Urteil 5A_598/2023 (2023)
Rechtsgebiet: civil_law

Sachverhalt:
Vor dem Obergericht des Kantons Zürich ist berufungsweise das Scheidungsverfahren zwischen den Eltern (rubrizierte Parteien) hängig. Ihre Kinder C._ und D._ stehen unter der alternierenden Obhut und wurden bislang in der Schule E._ in U._ beschult. Die Mutter hat sie dort abgemeldet und plante einen Wegzug nach V._.
Das Obergericht hat mit Massnahmeentscheid vom 10. August 2023 der Mutter für die Dauer des Berufungsverfahrens verboten, den Aufenthaltsort von C._ und D._ an einen Wohnort zu verlegen, der den weiteren Schulbesuch an der Schule E._ in U._
bzw. der öffentlichen Schule am Wohnort des Vaters
oder die Weiterführung der alternierenden Obhut verunmöglicht.
Mit Beschwerde vom 17. August 2023 hat die Mutter verlangt, dass ihr für die Dauer des Berufungsverfahrens verboten werde, den Aufenthaltsort der Kinder an einen Wohnort zu verlegen, der den weiteren Schulbesuch an der Schule E._ in U._
bzw. der öffentlichen Schule am Wohnort der Mutter
oder die Weiterführung der alternierenden Obhut verunmöglicht. Zudem hat sie eine entsprechende superprovisorische Anordnung verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2023 wurde der Antrag auf entsprechende superprovisorische Anordnung abgewiesen.
In der Folge erklärte die Mutter mit Eingabe vom 1. September 2023, dass der Lebensmittelpunkt der Kinder sich immer in U._ befunden habe und sie dort zwischenzeitlich in der öffentlichen Schule angemeldet worden seien, was auch der Vater akzeptiere; vor diesem Hintergrund sei das Beschwerdeverfahren gegenstandslos bzw. werde die Beschwerde zurückgezogen, soweit das Bundesgericht nicht von einer Gegenstandslosigkeit ausgehen sollte. Die Kosten seien der Gegenseite aufzuerlegen bzw. es sei von einer Kostenerhebung und vom Zuspruch von Parteientschädigungen abzusehen.
Mit Stellungnahme vom 5. September 2023 äussert sich der Vater dahingehend, dass er damit einverstanden sei, wenn die Kinder die öffentliche Schule in U._ besuchen würden; das Verfahren sei zufolge Rückzuges abzuschreiben, die Verfahrenskosten seien der Mutter aufzuerlegen und sie sei zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'453.95 zu verpflichten.

Erwägungen:
1.
Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens wie bei Rückzug der Beschwerde ist der Abteilungspräsident zuständig zur Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (
Art. 32 Abs. 2 BGG
).
2.
Vorliegend kann nicht von einer Gegenstandslosigkeit ausgegangen werden, weil die von den Parteien getroffene Lösung nicht den obergerichtlichen Anordnungen entspricht und an sich immer noch über die Beschwerde entschieden werden müsste. Mithin ist für das Dispositiv auf den subsidiären Beschwerderückzug abzustellen.
3.
Für die Kostenverlegung ist zu berücksichtigen, dass auf der einen Seite die Mutter ihre Beschwerde zurückzieht, aber auf der anderen Seite sich der Vater dem von ihr beschwerdeweise angestrebten Resultat faktisch unterzogen hat. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 BGG
). Dies entspricht im Übrigen einer Kostenverlegung, wie sie sich auch dann aufdrängen würde, wenn von einer Gegenstandslosigkeit auszugehen wäre:
Diesfalls wäre auf den hypothetischen Verfahrensausgang abzustellen (
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 72 BZP
). Wie bereits in der Verfügung vom 18. August 2023 zum Ausdruck gebracht worden ist, wollte das Obergericht verhindern, dass die Mutter mit den Kindern aus der Umgebung wegziehen kann. Indes hätte sich die Anordnung, dass die Kinder am Wohnort des Vaters zu beschulen seien, vor dem Hintergrund der zwingenden Bestimmungen des Volksschulgesetzes wohl nicht so umsetzen lassen. Hingegen ist der obergerichtlichen Absicht, einen Wegzug aus der näheren Umgebung zu verhindern, auch - oder sogar primär, hatte doch das Obergericht erwogen, optimal für die Kinder wäre die weitere Beschulung in der Schule E._ in U._ - mit einer Beschulung in der öffentlichen Schule in U._ Rechnung getragen. Die Sache wäre deshalb mutmasslich an das Obergericht zur Prüfung einer mit dem Volksschulgesetz konformen Lösung (welche nicht nur in einer Beschulung in U._, sondern auch in einer Wohnsitzverlegung zum Vater oder gar einer Obhutszuteilung an den Vater hätte bestehen können) zurückzuweisen und somit der Ausgang in der Sache offen gewesen.