Urteil 1C_665/2018 (2019)
Rechtsgebiet: public_law

Faits :
A.
Le 18 octobre 2018, A._ a déposé un recours pour violation des droits politiques auprès du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève au motif que certains passages de la brochure explicative du Conseil fédéral concernant l'initiative populaire intitulée "Le droit suisse au lieu de juges étrangers (initiative pour l'autodétermination) " soumise en votation populaire le 25 novembre 2018 violaient la liberté de vote des citoyens.
Le 2 novembre 2018, il a saisi le Tribunal fédéral d'un recours pour déni de justice contre le Conseil d'Etat en lui demandant de constater que les passages incriminés de la brochure de vote violent la liberté de vote des citoyens au sens de l'
art. 34 Cst.
, de s'opposer à la distribution de la brochure de vote dans sa teneur actuelle, d'informer le Conseil fédéral et la Chancellerie fédérale de la violation constatée, de leur demander la correction de la brochure de vote et la publication d'une nouvelle brochure explicative conforme au droit et de requérir du Conseil fédéral la suspension et le report de la votation du 25 novembre 2018 concernant l'initiative pour l'autodétermination si la publication d'une nouvelle brochure conforme au droit n'est pas possible dans les délais requis par la loi fédérale sur les droits politiques.
Par arrêt du 7 novembre 2018, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où il n'était pas sans objet (cause 1C_580/2018).
L'initiative pour l'autodétermination a été rejetée lors de la votation populaire fédérale du 25 novembre 2018 par tous les cantons et par 66,2 % des votants.
Le 28 novembre 2018, A._ a recouru auprès du Conseil d'Etat genevois en demandant l'annulation et la répétition de la votation populaire du 25 novembre 2018 concernant l'initiative pour l'autodétermination.
Par arrêté du 12 décembre 2018, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable parce qu'il n'avait pas été déposé dans les 3 jours suivant la connaissance des motifs le justifiant et parce que l'objet du recours dépassait le cadre d'une contestation de portée communale ou régionale, de sorte qu'il n'était pas compétent pour en connaître.
B.
A._ a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation et à la répétition de la votation du 25 novembre 2018 concernant l'initiative populaire "Le droit suisse au lieu de juges étrangers (initiative pour l'autodétermination) ".

Considérant en droit :
1.
D'après l'
art. 82 let
. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent les votations populaires, en particulier en matière fédérale contre les décisions des gouvernements cantonaux (
art. 88 al. 1 let. b LTF
). Le recourant dispose du droit de vote sur le plan fédéral et a ainsi qualité pour recourir (
art. 89 al. 3 LTF
). Il a déposé son recours contre la décision du gouvernement genevois auprès du Tribunal fédéral dans le délai prévu (
art. 100 al. 3 let. b LTF
).
2.
Le recourant conteste la motivation du Conseil d'Etat selon laquelle il n'aurait pas respecté le délai de recours de l'
art. 77 al. 2 LDP
. L'objet du recours ne concernait pas la brochure explicative en tant que telle mais la votation elle-même dont le résultat aurait été influencé par les mensonges et la propagande du Conseil fédéral, du Parti socialiste suisse et de Amnesty International. Il aurait agi dans les trois jours suivant la connaissance de l'encart publicitaire du Parti socialiste et du tout-ménage distribué par Amnesty International. Le refus d'entrer en matière sur son recours en raison de sa tardiveté consacrerait un refus inadmissible de l'accès à la justice. La question de savoir ce qu'il en est peut demeurer indécise vu l'issue du recours au fond.
3.
L'
art. 34 al. 2 Cst.
garantit aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe (
ATF 139 I 2
consid. 6.2 p. 13). Le résultat d'une votation est faussé lorsque les autorités influencent de manière inadmissible les citoyens; une influence de ce genre peut notamment s'exercer dans les explications officielles adressées aux citoyens. La liberté de vote admet les explications ou messages officiels relatifs à une votation, où l'autorité explique l'objet du scrutin et recommande son acceptation ou son rejet. L'autorité n'est pas tenue à un devoir de neutralité et elle peut donc formuler une recommandation de vote, mais elle doit respecter un devoir d'objectivité, de transparence et de proportionnalité. Les informations qu'elle apporte doivent prendre place dans un processus ouvert de formation de l'opinion, ce qui exclut les interventions excessives et disproportionnées s'apparentant à de la propagande et propres à empêcher la formation de l'opinion (
ATF 140 I 338
consid. 5.1 p. 342). L'autorité viole ainsi son devoir d'information objective lorsqu'elle informe de manière erronée sur le but et la portée du projet. Les explications de vote satisfont à l'exigence d'objectivité lorsqu'elles sont équilibrées et répondent à des motifs importants, qu'elles fournissent une image complète du projet avec ses avantages et ses inconvénients, et qu'elles mettent les électeurs en mesure d'acquérir une opinion; au-delà d'une certaine exagération, elles ne doivent être ni contraires à la vérité ni tendancieuses, ni simplement inexactes ou incomplètes. L'autorité n'est pas tenue de discuter chaque détail du projet ni d'évoquer chaque objection qui pourrait être soulevée à son encontre, mais il lui est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l'initiative (
ATF 143 I 78
consid. 4.4 p. 82;
139 I 2
consid. 6.2 p. 13).
Lorsque des irrégularités sont constatées, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (
ATF 143 I 78
consid. 7.1 p. 90;
138 I 61
consid. 4.7.2 p. 78).
4.
Le recourant s'en prend à certains passages de la brochure explicative du Conseil fédéral relative à la votation concernant l'initiative sur l'autodétermination. Il se plaint de l'absence de toute mention de la concrétisation imparfaite de la votation fédérale du 9 février 2014 relative à l'initiative populaire contre l'immigration de masse, qui démontrerait le conflit existant entre le droit suisse et le droit international. L'initiative sur l'autodétermination proposait d'introduire une règle propre à résoudre les conflits entre le droit suisse et le droit international et le Conseil fédéral n'aurait pas respecté les exigences de la véracité et de l'intégralité de l'information qui lui incombaient en affirmant que la situation actuelle concernant la relation entre le droit suisse et le droit international de même que les règles nécessaires pour régler les conflits entre ces deux droits étaient satisfaisantes, alors que les modalités de la mise en oeuvre de l'initiative populaire contre l'immigration de masse démontreraient le contraire.
4.1.
En vertu de l'
art. 189 al. 4 Cst.
, les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral sauf exception déterminée par la loi. Cette règle s'applique également en matière de droits politiques (
ATF 138 I 61
consid. 7.1 p. 85). En l'absence d'une voie de droit spécifique contre les actes du Conseil fédéral et des Chambres fédérales en matière de votations fédérales, la Cour de céans en a déduit que le recours en matière de droit public concernant le droit de vote des citoyens et les votations populaires n'était pas ouvert contre les explications du Conseil fédéral établies en vue des votations fédérales (
ATF 138 I 61
consid. 7.2 p. 85;
137 II 177
consid. 1.2 p. 179), respectivement contre les déclarations de ses membres, lorsqu'elles sont en accord avec lesdites explications (arrêt 1C_163/2018 du 29 octobre 2018 consid. 5.1.1 destiné à la publication) en raison d'une prétendue violation de l'
art. 34 al. 2 Cst.
Les arguments du recourant ne sont pas de nature à remettre en cause cette jurisprudence, qui lui a été rappelée (arrêt 1C_580/2018 du 7 novembre 2018 consid. 2) et qui a été confirmée encore récemment (arrêts 1C_216/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.1, 1C_276/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.2 et 1C_492/2018 du 12 décembre 2018 consid. 2). Certes, il n'est pas exclu que l'état d'information global précédant la votation puisse faire l'objet d'une procédure et que, dans ce cadre, les explications du Conseil fédéral puissent aussi être mises en cause (
ATF 138 I 61
consid. 7.4 p. 86). Le recourant ne remet toutefois pas en cause l'état d'information général qui a précédé la votation populaire du 25 novembre 2018, mais les interventions ponctuelles du Conseiller fédéral Ignazio Cassis, lors d'un entretien accordé à un quotidien et d'une conférence donnée à l'Université de Genève, ainsi que celles d'un parti politique et d'une organisation non gouvernementale opposés à l'initiative sous la forme d'un encart publicitaire et d'un tout-ménage. De plus, contrairement à la situation qui prévalait dans l'arrêt publié aux
ATF 138 I 61
consid. 7.4 p. 86, le recourant ne reproche pas au Conseil fédéral d'avoir omis ou retenu des informations importantes dont seule l'administration fédérale disposait. Au contraire, le recourant lui fait grief d'avoir affirmé à tort que la démocratie directe n'était pas en crise et que la situation actuelle pour régler les conflits entre le droit suisse et le droit international était satisfaisante alors que tel ne serait pas le cas, comme le démontrait la mise en oeuvre imparfaite de l'initiative populaire contre l'immigration de masse sur laquelle le Conseil fédéral ne s'exprime pas; ces éléments pouvaient aisément être abordés et discutés dans le débat public précédant la votation et l'ont été (arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4 in ZBl 118/2017 p. 216; arrêt 1C_276/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.2). Il n'y a ainsi pas lieu d'entrer en matière sur les griefs adressés à l'encontre du Conseil fédéral en lien avec les explications établies en vue de la votation populaire du 25 novembre 2018 concernant l'initiative pour l'autodétermination.
4.2.
Le recourant s'en prend également aux déclarations du Conseiller fédéral Ignazio Cassis relayées dans divers articles de presse à fort tirage et faites lors d'une conférence donnée le 8 novembre 2018 à l'Université de Genève. Celui-ci aurait prétendu mensongèrement que la démocratie serait en bonne santé alors qu'elle aurait été mise en péril par le refus d'appliquer le résultat de la votation populaire du 9 février 2014 concernant l'initiative contre l'immigration de masse. Dans aucune de ses interventions, il ne relate "le dysfonctionnement majeur et le résultat anticonstitutionnel et illicite conséquence du conflit entre droit national et international issu du vote du 9 février 2014". Cette dissimulation violerait l'obligation faite au Conseil fédéral de ne pas délivrer des informations fausses et non objectives. Ces reproches ne vont pas au-delà de ceux adressés de manière générale au Conseil fédéral en rapport avec la brochure explicative de sorte que le recourant ne saurait davantage s'en prendre aux déclarations du Conseiller fédéral Ignazio Cassis (arrêt 1C_163/2018 du 29 octobre 2018 consid. 5.1.1 précité). Au demeurant, l'interview que ce dernier a accordée au quotidien Le Temps le 16 octobre 2018 et la conférence donnée à l'Université de Genève le 8 novembre 2018 sont intervenues suffisamment tôt pour que les partisans de l'initiative puissent prendre position à leur sujet dans le débat public précédant la votation fédérale et rectifier ou compléter les propos du Conseiller fédéral qu'ils tenaient pour mensongers ou partisans, de sorte que même si l'on voulait admettre que le recourant puisse mettre en cause les déclarations du Conseil fédéral Ignazio Cassis dans le cadre restreint défini par la jurisprudence, le recours devrait être rejeté.
De plus, l'impact de ces déclarations sur l'état global d'information reste limité; on ne saurait affirmer qu'elles ont été à même d'influencer de façon déterminante le résultat du scrutin dès lors que l'initiative pour l'autodétermination a clairement été rejetée par tous les cantons et par 66,2 % des votants.
Sur ce point, le recours est donc si ce n'est irrecevable, à tout le moins infondé.
5.
Le recourant dénonce également l'intervention de certains opposants à l'initiative sur l'autodétermination qui auraient mensongèrement allégué, au travers d'encarts publicitaires dans les journaux et de tout-ménage, que celle-ci aurait pour effet d'abolir en Suisse les droits humains. Les partisans de l'initiative n'auraient pas eu les moyens de redresser ces affirmations mensongères de manière proportionnée. Le Conseil fédéral aurait dû intervenir pour rétablir la vérité.
5.1.
Selon la jurisprudence, il se peut que des informations privées émises avant une votation puissent influencer la formation de la volonté des citoyens. L'allégation d'informations tendancieuses ou fallacieuses ne peut toutefois guère être évitée avant un scrutin. Elle n'entraînera l'annulation et la répétition d'un vote que si ces informations induisent gravement en erreur sur des points essentiels de l'objet de la votation et interviennent à un stade de la campagne précédant le scrutin où il n'est plus possible de les réfuter ou de les corriger, empêchant ainsi le citoyen de se faire une opinion fiable de la réalité en se fondant sur d'autres sources (
ATF 135 I 292
consid. 4.1 p. 295;
119 Ia 271
consid. 3c p. 274). La jurisprudence admet par ailleurs que la rectification d'affirmations fausses ou tendancieuses puisse constituer un motif d'intervention des autorités dans une campagne de votation. Les autorités disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Un devoir d'intervention, dont la violation pourrait conduire à l'annulation d'une votation, ne saurait être reconnu que lorsque l'influence des acteurs privés entrave gravement, voire empêche purement et simplement la libre formation de la volonté des citoyens (
ATF 140 I 338
consid. 5.3 p. 343; arrêt 1C_472/2010 du 20 janvier 2011 consid. 4.3 in ZBl 112/2011 p. 375).
5.2.
L'encart publicitaire du parti socialiste incriminé occupe moins d'un quart de page et incite les lecteurs à voter non à l'initiative anti-droits humains; il représente un marteau qui frappe un bouclier portant l'inscription "droits humains" protégeant des hommes et pose la question "Abolir les droits de l'homme en Suisse ?". Le tout-ménage distribué par Amnesty International invite les destinataires à voter non à l'initiative de l'UDC sur les juges étrangers au motif qu'elle attaque les droits humains. Il est exact que l'initiative pour l'autodétermination n'avait pas pour but ni pour effet, en cas d'acceptation, d'abolir les droits humains. On ne saurait affirmer pour autant que les votants se sont forgés leur opinion sur la base d'un encart publicitaire limité à un slogan volontairement accrocheur et non argumenté, et/ou d'un tout-ménage émanant d'une organisation non gouvernementale qui ne portait pas exclusivement sur la votation mais s'inscrivait dans le cadre plus large d'une quête de dons destinés à financer ses activités ordinaires. L'encart publicitaire du Parti socialiste a notamment paru le 8 novembre 2018 dans l'hebdomadaire genevois gratuit GHI (Genève Home Informations), soit suffisamment tôt dans la campagne pour que les partisans de l'initiative pour l'autodétermination puissent prendre position dans les médias sur la fausseté de ces affirmations. Le recourant ne prétend par ailleurs pas que le Conseil fédéral les aurait cautionnées; elles n'ont pas une portée telle qu'elles obligeaient celui-ci à intervenir pour les redresser.
Enfin, au vu du résultat net de la votation, on ne saurait dire que ces interventions auraient joué un rôle central auprès des votants dans le rejet de l'initiative.
6.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée prévue par l'
art. 109 al. 2 let. a LTF
. Le recourant, qui succombe, prendra en charge les frais du présent arrêt (
art. 65 et 66 al. 1 LTF
).