Urteil 6B_328/2017 (2018)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wirft X._ vor, am 2. Juli 2008 am Badischen Bahnhof in Basel einen Kurier mit 300 Gramm Kokain (30 Fingerlinge zu ca. 10 Gramm) in Empfang genommen, dieses gewogen und an A._ weitergegeben zu haben. Sie stützt sich dabei auf Erkenntnisse aus einer richterlich angeordneten Telefonüberwachung von A._.
Am 19. Januar 2015 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X._ wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG (grosse Gesundheitsgefährdung) zu 16 Monaten Freiheitsstrafe bedingt. Seine dagegen erhobene Berufung wies das Appellationsgericht Basel-Stadt am 9. Dezember 2016 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, er sei freizusprechen, eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen; die Kosten seien neu zu verlegen. X._ ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die im Rahmen der Überwachung des Telefonanschlusses von A._ gegen ihn erhobenen Beweise seien wegen Verstosses gegen
Art. 9 Abs. 2 und 3 des damals geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1)
nicht verwertbar. Es handle sich um Zufallsfunde, welche vor weiteren Ermittlungshandlungen gegen ihn hätten genehmigt werden müssen. Die Genehmigung sei aber erst am 19. Juni 2009 und damit verspätet erfolgt, da die Überwachungsmassnahme gegen A._ unter Einbezug der Erkenntnisse gegen den Beschwerdeführer bereits im Juni/Juli 2008 verlängert und damit auf diesen ausgeweitet worden sei.
1.1.
Art. 9 BÜPF
(Stand vom 1. April 2007) regelte die Verwertung von Zufallsfunden aus der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs einer Straftaten nach
Art. 3 BÜPF
verdächtigen Person. Betrafen die Erkenntnisse Straftaten einer Person, die in der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, so musste vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden. Die Zustimmung konnte erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt waren (
Art. 9 Abs. 2 BÜPF
). Waren die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 und 2 für die Verwendung des Zufallsfundes nicht gegeben, so durften die Informationen nicht verwendet werden und es mussten die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der Identifizierung eines bisher unbekannten Drogenhändlers durch die rechtmässige Abhörung des Telefons eines Komplizen um einen personellen Zufallsfund. Weitere Ermittlungen gegen diesen sind ohne vorgängige Zustimmung der Genehmigungsbehörde unzulässig. Wird gegen diesen unter Missachtung der Vorschriften von
Art. 9 Abs. 2 BÜPF
ohne Zustimmung der Genehmigungsbehörde weiter ermittelt, so sind die dabei erlangten Beweise nicht verwertbar (Urteil 6B_50/2008 vom 20. Juni 2008 E. 2.1 mit Hinweis auf den Leitentscheid
BGE 133 IV 329
).
1.2.
1.2.1.
Es ist unbestritten, dass die zuständige kantonale Behörde die aus der Überwachung von A._ gewonnenen Erkenntnisse gegen den Beschwerdeführer genehmigt hat. Soweit er vorbringt, die Genehmigung sei erst ein Jahr nach der Überwachung und daher zu spät erfolgt, kann ihm nicht gefolgt werden. Das BÜPF sieht für das Gesuch an die Genehmigungsbehörde keine Frist vor. In den parlamentarischen Beratungen wurde darüber zwar ausführlich diskutiert, schliesslich aber auf eine feste Frist verzichtet und stattdessen die Formulierung gewählt, dass vor dem Entscheid der Genehmigungsbehörde keine weiteren Ermittlungen gegen den Dritten eingeleitet werden dürfen (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 37 zu
Art. 9 BÜPF
). Das Bundesgericht hat sich in
BGE 122 I 182
für eine möglichst frühzeitige richterliche Überprüfung ausgesprochen. Es hat aber lediglich im Zusammenhang mit der grundrechtlichen Relevanz des Eingriffs in die Persönlichkeit erwogen, angesichts der Schwere des Eingriffs müsse die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses auf entsprechenden Antrag hin bereits im Untersuchungsstadium, nicht erst vom Sachrichter geprüft werden (E. 4c S. 191 f.). Vorliegend ist indes unbestritten, dass die Genehmigung noch im Untersuchungsverfahren erfolgte. Zudem fehlt ein entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers. Auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann er daher für den Zeitpunkt der Genehmigung sowie die Verwertbarkeit der aus der Überwachung gewonnenen Beweismittel nichts für sich ableiten. In der Lehre wird im Übrigen die Auffassung vertreten, dass eine Genehmigung angesichts der weitreichenden Folgen bei deren Fehlen (Pflicht zur Vernichtung der Erkenntnisse) auch nach Einstellung der Überwachung noch zulässig sein müsse (vgl. THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., N. 37 zu
Art. 9 BÜPF
).
1.2.2.
Wie die Vorinstanz sodann zutreffend erwägt, stellt die Verlängerung der Überwachung des Anschlusses von A._ im Juli 2008 keine Ermittlungshandlung gegen den Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 BÜPF
dar. Daran ändert nichts, dass er zu jenem Zeitpunkt schon namentlich bekannt war. Die Überwachung betraf weiterhin nur den Anschluss von A._. Aus dem Gesuch um Verlängerung der Massnahme erhellt zudem, dass Ziel der Fortsetzung allein dessen Verstrickung in den Betäubungsmittelhandel sowie mögliche Erkenntnisse zu anderen, bis dato unbekannten Personen und zu Umfang und Zeitpunkt künftiger Betäubungsmitteltransporte waren. Hingegen ging es nicht darum, aus der fortgesetzten Überwachung von A._ zusätzliche Erkenntnisse gegen den Beschwerdeführer, welche im Übrigen nach dem Gesagten ebenfalls hätten genehmigt werden können, zu gewinnen und solche ergaben sich aus der Überwachung auch nicht. Entgegen seiner Behauptung wurde die Überwachung somit nicht auf den Beschwerdeführer ausgedehnt. Die gegenteilige Annahme hätte die unhaltbare Konsequenz, dass vorgängig der Genehmigung für die Fortsetzung der Überwachung von A._ auch mit Bezug auf den Beschwerdeführer - und alle weiteren in die Gespräche mit A._ involvierten Personen - vorsorglich eine Genehmigung hätte eingeholt werden müssen, noch bevor sich gegen diese Personen ein entsprechender Verdacht ergeben hätte. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
Abgesehen davon ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass selbst unter der Annahme, die Verlängerung einer bereits angeordneten Überwachung gegen A._ stelle eine Ermittlungshandlung (auch) gegen den Beschwerdeführer dar, dies keinen Einfluss auf die Genehmigungsfähigkeit des Zufallsfundes hätte. Diese richtet sich einzig nach den Voraussetzungen der Art. 9 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 und 7 BÜPF
. Der vom Beschwerdeführer zitierte
BGE 133 IV 329
führt zu keinem anderen Schluss. Entgegen seiner Auffassung hat sich das Bundes-gericht nicht zur Genehmigungsfähigkeit von Zufallsfunden geäussert. Es befasste sich mit der sog. Fernwirkung, d.h. dem Umfang des Beweisverwertungsverbots bei Fehlen einer Genehmigung (E. 4.5). Diese liegt aber hier, im Gegensatz zum vom Bundesgericht beurteilten Fall, unbestrittenermassen vor.
1.2.3.
Nach dem Gesagten kommt die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die aus der Telefonüberwachung von A._ gegen den Beschwerdeführer gewonnenen Erkenntnisse in seinem Verfahren verwertbar sind.
Es kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer, welcher die Genehmigungsverfügung nicht angefochten hat, die Rechtmässigkeit der Anordnung und damit die Frage der Verwertbarkeit der erhobenen Beweise im vorliegenden Verfahren überhaupt noch aufwerfen kann, was die Vorinstanz verneint (dieser Meinung auch THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., N. 34 zu
Art. 9 BÜPF
). Wie der Beschwerdeführer grundsätzlich zutreffend ausführt, hat das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung präzisiert. Im Urteil 6B_57/2015 vom 27. Januar 2016 E. 3.2.1 (mit Hinweis auf
BGE 141 IV 284
) hat es erwogen, der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreite, in den Akten bleibe, stelle grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen, die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels mithin dem Sachrichter unterbreiten könne. Das Bundesgericht hat aber explizit auf Ausnahmen von dieser Regel - der Prüfungsbefugnis des Sachgerichts - hingewiesen. Eine solche nahm es insbesondere an, wenn das Gesetz, wie vorliegend
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
, ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht.
2.
Der Beschwerdeführer erhebt mehrere Sachverhaltsrügen. Er macht geltend, die Feststellung, wonach ihm lediglich vorgeworfen werde, den Drogenkurier "B._" in Basel empfangen zu haben, weshalb es unerheblich sei, ob dies am Badischen oder am Bahnhof SBB geschehen sei, sei aktenwidrig und daher willkürlich. Gleiches gelte für die Annahme, dass er sich im Telefonat mit A._ vom 12. Juli 2008 über die angebliche Drogenlieferung des am 2. Juli 2008 von ihm chauffierten "B._" unterhalten habe. Tatsächlich habe er am 2. Juli 2008 ausschliesslich "B._", am 12. Juli 2008 hingegen ein Paket mit Gold oder Schmuck zu A._ gebracht.
2.1.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser ist offensichtlich unrichtig oder beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(vgl.
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (
BGE 141 IV 249
E. 1.3.1). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 141 IV 305
E. 1.2 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 142 III 364
E. 2.4 S. 368).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 138 V 74
E. 7 mit Hinweisen).
2.2.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, belegt, soweit des den gesetzlichen Anforderungen überhaupt genügt, keine Willkür.
2.2.1.
Es ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Blick auf die Sachverhaltsfeststellung aus dem Umstand ableiten will, dass er stets behauptet habe, den Kurier, nicht wie in der Anklageschrift und im erstinstanzlichen Urteil geschildert, am Badischen Bahnhof, sondern am Bahnhof SBB (beides in Basel) empfangen zu haben. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kommt es darauf für den Tatvorwurf - die Beteiligung am Betäubungsmittelhandel - nicht an. Wenn sie den Übergabeort insoweit als irrelevant bezeichnet, begründet dies keine Willkür. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes rügt der Beschwerdeführer nicht. Solches verneint die Vorinstanz zudem zu Recht mit der Begründung, dass eine allfällige falsche Bezeichnung des Abholortes des Kuriers in der Anklageschrift einen nebensächlichen und unbedeutenden Mangel darstelle und für den Beschwerdeführer mit keiner Belastung verbunden sei. Solches behauptet er auch nicht.
2.2.2.
Die Vorinstanz legt sodann überzeugend dar, weshalb sie als erstellt erachtet, dass der Beschwerdeführer am 2. Juli 2008 in Basel vom Kurier "B._" eine Kokainlieferung in Empfang genommen und diese sowie den Kurier zum Auftraggeber A._ chauffiert hat. Sie verletzt dabei weder die Unschuldsvermutung noch verfällt sie in Willkür.
Die Vorinstanz erwägt nachvollziehbar, dass A._ gemäss der Dokumentation der Telefonüberwachung am 12. Juli 2008 zunächst mit dem Abnehmer "C._" und unmittelbar anschliessend mit dem Beschwerdeführer über die Kokainlieferung von "B._* vom 2. Juli 2008 gesprochen hat. So sei in beiden Gesprächen von "genau 170" die Rede gewesen, wobei der Beschwerdeführer auf Vorhalt von A._ und den Vorwurf, es würde etwas fehlen, geantwortet habe, somit sei die gemeinsame Rechnung korrekt gewesen. Er nahm somit offensichtlich auf eine frühere Gegebenheit als den 12. Juli 2008 Bezug, woran er zudem selber beteiligt war ("die gemeinsame Rechnung"). Entgegen der Behauptung in der Beschwerde kann es im Gespräch vom 12. Juli 2008 mithin nicht um "eine der zwei anderen Lieferungen" an "C._" gegangen sein, welche zwischen dem 3. und dem 8. Juli 2008 erfolgt sein müssten und an denen der Beschwerdeführer nicht beteiligt gewesen wäre. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, dass es um die Lieferung von "B._" vom 2. Juli 2008 ging, ist jedenfalls nicht willkürlich. Dies gilt ebenso für die Feststellung, wonach die folgende Diskussion zwischen A._ und dem Beschwerdeführer, weshalb das Gewicht wohl geringer sei - nämlich wegen des als Verpackung verwendeten Plastiks oder Aluminiums - darauf schliessen lasse, dass es sich beim transportierten Material um Drogen, nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet um Gold gehandelt habe. Nicht zu beanstanden ist ferner, wenn die Vorinstanz seine diesbezüglichen Aussagen als widersprüchlich, mit denjenigen von A._ unvereinbar und daher als Schutzbehauptung qualifiziert. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, er habe das angeblich von einem Dritten erhaltene Paket mit Gold noch am selben Abend als er "B._" abgeholt habe, d.h. am 2. Juli 2008, oder am darauf folgenden Morgen zu A._ gebracht, während dies gemäss späteren Aussagen am 12. Juli 2008 oder kurz davor geschehen sein soll. Er habe sich zudem offensichtlich mit A._ abgesprochen, was daraus erhelle, dass dieser nach der Anklageerhebung plötzlich ebenfalls behauptet habe, in den 30 oder 300 "Finger" von "B._" sei Gold, nicht Kokain gewesen. Von einem Paket habe A._ zudem erst in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gesprochen, nachdem ihm detailliert die Indizien für Drogenhandel vorgehalten worden seien und der Beschwerdeführer seine Version wiederholt gehabt habe. Im Unterschied zu diesem wolle A._ das angebliche Gold aber am 2. Juli 2008 von "B._" erhalten haben, wohingegen der Beschwerdeführer insistiere, dass es sich um zwei unterschiedliche Fahrten gehandelt habe, was aber nicht ersichtlich sei. Schliesslich könne es sich beim im Telefonat vom 12. Juli 2008 erwähnten Transport auch deshalb nicht um einen anderen als denjenigen vom 2. Juli 2008 gehandelt haben, weil A._ in der fraglichen Zeit nur einmal nach D._ gereist sei und die Beschaffung sowie der Verkauf des Kokains offenbar mehrere Wochen in Anspruch genommen hätten. Der Käufer "C._" und A._ hätten sich zwar über die Beschaffung weiterer Drogen unterhalten. Aus den Telefonstandortdaten der folgenden Tage lasse sich jedoch schliessen, dass keine weitere Reise zustande gekommen sei. Abgesehen davon habe "C._" A._ am 8. Juli 2008 gefragt, ob er "immer noch von die 2 neuen Sache" habe, was darauf hindeute, dass es um dieselbe Sache gegangen, mithin in der Zwischenzeit keine neue Kokainlieferung erfolgt sei.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Bei deren Festsetzung ist seiner finanziellen Lage Rechnung zu tragen.