Urteil 6B_382/2018 (2018)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 5. April 2013 der mehrfachen Nötigung schuldig. Es verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten unter Anrechnung von 66 Tagen erstandener Untersuchungshaft und ordnete eine ambulante Massnahme nach
Art. 63 StGB
an. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zugunsten der ambulanten Massnahme auf. Am 10. Dezember 2013 wurde die ambulante Massnahme in Vollzug gesetzt.
B.
Mit Verfügung vom 20. September 2016 hob das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (JuV) die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf. Nachdem die Verfügung rechtskräftig wurde, beantragte das JuV dem Bezirksgericht Zürich, es sei zu prüfen, ob die Reststrafe zu vollziehen sei oder ob die Voraussetzungen für eine bedingte Freiheitsstrafe oder eine bedingte Entlassung vorliegen würden.
C.
Mit Beschluss vom 15. November 2017 ordnete das Bezirksgericht Zürich den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen Haft an. Eine Anrechnung der Dauer der ambulanten Massnahme an die Strafe erfolgte nicht.
D.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 26. März 2018 teilweise gut und beschloss neben den 66 Tagen Untersuchungshaft weitere 27 Tage, erstanden durch die ambulante Massnahme, an die Vollzugsdauer anzurechnen. Den Antrag auf Aufschub des Vollzugs wies es indessen ab.
E.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2018 sei aufzuheben und die bedingte Entlassung sei zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien 280 Tage an die zu verbüssende Strafe anzurechnen. Zudem ersucht X._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Darüberhinaus beantragt sie die Bestätigung der aufschiebenden Wirkung.

Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen die Anordnung des Vollzugs der am 5. April 2013 ausgefällten und vorerst zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 9 Monaten. Sie rügt damit sinngemäss eine unrichtige Anwendung von
Art. 63b Abs. 4 StGB
.
1.1.
Gemäss
Art. 63b Abs. 2 StGB
ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen, wenn die ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit (
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
) aufgehoben wird. Das Gericht entscheidet, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird (
Art. 63b Abs. 4 Satz 1 StGB
). Liegen in Bezug auf die Reststrafe die Voraussetzungen der bedingten Entlassung (
Art. 86 StGB
) oder der bedingten Freiheitsstrafe (
Art. 42 StGB
) vor, so schiebt das Gericht nach
Art. 63b Abs. 4 Satz 2 StGB
den Vollzug auf. Dem Gesetzgeber scheint es ungeachtet der Unterschiede zwischen den Regelungen von
Art. 86 und
Art. 42 StGB
um die Frage zu gehen, ob eine günstige Prognose vorliegt bzw. eine ungünstige Prognose fehlt (Urteil 6B_206/2012 vom 5. Juli 2012 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
Nach
Art. 86 Abs. 1 StGB
ist ein Gefangener nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die bedingte Entlassung stellt die Regel und die Verweigerung die Ausnahme dar. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (
BGE 133 IV 201
E. 2.3 S. 204 mit Hinweisen).
Laut
Art. 42 Abs. 1 StGB
ist eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel bedingt zu verhängen, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, hat das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. (
BGE 135 IV 180
E. 2.1 S. 185 f.;
134 IV 1
E. 4.2.1 S. 5; je mit Hinweisen).
Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur korrigierend ein, wenn eine Über- resp. Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht gegeben ist (
BGE 134 IV 140
E. 4.2 S. 142 f. mit Hinweis;
133 IV 201
E. 2.3 S. 204).
1.2.
Die Vorinstanz geht von einer ungünstigen Legalprognose aus. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sie bei dieser Beurteilung ihr Ermessen verletzt hat.
Die Vorinstanz erwägt, dass bei der Beschwerdeführerin gemäss psychiatrischem Gutachten vom 8. Dezember 2010 eine Persönlichkeitsstörung vom narzisstischen Typus, akzentuierte Persönlichkeitszüge vom histronischen Typus und Borderline Typus sowie eine Alkoholabhängigkeit diagnostiziert worden seien. Der Psychiatrisch-Psychologische Dienst des Amts für Justizvollzug (PPD) habe die Diagnose in seinem Therapiebericht vom 27. Februar 2015 dahingehend präzisiert, dass eine narzisstische Persönlichkeitsstörung mit histronischen Anteilen vorliege und der Verdacht einer Alkoholabhängigkeit bestehe. Die ambulante Behandlung sei vom JuV am 20. September 2016 infolge Aussichtslosigkeit aufgehoben worden. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sei in der Folge zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin therapeutisch nicht ansprechbar sei. Dies decke sich mit der therapeutischen Stellungnahme des PPD vom 2. August 2016, wonach die Beschwerdeführerin weiterhin keine Problemeinsicht zeige und insbesondere gekränkt auf die diagnostische Einschätzung einer narzisstisch-histronischen Persönlichkeitsproblematik reagiere. Eine eigentliche Einsicht in eigenes Fehlverhalten sei laut PPD nicht feststellbar gewesen. Gemäss dessen Ausführungen habe die vom Dominanzstreben gefärbte Reaktionstendenz und die starke Ich-Syntonie der zugrundeliegenden Störung über den gesamten Behandlungszeitraum die zur therapeutischen Erreichbarkeit notwendige Strukturierung der Beschwerdeführerin erschwert. Der PPD sei zum Schluss gelangt, dass dadurch die Durchführung einer standardgerechten, rückfallpräventiven und deliktsorientierten Behandlung verunmöglicht worden sei. Angesichts dieser Feststellungen, so die Vorinstanz, sei nicht davon auszugehen, dass die Therapie einen persönlichen, emotionalen oder psychischen Einfluss auf die Beschwerdeführerin gehabt habe, der sich nachhaltig positiv auf sie ausgewirkt hätte. Dementsprechend sei nach dem Scheitern der ambulanten Massnahme von einer unvermindert fortbestehenden Grundproblematik auszugehen. Ein Heilerfolg sei nicht zu erkennen. Zudem habe sich die Beschwerdeführerin kurz nach Anordnung der ambulanten Massnahme erneut, wenn auch nicht einschlägig, strafbar gemacht und sei vom Obergericht des Kantons Aargau wegen übler Nachrede schuldig gesprochen worden. Weite r liesse sich aus den Akten entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im Februar 2016 von der Fallverantwortlichen des JuV darauf hingewiesen werden musste, dass ihr Verhalten gegenüber dem Sozialamt gewisse Parallelen zu ihrem früheren Deliktsverhalten aufweise. Schliesslich ergäben sich aus den Akten keinerlei prognosegünstige Fakten zum Sozial- und Arbeitsleben der Beschwerdeführerin. Die erste Instanz sei daher zu Recht von einer ungünstigen Prognose ausgegangen, weshalb der Vollzug der Reststrafe nicht aufgeschoben werden könne.
1.3.
1.3.1.
Mit diesen Ausführungen hat die Vorinstanz die für die Entscheidung zu berücksichtigenden prognoserelevanten Umstände einer Gesamtwürdigung unterzogen. Dabei legt sie in nachvollziehbarer Weise dar, weshalb sie zum Schluss gelangt, dass keine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden könne. Inwiefern die Vorinstanz dabei ihr Ermessen überschritten haben sollte, ist nicht ersichtlich.
Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund der psychischen Erkrankung auf eine negative Legalprognose schliesst. Wesentlich ist, dass die bei der Beschwerdeführerin diagnostizierte Persönlichkeitsstörung als delikts- und insofern auch als rückfallsrelevant eingestuft wurde. So hielt etwa Dr. med. A._ in ihrem psychiatrischen Gutachten vom 8. Dezember 2010 fest, dass bei der Beschwerdeführerin aufgrund der Persönlichkeitsstörung ein deutlich bis sehr hohes strukturelles Rückfallrisiko für weitere Drohungen, Nötigungen oder Erpressungen bestehe. Weitere Delikte aus diesem Spektrum seien ohne Therapie oder andere risikosenkende Massnahmen langfristig sehr wahrscheinlich (Vollzugsakten, act. 13/1 S. 64). Angesichts dieses gutachterlichen Befundes und der unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass mit der ambulanten Therapie kein Heilerfolg erzielt werden konnte, ist es nicht unbillig, wenn die Vorinstanz aufgrund der fortbestehenden psychischen Störung von einer anhaltenden Rückfallgefahr ausgeht und der Beschwerdeführerin eine ungünstige Legalprognose attestiert. Dass die psychische Störung dabei Anlass für die Anordnung einer ambulanten Massnahme bildet und bei deren Scheitern auch als Anlass für die Abweisung der bedingten Entlassung genommen wird, ist aufgrund des Zusammenhangs zwischen Delinquenz und psychischer Störung nicht zu beanstanden.
1.3.2.
Die Vorinstanz berücksichtigt in legalprognostischer Hinsicht weiter, dass die Beschwerdeführerin kurz nach ihrer Verurteilung wegen mehrfacher Nötigung erneut straffällig wurde. Dagegen ist ebenfalls nichts einzuwenden. Auch wenn es sich bei der erneut verübten Straftat nicht um ein einschlägiges, schwerwiegendes Delikt handelte, zeigt das Verhalten der Beschwerdeführerin doch, dass sie sich von ihrer Verurteilung nicht beeindrucken liess. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe sich seit dieser erneuten Verurteilung straffrei verhalten, vermag die von der Vorinstanz erstellte ungünstige Prognose über das künftige Wohlverhalten nicht als unvertretbar auszuweisen. Insbesondere darf in diesem Zusammenhang relativierend beachtet werden, dass die Beschwerdeführerin, obschon sie sich zwar straffrei verhielt, gegenüber dem Sozialamt ein Verhalten an den Tag legte, welches gemäss der Fallverantwortlichen des JuV gewisse Parallelen zu ihrem früheren Deliktsverhalten aufwies.
1.3.3.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz weiter auch über die zu erwartende soziale Rehabilitation geäussert, wobei sie zum Schluss gekommen ist, dass sich keinerlei prognosegünstige Fakten zum Sozial- und Arbeitsleben aus den Akten entnehmen liessen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, sie verfüge in Basel über das notwendige familiäre und soziale Umfeld, was sich positiv auf die Rückfallgefahr auswirke, stellt sie der vorinstanzlichen Würdigung der Akten lediglich ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber ohne ihre Vorbringen jedoch zu belegen. Damit vermag sie keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung der Vorinstanz darzutun.
1.3.4.
Die Beschwerdeführerin führt zu Recht aus, dass beim Entscheid über die bedingte Entlassung, die Art der gefährdeten Rechtsgüter ins Gewicht fällt. Mit diesem Hinweis vermag sie den vorinstanzlichen Entscheid indessen nicht in Frage zu stellen. Aus der Art des Rechtsguts lassen sich keine Schlüsse auf die künftige Legalbewährung ziehen. Im Übrigen ist für die Beurteilung, ob eine bedingte Entlassung zu gewähren ist, nicht bloss die Bedeutung des bei einem Rückfall allfällig bedrohten Rechtsguts, sondern namentlich auch der Wahrscheinlichkeitsgrad für die Begehung weiterer Delikte entscheidend (CORNELIA KOLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu
Art. 86 StGB
). Angesichts der von der Vorinstanz zu Recht als ungünstig bewerteten Legalprognose, erschiene es daher ohnehin nicht als unbillig, der Beschwerdeführerin die bedingte Entlassung zu verwehren, auch wenn deren bisheriges strafrechtlich relevantes Verhalten nicht in den Bereich der schweren Delinquenz fallen sollte.
1.3.5.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei nicht ersichtlich, was mit dem Strafvollzug gewonnen werden soll. Ihre Kritik ist unbehelflich. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführerin nach den nicht zu beanstandenden Ausführungen der Vorinstanz gegenwärtig eine ungünstige Legalprognose gestellt werden muss. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet.
1.3.6.
Unbehelflich und nicht vollständig nachvollziehbar ist zudem der Einwand der Beschwerdeführerin, dass es für den fehlenden Therapieerfolg Ursachen gäbe, die nicht in ihrer Verantwortung liegen würden. Dies führe deswegen nicht zu einer schlechten Rückfallprognose, weshalb die gegenteilige Annahme der Vorinstanz willkürlich sei. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz eine Verantwortung für den fehlenden Therapieerfolg im Rahmen ihrer Legalprognose zu Lasten der Beschwerdeführerin berücksichtigt hätte. Auf das Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen.
1.3.7.
Die Beschwerdeführerin behauptet weiter, das ihr zugefügte Strafübel sei nach 4-jähriger Therapie um ein Mehrfaches höher, als wenn sie direkt in den Strafvollzug hätte eintreten müssen. Auch diese Rüge ist nicht stichhaltig. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gestützt auf
Art. 63b Abs. 2 StGB
keine Möglichkeit besteht, wegen des Zeitablaufs seit der Anordnung der Massnahme vom Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen (Urteile 6B_206/2012 vom 5. Juli 2012 E. 3.3 und 6B_499/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3). Im Weiteren wird der mit der erfolglosen ambulanten Massnahme verbundene Freiheitsentzug auf die Strafzeit angerechnet, wobei sich das Mass der Anrechnung nach der mit der ambulanten Behandlung verbundenen Beschränkung der persönlichen Freiheit bestimmt (vgl. E. 2.2 nachfolgend). Da lediglich die nach dem Scheitern der ambulanten Massnahme vorliegende Reststrafe zu vollziehen ist, kann nicht gesagt werden, dass das Strafübel zum jetzigen Zeitpunkt höher ist, als wenn die Beschwerdeführerin direkt in den Strafvollzug hätte eintreten müssen.
1.3.8.
Als unbegründet erweist sich schliesslich auch der Einwand, dass die Anordnung des Vollzugs zu einer stossenden Ungleichheit führe, da davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführerin die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei Drittel der 9-monatigen Haftstrafe bewilligt worden wäre. Die Beurteilung der Prognose über das künftige Wohlverhalten ist aufgrund der Tatsachen vorzunehmen, wie sie sich im Zeitpunkt des Entscheids über den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe präsentieren, unabhängig davon, ob die Prognose bei Anordnung einer anderen Vollzugsform günstiger ausgefallen sein könnte. Im Übrigen handelt es sich bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin um blosse und nicht näher substanziierte Mutmassungen, weshalb darauf ohnehin nicht einzutreten wäre.
1.3.9.
Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nichts vorzubringen, was die vorinstanzliche Beurteilung der Legalprognose als unbillig und damit bundesrechtswidrig ausweisen würde. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für den Aufschub des Vollzugs bzw. der bedingten Entlassung nicht gegeben seien. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt eventualiter, die Vorinstanz habe die ambulante Therapie in ungenügendem Ausmass an die zu vollziehende Freiheitsstrafe angerechnet. Die Einhaltung der 70,5 Therapiestunden sei für sie sehr aufwendig gewesen. Effektiv habe eine Therapiestunde mindestens einen Arbeitsaufwand von einem Tag ausgemacht. Somit wären bereits 71 Tage an die vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen. Auch habe die Vorinstanz bei ihrer Berechnung die Belastungsspanne, insbesondere die Verarbeitungszeit der während der Therapie angesprochenen Themen, nicht berücksichtigt. Die Belastung bei einer Therapie sei im Verhältnis zur Halbgefangenschaft und zum Electronic Monitoring um einen Faktor 4 erhöht. Somit wären mindestens 280 Tage an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
2.2.
Gemäss
Art. 63b Abs. 4 StGB
entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt. Von Bedeutung ist hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für die Betroffene verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht beim Entscheid, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (
BGE 124 IV 1
E. 2b S. 4;
122 IV 51
E. 3a S. 54;
121 IV 303
E. 4b S. 307;
120 IV 176
E. 2 S. 177 f.; Urteil 6B_1378/2017 vom 4. Juni 2018 E. 2.1).
2.3.
Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat eingehend und überzeugend begründet, weshalb es sich in vorliegendem Fall rechtfertigt für die erstandene ambulante Massnahme 27 Tage an die zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2018 S. 6 f.). Darauf kann verwiesen werden. Auch wenn die ambulante Behandlung mit einer psychischen Belastung verbunden ist, können die Therapiestunden, welche die Beschwerdeführerin gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sogar flexibel festlegen konnte, nicht als derart einschneidende Beschränkung der persönlichen Freiheit gewertet werden, wie sie glaubhaft machen will. Dass die vorliegend durchgeführte ambulante Massnahme von ihrer Wirkung her um ein Vielfaches stärker in die persönliche Freiheit eingriff, als es etwa bei der Halbgefangenschaft der Fall wäre, kann nicht gesagt werden. Die Vorinstanz durfte ohne rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zum Schluss gelangen, dass mit der Anrechnung der 27 Tage sowohl der psychische wie auch der Kostenaufwand der Therapie abgegolten ist. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
). Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).
Mit dem Entscheid in der Sache wird der sinngemässe Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.