Urteil 6B_690/2018 (2019)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Gerichtspräsidium Baden verurteilte X._ am 22. Dezember 2011 rechtskräftig wegen mehrfachen Betrugs und Veruntreuung zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.--, dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 16. Juni 2005. Die ausgestandene Untersuchungshaft von 321 Tagen wurde X._ auf die vom Landesgericht für Strafsachen Wien gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wovon 2 Jahre bedingt vollziehbar, angerechnet.
B.
X._ wurde zudem in den Jahren 2012 und 2013 in Österreich wegen schweren gewerbsmässigen Betrugs rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich ersuchte die zuständige schweizerische Behörde mit Schreiben vom 20. Oktober und 10. November 2014 um stellvertretende Strafvollstreckung. Das Bundesamt für Justiz nahm das Begehren nach Rücksprache mit der Vollzugsbehörde des zuständigen Kantons Bern an. Diese ersuchte am 10. Februar 2015 die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern um Durchführung des Exequaturverfahrens. Nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern erklärte das Obergericht mit Beschluss vom 4. März 2015 die österreichischen Urteile für vollstreckbar.
Gegen diesen Beschluss führte X._ Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. März 2016 (Verfahren 6B_346/2015) gut, hob den Beschluss auf und wies die Sache zur Gewährleistung des zweistufigen gesetzlichen Rechtsweges an das Obergericht zurück.
C.
Am 16. August 2016 erklärte das Regionalgericht Bern-Mittelland die österreichischen Urteile für in der Schweiz vollstreckbar. Es entschied, die gegen X._ ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie die Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren, abzüglich 9 Monate und 17 Tage Untersuchungshaft, seien zu vollziehen.
Dagegen erhob X._ am 12. September 2016 Berufung. Mit Urteil vom 23. Mai 2018 erklärte auch das Obergericht die österreichischen Urteile für in der Schweiz vollstreckbar und entschied, die gegen X._ ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie die Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren seien, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 292 Tagen, zu vollziehen.
D.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben und die österreichischen Urteile seien im Umfang von dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe, abzüglich 9 Monate und 17 Tage Untersuchungshaft, für vollstreckbar zu erklären.

Erwägungen:
1.
1.1.
Der Beschwerdeführer rügt ohne nähere Begründung eine Verletzung des Doppelbestrafungsverbots. Vermutungsweise rügt er eine solche Verletzung, weil er davon auszugehen scheint, dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Januar 2013 lägen teilweise dieselben Sachverhalte zugrunde wie dem Urteil des Gerichtspräsidiums Baden vom 22. Dezember 2011 (vgl. E. 1.4 hiernach). Der Grundsatz "ne bis in idem" gehöre zum nationalen ordre public und sei daher im Exequaturverfahren zu beachten. Die Gewährung von Rechtshilfe sei ausgeschlossen und die vom Landesgericht in Strafsachen Wien mit Urteil vom 22. Januar 2013 ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren könne nicht vollumfänglich als vollstreckbar erklärt werden.
1.2.
Die Vorinstanz erachtet das Doppelbestrafungsverbot nicht als verletzt und im Zusammenhang mit dieser Prüfung ausschliesslich
Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1)
für anwendbar. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe sich des gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil Hunderter von Geschädigten im Deliktsbetrag von mehreren Hunderttausend Euro schuldig gemacht. Die in der Schweiz und in Österreich ausgesprochenen Gesamtstrafen hätten aufgrund des gewerbsmässigen einheitlichen Vorgehens jeweils auf einer Gesamtbetrachtung der deliktischen Tätigkeit des Beschwerdeführers beruht. Es seien Strafen für Kollektivdelikte ausgesprochen worden. Bei gewerbsmässig begangenen Delikten, welche als Kollektivdelikt zusammengefasst werden, gelange
Art. 49 Abs. 1 StGB
nicht zur Anwendung und die Strafzumessung habe für sämtliche Delikte gemeinsam zu erfolgen. Angesichts dieses Vorgehens bei der Strafzumessung, der aussergewöhnlich hohen Anzahl an Geschädigten sowie der beträchtlichen Deliktssumme komme den Doppelbestrafungen keine Bedeutung zu. Die Strafen wären auch ohne Berücksichtigung der angeblich doppelt bestraften Taten weder in Österreich noch in der Schweiz geringer ausgefallen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 7.2 S. 5 f.).
1.3.
Gemäss
Art. 94 Abs. 1 IRSG
können rechtskräftige und vollstreckbare Strafentscheide eines andern Staates auf dessen Ersuchen vollstreckt werden, wenn: (a) der Verurteilte in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich hier wegen einer schweren Tat verantworten muss; (b) Gegenstand der Verurteilung eine im Ausland verübte Handlung ist, die, wenn entsprechend in der Schweiz begangen, hier strafbar wäre, und (c) die Vollstreckung in der Schweiz insbesondere aus einem der Gründe nach
Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG
angezeigt oder wenn sie im ersuchenden Staat ausgeschlossen erscheint. Gemäss
Art. 94 Abs. 2 Satz 1 IRSG
werden im Ausland verhängte Sanktionen vollzogen, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen. Sanktionen, die unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben, dürfen vollzogen werden.
Nach dem Grundsatz "ne bis in idem" darf niemand wegen einer Straftat, für welche er nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden. Das Prinzip ist verletzt, wenn derselbe Sachverhalt in zwei voneinander unabhängigen Strafverfahren verfolgt und beurteilt wird. Es leitet sich direkt aus Art. 8 Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV sowie dem materiellen Bundesstrafrecht ab (vgl.
BGE 137 I 363
E. 2.1;
125 II 402
E. 1b S. 404;
123 II 464
E. 2b S. 466;
118 IV 269
E. 2 S. 271). Es ist nunmehr ausdrücklich in
Art. 11 StPO
verankert. Der Grundsatz ergibt sich überdies aus Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK vom 22. November 1984 (SR 0.101.07) sowie aus Art. 14 Ziff. 7 IPBPR (SR 0.103.2; vgl. auch Art. 54 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 [SDÜ]; vgl. Urteil 6B_1053/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.1).
1.4.
Der Beschwerdeführer unterlässt es, vor Bundesgericht die behaupteten Doppelbestrafungen zu begründen und darzulegen, für welche Sachverhalte er seiner Ansicht nach doppelt bestraft zu werden drohe. Ob seine Beschwerde damit überhaupt den Anforderungen von
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
genügt, erscheint daher fraglich, kann aber offen gelassen werden. Immerhin ist den Erwägungen der ersten Instanz die Vermutung zu entnehmen, es seien mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Januar 2013 und dem Urteil des Gerichtspräsidiums Baden vom 22. Dezember 2011 in zwei Fällen (zum Nachteil der Geschädigten A._ sowie B._) Sachverhalte wohl doppelt bestraft worden. Dabei handelt es sich offenbar um Betrugsfälle mit einem Deliktsbetrag von total ca. Fr. 500.-- unter Hunderten gleichartiger oder ähnlicher Fälle mit einem Gesamtdeliktsbetrag von mehreren Hunderttausend Franken (vgl. kant. Akten, act. 147 ff.). Laut Vorinstanz sei es in drei Fällen wegen desselben Sachverhalts zu Verurteilungen gekommen. Diesen von der Vorinstanz nicht näher umschriebenen Fällen komme durch das Vorgehen bei der Strafzumessung, die aussergewöhnlich hohe Anzahl an Geschädigten und die beträchtliche Deliktssumme keine Bedeutung zu (angefochtenes Urteil, E. 7.2 S. 5 f.). Ob es mit der Vollstreckung der österreichischen Strafentscheide in der Schweiz tatsächlich zum Vollzug von Doppelbestrafungen kommt und ob sich die zugrundeliegenden Taten auf die Höhe der zu vollziehenden Gesamtstrafen auswirkten, ist angesichts der folgenden Erwägungen unerheblich.
Nach
Art. 5 Abs. 1 lit. b IRSG
wird einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen, wenn die Sanktion vollzogen wurde oder nach dem Recht des Urteilsstaates nicht vollziehbar ist. Diese Bestimmung erfasst entgegen der Ansicht der Vorinstanz die vorliegende Konstellation von vornherein nicht. Weder bringt der Beschwerdeführer vor noch ist ersichtlich, dass die zu vollziehende gegen ihn ausgesprochene Sanktion bereits vollzogen worden oder nach österreichischem Recht nicht vollziehbar sei. Auch den weiteren Bestimmungen des IRSG sind keine hier relevanten Ablehnungsgründe der Rechtshilfe infolge des Grundsatzes "ne bis in idem" zu entnehmen.
Das IRSG ist gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 nur anwendbar, soweit internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen. Als solche Vereinbarungen kommen vorliegend grundsätzlich das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (SR 0.343) sowie dessen Zusatzprotokoll vom 18. Dezember 1997 (SR 0.343.1) sowie ferner das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) in Frage. Die beiden erstgenannten Vereinbarungen enthalten keine einschlägigen Bestimmungen zur vorliegenden Frage einer möglichen Doppelbestrafung. Letztgenannte Vereinbarung findet auf die Vollstreckung verurteilender Erkenntnisse keine Anwendung (
Art. 1 Ziff. 2 EUeR
). Dennoch dient diese zur Feststellung des Willens des Schweizerischen Gesetzgebers.
Die Schweiz hat zu Art. 2EUeR einen Vorbehalt angebracht. Sie behält sich das Recht vor, die Rechtshilfe auch dann abzulehnen, wenn wegen der dem Ersuchen zu Grunde liegenden Handlung gegen denselben Beschuldigten in der Schweiz ebenfalls ein Strafverfahren durchgeführt wird oder eine strafrechtliche Entscheidung ergangen ist, mit der diese Tat und seine Schuld materiell beurteilt worden sind (lit. a). Letztere Konstellation entspräche der vermuteten Kritik des Beschwerdeführers. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Frage, ob der Grundsatz "ne bis in idem" der Rechtshilfe entgegensteht, dieser schweizerische Vorbehalt massgebend. Da es sich um eine "Kann-Bestimmung" handelt, ist die Leistung von Rechtshilfe selbst dann möglich, wenn die darin umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Urteil 1C_605/2015 vom 24. November 2015 E. 1.2 mit Hinweisen). Mit anderen Worten darf nach dem Willen des Gesetzgebers auch bei einer drohenden Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" aufgrund einer bereits hierzulande ergangenen materiellen strafrechtlichen Entscheidung Rechtshilfe geleistet werden. Weshalb die Schweiz bei einer teilweisen schon inländisch erfolgten Beurteilung von Straftaten mit fraglicher, allenfalls geringfügiger Auswirkung auf die Gesamtstrafe Rechtshilfe leisten, nicht aber entsprechende ausländische Urteile vollstrecken dürfen soll, ist nicht ersichtlich. Der Grundsatz "ne bis in idem" steht der Vollstreckbarerklärung der österreichischen Urteile in der Schweiz mithin nicht entgegen. Diese liegt im Ermessen der Vorinstanz. Folglich braucht die Frage, ob das Doppelbestrafungsverbot als Teil der öffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinne von
Art. 1a IRSG
oder
Art. 2 lit. b EUeR
zu verstehen ist, nicht vertieft zu werden und die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers stösst ins Leere.
2.
2.1.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie
Art. 96 lit. a IRSG
als nicht anwendbar erkläre. Es sei aufgrund eines hiesigen Strafverfahrens zu einem vorzeitigen Strafvollzug und damit zu einer verwirkten freiheitsbeschränkenden Sanktion von ca. drei Monaten gekommen. Der Beschwerdeführer argumentiert unter anderem weiter, derselbe Tatbestand führe laut österreichischem Strafgesetzbuch zu einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe, in der Schweiz gemäss
Art. 146 Abs. 2 StGB
jedoch lediglich zu einer solchen von 90 Tagessätzen Geldstrafe. Es sei davon auszugehen, ein in der Schweiz mit der Beurteilung der gesamten Delinquenz befasstes Gericht hätte eine Freiheitsstrafe von höchstens dreieinhalb Jahren ausgefällt. Hinzu komme, dass die in Österreich ausgesprochenen Strafen als Zusatzstrafen geringer hätten ausfallen müssen. Deshalb führten die ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren und die Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren zu einer offensichtlich schwereren Bestrafung im Sinne von
Art. 96 lit. a IRSG
.
2.2.
Die Vorinstanz erwägt, es liege keine freiheitsbeschränkende Sanktion im Sinne von
Art. 96 lit. a IRSG
vor. Die Untersuchungshaft als strafprozessuale Zwangsmassnahme diene der Sicherung der Strafuntersuchung. Sie falle damit, trotz vorzeitigem Strafantritt, als solche Sanktion ausser Betracht.
Art. 96 IRSG
sei nicht anwendbar. Eine Auslegung gegen den klaren Gesetzeswortlaut lasse sich sodann nicht begründen. Selbst bei Anwendbarkeit von
Art. 96 IRSG
könne keine Rede davon sein, dass die Bestrafung des Beschwerdeführers offensichtlich schwerer wiege als wenn dessen Gesamttaten in der Schweiz beurteilt worden wären. Von einer offensichtlich schwereren Bestrafung könne erst ausgegangen werden, wenn die addierten Sanktionen mindestens dem Doppelten der in der Schweiz ausgesprochenen Sanktion entsprechen würden. Die von den österreichischen Gerichten ausgefällte Strafe bewege sich jedoch in der Mitte des Strafrahmens und weiche nicht erheblich von den in der Schweiz vorherrschenden Vorstellungen und Grundsätzen der Strafzumessung ab (angefochtenes Urteil, E. 8.2 S. 7 f.).
2.3.
Nach
Art. 96 lit. a IRSG
lehnt der Richter die Vollstreckung ganz oder teilweise ab, wenn der Verurteilte in der Schweiz wegen anderer Taten eine freiheitsbeschränkende Sanktion verwirkt hat und die nachgesuchte Vollstreckung offensichtlich eine schwerere Bestrafung zur Folge hätte, als wenn die Gesamt-Taten in der Schweiz beurteilt würden.
2.4.
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die vom Gerichtspräsidium Baden am 22. Dezember 2011 ausgesprochene Geldstrafe nicht als freiheitsbeschränkende Sanktion im Sinne von
Art. 96 IRSG
qualifiziert. Mit dem genannten Urteil sprach das Gerichtspräsidium Baden auch keine andere freiheitsentziehende Sanktion gegen den Beschwerdeführer aus. Daran ändert die ausgestandene Untersuchungshaft von 321 Tagen als strafprozessuale Zwangsmassnahme, welche an die Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 16. Juni 2005 angerechnet wurde, nichts. Dass der Beschwerdeführer einen vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug (
Art. 236 StPO
) antrat und sich nicht ausschliesslich in Untersuchungshaft gemäss
Art. 220 ff. StPO
befand, legt er zwar nicht dar, ist aber ebenso wenig entscheidwesentlich. Wie die Vorinstanz ohnehin zutreffend erwägt, hätte die nachgesuchte Vollstreckung auch keine nach
Art. 96 lit. a IRSG
erforderliche
offensichtlich
schwerere Bestrafung zur Folge. Diese Ansicht überzeugt schon deshalb, weil die in Österreich ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie die Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren den mittleren Bereich des schweizerischen Strafrahmens für gewerbsmässigen Betrug (Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen,
Art. 146 Abs. 2 StGB
) nicht überschreiten. In der Lehre wird überzeugend die Meinung vertreten, Offensichtlichkeit im Sinne von
Art. 96 lit. a IRSG
liege erst dann vor, wenn die Höhe der addierten Sanktionen von derjenigen Sanktion, welche bei einer Beurteilung aller Taten in der Schweiz ausgesprochen worden wäre, derart erheblich abweicht, dass sie mit den hier geltenden Vorstellungen auf keine Art und Weise in Übereinstimmung gebracht werden kann. Der Begriff der Offensichtlichkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass die Strafzumessung naturgemäss keinem mathematisch exakten Vorgang gleichkommt (Abo Youssef/Heimgartner, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht [IRSG/GwÜ], Basel 2015, N. 15 zu
Art. 96 IRSG
). Von einer solch geradezu ins Auge stechenden schwereren Bestrafung könnte vorliegend keine Rede sein. Damit liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Rechtshilfehindernis im Sinne von
Art. 96 lit. a IRSG
vor. Unter den gerügten Aspekten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die österreichischen Urteile für in der Schweiz vollstreckbar erklärte und entschied, die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie die Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Jahren seien, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, zu vollziehen.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).