Urteil 1B_82/2018 (2018)
Rechtsgebiet: public_law

Faits :
Par ordonnance pénale du 19 juin 2017, le Procureur général du Ministère public de l'Etat de Fribourg Fabien Gasser a reconnu A.A_ coupable de contraventions à la loi fribourgeoise d'application du Code pénal pour des actes commis le 2 mars 2017 dans le hall du bâtiment des Finances, à Fribourg, et l'a condamné à une amende de 300 fr.
A.A._ ayant fait opposition à cette ordonnance, la cause a été transmise au Juge de police de l'arrondissement de la Sarine Benoît Chassot. Le 9 août 2017, ce dernier a cité le prévenu à comparaître aux débats fixés le 23 août 2017 et lui a imparti un délai de dix jours pour présenter ses réquisitions de preuves et soulever ses questions préjudicielles.
Constatant l'absence du prévenu à l'audience, le Juge de police a, par ordonnance du 23 août 2017, considéré l'opposition à l'ordonnance pénale du 19 juin 2017 comme ayant été retirée au sens de l'
art. 356 al. 4 CPP
et a rayé la cause du rôle sans frais.
Par actes du 1
er
septembre 2017, A.A._ a recouru contre cette décision auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et a sollicité la restitution de l'audience auprès du Juge de police.
Le Juge de police a rejeté la requête de restitution au terme d'une ordonnance rendue le 6 septembre 2017 que le prévenu a contestée auprès du Tribunal cantonal le 15 septembre 2017.
Statuant le 10 novembre 2017, la Chambre pénale a admis le recours formé par A.A._ contre l'ordonnance du 23 août 2017 qu'elle a annulée et a renvoyé la cause au Juge de police en vue de la fixation d'une nouvelle audience. Elle a déclaré sans objet le recours dirigé contre l'ordonnance du 6 septembre 2017.
Le 14 novembre 2017, le Juge de police a cité le prévenu à comparaître à son audience du 6 décembre 2017 et l'a invité à présenter ses réquisitions de preuves et faire valoir ses questions préjudicielles dans un délai de dix jours.
Le 25 novembre 2017, A.A._ a formulé une demande de récusation du Juge de police et du Procureur général que la Chambre pénale a rejetée, respectivement déclarée irrecevable au terme d'un arrêt rendu le 31 janvier 2018.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A.A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler cet arrêt, de récuser le Procureur général et le Juge de police et de déclarer la Cour de la Chambre pénale inconstitutionnelle. Il requiert l'assistance judiciaire.
La Chambre pénale et le Juge de police ont renoncé à déposer des observations. Le Procureur général ne s'est pas déterminé.
Le recourant a déposé une réplique spontanée.

Considérant en droit :
1.
Conformément aux
art. 78 et 92 al. 1 LTF
, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour agir en vertu de l'
art. 81 al. 1 LTF
. Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 80 al. 1 et 100 al. 1 LTF. La conclusion du recours tendant à ce que le Tribunal fédéral déclare la Cour de la Chambre pénale inconstitutionnelle excède l'objet du litige, limité à la récusation du Procureur général et du Juge de police et à l'aptitude des juges de la Chambre pénale à statuer en toute indépendance, et est irrecevable.
2.
Le recourant soutient que le Juge de police devrait être récusé en raison des erreurs graves commises dans le traitement de l'opposition à l'ordonnance pénale du Procureur général du 19 juin 2017.
2.1.
Selon la jurisprudence, les parties à une procédure ont le droit d'exiger la récusation d'un membre d'une autorité dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause puissent influencer une appréciation en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'intéressé ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (
ATF 141 IV 178
consid. 3.2.1 p. 179). Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que la personne en cause est prévenue ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention (
ATF 141 IV 178
consid. 3.2.3 p. 180).
2.2.
Statuant sur recours du prévenu, la Chambre pénale a annulé l'ordonnance du Juge de police du 23 août 2017 au motif que la citation à comparaître à l'audience fixée à cette date n'avait pas été notifiée au prévenu dix jours au moins avant la tenue de celle-ci, comme l'exigeait l'
art. 202 al. 1 let. b CPP
, avec la conséquence que le juge ne pouvait siéger valablement. Dans l'arrêt attaqué, elle a refusé de voir dans cette circonstance une erreur de procédure particulièrement lourde, synonyme de violation grave des devoirs du juge pouvant fonder une suspicion de partialité. Le recourant ne le conteste pas. Il voit un motif de prévention et de récusation du Juge de police dans le fait que l'intimé, rendu attentif à cette erreur, aurait sciemment refusé de la réparer en lui restituant l'audience. La Chambre pénale n'a pas suivi cette argumentation estimant que la mise sur pied d'une nouvelle audience avait été rendue possible non pas parce que les conditions d'une restitution de l'audience étaient réunies mais parce que la citation à l'audience du 23 août 2017 était irrégulière. Le prévenu n'indiquait pas dans sa demande de restitution les raisons pour lesquelles il n'avait émis aucune communication depuis sa réception de la citation, que ce soit pour obtenir un report de l'audience, pour indiquer qu'il ne se présentera pas ou pour exposer les raisons de son absence. Le rejet de la requête de restitution, prononcé sans frais, n'a ainsi été source d'aucun préjudice et ne constituait ainsi pas davantage une erreur particulièrement lourde propre à susciter une suspicion fondée de partialité.
Le recourant ne nie pas ne pas avoir réagi d'une manière ou d'une autre entre la réception de la citation à comparaître et la tenue des débats. La question de savoir si le Juge de police pouvait en tirer la conclusion qu'il ne s'était pas présenté à l'audience du 23 août 2017 de manière fautive et s'il a refusé à bon droit de restituer l'audience pour ce motif malgré le vice de forme allégué par le recourant à l'appui de sa demande de restitution n'a pas été tranchée par la Chambre pénale et peut demeurer indécise. On ne discerne en effet pas dans la motivation retenue par le Juge de police pour refus de restituer le délai une volonté délibérée de nuire au recourant, étant rappelé que les erreurs de droit, même les plus lourdes, doivent être corrigées en usant des moyens de droit adéquats, moyens auxquels la voie de la récusation ne doit pas se substituer (
ATF 138 IV 142
consid. 2.3 p. 146). On observera au surplus que le Juge de police n'a pas pris position sur le fond du litige, que ce soit dans son ordonnance du 23 août 2017 ou dans celle du 6 septembre 2017, qui démontrerait qu'il manquerait de l'indépendance requise pour assumer la suite de la procédure dans le respect des droits du prévenu. Il a au contraire tiré les conséquences de l'arrêt cantonal et de la violation retenue de l'
art. 202 CPP
en notifiant suffisamment tôt la convocation à comparaître à la nouvelle audience pour que le recourant puisse présenter ses réquisitions de preuves et faire valoir ses questions préjudicielles dans le délai de dix jours prévus par la loi.
Le recourant considère enfin que l'argumentation de la Chambre pénale selon laquelle le Juge de police n'a pas à se déterminer sur son appartenance à un club du fait que cela n'est pas en soi un motif de récusation n'a pas de sens. Il part toutefois de la prémisse erronée que si plusieurs personnes impliquées dans le cadre d'une procédure pénale sont membres de clubs, ils doivent se récuser. Tel n'est pas le sens de la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à maintes reprises qu'à eux seuls, les liens ou affinités existant entre un juge et d'autres personnes exerçant la même profession, ou affiliées au même parti politique ou membres du même cercle, ou actives dans la même institution publique ou privée, impliquées dans la cause, ne suffisent pas à justifier la suspicion de partialité. En effet, la personne élue ou nommée à une fonction judiciaire est censée capable de prendre le recul nécessaire par rapport à de tels liens ou affinités, et de se prononcer objectivement sur le litige qui divise les parties (
ATF 105 Ia 157
consid 6a p. 162; arrêt 1B_460/2012 du 25 septembre 2012 consid. 3.2 in SJ 2013 I p. 438, s'agissant de l'affiliation à un même parti politique; arrêt 4A_182/2013 du 17 juillet 2013 consid. 3 concernant l'appartenance au même club; voir aussi
ATF 138 I 1
consid. 2.4 p. 5). Cela étant, la Chambre pénale n'a pas fait preuve d'arbitraire en refusant de voir un motif de récusation dans le refus du Juge de police de déclarer une appartenance éventuelle au Lions Club (voir aussi à ce propos, arrêt 6P.38/2006 du 5 mai 2006 consid. 1).
Dans ses observations spontanées, le recourant voit un motif de récusation du Juge de police dans le fait qu'il a fonctionné en qualité de greffier dans le jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine du 6 mars 2008 qui l'a condamné pour tentative d'extorsion et chantage, diffamation, calomnie qualifiée, injure, menaces, tentative et délit manqué de contrainte, contrainte, violation de domicile, faux dans les titres et contravention à la loi d'application du code pénal à une peine privative de liberté ferme de 42 mois. Il s'agit toutefois d'un nouveau grief qui n'a pas été soumis au principal intéressé pour détermination et au Tribunal cantonal pour traitement et qui est de ce fait irrecevable, sans qu'il y ait lieu d'examiner s'il a été invoqué en temps utile au regard de l'
art. 58 al. 1 CPP
.
Le recours est ainsi mal fondé, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne le refus de récuser le Juge de police.
3.
La Chambre pénale a déclaré irrecevable la demande de récusation du Procureur général en tant qu'elle était motivée par la reddition d'une ordonnance pénale parce que ce magistrat avait rejeté le 30 juin 2017 une requête identique fondée sur ce motif sans qu'un recours ait été interjeté et parce que le prévenu ne faisait pas valoir d'éléments nouveaux. Le recourant le conteste. Il voit un élément nouveau propre à justifier la récusation du Procureur général sur lequel la Chambre pénale aurait omis de se prononcer dans le fait que ce magistrat a sciemment violé la loi en entretenant une relation intime avec la Vice-chancelière du Conseil d'Etat alors qu'elle exerçait les fonctions de greffière-cheffe du Ministère public sans pour autant démissionner; un tel comportement démontrerait un manque d'intégrité qui l'empêcherait de procéder.
La Chambre pénale ne s'est effectivement pas exprimée sur ces faits alors qu'ils ressortaient tant de la dénonciation que A.A._ a adressée le 22 novembre 2017 au Conseil de la magistrature, dont une copie était jointe à sa demande de récusation, que des déterminations du prévenu du 24 janvier 2018. Il n'y a toutefois pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué pour ce motif et de lui renvoyer la cause pour qu'elle se prononce dans la mesure où l'argumentation ne permet pas de conduire à la récusation de ce magistrat. En effet, le dépôt d'une dénonciation au Conseil de la magistrature visant le Procureur général et tendant à la démission de ce magistrat en raison des liens qu'il entretient avec une ancienne greffière en chef n'est pas suffisant en soi pour justifier la récusation de ce magistrat dans la présente cause. Au demeurant, le Conseil de la magistrature n'est pas entré en matière sur cette dénonciation, comme cela ressort de la procédure parallèle (causes 1B_78/2018 et 1B_80/2018). De plus, selon l'art. 16 de la loi cantonale sur la justice (LJ; RSF 130.1), l'incompatibilité de fonction résultant de la relation intime entre un procureur et un autre membre du Ministère public est résolue par la démission de la personne nouvellement élue. Le recourant ne prétend pas qu'il revenait en l'occurrence au Procureur général de démissionner de sorte que la violation de la loi dont l'intimé serait l'auteur n'est pas démontrée. Quoi qu'il en soit, on ne voit pas en quoi le fait pour un procureur d'entretenir une relation intime avec une ancienne collaboratrice du Ministère public, ou la situation d'incompatibilité de fonctions dans laquelle il s'est à un moment trouvé avec celle-ci, l'empêcherait d'agir dans le respect des devoirs de sa charge.
Le recours est ainsi infondé en tant qu'il porte sur la récusation du Procureur général.
4.
Le recourant soutient enfin que les juges cantonaux et la greffière qui composaient la cour qui a statué sur ses demandes de récusation auraient dû se récuser. Il voit un motif de nature à mettre en doute l'aptitude du Président de la cour, Hubert Bugnon, à statuer en toute indépendance dans le fait qu'il partage la qualité de membre du Parti démocrate-chrétien (PDC) fribourgeois et du Lions Club, avec Adrian Urwyler, juge cantonal et Président du Conseil de la magistrature de l'Etat de Fribourg qui a classé la dénonciation visant le Procureur général qu'il avait déposée le 22 novembre 2017. Il était évident que ce magistrat n'allait pas rendre une décision désavouant un procureur élu sous la bannière radicale avec les voix du PDC et qui irait à l'encontre de celle prise par son camarade de parti et de club. Il adresse des reproches identiques aux autres juges Jérôme Delabays et Sandra Wohlhauser, qui font partie de la cour présidée par le juge Adrian Urwyler. La greffière Déborah Keller aurait également dû se récuser étant donné qu'elle est stagiaire au sein de l'étude de B._, qui est aussi membre du PDC fribourgeois et du Lions Club et qui en sa qualité d'avocat, n'a pas rempli son mandat de manière correcte dans la procédure civile de divorce opposant les époux A._.
Le recourant part de la prémisse erronée que l'appartenance commune de magistrats à un parti politique, à des associations ou à des clubs privés, tels que le Lions Club, serait en soi suffisante pour les empêcher de fonctionner et justifier qu'ils se récusent. Il peut être renvoyé sur ce point à l'argumentation développée au considérant 2.2 ci-dessus. Les reproches adressés aux juges de la cour ne vont pas au-delà des affirmations générales de liens de collégialité et d'amitié jugées insuffisantes par la jurisprudence. Le recourant n'évoque aucune circonstance propre à démontrer l'existence de liens d'amitié entre le Président de la Cour Hubert Bugnon et le Président du Conseil de la magistrature Adrian Urwyler d'une intensité telle que l'on puisse craindre objectivement que le juge ait perdu sa complète liberté de décision, ce qui aurait pu être le cas s'ils passaient régulièrement des vacances ensemble ou partageaient régulièrement des activités de loisirs (cf. arrêt 1B_55/2015 du 17 août 2015 consid. 4.5).
Les griefs adressés au juge Jérôme Delabays en rapport avec " une affaire C._ et D._ dans laquelle ce juge a été à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral en lien avec l'impartialité et l'indépendance des tribunaux dont les membres appartiennent à des clubs ou des mêmes partis politiques " ne sont pas étayés et ne permettent pas de conclure à une prévention fondée de sa part à l'égard du recourant propre à justifier sa récusation pour les raisons exprimées au considérant précédent. Pour le surplus, les liens de collégialité que les juges cantonaux Delabays et Wohlhauser entretiennent avec le juge cantonal Adrian Urwyler ne suffisent pas pour admettre qu'ils n'auraient pas été en mesure de s'écarter de l'appréciation de ce magistrat prise en tant que Président du Conseil de la magistrature quant au sort donné à la dénonciation du recourant visant le Procureur général et qu'ils ne pouvaient statuer sur les demandes de récusation de l'intimé en toute indépendance et impartialité. Leur appartenance au même parti politique ne les empêche pas de siéger ensemble et ne laisse nullement entendre qu'ils partageraient les mêmes convictions ou qu'ils étaient inaptes à statuer sur les demandes de récusation du Procureur général de manière indépendante comme le prétend le recourant. Enfin, le fait que les juges se soient déjà occupés de recours ou de demandes de récusation déposés par A.A._ ne signifie pas nécessairement qu'ils ne peuvent plus entendre de nouvelles demandes d'une manière indépendante et impartiale (
ATF 126 I 68
consid. 3c p. 73).
Le recourant soutient enfin que la greffière aurait dû se récuser dans la mesure où elle effectue son stage d'avocate au sein de l'étude de B._ qui est membre du PDC fribourgeois et du Lions Club et qui est intervenu de manière inadéquate comme avocat dans le cadre de son divorce. Un lien aussi lâche ne permet pas de la considérer comme prévenue vis-à-vis du recourant et de justifier sa récusation.
Les critiques adressées au collège des juges et de la greffière qui ont statué sur ses demandes de récusation du Procureur général sont dès lors infondées.
5.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. On ne saurait dire que la procédure était d'emblée vouée à l'échec, notamment au vu de la réponse donnée à la question de la récusation du Procureur général. La question de savoir si le recourant est indigent n'a pas à être tranchée car le présent arrêt peut être rendu sans frais en application de l'art. 66 al. 1, 2
ème
phrase, LTF.