Urteil 1B_201/2018 (2018)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Am 22. Mai 2008 verurteilte das Kreisgericht V Burgdorf-Fraubrunnen A._ wegen mehrfacher versuchter und vollendeter sexueller Handlungen mit Kindern und Pornografie unter Widerruf des bedingten Vollzugs für eine einschlägige Vorstrafe zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
an und schob zu deren Gunsten den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Das Kreisgericht erkannte A._ schuldig, mit zahlreichen sich im Schutzalter befindlichen Mädchen sexuelle Handlungen vorgenommen und teilweise den Geschlechtsverkehr vollzogen zu haben.
A._ hatte die stationäre therapeutische Massnahme am 28. August 2007 vorzeitig angetreten. Am 17. Oktober 2008 ergriff er in einem begleiteten Urlaub die Flucht. Am 28. Januar 2010 wurde er in Spanien verhaftet und am 16. September 2010 an die Schweiz ausgeliefert, wo die stationäre Massnahme am 2. November 2010 fortgesetzt wurde.
Am 23. Juli 2015 verlängerte das Obergericht des Kantons Bern (Beschwerdekammer in Strafsachen) die stationäre Massnahme um drei Jahre und sechs Monate, beginnend ab dem 13. September 2014. Die Höchstdauer der Massnahme fiel damit auf den 12. März 2018.
B.
Am 8. März 2018 hob das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern, Bewährungs- und Vollzugsdienste (im Folgenden: Amt), die stationäre Massnahme wegen Aussichtslosigkeit per 12. März 2018 auf. Am 9. März 2018 nahm es A._ per 12. März 2018 vorsorglich in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft. Gleichentags beantragte es dem Kantonalen Zwangsmassnahmengericht die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Verwahrung.
Am 15. März 2018 hielt das Zwangsmassnahmengericht die Sicherheitshaft aufrecht und befristete sie bis zum 11. April 2018.
Die von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern (Beschwerdekammer in Strafsachen) am 5. April 2018 ab (BK 18 117).
C.
Mit Eingabe vom 19. April 2018 führt A._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts "vom 4. Januar 2018 (SK 17 376) " aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Zudem stellt er weitere Anträge.
D.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Amt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. A._ hat hierzu Stellung genommen.

Erwägungen:
1.
1.1.
Die Beschwerde vom 19. April 2018 richtet sich nach dem Wortlaut von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens gegen den Beschluss des Obergerichts (1. Strafkammer) vom 4. Januar 2018 (SK 17 376). In jenem Beschluss ging es darum, ob die Justizvollzugsanstalt B._ für die Behandlung des Beschwerdeführers geeignet sei, was das Obergericht bejahte. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 5. Februar 2018 Beschwerde in Strafsachen. Die Angelegenheit ist derzeit bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hängig (Verfahren 6B_155/2018).
Wie sich aus dem Rubrum und der Begründung der Beschwerde vom 19. April 2018 klar ergibt, richtet sich diese gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 5. April 2018 (BK 18 117). Bei Ziffer 1 der Rechtsbegehren handelt es sich um einen Verschrieb. Die Beschwerde vom 19. April 2018 ist als solche gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 5. April 2018 entgegenzunehmen.
1.2.
Dagegen ist gemäss
Art. 78 Abs. 1 BGG
die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach
Art. 80 BGG
zulässig. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und weiterhin ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids, da das Zwangsmassnahmengericht die Sicherheitshaft inzwischen mit Entscheid vom 18. April 2018 bis zum 11. Juli 2018 verlängert hat und dem Beschwerdeführer damit nach wie vor die Freiheit entzogen ist. Er ist deshalb gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde befugt. Der angefochtene Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar, der dem Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken kann. Die Beschwerde ist daher auch insoweit zulässig.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
2.
Soweit der Beschwerdeführer nach
Art. 97 Abs. 1 BGG
eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz rügt, beschränkt er sich auf unzulässige appellatorische Kritik. Das gilt insbesondere, soweit er auf Beschwerde S. 5 vorbringt, der Antrag des Amtes vom 9. März 2018 auf Aufrechterhaltung von Sicherheitshaft sei nicht erst am Montag, 12. März 2018, beim Zwangsmassnahmengericht eingegangen, sondern bereits am Samstag, 10. März 2018. Auf Seite 4 der Beschwerde legt der Beschwerdeführer - wie bereits vor Vorinstanz (angefochtener Beschluss E. 4.1 S. 4) - noch selber dar, der Antrag sei am 12. März 2018 beim Zwangsmassnahmengericht eingegangen. Der Beschwerdeführer argumentiert damit widersprüchlich. Eine den qualifizierten Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügende Willkürrüge erhebt er nicht (dazu
BGE 141 IV 369
E. 6.3 S. 375 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt, kann auf die Beschwerde daher nicht eingetreten werden.
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, seit dem 12. März 2018 fehle es an einem Hafttitel, weshalb er freizulassen sei (Beschwerde S. 4 Ziff. 1 und S. 6 oben).
3.2.
Gemäss
Art. 31 Abs. 1 BV
darf die Freiheit einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
3.3.
Nach
Art. 62c StGB
wird die Massnahme aufgehoben, wenn deren Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint (Abs. 1 lit. a). Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die (wie hier) auf Grund einer Straftat nach Art. 64 Absatz 1 angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen (Abs. 4).
Das Amt hat die gegen den Beschwerdeführer vollzogene stationäre Massnahme am 8. März 2018 in Anwendung von
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben. Die Aufhebung ist noch nicht rechtskräftig. Nach Rechtskraft der Aufhebung will das Amt dem zuständigen Gericht nach
Art. 62c Abs. 4 StGB
die Verwahrung beantragen (vgl.
BGE 141 IV 49
E. 2.3 ff. S. 52 f. und E. 3.3 am Schluss S. 55).
Die stationäre Massnahme ist am 12. März 2018 abgelaufen. Gemäss Art. 38a des Gesetzes vom 25. Juni 2003 des Kantons Bern über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG/BE; BSG 341.1) kann die zuständige Stelle der Polizei- und Militärdirektion eine Person vor oder gleichzeitig mit der Einleitung eines nachträglichen richterlichen Verfahrens unter anderem gemäss
Art. 62c Abs. 4 StGB
zur Sicherung des nachträglichen richterlichen Entscheids vorsorglich in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft nehmen, wenn Dringlichkeit besteht und der Schutz der Öffentlichkeit nicht anders gewährleistet werden kann (Abs. 1). Die zuständige Stelle der Polizei- und Militärdirektion beantragt dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft (Abs. 2).
Das Amt ordnete am 9. März 2018 gegen den Beschwerdeführer per 12. März 2018 die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft an. Dazu war es gemäss Art. 38a Abs. 1 SMVG/BE befugt. Danach kann es eine Person auch
vor
der Einleitung eines nachträglichen richterlichen Verfahrens gemäss
Art. 62c Abs. 4 StGB
in Haft nehmen (vgl. Urteil 1B_371/2016 vom 11. November 2016 E. 4.9 f. mit Hinweis). Gleichentags beantragte das Amt dem Zwangsmassnahmengericht die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft. Dem gab das Zwangsmassnahmengericht in der Folge statt. Es bestand demnach ab dem 12. März 2018 weiterhin eine gesetzliche Grundlage für die Inhaftierung des Beschwerdeführers und ein gültiger Hafttitel. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4.
4.1.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Zwangsmassnahmengericht habe nicht innert 48 Stunden entschieden, wie es das hätte tun müssen. Deshalb sei er unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen (Beschwerde S. 4 f.).
4.2.
Gemäss Art. 38a Abs. 1 SMVG/BE kann das Amt eine Person in Sicherheitshaft nehmen. Nach Art. 38a Abs. 2 SMVG/BE beantragt das Amt dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden die Aufrechterhaltung der Haft. Art. 38a Abs. 2 SMVG/BE äussert sich nicht dazu, nach welchen Bestimmungen das Zwangsmassnahmengericht zu verfahren hat. Die Vorinstanz erwägt, da es sich um eine erstmalige Anordnung vollzugsrechtlicher Sicherheitshaft handle, erscheine es sachgerecht,
Art. 229 Abs. 3 lit. a StPO
analog anzuwenden. Dem ist zuzustimmen. Das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht richtet sich somit sinngemäss unter anderem nach
Art. 226 StPO
. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung entscheidet das Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden nach Eingang des Antrags.
4.3.
Gemäss den nicht offensichtlich unrichtigen und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) wurde der Beschwerdeführer am Montag, 12. März 2018, um 09.00 Uhr, aus der stationären Massnahme in das Regionalgefängnis C._ in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft versetzt. Die Frist von 48 Stunden gemäss 38a Abs. 2 SMVG/BE lief demnach am Mittwoch, 14. März 2018, um 09.00 Uhr ab. Der Antrag des Amtes ging beim Zwangsmassnahmengericht am 12. März 2018 und damit innert Frist ein. Aus den Akten geht nicht hervor, um welche Uhrzeit der Antrag dem Zwangsmassnahmengericht zugestellt wurde. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Zustellung am Morgen erfolgte. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts betreffend Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft erging am Donnerstag, 15. März 2018 (Eröffnung der Verhandlung: 11.00 Uhr; Schluss der Verhandlung: 11.49 Uhr). Das Zwangsmassnahmengericht wahrte demnach die Frist von 48 Stunden nach
Art. 226 Abs. 1 StPO
nicht.
Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht zur Haftentlassung. Gemäss Art. 38a Abs. 2 SMVG/BE i.V.m.
Art. 226 Abs. 1 StPO
dürfen zwischen der Versetzung des Betroffenen in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft und dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts maximal 96 Stunden vergehen. Hier entschied das Zwangsmassnahmengericht ca. 75 Stunden nach der Versetzung des Beschwerdeführers in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft, also deutlich vor Ablauf der maximalen Frist von 96 Stunden. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot verneint, verletzt das kein Bundesrecht. Für den Betroffenen entscheidend ist die Zeitspanne zwischen seiner Versetzung in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft und dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts, nicht hingegen, wie sich die einzelnen Verfahrensschritte vor dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts verteilen. Der Freiheitsentzug wird erst dann gesetzwidrig, wenn das Zwangsmassnahmengericht nicht innert 96 Stunden nach der Versetzung in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft entscheidet (vgl.
BGE 137 IV 92
E. 3.2.1 S. 97).
Selbst wenn eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu bejahen gewesen wäre, hätte das im Übrigen keine Haftentlassung zur Folge gehabt. Nach der Rechtsprechung kann die Verletzung des Beschleunigungsgebots nur zur Haftentlassung führen, wenn die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Haft in Frage zu stellen. Das ist nur der Fall, wenn die Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle gebotenen Beschleunigung voranzutreiben (
BGE 140 IV 74
E. 3.2 S. 80;
137 IV 92
E. 3.1 S. 96; je mit Hinweisen). Eine besonders schwer wiegende Verfahrensverzögerung hätte den kantonalen Behörden jedenfalls nicht vorgeworfen werden können, zumal sie umfangreiche Akten, unter anderem ein psychiatrisches Gutachten von 139 Seiten, zu studieren hatten und der Fall vergleichsweise heikel ist.
Die Beschwerde erweist sich demnach auch im vorliegenden Punkt als unbegründet.
5.
5.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe weder Wiederholungs- noch Fluchtgefahr (Beschwerde S. 6 Ziff. 3).
5.2.
Die Vorinstanz bejaht Wiederholungsgefahr. Zur Fluchtgefahr - welche das Zwangsmassnahmengericht im Entscheid vom 15. März 2018 (E. 5 S. 10) ausdrücklich offen liess - äussert sie sich nicht.
5.3.
Gemäss Art. 38a Abs. 1 SMVG/BE kann das Amt eine Person in vollzugsrechtliche Sicherheitshaft nehmen, wenn Dringlichkeit besteht und der Schutz der Öffentlichkeit nicht anders gewährleistet werden kann. Nach den Erwägungen der Vorinstanz entspricht dies dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
. Diese Auffassung, welche der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt, ist nicht zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung ist die Aufrechterhaltung von Haft wegen Wiederholungsgefahr gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
zulässig, wenn einerseits die Rückfallprognose ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Bei den Anforderungen an die Rückfallgefahr besteht eine umgekehrte Proportionalität. Je schwerer die drohenden Taten sind und je höher die Gefährdung der Sicherheit anderer ist, desto geringere Anforderungen sind an die Rückfallgefahr zu stellen. Liegen die Tatschwere und die Sicherheitsrelevanz am oberen Ende der Skala, ist die Messlatte zur Annahme einer rechtserheblichen Rückfallgefahr tiefer anzusetzen.
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ist entgegen dem deutschsprachigen Gesetzeswortlaut dahin auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (
BGE 143 IV 9
E. 2 S. 11 ff. mit Hinweisen).
5.4.
Am 13. Oktober 2017 erstattete Dr. med. Thorsten Spielmann ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Der Gutachter diagnostizierte aktuell (2017) akzentuierte vermeidende, narzisstische, querulatorische und dissoziale Persönlichkeitszüge im beschützenden Rahmen sowie die wahrscheinliche Persistenz einer erheblichen Teilansprechbarkeit für Mädchen zwischen 9 und 16 Jahren im Sinne einer Pädophilie und Hebephilie. Differenzialdiagnostisch sei von einer Persistenz der Persönlichkeitsstörung und einer Persönlichkeitsveränderung nach fraglicher Hirnschädigung auszugehen. Hinsichtlich der Behandelbarkeit führt der Gutachter aus, retrospektiv müsse die tatzeitnahe Behandelbarkeit (2006) als gering und kritisch eingestuft werden. Im Rahmen des Vollzugs hätten sich so viele Hindernisse ergeben, dass nicht mehr von einem guten Verlauf gesprochen werden könne. Es fänden sich im Gegenteil derart viele Widersprüche, dass die letzten 13 Jahre als problematischer Verlauf bezeichnet werden müssten. Der Beschwerdeführer habe so schwerwiegende Blockaden, dass er im Rahmen des vorgestellten Veränderungskonzepts über das Absichtsbildungs- und Vorbereitungsstadium nicht hinausgekommen sei. Die geforderten Behandlungserfolge hätten nicht erreicht werden können und auf einem Niveau stagniert, bei dem aus forensisch-psychiatrischer Sicht nicht von einer ausreichenden Risikosenkung durch die Therapie ausgegangen werden könne. Seit 2015 liessen sich keine relevanten Veränderungen mehr feststellen. Es müsse angenommen werden, dass die bestehenden Ressourcen für eine einsichtsbasierte Psychotherapie mittlerweile ausgeschöpft seien. Aktuell müsse die Behandelbarkeit als sehr gering eingestuft werden. Es müsse auch langfristig angenommen werden, dass sich im Rahmen einer erkenntnis- und deliktsorientierten Psychotherapie keine relevanten erwünschten Veränderungen mehr erreichen liessen. Zudem könne auch nicht mehr von einer ausreichenden Behandlungsmotivation ausgegangen werden. Zur Legalprognose legt der Gutachter dar, die forensische Psychotherapie habe nur geringe bis mässige Behandlungserfolge feststellen können. Eine relevante Verminderung des Rückfallrisikos lasse sich nicht herleiten. Es fänden sich weiterhin deutliche Verhaltensmuster, die als deliktsrelevant eingestuft werden müssten. Zentrale Bereiche wie die Alltagssexualität und die emotionale Selbstregulation seien bis heute weitgehend unbearbeitet. Aus diesen Überlegungen müsse angenommen werden, dass auch heute von einem hohen Rückfallrisiko für illegale Pornografie und sexuelle Übergriffe auf Kinder ausgegangen werden müsse.
Die Justizvollzugsanstalt B._ führt in ihrem Verlaufsbericht vom 28. November 2017 zum Gutachten von Dr. Spielmann aus, dessen Einschätzung der aktuellen Legalprognose sei insgesamt nachvollziehbar und erscheine auch aus der Sicht der Justizvollzugsanstalt als zutreffend.
Die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFako) legt in ihrer Beurteilung vom 10. Januar 2018 dar, aufgrund fehlender deliktsrelevanter Therapiefortschritte lägen die tatzeitnahen Risikofaktoren (Diagnose Persönlichkeitsstörung und chronifizierte Abweichung des Sexualverhaltens; fehlende Krankheitseinsicht, leichter Zugang [via Internet] zu potentiellen Opfern) auch heute noch vor. Da es sich bei den vom Beschwerdeführer begangenen Tatbeständen um Delikte mit einer hohen statistischen Rückfallrate handle und im bisherigen Vollzugsverlauf keine nennenswerten deliktspräventiven Fortschritte erzielt worden seien, sei von einer hohen Rückfallgefahr für einschlägige Sexualdelinquenz auszugehen.
5.5.
Ist aufgrund dieser Darlegungen die Rückfallgefahr als hoch einzustufen, verletzt es offensichtlich kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz Wiederholungsgefahr bejaht hat, zumal die vom Beschwerdeführer zu befürchtenden Delikte geeignet sind, die seelische und sexuelle Entwicklung von Kindern nachhaltig zu stören und deshalb als schwer zu betrachten sind. An die Annahme von Wiederholungsgefahr sind daher nach der dargelegten Rechtsprechung (oben E. 5.3) entsprechend geringere Anforderungen zu stellen.
5.6.
Da die Wiederholungsgefahr für die Inhaftierung genügt, kann offen bleiben, ob zusätzlich Fluchtgefahr besteht.
6.
Ist die Wiederholungsgefahr nach dem Gesagten als hoch einzustufen, verletzt es kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz angenommen hat, mit milderen Ersatzmassnahmen anstelle der Haft lasse sich diese Gefahr nicht hinreichend bannen. Unzweckmässig erscheinen insbesondere das vom Beschwerdeführer angesprochene Electronic Monitoring und eine Meldepflicht. Diese Ersatzmassnahmen kommen in erster Linie zur Verminderung von Fluchtgefahr in Betracht, nicht dagegen - wie hier - von Wiederholungsgefahr. Ein Electronic Monitoring und eine Meldepflicht könnten den Beschwerdeführer insbesondere nicht davon abhalten, mit weiteren Opfern über das Internet in Kontakt zu treten und diese zu sexuellen Handlungen aufzufordern.
7.
7.1.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da die Sicherheitshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach
Art. 64 BGG
wird daher bewilligt. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und dem Anwalt des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet. Diese wird auf pauschal Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) festgesetzt.
7.2.
Soweit der Beschwerdeführer eine Änderung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren beantragt, kann darauf schon deshalb nicht eingetreten werden, weil er - wozu er gemäss Art. 42 Abs. 1 f. BGG verpflichtet gewesen wäre - die entsprechenden Rechtsbegehren (5-8) nicht begründet.