Urteil 1C_417/2017 (2019)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Mit Plangenehmigung des Eidgenössischen Starkstrominspektorats (ESTI) vom 22. Juli 1965 wurde der Aare-Tessin AG für Elektrizität (nachfolgend: ATEL; heute: Alpiq Netz AG) der Umbau der bisherigen 150 kV-Hochspannungsfreileitung Gösgen-Bottmingen zu einer 220/380 kV-Hochspannungsfreileitung auf der Teilstrecke Wissbrunnen-Froloo bewilligt. Diese führt in Ost-West-Richtung über das damalige Grundstück Nr. 399 in Liestal, das im unteren, östlichen Bereich bewaldet ist.
Am 30. Juli 1971 ermächtigte die Eidgenössische Schätzungskommission (damals Kreis IV; nachfolgend ESchK) die ATEL, gemäss dem Enteignungsplan über das Grundstück Nr. 399 für die Dauer von 50 Jahren eine Hochspannungsleitung zu führen. Zugleich wurde entlang des Leitungstrassees (inkl. Sicherheitsabstand) ein Bauverbotsservitut errichtet und im Grundbuch eingetragen (unter Ausschluss des Wald- und Waldschutzzonenareals).
Zwischenzeitlich war die Parzelle Nr. 399 mit Teilzonenplan vom 2. Januar 1968 teilweise in die Wohnzone W2 eingezont worden (mit Ausnahme des bewaldeten Bereichs und des östlich davon befindlichen Landstreifens). Im Zusammenhang mit der Erstellung der Glindenrainstrasse wurden vom Grundstück Nr. 399 die beiden östlich von dieser Strasse befindlichen Grundstücke Nrn. 3812 und 7336 abparzelliert.
B.
Mit Plangenehmigungsverfügung vom 5. September 1994 wurde die Anpassung eines 220 kV-Stranges der Hochspannungsleitung zur Erhöhung der Spannung auf 380 kV sowie der Ersatz des Erdseils durch ein Nachrichtenseil mit eingebautem Lichtwellenleiter (LWL) bewilligt. Dieser erlaubt die Übertragung grosser Datenmengen, so dass ungenutzte Kapazitäten grundsätzlich auch Dritten zur Verfügung gestellt bzw. zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten eingesetzt werden können.
C.
Am 25. August 2006 entschied die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, dass die Datendurchleitung für Dritte über Freileitungen eine separate privatrechtliche Datendurchleitungsdienstbarkeit erfordere. Die Überleitungsdienstbarkeit umfasse den Transport von Daten nur insoweit, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich sei (
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655 ff.).
D.
Zu Beginn des Jahres 2013 wurde die Hochspannungsleitung auf die Swissgrid AG (nachfolgend: Swissgrid) übertragen.
Diese unterbreitete den drei Eigentümerinnen der Grundstücke Nrn. 399, 3812 und 7336, A._, B._ und C._, eine Offerte für einen Dienstbarkeitsvertrag. Dieses Angebot sah vor, dass der Swissgrid per 1. August 2014 und für die Dauer von 25 Jahren das Recht für den Betrieb und Weiterbestand der bestehenden Hochspannungsleitung eingeräumt werde, einschliesslich des Rechts, die Freileitung für die Durchleitung von Daten Dritter zu nutzen. Im Vertrag wurde angegeben, dass die Hochspannungsleitung hierfür bereits seit Dezember 1997 vermietet worden sei.
E.
Nachdem ein freihändiger Erwerb der Rechte gescheitert war, gelangte die Swissgrid am 9. März 2016 an den Präsidenten der ESchK Kreis 7 und ersuchte um Bewilligung des abgekürzten Enteignungsverfahrens zur Erneuerung der Leitungsdienstbarkeiten.
Mit Verfügung vom 29. April 2016 bewilligte der Präsident der ESchK das abgekürzte Enteignungsverfahren (Disp.-Ziff. 1) und erlaubte der Swissgrid, die öffentliche Planauflage durch eine persönliche Anzeige an die Betroffenen zu ersetzen.
Am 3. Mai 2016 schickte die Swissgrid AG den drei Eigentümerinnen die persönliche Anzeige und verlangte die Einräumung der folgenden Rechte:
"Der jeweilige Grundeigentümer der belasteten Grundstücke räumt für sich und seine Rechtsnachfolger der Netzgesellschaft und deren Rechtsnachfolgern oder Mitbeteiligten das Recht ein, die über die belasteten Grundstücke führende, der Übertragung elektrischer Energie dienende Freileitung samt Zusatzeinrichtungen und Nebenanlagen wie Leitungsmasten, Fundamente und dergleichen weiter zu führen und zu betreiben. (...) "
F.
Gegen die Verfügung des ESchK-Präsidenten vom 29. April 2016 erhoben A._, B._ und C._ am 30. Mai 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, mit dem Begehren, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens an das ESTI zu überweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Fachbericht des Bundesamts für Umwelt (BAFU) zu den Immissionen des im Erdseil integrierten Lichtwellenleiters ein (Fachbericht vom 13. März 2017). Mit Urteil vom 8. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
G.
Dagegen haben A._, B._ und C._ am 17. August 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ein ordentliches Plangenehmigungsverfahren durchzuführen und ihr Gesuch dem ESTI als zuständige Behörde zur Behandlung zuzustellen. Allenfalls sei das Gesuch direkt an die Vorinstanz und durch diese ans ESTI zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich Ziff. 1 des Dispositivs aufzuheben und die Swissgrid AG zu verpflichten, das ordentliche Enteignungsverfahren durchzuführen.
H.
Die Swissgrid AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgerichts und die ESchK haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Mit Verfügung vom 2. Juli 2018 holte das Bundesgericht eine Stellungnahme des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) zu den aufgeworfenen fernmelderechtlichen Fragen ein. Dieses äusserte sich am 3. September 2018. Die Beteiligten nahmen dazu am 28. September und 2. Oktober 2018 Stellung.
I.
Am 7. September 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt.

Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der eine Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Enteignungsverfahrens bestätigt. Dieser Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb es sich um einen Zwischenentscheid handelt.
Der angefochtene Entscheid bejaht die - von den Beschwerdeführerinnen bestrittene - Zuständigkeit der ESchK, im enteignungsrechtlichen Verfahren über das Gesuch der Swissgrid zu entscheiden, und lehnt deren Antrag ab, die Sache zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Energie zur Einleitung eines kombinierten Planungsgenehmigungs- und Enteignungsverfahrens zu überweisen. Dies spricht für einen Entscheid über die Zuständigkeit, gegen den die Beschwerde nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
offensteht.
Stellt man dagegen auf den erstinstanzlichen Entscheid des ESchK-Präsidenten ab, so betrifft dieser die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens. Auch dieser prozessleitende Entscheid kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat. Bei diesem Blickwinkel wäre die Beschwerde daher nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zulässig.
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) benötigt eine Plangenehmigung, wer eine Starkstromanlage erstellen oder ändern will. Diesfalls entscheidet die Genehmigungsbehörde gleichzeitig mit der Plangenehmigung über die enteignungsrechtlichen Einsprachen (
Art. 16h Abs. 1 EleG
).
Ist kein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, ist über Fragen der Enteignung und der Entschädigung nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) zu entscheiden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies insbesondere der Fall, wenn - ohne Änderung der bestehenden Anlage - eine befristete Dienstbarkeit lediglich verlängert werden soll (Urteile des Bundesgerichts 1C_333/2012 vom 18. März 2013 E. 2.3; 1E.12/2004 vom 22. Dezember 2004 E. 1.2). Gleiches gilt, wenn die Enteignung ohne Änderung der Anlage nachträglich erweitert wird (Urteil 1E.6/2004 vom 23. April 2004 E. 2 betr. Auferlegung eines die Durchleitungsrechte ergänzenden Niederhalteservituts).
2.1.
Vorliegend verneinte das Bundesverwaltungsgericht die Notwendigkeit eines Plangenehmigungsverfahrens, weil keine Änderung der rechtskräftig bewilligten Hochspannungsleitung geplant sei. Der Ersatz des bisherigen Erdseils durch ein solches mit integriertem Lichtwellenleiter sei bereits mit Plangenehmigungsverfügung vom 5. September 1994 rechtskräftig bewilligt worden. Andere Gründe für die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens lägen nicht vor.
2.2.
Dem widersprechen die Beschwerdeführerinnen: Sie sind der Auffassung, die Linienführung der Hochspannungsleitung müsse aufgrund veränderter Verhältnisse im Plangenehmigungsverfahren überprüft werden (E. 3). Im Übrigen stelle die Nutzung des Lichtwellenleiters für fernmelderechtliche Zwecke eine Nutzungsänderung bzw. -erweiterung dar, die plangenehmigungspflichtig sei (vgl. dazu unten E. 4-7). Eventualiter sei mindestens das ordentliche Enteignungsverfahren durchzuführen (E. 8).
3.
Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Leitungsführung müsse im Plangenehmigungsverfahren überprüft werden, weil sich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seit Bewilligung der Leitung 1965 wesentlich verändert hätten und deshalb ein Anspruch auf Verlegung der Leitung gemäss
Art. 693 ZGB
bestehe (mit Hinweis auf das Urteil 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.5) bzw. ein Grund für den Widerruf der Plangenehmigungsverfügung vorliege (mit Hinweis auf Urteil 1C_333/2012 vom 18. März 2013 E. 2.2).
3.1.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass praxisgemäss ein Verlegungsanspruch des Belasteten gemäss
Art. 693 Abs. 1 ZGB
nur bestehe, wenn die Hochspannungsleitung ausschliesslich mit einer Überleitungsdienstbarkeit gesichert sei (d.h. keine Bauverbotsservitut bestehe) und der belastete Grundeigentümer nach erfolgter Einzonung im Bereich der Leitung eine Baute erstellen wolle (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band II, 1986, Rz. 70 und 125 ff. zum Elektrizitätsgesetz). Allerdings könnte dieser Anspruch durch die Errichtung eines Bauverbotsservituts unterdrückt werden (mit Verweis auf
BGE 99 Ib 87
E. 2 in fine S. 91 und HESS/WEIBEL, a.a.O., Rz. 70, 125 und 127 zum EleG).
Vorliegend sei zwar die ursprüngliche Parzelle Nr. 399 mit Teilzonenplan vom 2. Januar 1968, d.h. nach der Plangenehmigungsverfügung vom 22. Juli 1965, der Wohnzone W2 zugeteilt worden (mit Ausnahme des bewaldeten Hangs). Allerdings sei der Bereich, über den die Hochspannungsleitung verlaufe, mit einer Bauverbotsdienstbarkeit belastet worden. Damit seien auf den strittigen Grundstücken entlang des Leitungstrassees weiterhin keine Bauten zulässig, weshalb kein Verlegungsanspruch nach
Art. 693 Abs. 1 ZGB
entstanden sei. Folglich dränge sich die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens zur Überprüfung der Leitungsführung nicht auf, trotz der erfolgten (formellen) Planänderung.
3.2.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich zunächst, dass auch die Vorinstanz von einer Planänderung seit Erlass der Plangenehmigungsverfügung 1965 ausgegangen ist, weshalb die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen ins Leere gehen.
3.3.
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Bauverbotsdienstbarkeit sei - gleich wie die Überleitungsdienstbarkeit - auf 50 Jahre beschränkt und bestehe daher längstens bis zum 30. Juli 2021.
Diese Behauptung kann sich jedoch weder auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen (E. 7.3.2.1 bezieht sich ausschliesslich auf den Ablauf der befristeten Durchleitungs- und Mastbaurechte) noch auf den Grundbucheintrag sowie das D ispositiv und die Erwägungen des Schätzungsentscheids vom 30. Juli 1972: Letztere erwähnen die Frist von 50 Jahren nur für die Leitungsführung, nicht aber für die Bauverbotsdienstbarkeit (Disp.-Ziff. 2b).
Das Argument der Beschwerdeführerinnen, wonach das Bauverbot nicht länger dauern könne als das Überleitungsrecht, erscheint auch nicht zwingend, können doch Durchleitungsrechte verlängert werden (vgl. Urteil 1C_163/2017 vom 18. Juli 2017 E. 4.3, zu einer Erneuerung des Überleitungsrechts bei unbefristetem Bau- und Pflanzverbot); andernfalls (z.B. wenn die Leitung verlegt wird), kann der Grundeigentümer die Ablösung der Bauverbotsdienstbarkeit gestützt auf
Art. 781 Abs. 3 ZGB
i.V.m.
Art. 736 Abs. 1 ZGB
verlangen.
Damit gelingt es den Beschwerdeführerinnen nicht, eine offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz darzulegen.
3.4.
Schliesslich verweisen die Beschwerdeführerinnen auf die Überbauung des umgebenden Gebiets, was eine wesentliche faktische Veränderung der Verhältnisse bedeute; sie sehen darin einen Grund für den Widerruf der Plangenehmigungsverfügung.
Die Wesentlichkeit dieser Veränderung ist jedoch weder genügend dargetan noch ersichtlich: Die frühere Parzelle Nr. 399 lag in einem für die Bauentwicklung vorgesehenen Bereich eines Generellen Kanalisationsprojekts, der bereits im Zeitpunkt des Schätzungsentscheids teilweise überbaut war (vgl. Schätzungsentscheid vom 30. Juli 1971 S. 14 f.). Die heute bestehende, weitgehende Überbauung der Umgebung war also schon damals im Ansatz geplant und vorhergesehen.
3.5.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Bundesverwaltungsgericht sowohl einen Anspruch auf Verlegung der Hochspannungsleitung als auch einen Widerrufsgrund für die Plangenehmigungsverfügung vom 22. Juli 1965 verneint hat. Es kann daher offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen der Widerruf einer bereits ausgenutzten Plangenehmigungsverfügung aus Gründen des Vertrauensschutzes überhaupt in Betracht fiele.
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Nutzung der Leitung zur Übertragung von Daten Dritter stelle eine plangenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. In diesem Zusammenhang erheben sie verschiedene Sachverhaltsrügen.
4.1.
Soweit sie beanstanden, das Bundesverwaltungsgericht habe die seit 1997 bestehende Vermietung der Anlage zur Durchleitung von Daten Dritter nicht erwähnt, trifft dies nicht zu (vgl. Sachverhalt H in fine und E. 7.5.4.2 des angefochtenen Entscheids). Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt lediglich hinsichtlich der aktuellen Inanspruchnahme und Mitbenutzung der Anlage für Telekommunikationsdienstleistungen als nicht erstellt (E. 7.5.4.3). Es liess die Frage indessen offen, weil sie nicht entscheidrelevant sei. Ob dies zutrifft, wird noch zu prüfen sein.
4.2.
Die Beschwerdeführerinnen reichen Muster der Sacheinlageverträge der Swissgrid mit ihren Rechtsvorgängerinnen ein, um zu belegen, dass die Swissgrid Eigentümerin der Hochspannungsleitung einschliesslich des Lichtwellenleiters geworden sei. Davon ging aber schon die Vorinstanz aus (vgl. E. 7.5.4.3 S. 28 des angefochtenen Entscheids); dies wird von der Swissgrid auch nicht bestritten. Insofern kann offenbleiben, ob es sich bei den Unterlagen um zulässige Noven i.S.v.
Art. 99 Abs. 1 BGG
handelt.
Dies gilt grundsätzlich auch, soweit die Sacheinlageverträge die gemischte Nutzung der bestehenden Lichtwellenleiter regeln, indem sie definieren, wie viele Fasern pro Kabel für den Betrieb des Übertragungsnetzes benötigt werden, welche Fasern weiterhin von den Rechtsvorgängerinnen für den Datentransport für Dritte benutzt werden dürfen und wer für die Einleitung von Verfahren zuständig ist. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst betonen, handelt es sich um vertragliche Vereinbarungen, die nur die Parteien binden und im Aussenverhältnis nicht massgebend sind.
5.
Materiell ist streitig, ob die Datendurchleitung für Dritte eine plangenehmigungspflichtige Zweckänderung darstellt.
5.1.
Das Bundesverwaltungsgericht nahm diesbezüglich eine Praxisänderung vor. Bisher hatte es eine plangenehmigungsbedürftige Zweckänderung bzw. -erweiterung schon dann bejaht, wenn der im Erdseil enthaltene Lichtwellenleiter neu für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten, d.h. für die Durchleitung von Daten zugunsten Dritter, genutzt wurde (Urteile A-459/2011 vom 26. August 2011 E. 3.2 und A-2922/2011 vom 29. Mai 2012 E. 3.1 und 3.2). Diese Urteile wurden vom Bundesgericht jeweils bestätigt (Urteile 1C_333/ 2012 vom 18. März 2012 E. 2.1 und 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.6). Im angefochtenen Entscheid präzisierte das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung dahin, dass ein Plangenehmigungsverfahren nicht erforderlich sei, wenn die Nutzungsänderung weder bauliche Änderungen erfordere noch zusätzliche Immissionen bewirke.
5.1.1.
Zur Begründung verwies es auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Zweckänderungen ohne bauliche Anpassungen nicht baubewilligungspflichtig seien, wenn sie keine oder nur ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf Umwelt und Planung hätten (Urteil 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; WALDMANN/HÄNNI, RPG-Handkommentar, Art. 22 Rz. 17).
Diese Voraussetzungen lägen hier vor: Der Ersatz des Erdseils durch ein Nachrichtenseil samt Betrieb eines Lichtwellenleiters seien bereits 1994 genehmigt worden. Technisch mache es keinen Unterschied, ob lediglich Daten zur Steuerung des Stromnetzes oder auch Daten Dritter über den Lichtwellenleiter übermittelt würden. Für diese zusätzliche Nutzung seien keine baulichen Anpassungen nötig. Gemäss Fachbericht des BAFU vom 13. März 2017 bewirke sie auch keine zusätzlichen Immissionen, sondern sei umweltrechtlich irrelevant. Die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens nach
Art. 16 ff. EleG
würde unter diesen Umständen einen Leerlauf darstellen.
5.1.2.
Überdies teilte das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der Swissgrid, wonach allfällige, für die Datenübertragung Dritter genutzte Fasern des Lichtwellenleiters Gegenstand von separaten Bewilligungs- oder Enteignungsverfahren sein könnten, d.h. nicht zwingend nach den für die Genehmigung von Starkstromanlagen geltenden Regeln zu beurteilen seien: Ein Lichtwellenleiter bestehe aus einem Bündel von zahlreichen Glasfasern, die - sofern sie von der Betreiberin der Hochspannungsleitung nicht genutzt würden - einzeln an Dritte zur Übertragung von Telekommunikationsdaten weitergegeben werden könnten. Derart genutzte Fasern wiesen funktionell und betrieblich keine Einheit mit der Hochspannungsleitung auf. Insofern seien sie vergleichbar mit Mobilfunkantennen auf Hochspannungsleitungen, die nicht im Plangenehmigungsverfahren gemäss EleG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu beurteilen seien (
BGE 133 II 49
E. 6.4 S. 56 mit Hinweisen).
5.2.
Die Beschwerdeführerinnen halten diese Praxisänderung für rechtswidrig.
Sie machen geltend, der Einbau des Lichtwellenleiters sei 1994 nur für die Zwecke der Stromdurchleitung und zur Übermittlung von Steuerungsdaten bewilligt worden; die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter sei mit keinem Wort erwähnt worden. Die ATEL habe 1997 eigenmächtig eine Zweckerweiterung vorgenommen, indem sie die Anlage für die Datendurchleitung zugunsten Dritter vermietet habe, ohne dies offenzulegen. Sie habe für diese Nutzung denn auch nie eine Bewilligung, geschweige denn ein Durchleitungsrecht erhalten. Diese Zweckänderung stelle eine "Änderung einer Starkstromanlage" i.S.v.
Art. 16 Abs. 1 EleG
dar, für die eine Plangenehmigung erforderlich sei.
Es sei unzulässig, auf das Plangenehmigungserfordernis zu verzichten, nur weil die Zusatznutzung keine Immissionen verursache. Die Immissionen stellten nur eines von vielen Elementen dar, die im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen seien, z.B. zonenrechtliche, natur- und landschaftsschützerische, ästhetische, bauliche, technische Fragen, Sicherheitsaspekte, etc.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich bei der Übertragungsleitung um eine gemischt genutzte Anlage, die einheitlich im Verfahren nach EleG zu beurteilen sei. Der Lichtwellenleiter sei im Erdseil der Hochspannungsleitung integriert und bilde baulich, funktionell und betrieblich mit dieser eine Einheit. Es handle sich somit nicht um eine separate Fernmeldeanlage, anders beispielsweise als bei auf Hochspannungsleitungen montierten Mobilfunkantennen. Die Beschwerdegegnerin sei alleinige Eigentümerin der Anlage und müsse sich daher die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter zurechnen lassen. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf den Standpunkt stelle, es gehe ausschliesslich um die Erneuerung einer Stromdurchleitungsdienstbarkeit, und die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter verschweige, nur um sich dem Plangenehmigungsverfahren zu entziehen.
5.3.
Die Swissgrid hält fest, dass bis zum Urteil
BGE 132 III 651
im Jahr 2006 alle Beteiligten davon ausgegangen seien, dass die Datenübertragung vom Überleitungsrecht abgedeckt sei; sie sei erst im Jahr 2013 Eigentümerin der Hochspannungsleitung geworden und nutze den Lichtwellenleiter ausschliesslich für den Betrieb des Übertragungsnetzes.
Eine Plangenehmigung für den Lichtwellenleiter liege bereits vor (Verfügung vom 5. September 1994); darin sei der Nutzungszweck nicht beschränkt worden. Bewilligungsrechtlich spiele es keine Rolle, ob Daten der Swissgrid für die Steuerung der Hochspannungsleitung oder Daten Dritter übermittelt würden, gleich wie es beim Strom nicht darauf ankomme, von wem dieser stamme.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei einzig das Überleitungsrecht gemäss
Art. 43 EleG
für elektrische Energie. Die Swissgrid betreibe keine Fernmeldedienste und könne daher das Enteignungsrecht nach
Art. 36 FMG
gar nicht in Anspruch nehmen, selbst wenn sie dies wollte. Die Beschwerdeführerinnen seien daher auf zivilrechtliche Rechtsbehelfe (Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen.
Im Fall von Beseitigungsansprüchen bestünden für den Fernmeldedienstanbieter verschiedene Handlungsoptionen, die im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziert werden dürften: So könne eine Enteignung nach
Art. 36 FMG
beim UVEK beantragt werden; denkbar sei aber auch, dass auf die Datennutzung verzichtet oder diese mittels Umleitungen über andere Glasfaserkabel, ohne Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdeführerinnen, fortgesetzt werde.
Die Swissgrid betont, dass die fernmelderechtliche Nutzung des Lichtwellenleiters unabhängig vom Betrieb der Hochspannungsleitung erfolge, d.h. es könnten strom- und nicht strombezogene Anlagenteile unterschieden werden. In casu würden nur 6 von 24 Fasern für betriebliche Zwecke verwendet. Theoretisch wäre eine Verdinglichung der Nutzungsrechte an den verschiedenen Fasern des Lichtwellenleiters möglich, z.B. mittels Dienstbarkeiten oder Eigentumsübertragung; dies sei bislang lediglich aus Praktikabilitätsgründen nicht geschehen. Die Swissgrid ist der Auffassung, dass strom- und nicht strombezogene Teile des Lichtwellenleiters unterschieden werden könnten. In casu würden nur 6 von 24 Fasern für betriebliche Zwecke verwendet. Theoretisch wäre eine Verdinglichung der Nutzungsrechte an den verschiedenen Fasern des Lichtwellenleiters möglich, z.B. mittels Dienstbarkeiten oder Eigentumsübertragung; dies sei bislang lediglich aus Praktikabilitätsgründen nicht geschehen.
5.4.
Das BAKOM bestätigt in seiner Stellungnahme, dass es für den Einbau oder das Verlegen eines Lichtwellenleiters keine spezifischen fernmelderechtlichen Vorschriften zu beachten gebe. Wer den Lichtwellenleiter zum Datentransfer für Dritte nutze, erbringe einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dafür sei keine Bewilligung erforderlich, sondern nur eine Meldung an das BAKOM, das alle Fernmeldedienstanbieterinnen registriere (
Art. 4 Abs. 1 FMG
).
Gemäss
Art. 36 Abs. 1 FMG
erteile das Departement (UVEK) das Enteignungsrecht, wenn die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse liege. Nach Auffassung des BAKOM besteht mit Blick auf die stetig zunehmenden Kommunikationsbedürfnisse der Bevölkerung und der Wirtschaft ein grosses allgemeines Interesse daran, über eine möglichst flächendeckende und leistungsfähige Fernmeldeinfrastruktur zu verfügen. Da durch die Nutzung des in die Starkstromleitung eingebauten Lichtwellenleiters keine zusätzlichen Immissionen entstünden, wäre es aus Sicht des BAKOM bedauerlich, die bestehende, leistungsfähige Infrastruktureinrichtung nicht für die Erbringung von Fernmeldediensten zu beanspruchen.
Das BAKOM hält fest, dass es aus technischer Sicht weder für den Grundeigentümer noch für die Behörden möglich sei zu kontrollieren, ob ein Lichtwellenleiter in einer Hochspannungsleitung ausschliesslich zu betriebsinternen Zwecken oder auch zur Datenübertragung für Dritte verwendet werde.
6.
Das Bundesgericht befasste sich in den Urteilen 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 und 1C_333/2012 vom 18. März 2013 mit der Plangenehmigungspflicht von baulich unveränderten Hochspannungsleitungen und bestätigte die damals angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Allerdings stellte es im ersten Entscheid vor allem auf die veränderten planerischen Gegebenheiten ab: Müsse schon deshalb ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sei in diesem auch über die Bewilligung für den Lichtwellenleiter mit erweiterter Zwecksetzung zu befinden (1C_424/2011 E. 2.6). Im zweiten Entscheid stand keine zusätzliche Nutzung für Telekommunikationsdienste zur Diskussion, weshalb das Bundesgericht lediglich auf das Urteil 1C_424/2011 verwies, ohne sich näher mit der Frage zu befassen (1C_333/2012 E. 2.1). Insofern rechtfertigt sich eine vertiefte Prüfung im vorliegenden Fall.
6.1.
Zweck des kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens ist die umfassende Abklärung der Zulässigkeit der Anlage unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten in einem konzentrierten Entscheidverfahren, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. KATHRIN DIETRICH, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse, Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, Bern 2016,
Art. 16 EleG
, N. 18 ff.). Die Plangenehmigungsverfügung ersetzt dabei die Baubewilligung und die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(DIETRICH, a.a.O. N. 18). Sind ausschliesslich enteignungsrechtliche Fragen streitig, bedarf es grundsätzlich keines Plangenehmigungsverfahrens, sondern es genügt das enteignungsrechtliche Verfahren (vgl. die oben in E. 2 zitierte Rechtsprechung).
6.2.
Art. 16 Abs. 1 EleG
knüpft an die Erstellung oder Änderung einer Starkstromanlage an. Dies entspricht der Regelung für die Baubewilligung in
Art. 22 Abs. 1 RPG
, wonach Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung "errichtet oder geändert" werden dürfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehen grundsätzlich auch reine Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen der Baubewilligungspflicht, es sei denn, die Nutzungsänderung habe keine oder ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt (
BGE 113 Ib 219
E. 4d S. 223 mit Hinweisen), so dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (
BGE 139 II 134
E. 5.2 S. 139 f.). Eine Baubewilligung ist insbesondere erforderlich, wenn die neue Nutzung zu höheren Immissionen führt (vgl. Urteile 1A.216/2003 vom 16. März 2004 E. 3, in: URP 2004 S. 349; 1C_120/2012 vom 22. August 2012 E. 3.3). So erachtete das Bundesgericht die Umwandlung des Cafébereichs eines Golfclubhauses in ein Restaurant mit umfassendem Speiseangebot als baubewilligungspflichtig, weil dies eine deutlich breitere und intensivere Nutzung ermögliche als eine Cafeteria mit ausschliesslich kalter Küche; damit könne sich auch der Besucherkreis erheblich erweitern und der Zubringerverkehr erhöhen, was Auswirkungen auf die Standortgebundenheit des Betriebs haben könnte (Urteil 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.3).
Es erscheint sachgerecht, diese Rechtsprechung auch auf
Art. 16 Abs. 1 EleG
zu übertragen und Nutzungsänderungen oder -erweiterungen ohne bauliche Vorkehren von der Plangenehmigungspflicht auszunehmen, sofern diese keine oder nur so geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass keine neue Beurteilung erforderlich erscheint. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die beabsichtigte neue Nutzung nicht schon per se bewilligungspflichtig ist.
6.3.
Vorliegend hielt das BAFU in seinem Fachbericht fest, dass die Nutzung des Lichtwellenleiters für die Datenübertragung für Dritte keine zusätzlichen Immissionen erzeuge; dies wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. Andere Auswirkungen auf Raum und Umwelt (z.B. Zubringerverkehr, Wartungsarbeiten) sind weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die zusätzliche Nutzung keine Fragen aus Sicht von Natur, Landschaft, Ästhetik, Technik oder Sicherheit aufwirft. Die fernmelderechtliche Nutzung der Leitung unterliegt auch keiner spezifischen Bewilligung: Das FMG enthält keine anlagespezifischen Anforderungen, sondern lediglich eine Anmeldepflicht für Betreiber von Fernmeldediensten (Art. 4).
In dieser Situation ist nicht ersichtlich, welche anlagen- und raumbezogenen Fragen im Plangenehmigungsverfahren noch zu prüfen wären. Dies spricht für die Durchführung eines selbstständigen Enteignungsverfahrens.
6.4.
Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung für die Bewilligung sog. gemischter Bauten und Anlagen, die verschiedenen Nutzungen dienen (vgl.
BGE 127 II 227
E. 4 S. 234 zu Kreuzungsbauwerken). Diese werden in der Regel einem einzigen Verfahren unterstellt, je nachdem, welche Zwecksetzung überwiegt. Die Durchführung separater Verfahren für einzelne Bauteile ist indessen nicht ausgeschlossen, wenn diese zwar einen baulichen Zusammenhang mit der Hauptanlage aufweisen, funktionell und betrieblich aber von dieser unabhängig sind. Dies ist der Fall bei Mobilfunkanlagen, die auf dem Mast einer Hochspannungsleitung errichtet werden: Für sie ist nicht das Plangenehmigungsverfahren nach EleG massgeblich, sondern sie unterliegen dem kantonalen Baubewilligungsverfahren (
BGE 133 II 49
E. 6.4 S. 56).
Vorliegend ist der Lichtwellenleiter in das Erdseil integriert und dient auch der Steuerung des Elektrizitätsnetzes, weshalb er eine funktionelle und betriebliche Einheit mit der Hochspannungsleitung bildet. Über den Einbau des Lichtwellenleiters wurde denn auch 1994 im Plangenehmigungsverfahren gesamthaft entschieden. Eine Differenzierung nach einzelnen Fasern, je nachdem, welche Art von Daten darin übertragen werden, wurde damals nicht vorgenommen. Sie erschiene auch wenig zweckmässig, weil die Nutzung der Fasern nach aussen nicht erkenn- und überprüfbar ist (vgl. unten E. 7.4).
7.
Ein Festhalten am Plangenehmigungsverfahren könnte sich unter diesen Umständen allenfalls rechtfertigen, wenn das selbstständige Enteignungsverfahren den Grundeigentümern keinen genügenden Rechtsschutz bieten würde.
7.1.
Dies machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend: Der Verzicht auf ein kombiniertes Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren nach
Art. 16 ff. EleG
habe zur Folge, dass die betroffenen Grundeigentümer die zusätzliche Nutzung der Hochspannungsleitung zu Telekommunikationszwecken hinnehmen müssten, ohne dass die Voraussetzungen einer Enteignung geprüft noch eine Entschädigung dafür festgesetzt werde; dies widerspreche der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
). Die Swissgrid sei aufgrund der Nutzung ihrer Anlage für den Datentransport zugunsten Dritter verpflichtet, dafür ein neues Dienstbarkeitsrecht zu erwerben, und dürfe sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem sie nur die Erneuerung des Stromdurchleitungsrechts beantrage.
7.2.
Tatsächlich ging das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Datendurchleitungsrechte für Dritte nicht Gegenstand des hängigen Enteignungsverfahrens seien. Es hielt fest, dass die Swissgrid auch nicht zur Einleitung eines Enteignungsverfahrens für weitere Rechte gezwungen werden könne, da der Entscheid hierzu allein ihr als Enteignerin obliege und nicht der ESchK oder einem Privaten. Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Durchleitung von Daten Dritter geltend machen, seien sie deshalb auf die zivilrechtlichen Rechtsbehelfe (insbesondere Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen.
7.3.
In der Tat steht Grundeigentümern bei unbefugter Nutzung ihrer Liegenschaft ein zivilrechtlicher Abwehranspruch nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
zu, und zwar unabhängig davon, ob die Nutzung zu zusätzlichen Immissionen oder gar zu einer Schädigung des Grundstücks führt: Wie in
BGE 132 III 651
E. 7 S. 654 f. ausgeführt wurde, wird bereits mit dem Spannen eines Erdseils mit Glasfaserkabel über fremden Boden unmittelbar in das Eigentum eingegriffen.
Dieser Eingriff ist nur gerechtfertigt, wenn er sich auf einen Dienstbarkeitsvertrag oder eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung stützen kann. In
BGE 132 III 651
E. 9 S. 657 f. hielt das Bundesgericht fest, dass
Art. 35 Abs. 1 FMG
lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, etc.) verpflichte, dessen Nutzung für den Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen. Das in
Art. 36 FMG
vorgesehene Enteignungsrecht für Fernmeldeanlagen stehe den Betreibern nicht von Gesetzes wegen zu, sondern müsse vom UVEK in jedem Einzelfall erteilt werden.
An dieser Rechtslage hat auch das Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) nichts geändert: Dieses regelt nur das nationale Übertragungsnetz für die Stromversorgung; die Datenübertragung für Dritte wird im Gesetz nicht thematisiert und es werden weder der Swissgrid noch ihren Rechtsvorgängerinnen oder Dritten hierfür Überleitungsrechte gegenüber privaten Grundeigentümern eingeräumt.
7.4.
Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen zuzugeben, dass die Rechtsdurchsetzung auf dem Zivilrechtsweg faktisch sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist: Wie das BAKOM bestätigt hat, ist es für Aussenstehende (Private wie Behörden) nicht erkennbar, ob ein Lichtwellenleiter überhaupt zu fernmelderechtlichen Zwecken genutzt wird und wenn ja, von wem, wann und in welchem Umfang.
Dies illustriert der vorliegende Fall: Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es zwar als erwiesen, dass der Lichtwellenleiter seit 1997 für die Durchleitung von Daten Dritter verwendet worden sei. Ob dies auch heute noch der Fall sei, stehe indessen nicht fest; insoweit sei der Sachverhalt nicht erstellt (vgl. oben E. 4.1).
Für den Grundeigentümer ist es daher kaum möglich, eine Eigentumsverletzung zu beweisen. Selbst wenn er (z.B. mithilfe von Beweiserleichterungen) vor Gericht obsiegt, kann er nicht kontrollieren, ob das erstrittene Durchleitungsverbot eingehalten wird. Insofern ist der Verweis einzig auf den Zivilrechtsweg nicht ausreichend.
7.5.
Zu prüfen ist deshalb im Folgenden, inwiefern die Beschwerdeführerinnen ihre Anliegen im Enteignungsverfahren einbringen können.
7.5.1.
Die Enteignung für faktisch bereits in Anspruch genommene Rechte soll erstmals im bundesrätlichen Entwurf für die Änderung des Enteignungsgesetzes vom 1. Juni 2018 (BBl 2019 2017 ff.) geregelt werden (vgl. dazu Botschaft des Bundesrats vom 1. Juni 2018, BBl 2018 4713 ff., insbes. S. 4740 f.). E-
Art. 37 EntG
sieht vor, dass der Enteigner in diesen Fällen verpflichtet ist, bei der zuständigen Behörde die Einleitung des Enteignungsverfahrens zu beantragen (Abs. 1); zudem wird neu auch dem Enteigneten ein Antragsrecht eingeräumt (Abs. 2).
7.5.2.
Nach geltendem Recht wird das Enteignungsverfahren dagegen nur auf Antrag des Enteigners eröffnet. Private können nicht direkt an die Schätzungskommission gelangen, sondern müssen beim Enteigner die Eröffnung eines Enteignungsverfahrens verlangen (
BGE 115 Ib 411
E. 2a S. 413 mit Hinweis). Dieser darf allerdings die Verfahrenseröffnung nur ausnahmsweise ablehnen, z.B. wenn die geltend gemachten Rechte verjährt oder verwirkt sind (
BGE 112 Ib 176
E. 3a-c S. 177 ff.); notfalls kann die Weigerung des Enteigners gerichtlich angefochten werden (vgl.
BGE 116 Ib 249
E. 2b S. 253). Insofern hat der Enteignete auch nach geltendem Recht die Möglichkeit, die Verfahrenseröffnung gerichtlich zu erzwingen.
Allerdings ist auch diese Rechtsdurchsetzung für den Grundeigentümer faktisch sehr schwierig, wenn er nicht weiss, ob, wann und durch wen Daten Dritter durch den Lichtwellenleiter übermittelt werden und sich die Swissgrid (als Eigentümerin der Anlage) auf den Standpunkt stellt, sie erbringe selbst keine Fernmeldedienste und benötige daher kein Datendurchleitungsrecht.
7.6.
Insofern kann auf das Plangenehmigungsverfahren, in dem alle - Projekt und Enteignung betreffende - Rügen erhoben und gesamthaft geprüft werden können (DIETRICH, a.a.O., Rz. 11 zu
Art. 16f EntG
), nur verzichtet werden, wenn sichergestellt ist, dass auch im selbstständigen Enteignungsverfahren über alle notwendigen Rechte entschieden wird. Dazu gehören - entgegen der Auffassung der Swissgrid - auch die Datendurchleitungsrechte für Dritte:
Im Plangenehmigungsverfahren 1994 wurde der Einbau eines Erdseils mit integriertem Lichtwellenleiter bewilligt, der wesentlich mehr Fasern aufweist, als für den Betrieb des Stromnetzes benötigt werden. Die Anlage ist daher baulich auf eine fernmelderechtliche Nutzung ausgelegt. Diese Nutzung wurde in der Plangenehmigung nicht ausgeschlossen (anders als im Fall 1C_128/2015 vom 9. November 2015) und wurde seit 1997 auch effektiv praktiziert.
Heute ist die Swissgrid Eigentümerin der Hochspannungsleitung und des darin befindlichen Lichtwellenleiters. Sofern deren Rechtsvorgängerin oder Dritte einzelne Fasern zu fernmelderechtlichen Zwecken nutzen, tun sie dies mit Einverständnis der Swissgrid, gestützt auf vertragliche Vereinbarungen, die den Grundeigentümern nicht bekannt sind und ihnen auch nicht entgegengehalten werden können. In dieser Situation ist es Sache der Swissgrid, sämtliche notwendigen Dienstbarkeiten zu erwerben. Das Durchleitungsrecht darf deshalb nicht auf den Stromtransport beschränkt werden, sondern muss auch den Datentransport für Dritte umfassen. Davon ging ursprünglich auch die Swissgrid aus, deren Offerte das Recht auf Datenübertragung für Dritte sowie eine Nachentschädigung für diese Nutzung seit 1997 umfasste. Ihr Antrag im Enteignungsverfahren ist daher in diesem Sinne auszulegen.
7.7.
Lässt sich somit im Enteignungsverfahren über sämtliche enteignungsrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerinnen entscheiden - auch mit Bezug auf die fernmelderechtliche Nutzung - bedarf es auch unter diesem Blickwinkel nicht der Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens. Zuständig für den Entscheid über das Enteignungsgesuch ist daher grundsätzlich die ESchK. Diese wird, soweit nötig, die Sache anderen zuständigen Behörden übermitteln müssen (
Art. 8 VwVG
), namentlich für die Erteilung des Enteignungsrechts nach
Art. 36 FMG
, für die das Departement (UVEK) zuständig ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6750/2016 vom 21. Juni 2017 E. 3).
8.
Eventualiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es müsse das ordentliche Enteignungsverfahren durchgeführt werden.
8.1.
Gemäss
Art. 33 EntG
kann mit Bewilligung des Präsidenten der Schätzungskommission die öffentliche Planauflage durch eine persönliche Anzeige ersetzt werden, sofern die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmt werden können und eine der in lit. a-d genannten Voraussetzungen vorliegt, insbesondere verhältnismässig wenige Enteignete betroffen sind (lit. a).
8.2.
Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Voraussetzungen nach
Art. 33 lit. a EntG
: Die Enteigneten seien aufgrund der Trasseeführung der Hochspannungsleitung genau bestimmbar; es handle sich um sämtliche Grundeigentümer von belasteten Grundstücken, mit denen sich die Swissgrid nicht auf einen freihändigen Erwerb der benötigten Dienstbarkeiten habe einigen können. Vorliegend sei nur bei sieben Grundstücken keine Einigung erzielt worden, weshalb nur wenige Personen vom Enteignungsverfahren betroffen seien. Angesichts der überschaubaren Anzahl von Grundeigentümern sei nach menschlichem Ermessen sichergestellt, dass durch die persönliche Anzeige sämtliche von der Enteignung Betroffenen erfasst werden könnten (mit Hinweis auf HESS/WEIBEL, Band I, Art. 33 N. 6).
8.3.
Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, es sei nicht auf die Anzahl der noch verbleibenden Enteigneten abzustellen, sondern von der Gesamtzahl der Personen, die von der Hochspannungsleitung betroffen seien. Sie begründen diese Auslegung von
Art. 33 lit. a EntG
jedoch nicht näher. Sie leuchtet auch nicht ein, weil lit. a ausdrücklich auf die von der Enteignung betroffenen Personen abstellt - dazu gehören Personen, die freiwillig eine Vereinbarung mit der Swissgrid abgeschlossen haben, gerade nicht.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
9.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (
Art. 66 BGG
). Allerdings ist bei der Kostenbemessung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ihre Beschwerde Anlass für eine Praxisänderung war, d.h. sie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Anlass zur Beschwerdeführung hatten. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten zu kürzen.
9.2.
Die Swissgrid prozessiert als Betreiberin des nationalen Übertragungsnetzes, das gemäss StromVG eine öffentliche Aufgabe darstellt. Sie trägt daher keine Kosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 4 und 68 Abs. 3 BGG).