Urteil 6B_1146/2021 (2022)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A._ mit Urteil vom 25. August 2020 wegen versuchter schwerer Körperverletzung sowie mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 43 Monaten (wovon 684 Tage durch Untersuchungshaft erstanden) und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB
an. Vom Vorwurf der versuchten Tötung sprach es ihn frei. Es befand über die Herausgabe und den Einzug der beschlagnahmten Gegenstände. Im Weiteren urteilte es über die Zivilforderungen sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
B.
Die von A._ dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juli 2021 insofern teilweise gut, als es von der Anordnung einer ambulanten Massnahme absah. Im Übrigen bestätigte es das vorinstanzliche Urteil.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A._, er sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen und wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 10.-- zu bestrafen. Es seien die Dispositivziffern 4-7 (betreffend die Zivilforderungen des Privatklägers sowie die erstinstanzliche Kostenauflage) und 9 (1.-3. Satz; betreffend die Kosten des Berufungsverfahrens) des angefochtenen Urteils ersatzlos aufzuheben und die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen. Im Weiteren macht er Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche für die ausgestandene Untersuchungshaft geltend. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung. Er rügt eine willkürliche Feststellung des vorinstanzlichen Sachverhalts sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Dabei macht er im Wesentlichen geltend, er sei gar nicht am Ort des Geschehens gewesen und der Beschwerdegegner 2 sei gar nicht mit einem Baseballschläger geschlagen worden. Weiter bringt er vor, selbst unter der Voraussetzung, dass er vor Ort gewesen wäre, hätte er nicht mit dem Einsatz eines Baseballschlägers rechnen müssen. Schliesslich habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie seine Freundin nicht einvernommen habe, obschon diese bestätigen könne, dass sie den ganzen Abend zusammen gewesen seien.
2.
2.1.
2.1.1.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 143 IV 500
E. 1.1, 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (
BGE 143 IV 241
E. 2.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 141 IV 305
E. 1.2 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 144 V 50
E. 4.2;
143 IV 500
E. 1.1; je mit Hinweisen; 6B_305/2021 vom 28. April 2022 E. 1.4.1; Urteile 6B_390/2021 vom 18. März 2022 E. 1.2.1; 6B_1417/2021 vom 7. März 2022 E. 1.3.1).
2.1.2.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
umfasst insbesondere das Recht der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 146 IV 218
E. 3.1.1
;
145 I 73
E. 7.2.2.1; Urteil 6B_1215/2020 vom 22. April 2021 E. 1.1). Das Gericht kann indessen das Beweisverfahren schliessen, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (
BGE 147 IV 534
E. 2.5.1;
144 II 427
E. 3.1.3;
143 III 297
E. 9.3.2
;
141 I 60
E. 3.3; Urteil 6B_1020/2021 vom 25. Januar 2022 E. 1.2).
2.2.
Die Vorinstanz nimmt im angefochtenen Entscheid eine sorgfältige Beweiswürdigung vor und zeigt schlüssig auf, wie sie zu dem von ihr als erstellt erachteten Sachverhalt gelangt. Sie verweist dabei teilweise auf die Erwägungen der Erstinstanz (angefochtenes Urteil S. 13; erstinstanzliches Urteil S. 44 ff.; vgl. dazu
Art. 82 Abs. 4 StPO
;
BGE 141 IV 244
E. 1.2.3), die sich mit den Aussagen der einvernommenen Personen sowie den übrigen Beweismitteln eingehend auseinandersetzte (erstinstanzliches Urteil S. 13 ff.). Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, weshalb auf die vom Beschwerdeführer genannten Entlastungszeugen nicht abgestellt werden kann. In sachverhaltlicher Hinsicht erwägt sie insbesondere, am 11. Oktober 2018 seien um 23.27 Uhr, um 23.28 Uhr, um 23.33 Uhr sowie um 23.38 Uhr jeweils Anrufe vom Mobiltelefon des Beschwerdeführers an den Beschwerdegegner 2 erfolgt. Dabei sei das Mobiltelefon des Beschwerdeführers mit Antennen in unmittelbarer Nähe zum Wohnort des Beschwerdegegners 2 verbunden gewesen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass sein Bruder und seine Mutter, die beide über ein eigenes Mobiltelefon verfügten, sein Mobiltelefon benutzt hätten, sei als lebensfremd zu erachten. Der Beschwerdegegner 2 habe den Beschwerdeführer klar als Anrufer bezeichnet. Eine Verwechslung mit dessen Bruder sei auszuschliessen. Aufgrund der entsprechenden Daten der Mobiltelefone sei erstellt, dass es der Beschwerdeführer gewesen sei, welcher den Beschwerdegegner 2 angerufen, ihn zu einem Treffen aufgefordert und ihm später mitgeteilt habe, er sei jetzt vor Ort. Zudem habe der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer in glaubhafter Weise als eine der beteiligten Personen identifiziert. Auch habe dieser glaubhaft ausgesagt, dass mindestens eine Person der Gruppe, die ihn aufgesucht habe, sichtbar einen Baseballschläger mit sich getragen habe. Er sei mit Baseballschlägern bzw. Holz- oder Aluschlägern geschlagen worden. Auch der Zeuge C._ habe ausgesagt, dass der Beschwerdegegner 2 mit einem Baseballschläger oder Rattenschwanz geschlagen worden sei (angefochtenes Urteil S. 15 ff.).
2.3.
2.3.1.
Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerde grösstenteils nicht mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz und jene der Erstinstanz offensichtlich unhaltbar sind und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die vorinstanzliche Beweiswürdigung zu kritisieren und darzulegen, wie die Beweismittel nach seiner Auffassung richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dass das angefochtene Urteil mit seiner Darstellung nicht übereinstimmt oder auch eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint, begründet keine Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (vgl. E. 2.1.1). Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine freie Prüfung vornimmt. Soweit er zum Beweisergebnis frei plädiert und der ausführlichen vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, ohne sich damit detailliert auseinanderzusetzen, erschöpfen sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.
2.3.2.
Dies gilt zum Beispiel mit Bezug auf seine Vorbringen, wonach aus dem Umstand, dass sein Mobiltelefon in der Nähe des Wohnortes des Beschwerdegegners 2 eingeloggt gewesen sei, nicht geschlossen werden könne, dass er auch persönlich dort gewesen sei. Die Erstinstanz mass den Aussagen der Mutter des Beschwerdeführers nur einen eingeschränkten Glaubhaftigkeitsgehalt bei, weil diese während des Verfahrens nachweislich unzutreffende Angaben gemacht und deshalb beabsichtigt habe, Selbstanzeige wegen falschen Zeugnisses im Sinne von
Art. 307 StGB
, eventualiter der versuchten Begünstigung gemäss
Art. 305 StGB
zu erstatten (erstinstanzliches Urteil S. 20). Auch wurde mit Bezug auf die Glaubwürdigkeit der Mutter berücksichtigt, dass es sich beim Beschwerdeführer und einem der Mitbeschuldigten um ihre Söhne handelt, mit welchen sie ein gutes Verhältnis hat und regelmässige Kontakte pflegt, weshalb sie ein evidentes Interesse daran habe, sie vor straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen zu schützen (erstinstanzliches Urteil S. 20, S. 37 und S. 48). Der Beschwerdeführer teilt denn auch die Auffassung der Erstinstanz, dass die Aussagen seiner Mutter nicht überzeugend seien. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb der Umstand, dass sich das Mobiltelefon des Beschwerdeführers nach dem angeklagten Vorfall im Besitz seiner Mutter befand, ausschliessen sollte, dass er es vor der Tat besass und damit mit dem Beschwerdegegner 2 telefonierte. Der Beschwerdegegner 2 konnte den Beschwerdeführer zweifellos als Anrufer und einen der Täter identifizieren, weil er ihn gemäss den unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Feststellungen seit der Schulzeit kannte und bis zum Vorfall mit ihm gut befreundet war (erstinstanzliches Urteil S. 19, S. 30, S. 33). Er konnte deshalb auch nicht verstehen, wie es zur Tat hatte kommen können (erstinstanzliches Urteil S. 32).
2.4.
Weitgehend appellatorisch erweisen sich ferner die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (im Folgenden: IRM) eher unwahrscheinlich sei, dass der Beschwerdegegner 2 mit einem Baseballschläger geschlagen wurde. Die Vorinstanz erwägt dazu, das IRM habe in seinem Gutachten vom 22. November 2018 Schläge mit einem Baseballschläger als eher unwahrscheinlich erachtet, aber solche nicht ausgeschlossen. Sowohl der Beschwerdegegner 2 als auch der Zeuge C._ hätten in glaubhafter Weise ausgeführt, dass eine Person der Gruppe einen Baseballschläger mit sich getragen und den Beschwerdegegner 2 damit geschlagen habe. Darauf könne abgestellt werden. Den Darlegungen des IRM könne entnommen werden, dass Schläge mit einem Baseballschläger vor allem deswegen als "eher unwahrscheinlich" beurteilt worden seien, weil der Beschwerdegegner 2 weder Blutungen noch Brüche aufgewiesen habe und keine geformten Anteile abgrenzbar gewesen seien. Hiezu sei allerdings zu bemerken, dass aufgrund der Angaben der verschiedenen Beteiligten während des gesamten Ablaufs bereits vor dem ersten Schlag von einem dynamischen Geschehen ausgegangen werden müsse. Entsprechend sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass Schläge wenig gezielt ausgeführt werden konnten. Zudem habe der Beschwerdegegner 2 aufgrund seiner Fussverletzung eine verringerte Stabilität in seinem Stand gehabt. Vor diesem Hintergrund sei das Verletzungsbild beim Beschwerdegegner 2 durchaus mit Schlägen mit einem Baseballschläger vereinbar. Es erscheine naheliegend, dass vorliegend die Heftigkeit der Schläge mit dem Baseballschläger weniger gross ausgefallen sei als dies bei einem gezielten Schlag gegen eine Person, welche fest auf beiden Füssen stehe, zu erwarten gewesen wäre (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Hinzu kommt, dass gemäss den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen des Beschwerdegegners 2 dieser einige Schläge abwehren konnte (erstinstanzliches Urteil S. 27). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar und daher willkürlich sein soll. Entgegen seiner Auffassung ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Einsatz des Baseballschlägers, wie ihn der Beschwerdegegner 2 schilderte, nicht hätte möglich sein sollen. Ferner erscheint auch die gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung getroffene Annahme, bei einem dynamischen Geschehen könnten Schläge wenig gezielt ausgeführt werden, nicht bundesrechtswidrig.
2.5.
Die Vorinstanz erachtet es aufgrund ihrer willkürfreien Beweiswürdigung als erstellt, dass der Beschwerdegegner 2 an jenem Abend aufgesucht worden sei, um mit ihm - aus welchem Grund auch immer - abzurechnen. Es könne jedenfalls nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner 2 um 23.30 Uhr von vier Personen, wovon mindestens eine sichtbar einen Baseballschläger mit sich getragen habe, aus einem anderen Grund aufgesucht worden sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 angerufen und diesen gebeten habe herunterzukommen, als sie vor Ort gewesen seien, belege, dass der Beschwerdeführer den Entschluss, mit dem Beschwerdegegner 2 abzurechnen, voll mitgetragen habe. Werde in einer solchen Situation von einer beteiligten Person ein Baseballschläger mit sich getragen, müsse für alle weiteren Beteiligten nach der allgemeinen Lebenserfahrung klar sein, dass dieser Baseballschläger auch zum Einsatz kommen werde. Dass der Beschwerdeführer die Schläge mit dem Baseballschläger gegen den Beschwerdegegner 2 bzw. dessen Kopf voll mitgetragen habe, habe er dadurch manifestiert, dass er dem Zeugen C._, welcher nach dem ersten Schlag gegen den Beschwerdegegner 2 weggerannt sei, nachgesetzt und diesen zurückgeholt habe. Auf diese Weise habe der Beschwerdeführer verhindert, dass der Zeuge C._ habe Hilfe holen können (angefochtenes Urteil S. 23 f.). Mit dieser Argumentation setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er macht lediglich geltend, er habe nicht mit dem Einsatz des Baseballschlägers gegen den Kopf des Beschwerdegegners 2 rechnen müssen, da dieses Gerät nach allgemeiner Lebenserfahrung für horizontale Schläge auf Hüfthöhe eingesetzt werde. Er habe somit lediglich damit rechnen müssen, dass der Baseballschläger gegen die Extremitäten eingesetzt würde. Damit vermag er indessen nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzliche Beurteilung Bundesrecht verletzen soll. Dass ein Baseballschläger als Sportgerät für horizontale Schläge gedacht ist, ändert nichts daran, dass er - wie hier - auch als Schlagwaffe gegen den Kopf eingesetzt werden kann.
2.6.
Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers über eine unzulässige appellatorische Kritik hinausgehen, sind sie nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich erscheinen zu lassen oder eine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Die Erstinstanz, auf deren Erwägungen die Vorinstanz verweist, setzte sich mit den vom Beschwerdeführer angeführten Unstimmigkeiten in den Aussagen des Beschwerdegegners 2 eingehend auseinander und begründete schlüssig, weshalb sie diese als glaubhaft erachtete (erstinstanzliches Urteil S. 44 ff.). Dabei berücksichtigte sie insbesondere, dass der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer zweifelsfrei als einen der Täter identifiziert hatte. Ferner erwog die Erstinstanz in diesem Zusammenhang, dass die ersten polizeilichen Einvernahmen des Beschwerdegegners 2 noch im Spital stattgefunden hätten und sich dieser mithin noch in einem labilen und aufgewühlten Zustand befunden habe. Zudem berücksichtigte sie, dass es sich beim vom Beschwerdegegner 2 beschriebenen Vorfall um ein dynamisches Geschehen gehandelt habe, welches im Nachhinein nicht einfach wiederzugeben sei. Überdies sei er gemäss seiner Schilderung auf brutale Weise angegriffen und verletzt worden. Entsprechend habe von ihm auch nicht erwartet werden können, dass er sich in jeder Situation auf Details des Geschehens geachtet habe. Letztlich trage insbesondere der Umstand zur Glaubhaftigkeit seiner Aussagen bei, dass diese mit den vorhandenen objektiven Beweismitteln sowie den Aussagen weiterer Zeugen und Auskunftspersonen übereinstimmten (erstinstanzliches Urteil S. 44 ff.). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass kein Grund ersichtlich ist und ein solcher wurde während des ganzen Verfahrens auch nicht vorgebracht, weshalb der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer zu Unrecht der angeklagten Tat beschuldigen sollte, zumal er mit ihm vor dem Vorfall befreundet war. Insgesamt verfällt die Vorinstanz nicht in Willkür und verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie aufgrund der Identifikation durch den Beschwerdegegner 2 von der Täterschaft des Beschwerdeführers ausgeht.
2.7.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers wurden die Aussagen von dessen Freundin ebenfalls gewürdigt. Die Erstinstanz erwog dazu, aus deren Aussagen ergebe sich nichts, was den Beschwerdeführer entlasten würde. Vielmehr habe seine Freundin von den Schilderungen des Beschwerdeführers abweichende Ausführungen zum Verlauf des Tatabends gemacht. Ihre Angaben vermöchten somit sein Alibi nicht zu bestätigen und seien daher nicht weiter beachtlich (erstinstanzliches Urteil S. 13 f.). Da die Vorinstanz unter Verweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen sowie aufgrund ihrer eingehenden Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer die ihm in der Anklageschrift vorgeworfene Tat begangen hat, verletzt sie kein Bundesrecht, wenn sie in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. E. 2.1.2) von der Abnahme weiterer Beweise absieht. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich somit ebenfalls als unbegründet.
2.8.
Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Die vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung ist daher nicht zu beanstanden und die Willkürrüge erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermag.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet die rechtliche Würdigung lediglich mit Sachverhaltsfeststellungen, die von jenen der Vorinstanz abweichen. Da sich weder der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt noch deren Beweiswürdigung als willkürlich erweisen, ist auf die betreffenden Vorbringen des Beschwerdeführers nicht weiter einzugehen. Der vorinstanzliche Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung gemäss
Art. 122 StGB
verletzt somit kein Bundesrecht.
4.
Da der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen ist, ist auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur beantragten Haftentschädigung nicht einzugehen.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).