Urteil 2C_880/2017 (2018)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1985) ist kenianischer Staatsangehöriger. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren (negativer Entscheid vom 16. Dezember 2014). Im August 2014 ging er mit der Schweizer Bürgerin B._ (geb. 1983) eine Beziehung ein. Da die beiden beabsichtigten zu heiraten, gewährte das Migrationsamt des Kantons Zürich A._ am 30. April 2015 eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe. Sie verlängerte diese letztmals bis zum 31. Oktober 2015. Ein weiteres Verlängerungsgesuch wies das Amt am 26. Oktober 2015 ab: Aufgrund des im Ehevorbereitungsverfahren eingereichten gefälschten Reisepasses - so die Begründung - könne nicht mehr in absehbarer Zeit mit einer Heirat gerechnet werden. Es sei A._ zumutbar, den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzuwarten.
B.
Die von A._ gegen die Verfügung des Migrationsamts eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg:
B.a.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich ging in ihrem Entscheid vom 29. Dezember 2016 davon aus, dass aufgrund des gefälschten Passes die Identität von A._ nicht erstellt sei, weshalb das Zivilstandsamt die Weiterführung des Ehevorbereitungsverfahrens denn auch verweigert habe. Es sei unwahrscheinlich, dass A._ von der Fälschung des Reisepasses nichts gewusst habe. Die eingetretenen Verzögerungen seien selbstverschuldet.
B.b.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 5. September 2017: Die Beziehung der Verlobten sei nicht derart gesichert und stabil, dass ein im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK
anspruchsbegründendes Konkubinat bestehe. Die Kurzaufenthaltsbewilligung sei wiederholt verlängert und für insgesamt sechs Monate erteilt worden. Im Hinblick auf den gefälschten Pass und die wieder neu einzuholenden Bestätigungen lägen keine Umstände vor, welche einen verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruch auf eine Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung zu begründen vermöchten; eine Heirat in den nächsten Monaten sei nach dem Stand des Vorbereitungsverfahrens praktisch ausgeschlossen (verweigerte Fortsetzung des Verfahrens mangels Nachweises des rechtmässigen Aufenthalts [
Art. 98 Abs. 4 ZGB
]).
C.
A._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2017 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventuell sei seine Anwesenheit zur Vorbereitung der Heirat zu dulden. Subeventuell sei die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. A._ macht geltend, im Rahmen des Konkubinats mit B._ über einen konventions- bzw. verfassungsrechtlichen Bewilligungsanspruch zum Verbleib bei dieser zu verfügen. Die Zürcher Behörden hätten den Sachverhalt falsch festgestellt und seinen Anspruch auf Schutz des Familien- bzw. Privatlebens nach
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
sowie sein Recht auf Ehefreiheit (
Art. 12 EMRK
bzw.
Art. 14 BV
) verletzt.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) hat keine Stellungnahme eingereicht.
Mit Verfügung vom 1. November 2017 legte der Abteilungspräsident der Eingabe antragsgemäss aufschiebende Wirkung bei.

Erwägungen:
1.
1.1.
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
). Für das Eintreten genügt, wenn der Betroffene in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein Anspruch auf die beantragte Bewilligung besteht; ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich erfüllt sind, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (vgl.
BGE 137 I 305
E. 2.5 S. 315;
136 II 177
E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.; Urteil 2C_775/2017 vom 28. März 2018 E. 1.1).
1.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, mit einer Schweizer Bürgerin zusammenzuwohnen und diese heiraten zu wollen. Die Verweigerung der beantragten Bewilligung beeinträchtige seinen Anspruch auf Schutz des Familien- und Privatlebens (
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
) und vereitle sein Recht auf Ehe (
Art. 14 BV
und Art. 8 in Verbindung mit
Art. 12 EMRK
). Aufgrund seines Sachvortrags sind eine Verletzung dieser Rechte und der damit verbundenen potenziellen Ansprüche auf die beantragte Bewilligung nicht zum Vornherein auszuschliessen. Seine Eingabe ist deshalb als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen (
Art. 82 ff.,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
). Da diese durch den in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffenen Beschwerdeführer (
Art. 89 Abs. 1 BGG
) frist- (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) und formgerecht (
Art. 42 und
Art. 106 BGG
) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 95 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
; vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich potentiell stellenden Fragen zu beantworten, wenn diese in seinem Verfahren nicht mehr thematisiert werden (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht geht auf entsprechende Rügen nur ein, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und sachbezogen in Auseinandersetzung mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid begründet werden (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254;
133 IV 286
E. 1.4 S. 287). Mit ungenügend motivierten Einwänden und bloss allgemein gehaltener, appellatorischer Kritik an der Sachverhaltsfeststellung oder der Beweiswürdigung setzt es sich nicht weiter auseinander.
2.2.
Das Bundesgericht übernimmt den Sachverhalt im Übrigen grundsätzlich so, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur als unzutreffend kritisiert bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, falls sie in einem entscheidwesentlichen Punkt
offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht, was von der beschwerdeführenden Person detailliert begründet aufzuzeigen ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei von einem offensichtlich falschen Sachverhalt ausgegangen; ob er diese Rüge rechtsgenügend begründet erhebt, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Kritik auf nicht entscheidwesentliche Elemente bezieht (vgl. unten E. 4.1).
3.
3.1.
Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Bewilligungsanspruch auf das Konkubinat mit einer Schweizer Bürgerin und die mit dieser gelebten familiären Beziehung (
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
). Nach der Rechtsprechung schützt
Art. 8 EMRK
im Zusammenhang mit der Bewilligung des Aufenthalts in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (
BGE 135 I 143
E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). In den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
fallen aber auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (
BGE 135 I 143
E. 3.1 S. 148 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass sich aus einem Konkubinat ein Bewilligungsanspruch dann ergibt, wenn die partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit hindeuten. Die Beziehung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 2C_222/2017 vom 29. November 2017 E. 6.1
;
135 I 143
E. 3.1 S. 148; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 16; MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, EMRK, 4. Aufl. 2017, N. 54 zu
Art. 8 EMRK
; BESSON/KLEBER, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. I: Droits humains, Bern 2014, N. 3 zu
Art. 8 EMRK
; OLIVER DIGGELMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], BSK Bundesverfassung, 2015, N. 18 zu
Art. 13 BV
; Urteil der Grossen Kammer des EGMR
Yigit gegen die Türkei
vom 2. November 2010 [Nr. 3976/05] §§ 93 und 96).
3.2.
3.2.1.
Im Urteil 2C_97/2010 vom 4. November 2010 hat das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der einschlägigen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) eine hinreichende Stabilität der Beziehung in einem Fall verneint, in dem die Betroffenen seit drei Jahren zusammengelebt hatten, keine Heiratsabsichten bestanden und die Beziehung kinderlos geblieben war. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass nach der Rechtsprechung ein Zusammenleben von 18 Monaten zur Begründung eines Bewilligungsanspruchs in der Regel (noch) nicht genügt (so die Urteile 2C_225/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.2 und 2C_300/2008 vom 17. Juni 2008 E. 4.2) und die Konventionsorgane beim Fehlen von gemeinsamen Kindern einen Bewilligungsanspruch bisher im Wesentlichen in Fällen bejaht haben, in denen die Beziehungen jeweils sechs bis achtzehn Jahre gedauert hätten (E. 3.3). Im Entscheid 2C_1035/2012 vom 21. Dezember 2012 liess das Bundesgericht ein Zusammenleben von vier Jahren alleine nicht genügen und wies auf das Fehlen konkreter Anzeichen für eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit sowie auf den Umstand hin, dass die Konkubinatspartner weder gemeinsame Kinder hatten noch gemeinsam Kinder eines Partners aufzogen. Am 31. Januar 2011 bejahte das Bundesgericht einen Bewilligungsanspruch bei einem Konkubinatspaar, das zwei Jahre zusammengelebt hatte, wobei eine Heirat beabsichtigt und aus der Beziehung bereits ein gemeinsames Kind hervorgegangen war (Urteil 2C_661/2010 vom 31. Januar 2011 E. 3). Im Entscheid 2C_25/2010 vom 2. November 2010 liess das Bundesgericht ein Zusammenleben von zwei Jahren nicht genügen, zumal die Partner beide noch verheiratet waren (E. 6).
3.2.2.
Im Urteil 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 stellte das Bundesgericht fest (E. 3.3.2 in fine), dass in Anbetracht eines höchstens anderthalbjährigen Zusammenlebens der Partner, der vagen bzw. widersprüchlichen Angaben zur bisherigen Lebensgemeinschaft und dem Fehlen gemeinsamer Kinder, (noch) kein im Sinne der Rechtsprechung anspruchsbegründendes Konkubinat bestehe. An ein solches seien in Fällen wie dem zu beurteilenden erhöhte Anforderungen zu stellen: Nach
Art. 14 Abs. 1 AsylG
(SR 142.31; "Vorrang des Asylverfahrens") könne ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ein Gesuch, das sich ausschliesslich auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und keinen gesetzlichen Bewilligungsanspruch stütze, sei in diesem Rahmen nur an die Hand zu nehmen, wenn der Anspruch "offensichtlich" erscheine (vgl. das Urteil 2A.8/2005 vom 30. Juni 2005 E. 3.1). Eine anspruchsbegründende Konkubinatsbeziehung verneinte das Bundesgericht schliesslich auch im Verfahren 2C_1194/2012 vom 31. Mai 2013: Es hielt dort fest, dass ein knapp dreijähriges Zusammenleben noch kein "eheähnliches" Konkubinat begründe, wie es dies bereits im Zusammenhang mit einem drei- bzw. vierjährigen Zusammenleben festgestellt habe (Urteil 2C_1035/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 5.3; 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.3). Zwar könne in der finanziellen Unterstützung eine Übernahme wechselseitiger Verantwortung liegen, doch müsse auch diese von einer gewissen Dauer sein und dürfe sich zeitlich nicht bloss auf das laufende ausländerrechtliche Verfahren beschränken (E. 4.4).
4.
4.1.
Vorliegend ist im besten Fall - d.h. bei Abstellen auf die Sachverhaltsdarstellungen des Beschwerdeführers (vgl. oben E. 2.2) - davon auszugehen, dass die Konkubinatspartner seit Juli 2014 ein Paar bilden und sie seit dem 1. November 2014 zusammenleben. Seit diesem Zeitpunkt will die Partnerin auch für den Lebensunterhalt des Beschwerdeführers aufkommen. Immerhin ergibt sich aus einer Mutationsmeldung an das kantonale Sozialamt vom 8. März 2015, dass sie dies offenbar erst seit dem 1. März 2015 tut. Unter diesen Umständen besteht kein anspruchsbegründendes Konkubinat im Sinne der zitierten Rechtsprechung: Das Zusammenleben dauerte etwas mehr als drei Jahre; dies genügt ohne zusätzliche Elemente nicht, um sich auf einen Bewilligungsanspruch nach
Art. 8 EMRK
oder
Art. 13 BV
berufen zu können. Die Partnerin des Beschwerdeführers kommt zwar für dessen Lebensunterhalt auf, dies aber erst seit relativ kurzer Zeit. Die beiden haben sich um eine Heirat bemüht, doch scheiterte diese bis jetzt daran, dass sie die erforderlichen, amtlich bestätigten Unterlagen nicht rechtzeitig einreichten, obwohl das Migrationsamt die Kurzaufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers für die Ehevorbereitung wiederholt verlängert hatte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer einen gefälschten Pass einreichte und er sich diesbezüglich in Widersprüche zu seinen Aussagen im Asylverfahren verwickelte. Das Paar hat schliesslich keine Kinder und kümmert sich auch nicht gemeinsam um solche. Besteht aufgrund des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Sachverhalts kein anspruchsbegründendes Konkubinatsverhältnis, ist auf seine Ausführungen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich falsch und in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt, nicht weiter einzugehen. Die diesbezüglichen Rügen beziehen sich auf keine entscheidwesentlichen Sachverhaltselemente (vgl. oben E. 2.2).
4.2.
Das Bundesgericht hat am 23. November 2011 entschieden, dass zur Vermeidung einer Verletzung von
Art. 12 EMRK
bzw.
Art. 14 BV
die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von
Art. 98 Abs. 4 ZGB
, (Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts) gehalten sind, eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung für den Eheschluss zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.; vgl. hierzu das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3), und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner in der Schweiz wird leben dürfen. Dies gilt trotz des Vorrangs des Asylverfahrens (
Art. 14 Abs. 1 AsylG
) und der Bindung an die Bundesgesetze (
Art. 190 BV
) auch für abgewiesene Asylsuchende, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben. Es sei ihnen in dieser Situation im Lichte des EGMR-Urteils
O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich
vom 14. Dezember 2010 (Nr. 34848/07) nicht zumutbar, vorgängig in die Heimat zurückkehren zu müssen (vgl.
BGE 137 I 351
ff.).
4.3.
Im Urteil 2C_702/2011 am 23. Februar 2012 hat das Bundesgericht klargestellt, dass die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses nur erteilt werden soll, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit zu rechnen ist; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss dürfe nicht dazu dienen, die Anwesenheit längerfristig zu sichern. Können für die Heirat erforderliche Papiere aus objektiven Gründen (zerstörte Archive nach Bürgerkrieg usw.) nicht erhältlich gemacht werden, sei eine Bewilligungserteilung nur im Rahmen der Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem gefestigten Konkubinat zulässig. Die Voraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall - wie dargelegt - nicht erfüllt. Im Übrigen haben die kantonalen Behörden den Konkubinatspartnern sechs Monate Zeit gegeben, um die nötigen Papiere zu beschaffen und zu heiraten (vgl. MARC SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Nr. 5 N. 3 in fine zu
Art. 98 ZGB
). Nachdem der Beschwerdeführer einen gefälschten Pass eingereicht hatte, durften die kantonalen Behörden davon ausgehen, dass das Ehevorbereitungsverfahren kaum mehr in absehbarer Zeit würde abgeschlossen werden können, weshalb sie nicht mehr verpflichtet waren, die Kurzaufenthaltsbewilligung ein weiteres Mal zu verlängern. In dieser Situation gilt grundsätzlich die Regel von Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten haben, was der Regelung von
Art. 14 AsylG
entspricht; eine Ausnahme besteht jeweils nur, falls die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich gegeben sind.
4.4.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, über kein gültiges Reisepapier zu verfügen, um in seine Heimat zurückkehren zu können, verkennt er, dass die Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Die Zulässigkeit der Wegweisung ist von ihm nicht rechtsgenüglich begründet infrage gestellt worden. Der Beschwerdeführer ist inzwischen einer kenianischen Delegation vorgeführt worden, die seine Staatsbürgerschaft anerkannt hat, aber bisher offenbar nicht bereit war, ein Ersatzreisepapier auszustellen. Es wäre im Rahmen der Mitwirkungspflicht im ausländer- wie im zivilrechtlichen Verfahren am Beschwerdeführer gewesen, die erforderlichen Papiere zu beschaffen und keinen gefälschten Pass einzureichen. Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die nötigen Unterlagen auch bis zum 5. September 2017 (dem Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids) nicht vorlagen. Selbst in seiner Eingabe an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, inzwischen über die erforderlichen Papiere für eine Heirat zu verfügen. Der Zeitablauf bestätigt die Annahme, dass die Beschaffung der Papiere und die Heirat in der Schweiz nicht als absehbar gelten konnten.
5.
5.1.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Zur Ergänzung der Begründung kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
5.2.
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).