Urteil 8C_352/2021 (2021)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Der 1959 geborene A._ war vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2018 zu 48,8 % als angestellter Apotheker bei der B._ AG und ab Januar 1998 zu ca. 50 % als selbstständiger Naturarzt/Homöopath tätig. Am 12. Dezember 2016 erlitt er einen Vestibularisausfall und ist seither gemäss seinem Hausarzt Dr. med. C._, Innere Medizin und Infektiologie, zwischen 0 und max. 20 % arbeitsfähig. Am 9. Juni 2017 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Landschaft lehnte mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 einen Anspruch auf Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 20 % ab. Die dagegen geführte Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils im vorliegenden Verfahren noch hängig.
Am 19. Dezember 2018 beantragte A._ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2019 und meldete sich am darauffolgenden Tag bei seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Er gab an, eine Vollzeitstelle zu suchen, krankheitsbedingt jedoch lediglich im Umfang von 20 % arbeitsfähig zu sein. Mit Verfügung vom 7. Februar 2019 bestätigte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Vermittlungsfähigkeit von A._. Die Arbeitslosenkasse erbrachte im Rahmen ihrer Vorleistungspflicht Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5868.- bei einem Beschäftigungsgrad von 48,8 %. Die Arbeitslosenkasse teilte A._ mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 mit, ihre Vorleistungspflicht erlösche mit der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Oktober 2019. Ab Beginn der Kontrollperiode November 2019 sei der versicherte Verdienst an die Restarbeitsfähigkeit von effektiv 20 % anzupassen. Dies bestätigte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. November und Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019. An ihrer Berechnung des in der Folge (ausgehend von einer attestierten Arbeitsfähigkeit von 20 %) ab November 2019 auf Fr. 2405.- festgesetzten versicherten Verdienstes (Fr. 5868.- : 48,8 % x 20 %) hielt die Arbeitslosenkasse verfügungsweise am 5. Dezember 2019 fest und bekräftigte, dass die Höhe der den Taggeldabrechnungen für die Monate Oktober und November 2019 zugrunde gelegten versicherten Verdienste korrekt sei. Das bezüglich dieser Verfügung laufende Einspracheverfahren sistierte die Arbeitslosenkasse bis zur rechtskräftigen Erledigung des angestrengten Beschwerdeverfahrens betreffend den Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019 (Schreiben vom 17. Februar 2020).
B.
Mit Urteil vom 21. Januar 2021 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die gegen den Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2019 erhobene Beschwerde teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass eine Kürzung des versicherten Verdienstes gemäss
Art. 40b AVIV
im Sinne der Erwägungen zulässig sei.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm auch über den 31. Oktober 2019 hinaus ein ungekürztes Taggeld der Arbeitslosenversicherung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 138 I 274
E. 1.6 mit Hinweis). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie eine Kürzung des versicherten Verdienstes gestützt auf
Art. 40b AVIV
im Umfang von 20 % bejahte, eine allenfalls darüber hinausgehende Kürzung desselben jedoch erst mit Vorliegen des rechtskräftigen Entscheids der IV-Stelle als rechtens erachtete.
2.2.
2.2.1.
Art. 8 Abs. 1 AVIG
zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Dazu gehört, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
). Nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 14 zu
Art. 11 AVIG
S. 108). Ferner gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
die Vermittlungsfähigkeit, d.h. die versicherte Person muss bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl.
Art. 5 AVIV
und
BGE 120 V 385
E. 4c/aa) anzunehmen, oder nicht (
BGE 136 V 95
E. 5.1).
2.2.2.
Nach
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (
BGE 136 V 195
E. 3.1). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG
dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach
Art. 15 Abs. 2 AVIV
) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (
BGE 142 V 380
E. 3.1). Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (
BGE 142 V 380
E. 3.2;
136 V 95
E. 7.1). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden.
2.2.3.
Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der anderen Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (vgl.
BGE 142 V 380
E. 3.2;
136 V 195
E. 7.4; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009). Der versicherte Verdienst (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 40b AVIV
) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit angepasst (
BGE 136 V 95
E. 7.1;
132 V 357
; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014). Grundsätzlich bildet die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrads (
BGE 145 V 399
E. 4.1.3;
142 V 380
E. 5.5; vgl. ferner ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E.4.3).
3.
Die Vorinstanz erwog, die Parteien seien sich einig, dass die Verfügung der IV-Stelle vom 15. Oktober 2019 eine hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Sinne von
Art. 40b AVIV
bilde. Eine Anpassung desselben könne jedoch nur im zwischen den Parteien anerkannten Umfang von 20 % erfolgen, da der Beschwerdeführer im bei ihr noch hängigen Invalidenversicherungsverfahren die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragt habe. Für den darüber hinaus bestrittenen Umfang des Invaliditätsgrads bestehe folglich der Schwebezustand weiter. Eine Kürzung des Taggeldanspruchs entsprechend der effektiven Arbeitsfähigkeit sei gestützt auf die Weisung des SECO gemäss der AVIG-Praxis ALE C177 hier nicht statthaft, da sich diese Weisung auf die Sonderregelung von
Art. 28 AVIG
(Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit) beziehe, die nicht greife, wenn die Vermittlungsfähigkeit kraft gesetzlicher Vermutung nach
Art. 15 Abs. 3 AVIV
gegeben sei. Als Grundlage für die Kürzung diene dabei ferner einzig das aus unselbstständiger Tätigkeit als Apotheker erzielte monatliche Einkommen von Fr. 5868.-.
4.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anwendung von
Art. 40b AVIV
. Er rügt, diese Verordnungsbestimmung mit einer rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes von Behinderten an die verbleibende Erwerbsfähigkeit sei nicht durch die Delegationsnorm von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
(versicherter Verdienst) gedeckt und dem Bundesrat komme gestützt darauf nur bezüglich dessen Bemessungszeitraum und Mindestgrenze eine Verordnungskompetenz zu, weshalb die Vorinstanz durch die Kürzung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
Bundesrecht verletzt habe.
4.
Das Bundesgericht hat in
BGE 140 V 89
E. 5.3 unter Verweis auf SVR 2006 ALV Nr. 16 S. 55, C 256/03 E. 4.3.2 erkannt,
Art. 23 Abs. 1 AVIG
erkläre den normalerweise aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen erzielten Lohn als massgeblich und diese Formulierung lasse Sonderregeln zu, wie sie denn auch auf Gesetzes- und auf Verordnungsebene statuiert worden seien.
Art. 40b AVIV
finde seine genügende gesetzliche Grundlage in
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG
und sei rechtmässig. Das Bundesgericht hat dazu weiter ausgeführt, auch wenn diese Norm die vom versicherten Verdienst zu trennende Frage der Vermittlungsfähigkeit beschlage, werde der Bundesrat darin umfassend ermächtigt, die Koordination zwischen Invaliden- und Arbeitslosenversicherung - bzw. die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit (
BGE 133 V 524
E. 5.2) - zu regeln. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit nicht stichhaltig.
4.3.
Eine aktenwidrige, willkürliche Sachverhaltsfeststellung kann der Vorinstanz - entgegen dem weiteren Einwand in der Beschwerde - nicht vorgeworfen werden, wenn sie erwog, das von der Invalidenversicherung ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 88'102.- sei hier nicht von Bedeutung. Denn dieses setze sich zusammen aus dem (je um 20 % gekürzten) Valideneinkommen als unselbstständiger Apotheker in der Höhe von Fr. 52'002.- und demjenigen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Naturarzt/Homöopath, welches hier nicht interessiere. Der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Oktober 2019 lässt sich nichts anderes entnehmen. Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere die Berufung des Beschwerdeführers auf den Umstand, dass er hinsichtlich einer leidensadaptierten Tätigkeit als Apotheker, Naturheilpraktiker oder in einer vergleichbaren Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig sei und daher noch Fr. 88'102.- pro Jahr verdienen könne. Hierbei übersieht der Beschwerdeführer, worauf ihn bereits die Vorinstanz hinwies, dass die Arbeitslosenversicherung obligatorisch eine reine Arbeitnehmerversicherung ist und daher nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bietet. Im Gegensatz zur Invalidenversicherung bleibt deshalb das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in der Arbeitslosenversicherung unberücksichtigt, und zwar unabhängig von der Umschreibung des hier noch zumutbaren Tätigkeitsprofils gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 15. Oktober 2019.
4.4.
4.2.1.
Ins Leere stösst auch der Einwand, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 40b AVIV
, sofern anwendbar, weil dieser eine klar absehbare Überentschädigung durch die Arbeitslosenversicherung verhindern wolle. Eine solche stehe hier jedoch nicht zur Diskussion, da das von der IV-Stelle bemessene Invalideneinkommen in jedem Fall weit über dem den Arbeitslosentaggeldern zugrunde liegenden versicherten Verdienst sei.
4.2.2.
Zutreffend ist, dass die ratio legis des
Art. 40b AVIV
darin besteht, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (
BGE 140 V 89
E. 3;
132 V 357
E. 3.2.3).
Art. 40b AVIV
betrifft aber, wie das Bundesgericht in
BGE 140 V 89
E. 5.1 festgehalten hat, nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, der sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da es somit nicht allein um die Korrektur des versicherten Verdienstes im Rahmen der Leistungskoordination geht, sondern um die Anpassung des versicherten Verdienstes an die dauernd eingeschränkte Erwerbsfähigkeit, vermögen die Einwände des Beschwerdeführers zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Gleiches gilt demnach für sein Vorbringen,
Art. 40b AVIV
sei nicht anzuwenden, wenn der versicherte Verdienst vor Eintritt der Invalidität unter dem gemäss IVG noch zumutbaren Einkommen liege.
4.5.
Mit Blick auf das soeben Dargelegte kann der Vorinstanz zusammenfassend keine Bundesrechtswidrigkeit vorgeworfen werden, wenn sie in Bezug auf die versicherte Arbeitnehmertätigkeit eine Anpassung des versicherten Verdienstes im Umfang des anerkannten Invaliditätsgrads von 20 % als zulässig erachtete. Der Beschwerdeführer vermag insgesamt nicht aufzuzeigen, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist unbegründet.
5.
Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).