Urteil 1C_71/2019 (2020)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
Am 21. November 2012 bewilligte die Baukommission der Gemeinde Bergün der B._ AG den Neubau von zwei Häusern auf der innerhalb der Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 254. Im südöstlich gelegenen Haus (A) sollen eine 4.5-Zimmer-Wohnung, eine 3.5-Zimmer-Wohnung sowie ein Studio untergebracht werden; im nordwestlich gelegenen Gebäude (B) sind zwei 3.5-Zimmer-Wohnungen und ein Studio geplant.
Am 5. März 2013 wies der Gemeindevorstand Bergün die dagegen erhobenen Einsprachen von Helvetia Nostra und A._ ab.
B.
Dagegen erhoben A._ sowie die Vereinigung Helvetia Nostra Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wegen Verletzung von Art. 75b i.V.m.
Art. 197 BV
. Die Verfahren wurden bis zum Vorliegen der bundesgerichtlichen Pilotentscheide zur zeitlichen Anwendbarkeit dieser Bestimmungen sistiert.
Am 20. September 2013 teilte die B._ AG mit, sie wolle bewirtschaftete Zweitwohnungen erstellen. Mit Urteil vom 25. Februar 2014 entschied das Verwaltungsgericht, es sei der Entscheid der Gemeinde über dieses Projektänderungsgesuch abzuwarten und anschliessend gesamthaft über das Baugesuch samt Projektänderung zu entscheiden.
Am 26. September 2014 reichte die B._ AG einen Nachweis für die touristische Bewirtschaftung der Wohnungen ein (Bewirtschaftungskonzept, Gewinnkalkulation/Übersicht Betriebskosten und Verwaltungsvertrag). Das Verfahren wurde bis zur Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen vom 20. März 2015 (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) und der Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezember 2015 (ZWV; SR 702.1) am 1. Januar 2016 sistiert.
Am 31. Oktober 2016 bewilligte die Baukommission Bergün das Gesuch um Projektänderung (Erstellung touristisch bewirtschafteter Wohnungen) unter zahlreichen Auflagen. Die Einsprache von Helvetia Nostra wurde abgewiesen, die Einsprache von A._ teilweise (hinsichtlich der notwendigen Anmerkung im Grundbuch) gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
Dagegen erhoben Helvetia Nostra und A._ Einsprache an den Gemeindevorstand Bergün. Dieser wies die Einsprachen am 3. Oktober 2017 ab; auf den Antrag von Helvetia Nostra auf Anpassung der Grundordnung trat er nicht ein.
C.
Daraufhin gelangten Helvetia Nostra und A._ am 21. bzw. 29. November 2017 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerden am 8. Januar 2019 ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat Helvetia Nostra am 1. Februar 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_71/2019). Sie beantragt, der angefochtene Entscheid, die Baueinspracheentscheide der Gemeinde vom 5. März 2013 und vom 25. Oktober 2017 sowie die entsprechenden Bauentscheide seien aufzuheben und die Baugesuche abzuweisen. Die Gemeinde sei anzuweisen, die Revision des Grundzonenplans zum Zwecke der Überprüfung der Wohnbauzone einzuleiten.
E.
A._ hat am 13. Februar 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_93/2019). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Baugesuch abzuweisen. Eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.
Das Verwaltungsgericht, die Gemeinde Bergün Filisur und die B._ AG beantragen Abweisung der Beschwerden, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) stellt keinen Antrag, beurteilt aber die Gefahr, dass die Wohnungen missbräuchlich als nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen genutzt werden, als gross.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Beteiligten an ihren Anträgen und Vorbringen fest.
G.
Mit Verfügung vom 12. März 2019 wurde der Beschwerde im Verfahren 1C_93/2019 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
H.
Am 1. Januar 2018 fusionierte die Gemeinde Bergün mit der Gemeinde Filisur und heisst seither Bergün Filisur.

Erwägungen:
1.
Beide Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid des Verwaltungsgerichts und dasselbe Bauvorhaben. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen (analog
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
i.V.m.
Art. 71 BGG
).
2.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG).
2.1.
Der Beschwerdeführer 2 ist als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids und Eigentümer der unmittelbar an die Bauparzelle Nr. 254 angrenzenden Parzelle Nr. 270 stärker als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit vom Bauvorhaben betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
2.2.
Die Beschwerdeführerin 1 ist eine beschwerdeberechtigte Organisation im Bereich des Natur- und Heimatschutzes (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen [VBO; SR 814.076]). Als solche ist sie nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) zur Beschwerde gegen Verfügungen befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 78 Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
ergehen. Dazu gehört die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss
Art. 75b BV
(
BGE 139 II 271
E. 11 S. 276 ff.). Die Beschwerdeführerin kann daher Baubewilligungen wegen Verletzung von
Art. 75b BV
und seiner Ausführungsbestimmungen anfechten. In diesem Zusammenhang kann sie auch andere raumplanungsrechtliche Rügen erheben.
Soweit die Vorinstanzen auf den Antrag der Beschwerdeführerin 1 auf Einleitung einer Ortsplanungsrevision nicht eingetreten sind, ist diese - unabhängig von ihrer Legitimation in der Sache - zur Beschwerde nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
befugt. Allerdings beschränkt sich der Beschwerdegegenstand insoweit auf die Eintretensfrage, d.h. sie kann lediglich eine Rückweisung zur materiellen Prüfung ihres Antrags verlangen (Urteil 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 1.2 mit Hinweis). Auf den weitergehenden Antrag, die Gemeinde sei anzuweisen, die Revision des Grundzonenplans zum Zwecke der Überprüfung der Wohnbauzone einzuleiten, kann daher nicht eingetreten werden.
2.3.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich die willkürliche Anwendung von kantonalem Recht) prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
); dafür gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin und die Gemeinde halten die Beschwerdebegründungen für ungenügend. Vorliegend geht es jedoch in erster Linie um die Auslegung des ZWG und der ZWV, mithin um Bundesrecht i.S.v.
Art. 106 Abs. 1 BGG
, d.h. es gelten nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
. Diese sind vorliegend erfüllt, legen die Beschwerdeführer doch dar, weshalb die Baubewilligung ihres Erachtens die bundesrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen und setzen sich insoweit auch mit der abweichenden Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander.
2.4.
Auf die rechtzeitig erhobenen Beschwerden ist daher grundsätzlich (vorbehältlich E. 2.2) einzutreten.
3.
Der Zweitwohnungsanteil der Gemeinde Bergün bzw. Bergün Filisur liegt weit über 20 %, weshalb dort grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen (
Art. 75b BV
,
Art. 6 Abs. 1 ZWG
).
Art. 6 Abs. 2 ZWG
behält jedoch u.a. die Erstellung touristisch bewirtschafteter Wohnungen nach Artikel 7 Absatz 1 lit. b ZWG vor.
3.1.
Eine Wohnung gilt nach
Art. 7 Abs. 2 ZWG
als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird, und entweder im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer seinen Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung; lit. a), oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (lit. b).
Diese bundesgesetzlichen Vorgaben sind für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
); auf die Rüge der Beschwerdeführerin 1, wonach
Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG
zu unbestimmt sei und
Art. 75b BV
widerspreche, ist deshalb nicht weiter einzugehen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Bestimmung die Rechtsweggarantie (gemäss
Art. 6 und
Art. 13 EMRK
) bzw. das Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-Konvention; SR 0.814.07) verletzen sollen, steht doch gegen Zweitwohnungsbewilligungen der Rechtsweg offen (auch für Natur- und Heimatschutzverbände).
Gemäss
Art. 4 ZWV
muss ein strukturierter Beherbergungsbetrieb folgende Voraussetzungen erfüllen:
a) Der Betrieb umfasst hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden.
b) Er weist ein hotelähnliches Betriebskonzept auf.
c) Die Bewirtschaftung ist im Rahmen eines einheitlichen Betriebs sichergestellt.
3.2.
Das Bundesgericht hat sich in zwei Entscheiden zu touristisch bewirtschafteten Wohnungen geäussert.
3.2.1.
In
BGE 145 II 354
hob das Bundesgericht die Baubewilligung für zwei Zweitwohnungen auf, weil diese in zu grosser Entfernung vom Hotel lagen, das sie bewirtschaften sollte, weshalb nicht gewährleistet erschien, dass die Mehrzahl der Gäste die angebotenen Dienstleistungen und Infrastrukturen auch tatsächlich beanspruchen würden (E. 4.2 S. 358). Es hielt fest, dass
Art. 7 Abs. 1 ZWG
objektive und kontrollierbare Elemente verlange, um sicherzustellen, dass die Wohnungen langfristig touristisch bewirtschaftet werden. Dies sei grundsätzlich zu bejahen bei Einliegerwohnungen (lit. a) und bei Wohnungen, die räumlich und funktionell Teil eines hotelartig strukturierten Beherbergungsbetriebs seien (lit. b). Nicht ausreichend sei dagegen die blosse kommerzielle Bewirtschaftung durch eine Vermarktungs- und Vertriebsorganisation: Das Parlament habe sogenannte "Plattformwohnungen" aufgrund der Missbrauchsgefahr und der fehlenden Kontrollmöglichkeit vom Anwendungsbereich von
Art. 7 ZWG
ausgeschlossen. Ein Bewirtschaftungsvertrag mit einem bestehenden Hotel genüge für sich allein nicht, weil Verträge aufgelöst oder gekündigt werden könnten und die Kontrolle ihrer Einhaltung für die Gemeinden kaum möglich sei. Seien die Zweitwohnungen einmal erstellt, sei es erfahrungsgemäss nicht möglich, sie wieder abzureissen (E. 4.3 S. 359).
3.2.2.
Im Urteil 1C_422//2018 vom 4. November 2019 erwog das Bundesgericht, es sei Sache der Bauherrschaft, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen darzutun. Dieser dürfe kein Freibrief ausgestellt werden, weshalb blosse Absichtserklärungen oder der Verweis auf einen künftig, vor Nutzungsbeginn, vorzulegenden Bewirtschaftungsvertrag nicht genügten (E. 5.4.4). Das Bundesgericht erachtete damals die dauerhafte Nutzung der streitigen Chalets zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung als nicht erstellt, weil vorgesehen war, dass die Stockwerkeigentümer ihre Wohnungen ohne zeitliche Beschränkung gegen Abgabe von "Ferienbons" nutzen könnten (E. 5.3.1). Mit Zustimmung des Betreibers könne auch das Wohnungsinnere umgestaltet werden (E. 5.3.2). Schliesslich sei auch nicht sichergestellt, dass die streitigen Chalets zusammen mit den ebenfalls geplanten Hotelkomplexen nach einem hotelmässigen Konzept im Rahmen eines einheitlichen Betriebs bewirtschaftet würden: Die gemäss Gutachten erforderliche Hotelbetriebsgesellschaft sei noch nicht gegründet worden; die blosse Möglichkeit der Chaleteigentümer, von den Dienstleistungen des angrenzenden Hotelkomplexes Gebrauch zu machen, genüge nicht (E. 5.3.3).
4.
Vorliegend geht es um zwei Häuser mit insgesamt vier Wohnungen und zwei Studios, die ursprünglich als klassische Ferienwohnungen konzipiert waren. Gemäss den 2014 eingereichten Unterlagen handelt es sich um ausgesprochene Luxusobjekte. Die Wohnungen sollen im Stockwerkeigentum verkauft und von der Beschwerdegegnerin verwaltet werden. Das Bewirtschaftungskonzept sieht folgende hotelmässige Dienstleistungen vor: Fahrservice, hauseigener Spa-Bereich, wöchentliche Wohnungsreinigung (auf Wunsch der Gäste auch täglich), Kleiderreinigung und Bestellservice für Essen bei benachbarten Restaurants (das Essen wird wahlweise vom Gast abgeholt, vom Restaurant oder vom Fahrservice geliefert). Auf eine Rezeption wird verzichtet; stattdessen sollen die Schlüssel bzw. die Chipkarte über einen Schlüsselsafe mittels Codeeingabe bezogen werden.
4.1.