, pour que l'acte de l'auxiliaire soit causé dans l'accomplissement de son travail au sens de l'
art. 101 al. 1 CO
, il faut et il suffit qu'il entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général de ses attributions. Or, bien que la commission d'un acte illicite ne soit jamais à proprement parler une attribution d'un employé, il existe néanmoins un rapport fonctionnel dès que l'acte commis entre dans le cadre général de ses activités (WEBER/EMMENEGGER, Berner Kommentar, 2e éd. 2020, no 122 ad
art. 101 CO
; à propos de l'acte illicite d'un travailleur au sens de l'
art. 55 al. 1 CO
, cf.
ATF 95 II 93
consid. II.4; arrêts 4A_48/2009 du 26 mars 2009 consid. 2.4 et 2.5; 4A_50/2009 du 26 mars 2009 consid. 2.4 et 2.5; 4A_544/2008 du 10 février 2009 consid. 2.4; FRANZ WERRO, Commentaire romand, 3e éd. 2021, t. I, no 15 ad
art. 55 CO
; à propos de l'acte illicite d'un organe, cf.
ATF 121 III 176
consid. 4a; arrêt 4A_613/2018 du 17 janvier 2020 consid. 3).
4.3.
Il faut bien distinguer ces cas d'actes illicites qui engagent la responsabilité contractuelle de la banque des cas dans lesquels la banque effectue des versements ou des virements du compte du client à un tiers parce qu'elle n'a pas décelé le défaut de légitimation du donneur d'ordre ou l'existence d'un faux. En effet, selon la jurisprudence, le défaut de légitimation ou l'existence de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client (
ATF 146 III 387
consid. 3.2, 121 consid. 3.1.2; arrêt 4A_616/2019 du 17 avril 2020 consid. 3.1.2). Dans ces deux hypothèses, puisque le risque est celui de la banque, c'est celle-ci qui subit le dommage et qui est donc exposée à devoir payer une seconde fois le montant au client, lequel dispose d'une action en exécution (
Erfüllungsklage
) (
ATF 146 III 387
consid. 5.1, 121 consid. 4.1). Il s'agit là d'exceptions au régime général de la responsabilité contractuelle des
art. 398 al. 2 et 97 ss CO
. Est d'ailleurs réservé le cas dans lequel les parties ont adopté une clause de transfert du risque de la tête de la banque sur la tête du client, sauf faute grave de celle-ci (
Risikotransferklausel
), par application analogique des
art. 100 et 101 al. 3 CO
(
ATF 146 III 326
consid. 6; arrêt 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5).
4.4.
En l'espèce, il ressort des constatations de fait que l'employé de la banque a, en violation du contrat "
execution only
" conclu, effectué les douze opérations encore litigieuses sans instructions et sans l'accord du client, procédant à des virements en faveur de tiers sans contrepartie, à des virements avec contrepartie en titres (autrement dit à des achats), à des achats d'actions et à des opérations Forex, et que ces différentes opérations, à l'exception d'une seule, ont engendré des pertes pour le client.
On ne se trouve donc pas en présence de versements ou de virements opérés par la banque parce qu'elle n'a pas décelé le défaut de procuration du donneur d'ordre ou l'existence d'un faux, mais bien d'une violation par la banque de ses devoirs de diligence et de fidélité commise par l'intermédiaire d'un de ses auxiliaires, soit le chargé de relation.
Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le client demandeur ne dispose donc pas d'une action en exécution, mais bien d'une action en responsabilité au sens de l'
art. 398 al. 2 CO
en relation avec l'
art. 101 CO
.
5.
Il faut examiner désormais si le dommage a été calculé conformément aux règles applicables à l'action en responsabilité. Invoquant la violation des
art. 55 CPC
, 8 CC et 42 CO, la banque recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les règles sur l'allégation et la preuve du dommage: selon elle, le demandeur n'aurait pas allégué et prouvé correctement son dommage (violation du fardeau de l'allégation objectif et du fardeau de la preuve) et la cour cantonale se serait substituée à celui-ci et aurait calculé le dommage à sa place.
5.1.
Si, lorsqu'il dispose d'une action en exécution, le demandeur peut se contenter de demander la restitution des montants que lui-même (ou des tiers) a versés sur son compte, il doit, lorsqu'il agit en dommages-intérêts, établir son dommage (
art. 99 al. 3 CO
qui renvoie aux
art. 42 ss CO
). En principe, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l'événement dommageable ne s'était pas produit (théorie de la différence) (
ATF 147 III 463
consid. 4.2.1;
133 III 462
consid. 4.4.2 et les arrêts cités). Il est admis, en matière d'opérations boursières, que le dommage peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de l'opération litigieuse (
ATF 147 III 463
consid. 4.2.1), autrement dit, en cas de nombreuses opérations effectuées sans autorisation du client, en additionnant les pertes occasionnées lors de chacune de ces opérations.
Lorsque la maxime des débats est applicable (
art. 55 al. 1 CPC
), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (fardeau de l'administration des preuves) et contester les faits allégués par la partie adverse (fardeau de la contestation), le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (
art. 150 al. 1 CPC
) (
ATF 144 III 519
consid. 5.1). À cet égard, il importe peu que les faits aient été allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu'il suffit que les faits fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte (
ATF 143 III 1
consid. 4.1; arrêts 4A_164/2021 du 21 décembre 2021 consid. 3.1; 4A_11/2018 du 8 octobre 2018 consid. 6.1, non publié in
ATF 144 III 519
; 4A_559/2016 du 18 janvier 2017 consid. 3.1; 4A_555/2015 du 18 mars 2016 consid. 2.3; 4A_566/2015 du 8 février 2016 consid. 4.2.1). Il n'en demeure pas moins que celui qui supporte le fardeau de la preuve (
art. 8 CC
) et donc, en principe, le fardeau de l'allégation objectif, a toujours intérêt à alléguer lui-même les faits pertinents, ainsi qu'à indiquer au juge ses moyens de preuve, pour qu'ils fassent ainsi partie du cadre du procès (
ATF 143 III 1
consid. 4.1; arrêt 4A_164/2021 précité consid. 3.1).
5.2.
En l'espèce, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le client disposait d'une action en exécution et que, partant, il n'avait pas à démontrer l'existence d'un préjudice, mais qu'il lui suffisait de réclamer la restitution des avoirs qu'il avait confiés à la banque.
5.2.1.
C'est ainsi à tort que la cour cantonale a considéré, en ce qui concerne le compte en livres sterling, que le demandeur pouvait simplement réclamer le montant de 250'000 GBP versé sur son compte le 2 février 2009, sous déduction du solde de 92 GBP restant sur ce compte au 17 mars 2010.
En l'absence de constatations de fait relatives à ce compte, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer le sort de cette position. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale sur ce point.
5.2.2.
En ce qui concerne le compte en euros et les onze opérations litigieuses, converties en euros, le client demandeur n'a pas agi seulement en exécution, mais il a aussi invoqué, à titre subsidiaire, la réparation du dommage subi en raison de l'inexécution du contrat.
Le tribunal de première instance et, à sa suite, la cour cantonale devaient se fonder sur les allégués et les contestations des deux parties pour calculer la perte subie en relation avec chacune de ces onze opérations litigieuses (une étant bénéficiaire).
La banque recourante n'indique pas quel fait n'aurait pas été soumis au tribunal par les parties, mais se contente d'affirmer de manière toute générale que le demandeur n'aurait pas procédé " à un calcul complet et précis de son dommage " et qu'il appartenait " au demandeur seul d'alléguer correctement et de prouver son dommage, l'autorité judiciaire ne pouvant se substituer au demandeur pour calculer le dommage à sa place ". Une telle motivation ne satisfait pas aux exigences de l'
art. 42 al. 2 LTF
. Il incombait à la recourante de démontrer, pour chacune des onze opérations, en quoi l'appréciation de la perte subie pour chacune d'elles (sauf une qui était bénéficiaire) ne reposait pas sur des faits et des preuves régulièrement introduits en cause. Elle semble en réalité méconnaître qu'il importe peu que les faits et moyens de preuve aient été introduits au procès par l'une ou l'autre des parties et que, lorsque les faits ont ainsi été introduits et sont prouvés, la question du fardeau de la preuve et du fardeau de l'allégation objectif ne se pose pas. Les
art. 8 CC
et 55 al. 1 CPC n'ont donc pas été violés.
En ce qui concerne en particulier les opérations nos 2, 3 et 4, auxquelles elle s'en prend spécialement, la banque recourante se plaint certes de constatations incomplètes des faits. En se basant sur le jugement de première instance, elle relève que ces trois débits ont eu pour contrepartie l'entrée de titres J._ dans le dépôt du client. On peut admettre, comme elle le requiert, que ces titres ne se trouvaient plus dans le portefeuille du client le 17 mars 2010. Elle ne saurait toutefois reprocher au demandeur de n'avoir pas calculé son dommage en tenant compte du produit de la vente de ces titres, dès lors que c'est à elle, à qui les titres avaient été confiés, qu'il appartenait de contester le montant des pertes retenues en indiquant où se trouvaient ces titres et, s'ils avaient été vendus, que le produit en avait été crédité sur le compte du client, ce qu'elle n'expose pas avoir indiqué dans ses écritures (sur l'obligation du défendeur de contester les positions du dommage alléguées, cf.
art. 150 al. 1 CPC
;
ATF 144 III 519
consid. 5.2.2.3;
117 II 113
consid. 2).
Quant aux opérations nos 9 et 10, soit l'achat des actions F._ et G._, que la recourante remet spécialement en cause, la cour cantonale a admis comme perte les montants débités sans autorisation pour ces achats et a condamné simultanément le client à en transférer les titres à la banque. Au sujet de ces deux opérations, la banque recourante se limite à demander que l'état de fait soit complété en indiquant, comme dans le premier jugement, la valeur de ces actions au 17 mars 2010, soit 80'001 fr. 05, respectivement 218'476 fr. 40. Pour toute motivation, la recourante soutient que la valeur résiduelle n'aurait pas été prise en considération. C'est ignorer totalement que le client a été condamné à lui restituer les titres. Le recours ne contient aucune critique en ce qui concerne cette exécution donnant donnant. Il n'y a donc pas lieu de compléter l'état de fait de l'arrêt cantonal.
Le dommage ayant été calculé de manière précise pour chaque opération, conformément à l'
art. 42 al. 1 CO
, le grief de violation de l'
art. 42 al. 2 CO
est sans objet.
6.
Il y a lieu enfin d'examiner s'il faut tenir compte d'une faute concomitante du client. À titre subsidiaire, la recourante fait en effet valoir que le client a contribué de manière déterminante à aggraver son dommage, ce qui doit conduire à retenir à sa charge une faute concomitante et à réduire son dommage dans une forte proportion, conformément à l'
art. 44 al. 1 CO
.
6.1.
La faute concomitante du lésé peut être un facteur d'interruption du lien de causalité adéquate ou de réduction de l'indemnité qui lui est due.
Pour que l'on puisse admettre une interruption du rapport de causalité, il faut que la faute du lésé soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement de l'auteur à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (
ATF 143 III 242
consid. 3.7;
130 III 182
consid. 5.4;
127 III 453
consid. 5d;
123 III 306
consid. 5b;
121 III 358
consid. 5). Si la faute n'est pas grave au point d'interrompre le lien de causalité adéquate, elle constitue un facteur de réduction de l'indemnité (
art. 44 al. 1 CO
) si elle a contribué, dans une mesure importante, à créer ou à aggraver le dommage, alors que l'on aurait pu attendre raisonnablement de tout tiers se trouvant dans la même situation qu'il prenne des mesures de précaution susceptibles d'écarter ou de réduire le dommage (
ATF 146 III 387
consid. 6.3.2; arrêt 4A_124/2007 du 23 novembre 2007 consid. 5.4.1). La réduction se mesure en tenant compte de la gravité de la faute concomitante du lésé par rapport à la faute de l'auteur (
ATF 146 III 387
consid. 6.3.2).
En l'espèce, seul peut entrer en considération le comportement du client en tant que facteur de réduction de l'indemnité, la banque recourante ne se prévalant que d'une réduction, certes dans une forte proportion.
6.2.
Au titre de faute concomitante, la recourante invoque tout d'abord que le client n'a pas consulté son dossier de banque restante et s'est contenté de résumés préparés par l'employé de la banque.
6.2.1.
Tout d'abord, la cour cantonale a retenu que la banque ne pouvait se prévaloir des clauses de banque restante et de réclamation, ainsi que de leurs fictions de réception et d'acceptation, sans abuser de son droit (arrêts 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2), dès lors que son employé a profité de la clause de banque restante et de la confiance du client pour agir à son détriment et que celui-ci n'avait aucune raison de s'attendre à ce que son courrier en banque restante contienne des éléments aussi insolites, la relation bancaire étant de type
execution only
.
Puis, la cour cantonale a retenu, par appréciation des preuves, qu'au regard des fautes commises par l'employé de la banque et des carences de la banque dans la surveillance de ses collaborateurs et la gestion des dossiers des clients, la banque défenderesse ne saurait se prévaloir d'un manque de diligence du client dans la consultation de sa correspondance bancaire.
De même, elle a estimé que l'on ne saurait reprocher au client de n'avoir pas réagi à la lecture de relevés falsifiés, car il n'avait aucune raison de remettre en cause les explications que lui donnait l'employé de la banque. En outre, elle a relevé que la défenderesse n'avait pas allégué que le client aurait pu ou dû se rendre compte des opérations frauduleuses en consultant le courrier en banque restante et qu'elle n'avait pas démontré que les renseignements permettant au client de se rendre compte des fraudes avaient été effectivement déposés dans son courrier en banque restante.
6.2.2.
La recourante ne démontre pas l'arbitraire de cette motivation, ni en ce qui concerne l'abus de droit à invoquer les clauses de banque restante et de réclamation, ni quant à l'appréciation de la faute du client, ni en ce qui concerne son propre défaut d'allégation et de démonstration. Elle se limite à affirmer que le client n'a pas pris la peine de consulter son dossier de banque restante de 2004 à 2010, ni même lorsqu'il s'est rendu à la banque à Genève en 2009, et qu'il s'est contenté de simples résumés établis par son chargé de relation sans jamais exiger de relevés officiels de la banque et sans s'inquiéter, en 2009, d'une perte de 3'779'947,86 euros. Une telle critique, qui ne satisfait pas aux exigences de démonstration d'un arbitraire, est irrecevable.
6.3.
Ensuite, toujours au titre de faute concomitante du client, la recourante soutient que celui-ci a découvert en 2007 l'achat de parts du fonds E._, qui aurait été effectué sans son autorisation, et que toute personne raisonnable dans une situation identique aurait voulu vérifier si d'autres opérations avaient été effectuées sans son autorisation.
6.3.1.
À ce sujet, la cour cantonale a retenu que le client avait été informé des participations prises, sans son autorisation, par l'employé de la banque dans le fonds E._, qu'il avait alors rencontré le directeur du fonds avec son chargé de relation en 2007 ou 2008 et qu'il avait reconnu avoir eu connaissance de ces opérations non autorisées en 2008. La cour cantonale en a donc déduit qu'il avait accepté ces investissements. Il n'avait pas démontré s'y être opposé, ni avoir donné l'ordre de revendre ses parts.
Dans sa réponse au présent recours, le client se borne à objecter que cet investissement ne saurait suffire à fonder en soi un reproche de non-consultation fautive de sa banque restante et que cet incident n'était pas propre à devoir éveiller des soupçons quant au fait que son chargé de relation eût agi et continuât d'agir de manière illicite. La banque rétorque dans sa réplique que le client aurait dû alors relever sa banque restante ou demander un extrait de sa situation patrimoniale à jour, ne serait-ce que pour vérifier que ses parts dans ce fonds avaient été revendues, comme il invoquait en avoir donné l'ordre.
6.3.2.
Force est d'admettre qu'il y a une contradiction irréductible dans la motivation de la cour cantonale, qui, d'un côté, admet que le client a été au courant d'investissements dans ce fonds faits par l'employé de la banque sans instructions de sa part et, par conséquent, écarte sa prétention pour cet investissement et, de l'autre, retient pourtant que le client n'avait " aucune raison de s'attendre à ce que son courrier en banque restante contienne des éléments aussi insolites, vu que la relation bancaire était de type '
execution only
' ".
La cour cantonale est ainsi tombée dans l'arbitraire en excluant toute faute concomitante de la part du client. L'arrêt attaqué doit donc être annulé également sur ce point.
Il ressort de l'état de fait que de multiples investissements ont été faits dans ce fonds. La Cour de céans n'est toutefois pas en mesure de déterminer sur la base des faits constatés à partir de quelle date, et dans quelles circonstances, le client a su ou aurait dû soupçonner que son chargé de relation et cousin effectuait des opérations sans instructions de sa part, et pas seulement dans ce fonds, et aurait pu et dû réagir, en se renseignant directement auprès de la banque et quelles fraudes auraient pu ainsi être évitées.
7.
Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour complétement de l'état de fait et nouvelle décision, en ce qui concerne le compte en livres sterling (consid. 5.2.1) et quant à la faute concomitante du client, qui n'a pas réagi lorsqu'il a su que son chargé de relation procédait sans instructions, et a donc contribué à l'aggravation de son dommage (consid. 6.3.2).
Aucune des parties n'obtenant entièrement gain de cause, il se justifie de répartir les frais judiciaires par moitié entre elles, les dépens étant compensés.