Urteil 2C_113/2017 (2020)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A.a.
Die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH) und Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner) schlossen zum 1. Januar 2009 einen Kooperationsvertrag mit einer fünfjährigen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 ab. Darin wurden verschiedene Regelungen über die Zusammenarbeit im Geschäftsbereich des Ticketings (Verkauf von Tickets an die Besucher einer Veranstaltung = Ticketvertrieb) getroffen, u.a. folgende: Die AGH verpflichtete sich, Ticketcorner als ausschliesslichen Partner im Bereich des Ticketings zu verwenden. Sie räumte dadurch Ticketcorner die Möglichkeit zu umfangreichen spezifizierten Werbemassnahmen ein. Ticketcorner übernahm auch den Betrieb der Kassenhäuschen auf dem Areal des Hallenstadions, wofür eine gesonderte jährliche Vergütung an die AGH zu entrichten war. Gleichzeitig verpflichtete sich die AGH, ihre bislang durchgeführten Tätigkeiten im Bereich des Ticketabsatzes einzustellen. Ziff. 10 des Kooperationsvertrags statuierte zudem eine
Ticketing-Kooperationsklausel
mit folgendem Inhalt:
"Ticketcorner hat das Recht, mindestens 50% aller Tickets (exkl. V.I.P.-Pakete mit Zusatzleistungen) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten (Call Center, Internet und POS) zu vertreiben."
Im Gegenzug musste Ticketcorner eine jährliche Marketingzahlung an die AGH leisten. Darüber hinaus verpflichtete sich Ticketcorner, die Veranstaltungen im Hallenstadion in den von ihr betriebenen Medien zu bewerben. Der Kooperationsvertrag sah ausserdem vor, dass Ticketcorner 5% der Aktien an der AGH erwirbt, die in der Zwischenzeit die Ticketcorner Holding AG hält, die ihrerseits im Februar 2010 von der Eventim CH AG, einer Tochtergesellschaft der CTS Eventim AG mit Sitz in München, vollständig übernommen wurde. Im September 2010 übernahm die Ringier AG 50% der Aktien der Eventim CH AG. Der Präsident des Verwaltungsrats von Ticketcorner und der Ticketcorner Holding AG ist zudem auch Mitglied des Verwaltungsrats der AGH. Good News ist strategischer und Vertragspartner der AGH im Bereich Rock/Pop. An ihr hält die Ringier AG 48%. Insofern besteht auch eine gesellschaftsrechtliche Verflochtenheit, wie das nachstehende, der Verfügung der WEKO (vom 14. November 2011; RPW 2012/1 S. 74 ff., 81) entnommene Schaubild zeigt:
A.b.
Für die Überlassung und Nutzung des Hallenstadions für die jeweilige Veranstaltung schloss die AGH mit den Veranstaltern Verträge ab, die sie als "Veranstaltungsverträge" bezeichnete. Dabei verwendete die AGH gegenüber den Veranstaltern unterschiedliche allgemeine Geschäftsbedingungen je nach dem, ob für die Vermarktung der Veranstaltung ein Ticketingsystem eingesetzt wird. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen mit Ticketing enthielten in Ziff. 14.1 eine
Ticketingklausel
mit folgendem Inhalt:
"Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens 50% der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzlichen Dienstleistungen veredelte Tickets bis max. 5% der Marktkapazität. Die AGH vertreibt diese zu den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen wie die anderen 50% der Tickets zuzüglich Systembenutzungsgebühr/Vorverkaufsgebühr über eigene Vertriebskanäle und -partner (aktuell Ticketcorner AG)."
Auch nach Verlängerung des Ticketing-Kooperationsvertrags im Jahr 2014 wurde die Ticketingklausel in Ziff. 14 der allgemeinen Geschäftsbedingungen für Veranstaltungen mit Ticketing weiter beibehalten. Inhaltlich wurde die Klausel angepasst, als der Veranstalter nun unmittelbar einen Ticketingvertrag mit Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH abzuschliessen hat.
A.c.
Aus dem Zusammenwirken von Ticketing-Kooperationsklausel und Ticketingklausel ergibt sich Folgendes: Die Ticketing-Kooperationsklausel verpflichtet die AGH, gegenüber den Veranstaltern sicherzustellen und durchzusetzen, dass sie das Ticketing mindestens zu 50% an die AGH übertragen, welches dann von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH zu Standardkonditionen durchgeführt wird. Diese Verpflichtung wird mit der Ticketingklausel umgesetzt. Für einen Veranstalter von Veranstaltungen mit Ticketabsatz ergibt sich damit die Ausgangslage, dass er eine Veranstaltung im Hallenstadion nur durchführen kann, wenn er gleichzeitig das Ticketing - vertraglich zu 50% - der AGH überträgt, das gegen Bezahlung von zusätzlichen Systembenutzungsgebühren bzw. Vorverkaufsgebühren von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH durchgeführt wird. Dem Veranstalter wird demzufolge die Möglichkeit genommen, das Ticketing vollständig selbst abzuwickeln oder durch ein sonstiges Ticketingunternehmen durchführen zu lassen. Durch die Ticketing-Kooperationsklausel sichert sich Ticketcorner faktisch den Zugang zum Ticketing für alle entsprechenden Veranstaltungen im Hallenstadion. Die Marktstruktur der an einer Veranstaltung Involvierten lässt sich graphisch wie folgt darstellen (Verfügung der WEKO vom 14. November 2011, RPW 2012/1 S. 74 ff., 81) (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) :
B.
B.a.
Am 24. Februar 2009 reichte die Eventim Schweiz beim Sekretariat der WEKO eine Anzeige gegen die AGH ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) wegen eines missbräuchlichen Erzwingens unangemessener Geschäftsbedingungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
durch die Verwendung der Ticketingklausel gegenüber den Veranstaltern. Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung gegen die AGH. Am 23. Juni 2009 erstattete ticketportal AG ebenfalls eine Anzeige gegen die AGH. Sie machte u.a. geltend, dass die AGH marktbeherrschend sei und ihre Stellung missbrauche, indem sie den Verkauf der Tickets an die Vermietung des Hallenstadions kopple.
B.b.
Das Sekretariat eröffnete am 2. Februar 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss
Art. 27 KG
gegen die AGH und Ticketcorner betreffend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob die AGH über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und diese durch die Verwendung der Ticketingklausel missbrauche und zwischen dieser und Ticketcorner eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege.
Im März 2010 beantragten die Ticketino AG und Starticket AG am eröffneten Verfahren zugelassen zu werden, was ihnen das Sekretariat als Parteien nach
Art. 6 VwVG
zugestand. Eventim Schweiz zog nach Übernahme des 50%-Anteils an Ticketcorner im Februar 2010 ihre Anzeige zurück.
C.
Mit Verfügung vom 14. November 2011 stellte die WEKO wegen fehlender Marktmacht und fehlender unzulässiger Wettbewerbsabrede die Untersuchung ein (RPW 2012/1 S. 74 ff.). Starticket AG, ticketportal AG und Ticketino AG erhoben in der Folge dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat am 19. September 2012 mangels Beschwerdebefugnis darauf nicht ein. Das danach angerufene Bundesgericht hiess am 5. Juni 2013 die Beschwerde in Bezug auf die Beschwerdebefugnis von Starticket AG und ticketportal AG gut und wies die Sache zum neuen Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück, in Bezug auf diejenige von Ticketino AG wies es die Beschwerde ab (
BGE 139 II 328
).
D.
Das Bundesverwaltungsgericht nahm am 3. Juli 2013 das Verfahren wieder auf und erliess am 24. November 2016 seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Die Verfügung Nr. 32-0221 der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 betreffend Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Der [AGH] und [Ticketcorner AG] werden die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 20'000.-- zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftung auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 10'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4. [Parteientschädigung]
[Zustellung]."
E.
Vor Bundesgericht beantragen AGH und Ticketcorner AG, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 aufzuheben und die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 zu bestätigen sowie festzustellen, dass die Vorinstanz durch den Rückweisungsentscheid eine Rechtsverzögerung begangen habe. Mit Schreiben vom 3. Februar 2017 bezeichneten die AGH und Ticketcorner AG die als Geschäftsgeheimnis zu schwärzenden Stellen. Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung von Bundesrecht (KG) geltend.
F.
Die WEKO verzichtet auf eine Vernehmlassung. Starticket AG und ticketportal AG verweisen auf den Entscheid der Vorinstanz und erachten es vor dem Hintergrund der Übernahme von Starticket durch Ticketcorner nicht als opportun, inhaltlich weitergehend zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung, äussert sich aber zu den Vorwürfen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdeführerinnen reichen am 6. Februar 2018 eine ergänzende Stellungnahme ein.
Antragsgemäss erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgericht der Beschwerde am 3. März 2017 aufschiebende Wirkung.

Erwägungen:
I. Eintreten
1.
1.1.
Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 100 Abs. 1 BGG
) richtet sich gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
), der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (
Art. 82 lit. a BGG
), wozu keine Ausnahmen bestehen (
Art. 83 BGG
). Die Beschwerdeführerinnen sind nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert.
1.2.
1.2.1.
Angefochten ist ein Urteil, mit welchem die Verfügung der WEKO vom 14. November 2011 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die WEKO zurückgewiesen wird. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich um einen Zwischenentscheid handle. Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass es sich demgegenüber um einen Endentscheid handle, da die Vorinstanz über sämtliche Rechtsfragen entschieden habe und der WEKO für die Festlegung der Sanktion im Rahmen der engen Grenzen von
Art. 49a KG
und der KG-Sanktionsverordnung (SVKG; SR 251.5) kein Ermessen zukomme.
1.2.2.
Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (
Art. 90 BGG
), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten (
BGE 133 V 477
E. 4.1.1 S. 480). Das Bundesgericht soll sich als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur einmal mit der gleichen Angelegenheit befassen müssen (
BGE 142 II 363
E. 1.3 S. 366). Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art. 90 e contrario BGG), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (
BGE 136 V 131
E. 1.1.2 S. 134). Materiellrechtliche (Grundsatz) entscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil- (i.S.v.
Art. 91 BGG
), sondern als materiell-rechtliche Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 93 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 und 4.3 i.f. S. 481 bzw. 482).
1.2.3.
Rückweisungsentscheide stellen in der Regel Zwischenentscheide dar, weil sie das Verfahren nicht abschliessen (
BGE 134 II 124
E. 1.3. S. 127;
133 V 477
E. 4 S. 480-482). Anders verhält es sich bloss, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr bleibt und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid vor (
BGE 134 II 124
E. 1.3 S. 127).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen verhält es sich nicht so, dass der WEKO kein Entscheidungsspielraum für die Festlegung der Sanktion mehr bleibt und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. diesbezüglich die Urteile
BGE 144 II 194
E. 6 S. 203 ff.;
143 II 297
E. 9.7 S. 346 ff.).
1.2.4.
Ausgehend vom Zweck von
Art. 93 BGG
stellt ein Rückweisungsentscheid nur dann keinen Zwischenentscheid dar, wenn ausgeschlossen werden kann, dass das Bundesgericht sich ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss (Urteil 2C_493/2014, 2C_494/2014 vom 27. Mai 2014 E. 2.2). Rückweisungsentscheide sind unter den alternativen Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG
anfechtbar, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (
BGE 134 II 124
E. 1.3;
133 V 477
E. 4.2 und E. 4.3 S. 481 f.).
1.3.
1.3.1.
Zu prüfen ist zunächst, ob es entgegen des vorinstanzlichen Dispositivs gar nicht um eine Rückweisung, sondern um einen verfahrensabschliessenden Entscheid, somit um einen Endentscheid handelt. Die Vorinstanz hat den relevanten Markt, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen, das darauf gestützte Verhalten sowie die Wettbewerbsabrede zwischen diesen einschliesslich der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung und allfälligen Effizienzgründen analysiert und geprüft. Sie ist dabei zum Schluss gekommen, dass
erstens
aufgrund der bislang im Recht liegenden Beweise und Informationen das Verhalten der Beschwerdeführerin 1, ihren Vertragspartnern bei der Anmietung des Hallenstadions als Veranstaltungslokalität die Verpflichtung zur bestimmten Ausgestaltung des Ticketings aufzuerlegen, ein wettbewerbswidriges Verhalten sowohl in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
als auch in Form eines Erzwingens gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
darstelle. Sie kommt
zweitens
zum Schluss, dass die Ticketing-Kooperationsabrede sowohl auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz als auch für den Markt des Ticketings in der Schweiz eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss
Art. 5 Abs. 1 KG
bilde und dass keine Rechtfertigungsgründe gegeben seien.
Drittens
hat sie festgehalten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 unter
Art. 7 Abs. 1 KG
falle. Insofern hat die Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 5 und
Art. 7 KG
festgestellt, womit der Tatbestand von
Art. 49a KG
erfüllt wäre; auszusprechen wäre danach lediglich noch die Sanktion.
1.3.2.
Verschiedentlich hat die Vorinstanz indessen ausgeführt, dass es weitergehender, detaillierterer Abklärungen von Seiten der Wettbewerbsbehörden bedürfe, teilweise werden diese geforderten Abklärungen in späteren Erwägungen wieder einschränkend verstanden. Diese Formulierungen mögen sicherlich nicht zur Klarheit des Urteils beitragen. Allerdings lässt sich aus dem gesamten Urteil ohne Weiteres schliessen, dass das
Verdikt
klar ist: Es liegt sowohl eine Verletzung von Art. 5 als auch eine von
Art. 7 KG
vor. Denn die Vorinstanz führt mehrmals aus, dass die vorliegenden Informationen und Daten genügend seien, damit der Sachverhalt problemlos unter die Tatbestandselemente von
Art. 5 und 7 KG
subsumiert werden könne. Ist der Tatbestand erfüllt, bedarf es keiner detaillierteren Sachverhaltsabklärungen mehr. Wie sich aus der Gesamtbeurteilung der Beschwerde ergibt, sind die unglücklichen Formulierungen wohl vor allem dem Umstand geschuldet, dass die WEKO die Sanktionierung noch zu bestimmen hat. Mit dem strittigen Entscheid sind die Tatbestandselemente von
Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllt.
1.3.3.
Art. 49a Abs. 1 KG
ist allerdings eine vollständige Norm und enthält somit neben dem Tatbestandselement auch eine Rechtsfolge. Diese wurde noch nicht behandelt. Insofern liegt noch kein verfahrensabschliessender Entscheid, sondern ein Zwischenentscheid vor.
1.3.4.
Zwischenentscheide i.S.v.
Art. 93 Abs. 1 BGG
können selbständig angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Eine Gutheissung der Beschwerde würde sofort einen Endentscheid herbeiführen, denn damit würde die verfügungsweise Einstellung der Untersuchung durch die WEKO bestätigt. Da die Vorinstanz - wie bereits ausgeführt - in ihrem Entscheid zwischen der Erfüllung und der Nichterfüllung des Tatbestands changierte und u.a. die WEKO auch anwies, weitere umfangreiche Abklärungen u.a. in Bezug auf den Markt vorzunehmen, würde sich mit einem gutheissenden Endentscheid ein ausserordentlich weitläufiges Beweisverfahren erübrigen und damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten erspart werden (vgl.
BGE 133 III 629
E. 2.4.2 S. 633). Insofern erscheint es in diesem besonders gelagerten Fall geboten, die selbstständige direkte Anfechtung des umstrittenen Zwischenentscheids ausnahmsweise zuzulassen.
1.3.5.
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 138 I 274
E. 1.6 S. 280 f.). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 142 II 369
E. 2.1 S. 372).
1.5.
1.5.1.
Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser erweise sich in einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig. Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung (
BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_634/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.2). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (
BGE 144 V 50
E. 4.2 S. 53
;
132 I 42
E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl.
BGE 144 V 50
E. 4.2 S. 53). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (
BGE 144 V 50
E. 4.2 S. 53;
BGE 141 IV 369
E. 6.3 S. 375); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin nur bei Willkür ein, insbesondere wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht lässt (
BGE 144 V 50
E. 4.2 S. 53). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (
BGE 144 V 50
E. 4.1 S. 53;
BGE 141 IV 369
E. 6.3 S. 375). Inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung bzw. die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unhaltbar ist, muss in der Beschwerdeschrift klar und detailliert dargelegt werden (
BGE 144 V 50
E. 4.2 S. 53 mit Hinweisen). Es gilt diesbezüglich eine qualifizierte Begründungspflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.).
1.5.2.
Dabei genügt es nicht, lediglich einzelne Elemente anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid hätten gewichtet werden können, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik diesbezüglich bloss die eigene Auffassung zu unterbreiten, ohne darzutun, dass und inwiefern der Sachverhalt in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder des Willkürverbots festgestellt worden ist (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.;
116 Ia 85
E. 2b S. 88 und das Urteil 2C_317/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht deshalb nicht ein (
BGE 141 IV 369
E. 6.3 S. 375).
1.6.
Die Beschwerdeführerinnen reichen am 6. Februar 2018 eine ergänzende Stellungnahme mit Hinweisen über aktuelle Konzertveranstaltungen im Hallenstadion ein. Diese ist aus dem Recht zu weisen (vgl.
BGE 136 I 229
E. 4.2 S. 236) : Sie wurde längst nach Ablauf der Beschwerdefrist und damit verspätet nachgereicht (
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Zudem sind die darin aufgelisteten aktuellen Hinweise unzulässige echte Nova (vgl.
Art. 99 BGG
).
II. Inhalt
2.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 mehrere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen vorgeworfen. Zum einen habe diese ihre marktbeherrschende Stellung so ausgeübt, dass sie andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt habe. Grundlage bildete eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. c und lit. f KG. Zum anderen habe die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 eine unzulässige Wettbewerbsabrede abgeschlossen, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt habe und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz habe rechtfertigen lassen (
Art. 5 Abs. 1 und 2 KG
). Auch der Beschwerdeführerin 2 wird ein unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG
vorgeworfen. Da die Vorinstanz diametral anders entschieden hat als die WEKO, ist praktisch alles bestritten. Dementsprechend gliedert sich das Urteil wie folgt: In Bezug auf die unzulässige Verhaltensweise der Beschwerdeführerin 1 (
Art. 7 Abs. 2 KG
) ist zunächst der relevante Markt zu bestimmen (E. 5.1 - 5.4), anschliessend die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführerin 1auf dem relevanten Markt marktbeherrschend nach
Art. 4 Abs. 2 KG
ist (E. 5.5). In E. 6 wird geprüft, ob
Art. 7 Abs. 2 lit. c und lit. f KG
verletzt sind. In E. 7 ist der Frage nachzugehen, ob die Abrede zwischen den Beschwerdeführerinnen eine unzulässige Abrede darstellt. Schliesslich ist noch die Frage zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin 2
Art. 7 KG
verletzt hat (E. 8). Zunächst ist auf die Sachverhaltsrügen einzugehen (E. 3) und der Streitgegenstand zu bestimmen (E. 4).
III. Sachverhaltsrügen
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz durchgehend vor, dass sie es unterlassen habe, den Sachverhalt abzuklären, und/oder diesen nicht richtig bzw. willkürlich festgestellt habe. Für die Feststellungen des sachlich relevanten Marktes hat sich die Vorinstanz auf die Sachverhaltsdarstellungen der WEKO, deren Akten und auf die in der Verfügung enthaltenen Daten und Ausführungen abgestützt sowie allgemein zugängliche Quellen wie z.B. diejenige des Hallenstadions oder anderer Veranstaltungslokalitäten konsultiert. Sofern damit der rechtsrelevante Sachverhalt erstellt werden kann, muss sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - keine eigenen Daten erheben. Die Vorinstanz hat für die Bestimmung des relevanten Marktes die von der WEKO erhobenen und zusammengestellten Daten u.a. neu strukturiert. Dies bildet keine Sachverhaltserhebung, weshalb sich damit auch nicht die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt. Damit sollten lediglich die Eigenschaften und die verschiedenen Verwendungszwecke von Veranstaltungen herausgeschält werden. Anzumerken ist ferner, dass die Vorinstanz im Prinzip genauso sachkundig ist, wie die WEKO, da ihr volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 4.5 S. 83; Urteil 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2).
Auf die unzähligen, rein appellatorisch gehaltenen Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerinnen, welche lediglich ihren Standpunkt darstellen, ist nicht einzutreten. Wie bereits ausgeführt (oben E. 1.5), ist eine Sachverhaltsdarstellung nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist. Es liegt überdies keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fallen könnte, selbst wenn sie plausibler erscheinen würde. Sodann ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass dem Sachgericht ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Beweiswürdigung zukommt. Schliesslich sind etliche Sachverhaltsrügen Rügen der Rechtsanwendung. Sofern notwendig, werden diese deshalb dort behandelt.
3.2.
Die Beschwerdeführerinnen monieren, dass ihnen kein vollständiges Urteil zugesandt wurde. Sechs Seiten würden geschwungene Klammern aufweisen, die Leerstellen oder Zahlenbandbreiten enthalten würden. Die Vorinstanz hat dazu plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Beschwerdeführerinnen ein vollständiges Urteil erhalten hätten. Diese haben in der Folge diesen Ausführungen nicht widersprochen. Abgesehen davon, sind die Leerstellen bzw. Zahlenbandbreiten bereits in der Verfügung der WEKO, welche in dieser Form an die Parteien gegangen ist, enthalten, und weder für den vorinstanzlichen Entscheid noch für den vorliegenden Entscheid von rechtsrelevanter Bedeutung.
IV. Streitgegenstand
4.
In der Untersuchung des Sekretariats nach
Art. 27 KG
und in der Verfügung der WEKO nach
Art. 30 KG
ging es darum zu klären, ob erstens die Beschwerdeführerin 1 über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese durch Ziff. 14.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingung missbraucht und zweitens es sich bei Ziff. 10 der Kooperationsvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gehandelt habe. In Bezug auf die Art der Veranstaltungen hat die WEKO keine Einschränkungen vorgenommen, obwohl bereits die Stellungnahmen der noch verbliebenen Anzeigerinnen (= heutige
Beschwerdegegnerinnen
) nur auf die grossen Pop/Rock-Veranstaltungen fokussierten. Mit der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht beantragten die jetzigen Beschwerdegegnerinnen denn auch nur, wettbewerbswidriges Verhalten der jetzigen Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Vermittlung von Lokalitäten für die Durchführung von grossen Pop- und Rock-Veranstaltungen und dem damit verbundenen Ticketing festzustellen und zu sanktionieren. Dementsprechend hat auch die Vorinstanz den Streitgegenstand darauf eingeengt. Dies bildet auch den Streitgegenstand vor Bundesgericht. Es geht mithin zum einen um "Musikgrossanlässe" in Form von Rock- und Popkonzerten, zum anderen um das Ticketing für diese Anlässe. Die Verfügung der WEKO erging am 14. November 2011 und hat den Sachverhalt bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. Der Streitgegenstand umfasst in zeitlicher Hinsicht demnach die Jahre 2009 bis 2011.
V. Verletzung von
Art. 7 KG
durch die Beschwerdeführerin 1 ?
5.
Relevanter Markt und marktbeherrschende Stellung
5.1.
Vorbemerkung
Nach
Art. 7 Abs. 1 KG
verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten nach
Art. 4 Abs. 2 KG
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Bevor sich die Marktmacht beurteilen lässt, ist der relevante sachliche, räumliche und zeitliche Markt zu definieren (zu den Gründen vgl. etwa PETER BEHRENS, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, 2017, Rz. 814 ff.). Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4; vgl.
BGE 139 I 72
E. 9.1 S. 92).
5.2.
Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Markts
5.2.1.
Der sachlich relevante Markt umfasst danach alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU). Entscheidend ist somit, welche Produkte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick
auf die Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses
als austauschbar ansieht. Dies hängt davon ab, ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl.
BGE 139 I 72
E 9.2.3.1 S. 93, mit Hinweisen). Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (
BGE 139 I 72
E. 9.2.3.1 S. 93). Die Prüfung erfolgt in zwei Schritten: Bestimmung des Marktgegenstandes (hier: welche Leistung bietet die Beschwerdeführerin 1 an) und die eigentliche Marktabgrenzung.
5.2.2.
Für die Ermittlung des sachlich relevanten Angebotsmarktes wird demzufolge auf die Produkteigenschaften, auf den Verwendungszweck und den Preis Bezug genommen (siehe z.B. MANI REINERT/ BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 104 ff. zu
Art. 4 Abs. 2 KG
; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire romand], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 65 ff. zu Art. 4 II LCart; JUNG, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2015, 56. Ergänzungslieferung, April 2015, N. 38 zu Art. 102 AEUV) : Einen ersten Ansatzpunkt bilden die objektiven Eigenschaften der Waren oder der Dienstleistungen, welche massgeblich den Verwendungszweck eines Produkts bzw. einer Dienstleistung bestimmen und dabei Substitionsmöglichkeiten andeuten können: Als objektive Eigenschaften gelten etwa technisch/physikalische Eigenschaften, wie technische bzw. allgemeine Ausstattung, Sitzplatzkapazitäten bzw. Fassungsvermögen oder Grösse einer Lokalität, technische Standards (vgl. z.B. JENS THOMAS FÜLLER, Einleitung/D. Grundbegriffe des Wettbewerbsrechts, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 945 ff., 1053 zu D.; TORSTEN KÖRBER, in: Wettbewerbsrecht, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.] [nachfolgend: Immenga/Mestmäcker], Bd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl. 2012, N. 37 zu Art. 2 FKVO). Bei Dienstleistungen kann auf die Produktepaletten oder die Vertriebsleistungen abgestellt werden (KÖRBER, a.a.O., N. 38 zu Art. 2 FKVO). Zu den objektiven Eigenschaften gehören auch rechtliche Rahmenbedingungen (KÖRBER, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 FKVO).
5.2.3.
Neben den Produkt- bzw. Dienstleistungseigenschaften sind die Verwendungsmöglichkeiten als weiterer Faktor zu nennen, um die potentiell damit austauschbaren Produkte objektiv einzugrenzen. In Betracht fallen dabei die Kriterien "privat/geschäftlich", "privat/öffentlich", "kommerziell/nicht kommerziell", Einsatzmöglichkeiten, Angebotspalette (KÖRBER, a.a.O., N. 39 zu Art. 2 FKVO). Dabei kann ein Erzeugnis bzw. eine Dienstleistung unterschiedlichen Zwecken dienen, weshalb es bzw. sie unterschiedlichen Märkten angehören kann (vgl. Urteil des EuGH vom 13. Februar 1979 Rs. 85/76
Hoffmann-La Roche
, Randnr. 28).
5.2.4.
Das Bedarfsmarktkonzept fokussiert auf die Marktgegenseite. Insofern ist die Sicht der Nachfrager für die Marktabgrenzung wichtig. Allerdings darf die Sicht der Nachfrager nicht soweit gehen, dass deren subjektive Vorstellung und Empfindungen als Massstab gelten. Auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager (vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 71 zu Art. 4 II LCart; BEHRENS, a.a.O., Rz. 824; KÖRBER, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 2 FKVO). Zur Eruierung der Marktgegenseite sind
Verbraucherpräferenzen bzw. die Marktübung zu berücksichtigen (vgl. z.B.
REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 113 zu Art. 4 Abs. 2). Darüber hinaus ist in gewissen Fällen das Abstellen auf die Sicht der direkten Nachfrager sachfremd, weshalb - nach der abgeleiteten Nachfragemethode - der sachlich relevante Markt nach Massgabe der Präferenzen der Endverbraucher abgegrenzt werden muss (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 172 ff. zu Art. 4 Abs. 2; ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002, S. 374 ff., 375; MARCEL DIETRICH/MARKUS SAURER, Ist eine Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen, sic! 2001, S. 593 ff., 602). Typisches Beispiel ist der Händler, der die von ihm gekauften Waren nicht selbst verbraucht, sondern diese kauft, um sie anschliessend an seine Abnehmer weiter zu veräussern (REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 174 zu Art. 4 Abs. 2; DIETRICH/SAURER, a.a.O., S. 602). Eine eindeutige Entscheidung über die funkionelle Austauschbarkeit lässt sich aus Sicht der Nachfrager nur dann fällen, wenn die Nachfrager eine hinreichend homogene Gruppe bilden (vgl. KÖRBER, a.a.O., N. 46 zu Art. 2 FKVO).
5.2.5.
Neben den Eigenschaften und Verwendungsmöglichkeiten der Produkte und Dienstleistungen ist der Preis ein wichtiger Faktor für die Wahl der Marktgegenseite - allerdings ist er für sich allein nicht aussagekräftig für eine Marktabgrenzung (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Rz. 140 zu
Art. 4 Abs. 2 KG
). Er ist immer im Zusammenhang mit anderen Kriterien zu beachten. So können beispielsweise trotz übereinstimmendem Verwendungszweck die unterschiedlichen Preise, die für die miteinander zu vergleichenden Produkte oder Leistungen verlangt werden, deren Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite einschränken oder ausschliessen.
5.2.6.
Für die Marktabgrenzung ist das tatsächliche Marktgeschehen entscheidend; es geht um die den (End-) Kunden tatsächlich zur Verfügung stehenden Alternativangebote (vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 85 zu Art. 4 II LCart; JUNG, a.a.O., N. 36 zu Art. 102 AEUV; Füller, a.a.O., N. 1034, 1056 f. zu D; FUCHS/MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. 2012, N. 49 zu Art. 102 AEUV). Das Ausmass der Substituierbarkeit, damit zwei Produkte demselben Markt zuzurechnen sind, ist indes kaum exakt feststellbar, sondern beruht auf verschiedenen Annahmen und Wertungen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.3.2 S. 91; REINERT/BLOCH, a.a.O., Rz. 107 zu
Art. 4 Abs. 2 KG
; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 50 zu Art. 102 AEUV; FÜLLER, a.a.O., N. 1052 zu D), da die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig, die Erhebung ergänzender Daten schwierig und die Sicht der Marktgegenseite nicht mathematisch feststellbar ist. Insofern kann die exakte Marktabgrenzung in der Regel nicht anhand eindeutiger wissenschaftlicher Kriterien erfolgen. Die Anforderungen an den Nachweis der verschiedenen Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes somit nicht übertrieben werden (
BGE 139 I 72
E. 8.3.2 S. 91 mit Hinweisen). Deshalb erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen nicht möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.3.2 S. 92).
5.3.
Der konkrete sachlich relevante Markt
5.3.1.
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz zunächst einen schwerwiegenden Rechtsanwendungsfehler vor, weil sie von einer wechselseitigen Substituierbarkeit ausgehe. Die Formulierung mag in den von den Beschwerdeführerinnen aufgeführten Erwägungen ungenau sein. Die Auffassung der Vorinstanz deckt sich indes mit den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Frage zu beantworten ist, ob und inwieweit das untersuchte Produkt durch ein anderes substituierbar ist.
5.3.2.
Strittig ist, welches der relevante Markt für Veranstaltungen für "Musikgrossanlässe" in Form von Rock- und Popkonzerten ist, welche im Hallenstadion aufgeführt werden.
Während die
WEKO
in ihrer Verfügung vom 14. November 2011 einen Markt abgegrenzt hat, welcher neben dem Hallenstadion (möglicherweise je nach Art der Anlässe jeweils unterschiedliche) andere Hallen, aber auch offene Stadien und Veranstaltungsplätze einschliesst, hat die
Vorinstanz
gestützt auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die von der Beschwerdeführerin 1 angebotenen Layouts, auf die Sachverhaltsdarstellung der WEKO und in Auseinandersetzung mit dieser sowie deren Unterlagen und Akten und gestützt auf eine Kategorisierung der Veranstaltungslokalitäten nach Gegenstand, Zweck, Dauer, Raumbedarf und Besucheraufkommen den sachlich relevanten Markt für Veranstaltungslokalitäten so abgegrenzt, dass die Grosshallen PostFinance Arena Bern, Hallenstadion Zürich, Arena Genf, Patinoire de Malley, Forum Fribourg und St. Jakobshalle Basel den sachlich relevanten Markt bilden würden. Die
Beschwerdeführerinnen
haben sich den Argumenten der WEKO angeschlossen.
5.3.3.
Zunächst ist der Marktgegenstand zu bestimmen, also die Leistung, welche die Beschwerdeführerin 1 anbietet. In den meisten Fällen mag die Bestimmung des Marktgegenstands unproblematisch sein. Eine nähere Prüfung ist jedoch dann geboten, wenn es sich beim Angebot um komplexe Leistungen handelt (vgl. KÖRBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 2 FKVO). Dies trifft im vorliegenden Fall zu: Das Hallenstadion ist
eine
(und auch die grösste)
multifunktionale Indoor-Anlage
der Schweiz. Es bietet sich in verschiedenen Standard-Layouts an, welche unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. für Corporate Events) verändert werden können. Fassungsvermögen und Gebühren unterscheiden sich entsprechend den Layouts (Arena: 13'000 Besucher, 50'000 CHF Minimumgebühr; Theater: 7'300 Besucher, 35'000 CHF Minimumgebühr; Club: mit 4'500 Besuchern, 25'000 CHF Minimumgebühr). Je Layout gibt es zudem entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen. Für alle Varianten besteht die maximale Gebühr von 120'000.-- CHF. Die Layouts können bzw. müssen mit Zusatzleistungen verbunden werden. Die Beschwerdeführerin 1 bietet insofern ein Produkt mit verschiedenen Eigenschaften (Fassungsvermögen, Mietkosten, technische Ausstattung, Ambiente, Eventtechnik, Infrastruktur) zu unterschiedlichen Verwendungszwecken an, wie die verschiedenen Veranstaltungen, welche dort staffinden (z.B. Eishockeyligaspiele, andere Sportanlässe [z.B. Reitturniere], Geschäftsanlässe, Messen als Verkaufsveranstaltungen, Kongresse und Seminare als Fachveranstaltungen, Sachshows und Bühnenshows [Musikanlässe und sonstige Unterhaltungsanlässe]), eindrücklich zeigen. Bereits daraus erhellt, dass das Hallenstadion mit seinen unterschiedlichen Leistungen nicht nur einen Markt, sondern mehrere betrifft. "Wenn ein Erzeugnis zu unterschiedlichen Zwecken verwandt werden kann und diese unterschiedlichen Verwendungen auch unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen, so kann dieses Erzeugnis [...] getrennten Märkten angehören" (Urteil des EuGH vom 13. Februar 1979 Rs. 85/76
Hoffmann-La Roche
, Randnr. 28). Nicht anders verhält es sich auch aus der Sicht der Marktgegenseite, da diese nicht nach dem Hallenstadion an sich nachfragt, sondern nach diesem
in einem bestimmten Layout
, will sie doch einen Darbietenden für die Durchführung
eines bestimmten Anlasses
gewinnen; entscheidend sind hier die Bedürfnisse und Präferenzen des Darbietenden (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 174 zu Art. 4 Abs. 2).
5.3.4.
Wenn das Hallenstadion als Veranstaltungsort für
Musikgrossanlässe
in Frage kommt, fragt der Veranstalter nach dem Layout Arena, denn aufgrund seiner Erfahrung, der Anhängerschaft des Künstlers, anderer Veranstaltungen des Künstlers und weiterer Informationen kann er das Besucheraufkommen so genau abschätzen, dass er weiss, dass die Veranstaltung mehr als 7'300 Personen besuchen werden. Die technischen Möglichkeiten (Bühne, Elektronik, Eventtechnik etc.), der Preis und die möglichen Anpassungen, um dem Ambiente gerecht zu werden, sind aufgrund des Layouts, der technischen Infrastruktur und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenfalls klar. Wie die verschiedenen, oben aufgeführten Veranstaltungen zeigen, bietet die Beschwerdeführerin 1 für
Musikgrossanlässe i.S. von Rock- und Popkonzerten
- ähnlich wie für andere Grossanlässe (z.B. Sportveranstaltung) - ein Grundkonzept an, welche auf dem Layout Arena basiert. Dies ist der
Marktgegenstand
, von dem für die sachliche Marktabgrenzung auszugehen ist.
5.3.5.
Angesichts dieses Umstands sind vor allem zwei Elemente für die sachliche Marktabgrenzung entscheidend: Die Veranstaltungslokalität muss
erstens
ein Fassungsvermögen von mindestens 7301 Personen aufweisen.
Zweitens
muss eine Anlage so beschaffen sein, dass in ihr Musikgrossanlässe durchgeführt werden können, was nicht möglich ist bei fehlender (technischer) Infrastruktur. Reine Eishockeystadien bilden deshalb kein Substitut. Aber auch Anlagen, welche Musikanlässe gar nicht anbieten, fallen nicht als Substitut in Betracht. Entscheidend ist die Realität (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober 1994 T-83/91
Tetra Pak II
, Randnr. 64) und nicht die theoretischen Möglichkeiten. Die Marktgegenseite wird nicht bei jemandem ein Produkt nachfragen, das dieser gar nicht anbietet. Theoretische Möglichkeiten stehen nicht im Wettbewerb mit dem Hallenstadion (dazu MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 17 Rz. 17, 19 f.; BEHRENS, a.a.O., Rz. 814). Ob angesichts dieses Befunds die PostFinance Arena Bern als Substitut zu berücksichtigen ist, ist äusserst zweifelhaft: Während des Zeitraums 2009 - 2011 sind lediglich zwei Konzerte durchgeführt worden - und zwar ausserhalb der Eishockeysaison. Da das Eishockeytraining bereits während des Sommers beginnt, ist der Aufwand, die PostFinance Arena Bern in eine Konzerthalle und wieder in eine Eishalle umzufunktionieren sehr gross. Sie bietet auf ihrer Website - soweit ersichtlich - denn auch offensiv keine Lokalität für Konzerte an.
Aufgrund dieser Ausführungen fallen die
Grosshallen
Arena Genf (9'500 Besucher), Patinoire de Malley (10'000 Besucher), Forum Fribourg (10'000 Besucher), St. Jakobshalle Basel (9'000 Besucher) und allenfalls die PostFinance Arena Bern als Substitute in Betracht. Insoweit decken sich die Aussagen der Vorinstanz und der WEKO.
5.3.6.
Fraglich ist, ob auch die offenen Stadien (Fussballstadion, Flugplätze [Dübendorf]), welche eine grössere Besuchermenge aufnehmen können, Substitute sind. Dies ist mit der Vorinstanz und entgegen den Beschwerdeführerinnen zu verneinen: Ausgangspunkt bildet wiederum das Hallenstadion mit seinem Layout Arena, das über ein Fassungsvermögen von 13'000 Gästen verfügt, während des ganzen Jahres gebucht werden kann, auch wenn gewisse Daten durch feststehende Veranstaltungen blockiert sind, dessen Kosten zwischen 50'000 und 120'000.-- CHF betragen und das über eine bestimmte Infrastruktur und Eventtechnik verfügt. Da das Hallenstadion
Ausgangspunkt
bildet, lässt sich fragen, ob Stadien mit einem Fassungsvermögen von mehr als etwa 26'000 Besuchern (wenn man von einem ausverkauften Doppelkonzert im Hallenstadion ausgeht) überhaupt ein Substitut darstellen und sie deshalb einen eigenen Markt bilden würden. Die von den Beschwerdeführerinnen genannten Zahlen bestätigen eine solche Sichtweise ("unveränderte[s] Besucherpotential"). Zu berücksichtigen sind auch die unterschiedlichen Kosten. Schliesslich ist auch der Aufwand für die Herstellung der Bühne und der Eventtechnik zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass das Hallenstadion entgegen den Beschwerdeführerinnen ganzjährlich, auch wenn einzelne Daten blockiert sind, zur Verfügung steht, während Fussballstadien aufgrund der nationalen Fussballmeisterschaft, den Temperaturen und des Wetters nur während rund zwei bis drei Monaten zur Verfügung stehen und auch nur während dieser Zeit nachgefragt werden. Die von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Daten zeigen deutlich, dass die Künstlerinnen und Künstler das Hallenstadion in der Zeit, in welcher keine "Freiluftkonzerte" möglich sind, buchen. Insofern ergänzen sich grundsätzlich die "Hallensaison" und die "Freiluftsaison". Aufgrund der ganz kurzen zeitlichen Verfügbarkeit der Fussballstadien bilden diese kein Substitut für das Hallenstadion (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 277 f.; BEHRENS, a.a.O., Rz. 833; die zeitliche Verfügbarkeit bildet heute Gegenstand der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes; dazu FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 68 zu Art. 102 AEUV; FÜLLER, a.a.O., N. 1081 zu D; Urteil des EuGH vom 29. Juni 1978 Rs. 77/77
BP
, S. 1527 f.). Dass Künstler bzw. Künstlerinnen im Hallenstadion während der "Hallensaison" und in einem offenen Stadion während der Sommersaison auftreten, ändert daran nichts; dies ist dem Tourneeplan und den Wünschen des Künstlers geschuldet. Im vorliegenden Fall ist nur vom Hallenstadion als Marktgegenstand auszugehen. Dieser bildet den Ausgangspunkt des Bedarfsmarktkonzepts. Freiluftbühnen, welche für eine bestimmte Veranstaltung erstellt werden, sowie OpenAir-Festivals, welche mehrere Tage dauern und wo verschiedene Künstler auftreten, bilden ebenfalls keine Substitute.
5.3.7.
Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen orientiert sich - wie diejenige der WEKO - für den sachlich und zeitlich relevanten Markt an einem falschen Marktgegenstand. Sie geht vom Hallenstadion als solchem aus. Nicht relevant sind ihrer Auffassung nach die verschiedenen Produkte und Verwendungszwecke. Bei den Substituten ändern die Beschwerdeführerinnen indes ihre Argumentation und nennen nunmehr nur einzelne Lokalitäten (z.B. KKL Luzern, Kursaal Bern) als Substitute. Insofern antworten sie von der Nachfrageseite aus auf einen eingeengten Marktgegenstand, den sie aber nicht als Ausgangspunkt gewählt haben. Konsequenterweise müsste beim beschwerdeführenden Vorgehen eine Multifunktionsanlage wie das Hallenstadion als Substitut betrachtet werden. Diesbezüglich wäre der sachlich relevante Markt indes um einiges enger. Angesichts des falschen Marktgegenstands geht ihre Argumentation an der Sache vorbei.
Die WEKO hat in ihrer Verfügung zwar die Frage verschiedener Märkte aufgeworfen, für deren Beantwortung auf Ausführungen zur Marktstellung verwiesen, welche die Frage aber nicht beantwortet. Aussagen zur Marktstellung sind nur möglich, wenn zunächst der relevante Markt bestimmt wurde.
5.4.
Der räumlich relevante Markt
5.4.1.
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU;
BGE 139 I 72
E. 9.2.1 S. 92).
Die
Vorinstanz
stellt für den räumlich relevanten Markt gestützt auf den Anreiseweg und die Erreichbarkeit der Veranstaltungslokalitäten auf Sprachregionen (Deutschschweiz, Romandie und Tessin) ab. Danach bildet der räumlich relevante Markt die Deutschschweiz. Als Substitute sind deshalb nach Auffassung der Vorinstanz nur die PostFinance Arena Bern und die St. Jakobshalle Basel zu berücksichtigen. Die
WEKO
führt aus, dass für spezielle Anlässe mit besonders attraktiven Künstlern, die selten und jeweils nur an einem Veranstaltungsort in der Schweiz auftreten würden, der Anreiseweg von untergeordneter Bedeutung sei. Deshalb sei der räumlich relevante Raum für diese Anlässe die Schweiz. Für die anderen Anlässe sei die Sprachgrenze entscheidend. Für die Gesamtbetrachtung führt die WEKO dann allerdings aus, dass der räumlich relevante Markt nach Sprachregionen zu bestimmen sei.
Die
Beschwerdeführerinnen
vertreten demgegenüber die Auffassung, dass die gesamte Schweiz, Süddeutschland, ein Teil von Österreich und Norditalien zu berücksichtigen seien. Insofern seien in der Schweiz neben der PostFinance Arena Bern und der St. Jakobshalle Basel die Arena Genf, das Patinoire de Malley und das Forum Fribourg, in Deutschland die Olympiahalle München, die Porsche Arena und die Hanns-Martin-Schleyer Halle in Stuttgart, in Österreich die Olympiahalle Innsbruck und in Mailand das Mediolanum Forum räumlich zu berücksichtigen.
5.4.2.
Die Marktgegenseite sind die Veranstalter. Allerdings ist es für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes sachfremd auf diese abzustellen. Die direkten Nachfrager buchen nicht eine Konzerthalle für sich, sondern für den Auftritt eines Künstlers vor möglichst vielen Konzertbesuchern. Abzustellen ist somit - wie es bereits die Vorinstanz und WEKO gehandhabt haben - auf die Endverbaucher, d.h. auf die Konzertbesucher. Deren Präferenzen und Bedürnisse sind zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.2.4). Da auch bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes die Kriterien der Nachfrager
sicht
entscheidend sind (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 213 zu Art. 4 Abs. 2), ist - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - auch im vorliegenden Fall auf den
Durchschnittsendverbraucher bzw. dem vernünftig durchschnittlichen (hier: indirekten) Nachfrager
(vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 71 zu Art. 4 II LCart; BEHRENS, a.a.O., Rz. 824; KÖRBER, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 2 FKVO) abzustellen. Bei der Bestimmung der geographischen Lage der Lokalität ist - wie die beiden Vorinstanzen zu Recht ausführen - der Anreiseweg und damit die Erreichbarkeit der Veranstaltungslokalität massgebend. Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass die grossen Anlagen im Ausland einzubeziehen sind. Für einen vernünftig durchschnittlichen indirekten Nachfrager wären Anlagen an diesen Orten keine valablen Substitute, da sie etwa zwei Tage für einen Konzertbesuch aufwenden müssten: Der Anreiseweg und Rückreiseweg mit dem öffentlichen Verkehrsmittel, der je zwischen fünf und sieben Stunden beträgt (eingerechnet, dass die von der Beschwerdeführerinnen angegebenen Anlagen sich nicht in unmittelbarer Nachbarschaft der Hauptbahnhöfe befinden), ist zu lang um vom gleichen Markt auszugehen. Eine Rückreise unmittelbar nach dem Konzert ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln zudem nicht mehr möglich, weshalb die Besucher eine Übernachtungsmöglichkeit organisieren müssten, was mit weiteren Kosten verbunden ist. Mit einem privaten Verkehrsmittel wäre die Dauer der Anreise und Rückreise etwa ähnlich. Zu berücksichtigen wären noch allfällige Stauzeiten und die begrenzten Parkplätze in der Nähe der Anlage. Eine Rückreise nach dem Konzert wäre zwar möglich, aber die Ankunft wäre in den frühen Morgenstunden. Dafür, dass diese Orte keine Substitute darstellen, spricht auch, dass ein Künstler bei einer Europatournee in verschiedenen Ländern auftritt.
Wie die Vorinstanz sodann zutreffend ausgeführt hat, ist auch für die Schweiz der entsprechende Reiseweg bzw. die jeweilige Dauer das entscheidende Element. Angesichts des Beginns des Konzerts (zwischen 20.00 bzw. 21.00) und des Endes des Konzerts (22.00 und 23.00) sowie des Orts der Anlage (Peripherie der Stadt) ist ein von der Vorinstanz begründeter Anfahrts- und Rückreisewegs von je ca. einer oder eineinhalb Stunden nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Damit deckt sich - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - das Einzugsgebiet für Veranstaltungen des Hallenstadions mit der deutschsprachigen Sprachregion, d.h. die Deutschschweiz.
5.5.
Die marktbeherrschende Stellung
5.5.1.
Nach
Art. 4 Abs. 2 KG
gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt (vgl.
BGE 139 I 72
E. 9.3.1 S. 97, mit Hinweisen; siehe auch
BGE 139 II 316
E. 6.1 S. 324). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind (vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBI 2002 2022, 2045). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (
BGE 139 I 72
E. 9.3.1 S. 97 mit Hinweisen). Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt (vgl. z.B. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, S. 284 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 258 ff. zu Art. 4 Abs. 2). Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 465 [nachfolgend: Botschaft KG 1995], 548; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 II LCart; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 268 zu Art. 4 Abs. 2).
5.5.2.
Die Vorinstanz hat im Einklang mit der Praxis der WEKO den aktuellen und potentiellen Wettbewerb, die Stellung der Marktgegenseite und die Merkmale des untersuchten Unternehmens (Funktionalität des Hallenstadions, Bedeutung von Standort und Einzugsbereich des Hallenstadions) untersucht.
Vorab ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der ausgeschiedene relevante Markt Grundlage bildet. So sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen Fussballstadien, Freiluftbühnen und die verschiedenen Hallenstadien und Arenen im Ausland nicht zu berücksichtigen. Aufgrund des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts kann der aktuelle Wettbewerb wie folgt umschrieben werden: Im Hallenstadion Zürich fanden während des Zeitraums 2009 - 2011 insgesamt 99 Musikveranstaltungen (2009: 40; 2010: 25; 2011: 34) statt. In der PostFinance-Arena Bern wurden im Zeitraum 2009 bis 2011 lediglich zwei Pop- und Rockkonzerte abgehalten. In der St. Jakobshalle hat die Vorinstanz die Zahlen von 2008 auf die Jahre 2009-2011 extrapoliert, obwohl - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht monieren - die entsprechenden Daten auf dem Internet verfügbar waren. Für die Jahre 2009-2011 sind deshalb 31 Konzerte in Rechnung zu stellen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Trotz dieser Korrekturen bleibt der Marktanteil der Beschwerdeführerin 1 ausserordentlich hoch (75%) und die Marktanteile der Konkurrenten sind gering. Bei einem Marktanteil von 75% spricht viel dafür, dass die Beschwerdeführerin 1 eine marktbeherrschende Stellung innehat (
BGE 139 I 72
E. 9.3.3.2 S. 99 f.). Selbst wenn gewisse sachverhaltliche Unklarheiten bestünden, wäre die "kritische Schwelle" von 50% (
BGE 139 I 72
E. 9.3.3.2 S. 99; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 19 zu
Art. 4 KG
; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 277 zu Art. 4 Abs. 2) jedenfalls bei weitem überschritten. Auch der potentielle Wettbewerb zeigt kein anderes Bild. Es sind - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - keine potentiellen Konkurrenten in absehbarer Zeit ersichtlich. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass spezielle bau- und planungsrechtliche Vorgaben einzuhalten sind, welche naturgemäss längere Zeit in Anspruch nehmen. Bei der Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die Aspekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition ergibt, heranzuziehen (vgl. z.B. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 306 f. zu Art. 4 Abs. 2). Wie die Vorinstanz diesbezüglich zutreffend ausgeführt hat, kommt den Veranstaltern keine besondere Verhandlungsmacht zu. Grund dafür sind vorab die fehlenden Ausweichmöglichkeiten. In Betracht käme nach den obigen Ausführungen lediglich die St. Jakobshalle, welche allerdings in der Realität mit ihren 23 % keine wirkliche Alternative darstellt. Erwarten Veranstalter bei Künstlern ein höheres Besucheraufkommen als 9000 Besucher, kommt - wie die Vorinstanz zutreffend anmerkt - lediglich das Hallenstadion in Betracht. Dies trifft bei international bekannten Künstlern zu, welche im Hallenstadion zahlreich aufgetreten sind. Dass den Veranstaltern keine Verhandlungsmacht zukommt, zeigt auch, dass die 50% des Ticket-Kontigents sich
faktisch
wie eine 100% Klausel auswirkt - wie die verschiedenen Veranstalter bereits vor der WEKO moniert haben und worauf später noch detaillierter einzugehen ist. Insofern kann mit der Vorinstanz ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass im massgeblichen Zeitraum durch die Veranstalter kein beachtenswerter Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wurde. Die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin 1 wird zudem durch ihre Merkmale untermauert: Das Hallenstadion ist die grösste multifunktionale "Indoor-Location", wie sie sich selbst anpreist. Seine Spezialität ist seine Wandelbarkeit. Auch die Vorinstanz mit der WEKO attestiert dem Hallenstadion hervorragende Merkmale: So ist die technische Ausstattung "state of the art", verfügt über gut funktionierende Schnittstellen, was Veranstaltern oder Künstlern mit eigener Veranstaltungstechnik entgegenkommt. Mit Ausnahme der St. Jakobshalle, welche nun ebenfalls über permanente Aufhängevorrichtungen verfügt, trifft dies bei anderen Anlagen nicht zu. Das Hallenstadion in Zürich liegt im Zentrum der Deutschschweiz, die Anfahrtswege von Bern, Zug, Luzern, St. Gallen, Chur und Basel sind etwa gleich lang, es ist sehr gut erreichbar mit dem öffentlichen Verkehrsmittel. Dadurch weist es auch das grösste Einzugsgebiet auf. Nicht zu vergessen ist zudem, dass Zürich der grösste Ballungsraum ist und dem Hallenstadion damit bereits aufgrund dieser Sachlage ein Standortvorteil zukommt.
5.5.3.
Insgesamt kommt der Beschwerdeführerin 1 eine marktbeherrschende Stellung aufgrund ihres äusserst grossen Marktanteils, der fehlenden Möglichkeit eines Markteintritts von potentiellen Konkurrenten, der fehlenden Macht der Marktgegenseite, der besonderen Funktionalität des Hallenstadions und des ausserordentlichen guten Standorts im Herzen der Deutschschweiz zu.
6.
Verletzung von
Art. 7 Abs. 2 lit. c und f KG
?
6.1.
Allgemeine rechtliche Grundlagen zu
Art. 7 KG
Nach der Generalklausel von
Art. 7 Abs. 1 KG
verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligten. Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht. Dessen ungeachtet hat das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (
BGE 139 I 72
E. 10.1.1 S. 101). Problematisch wird eine marktbeherrschende Stellung, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus. Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite, d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens (vgl.
BGE 139 I 72
E. 10.1.1 S. 101 mit Hinweisen). Gestützt darauf unterscheidet
Art. 7 Abs. 1 KG
zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch). Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (zum Ganzen
BGE 139 I 72
E. 10.1.1 S. 101 ff.). Missbraucht wird die marktbeherrschende Stellung somit, wenn ihr Einsatz objektiv wettbewerbswidrige Auswirkungen, namentlich eine Behinderung, Ausbeutung oder die Beseitigung der Wettbewerbsstruktur auf dem relevanten Markt zur Folge hat (vgl. ZÄCH, a.a.O., N. 623;
BGE 139 I 72
E. 10.1.2 S. 103). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach
Art. 7 Abs. 1 KG
durch einen Beispielkatalog in
Art. 7 Abs. 2 KG
. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von
Art. 7 Abs. 1 KG
zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach
Art. 7 Abs. 2 KG
eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des
Art. 7 Abs. 1 KG
darstellt (vgl.
BGE 139 I 72
E. 10.1.2 S. 103; z.B. MANI REINERT, Preisgestaltung (§ 4), in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 91 ff., Rz. 4.110). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.
6.2.
Verletzung von
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
?
6.2.1.
Nach
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
fällt insbesondere als Verhaltensweise nach
Art. 7 Abs. 1 KG
die an den Abschluss von Verträgen gekopppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen, in Betracht. Von einem Koppelungsgeschäft spricht man, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung und der Koppelungsleistung ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht; es geht also mit anderen Worten darum, dass die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung (koppelndes Gut) mit einer anderen Ware bzw. Dienstleistung (gekoppeltes Gut) verknüpft wird (vgl. WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.751; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 274 zu Art. 102 AEUV; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar [nachfolgend: DIKE-KG], Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 489 zu Art. 7; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand, N. 262 zu Art. 7 II LCart; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 489, 525 zu Art 7). Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente (vgl. z.B. WEBER/ VOLZ, a.a.O., Rz. 2.753; STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 491 zu Art. 7). Damit der Tatbestand des
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
erfüllt ist, müssen neben der marktbeherrschenden Stellung die folgenden vier Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: Getrennte Güter, Koppelung, Wettbewerbsbeschränkung, fehlende sachliche Rechtfertigung (vgl. z.B. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.755 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 493 ff. zu Art. 7; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 272 ff. zu Art. 7 II LCart; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 525 ff. zu Art. 7).
6.2.2.
Von
getrennten Gütern
spricht man dann, wenn die zusätzliche Leistung in keinem sachlichen Zusammenhang zur Hauptleistung steht. Zur Beantwortung dieser Frage kann darauf abgestellt werden, ob für die gekoppelte Leistung eigene Märkte bestehen (vgl. z.B. ZÄCH, a.a.O., N. 703). Eine
Koppelung
liegt dann vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes dessen Lieferung von der Abnahme einer zusätzlichen Leistung abhängig macht. Der Abnehmer ist in der Wahl der zusätzlichen Leistung nicht frei, hat also keine andere Wahl, als auch das gekoppelte Gut zu erwerben (vgl. z.B. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 532 zu Art. 7). Beim Koppelungsgeschäft werden zwei Leistungen gekoppelt, die durch die gleiche Vertragspartei erfüllt werden müssen (AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 491 zu Art. 7). Es gibt verschiedene Koppelungstechniken, wie das tying, pure bundling, mixed bundling (dazu im Einzelnen AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 493 ff. zu Art. 7; kurz und knapp STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 497 zu Art. 7), welche durch direkte oder indirekte Koppelung erreicht wird. Die direkte Koppelung besteht in einer vertraglichen, technologischen oder technischen oder ökonomischen Koppelung. Indirekte Koppelung arbeitet mit Anreizen (STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 498 f. zu Art. 7; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.764, 2.766). Ein Koppelungsgeschäft ist sodann nur kartellrechtlich relevant, wenn daraus eine
Wettbewerbsbeschränkung
resultiert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung ausnutzt, um seine Lieferanten oder Abnehmer zur Belieferung bzw. Abnahme eines Gutes zu bewegen, das sie entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den vom marktbeherrschenden Unternehmen vorgegebenen Geschäftsbedingungen absetzen bzw. erwerben möchten, oder seine Marktmacht auf den Markt des gekoppelten Gutes, auf dem es bislang nicht marktbeherrschend ist, zu übertragen (vgl. z.B. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 502 zu Art. 7; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 279 f. zu Art. 7 II LCart).
6.2.3.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, hat die Beschwerdeführerin 1 ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der Ticketingklausel im Sinne eines Koppelungsgeschäfts missbraucht:
Erstens
sind der Geschäftsgegenstand der Veranstaltungslokalität und derjenige des Ticketings offensichtlich unterschiedliche Produkte, welche für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und für welche eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage bestehen.
Zweitens
hat die Beschwerdeführerin 1 durch die Verwendung der Ticketingklausel gegenüber Veranstaltern als Marktgegenseite das Hauptprodukt, nämlich die Vermietung von Veranstaltungslokalitäten im Hallenstadion, mit einem sachlich nicht zusammenhängenden Zusatzprodukt, nämlich die Pflicht, 50% aller Tickets der jeweiligen Veranstaltung über ihren Kooperationspartner, die Beschwerdeführerin 2, zu vertreiben, verknüpft. Die Ticketingklausel ist explizit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin 1 aufgeführt, welche auf dem Internet zugänglich ist. Der Tatbestand eines Koppelungsgeschäfts ist grundsätzlich vollendet, wenn das Hauptgeschäft mit der Verpflichtung zur Abnahme des Zusatzgeschäfts vereinbart wird (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 276 zu Art. 102 AEUV), was hier für den relevanten Zeitraum offensichtlich zutrifft, weshalb offen gelassen werden kann, ob auch der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass ein tatsächlicher Abschluss nicht notwendig ist, gefolgt werden kann (vgl. FRIEDRICH WENZEL BULST, in: Kartellrecht Kommentar, Bd. 2 Europäisches Kartellrecht [Hrsg. Langen/Bulst], 12. Aufl. 2014, N. 221 zu Art. 102 AEUV; siehe FUCHS/ MÖSCHEL, a.a.O., N. 277 zu Art. 102 AEUV).
Drittens
führt auch das strittige Koppelungsgeschäft zu nachteiligen Wettbewerbseffekten: Zum einen wird die Marktgegenseite (= Veranstalter) ausgebeutet, weil sie den von ihnen gewünschten Ticketingpartner nicht mehr wählen kann; die Auswahlfreiheit wird eingeschränkt. Zum anderen sind Koppelungsverträge entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen missbräuchlich, wenn die für das Koppelungsprodukt beherrschende Beschwerdeführerin 1 mit Hilfe ihrer Stellung den Wettbewerb auf dem Markt für das gekoppelte Produkt (d.h. Ticketing) ausschaltet oder beschränkt (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 18 Rz. 32), wie auch die Vorinstanz richtigerweise ausgeführt hat.
Viertens
sind weder objektiv überzeugende, zwingende technische oder wirtschaftliche Rechtsfertigungsgründe sowie solche der Qualitätssicherung erkennbar.
6.2.4.
Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Es trifft zu, dass das Zusatzprodukt nur 50% der Tickets (mit Ausnahme von gewissen Tickets bis maximal 5% der Maximalkapazität) der jeweiligen Veranstaltung betrifft. Das ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin ein Zusatzprodukt mit ihrem Hauptprodukt gekoppelt hat (vgl. Mitteilung der Kommission - Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen [nachfolgend: Prioritätenmitteilung], ABl C 45 vom 24. Februar 2009 S. 7 ff., Rz. 47). Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerinnen richtig, wäre die Koppelungstechnik des Tying nicht Gegenstand von Koppelungsgeschäften. Denn nach dieser Technik wird im Gegensatz zum koppelnden Gut (Hauptprodukt) das gekoppelte Gut (Zusatzprodukt) auch separat verkauft (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 497 zu Art. 7; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 284 zu Art. 102 AEUV). Die Beschwerdeführerinnen führen sodann an, dass entgegen der vorinstanzlichen Auffassung von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden konnte. Sie führen zu diesem Zweck eine Aktenstelle an. Diese ist nicht relevant, da es nicht die hier strittigen Musikgrossanlässe betrifft. Abgesehen davon wäre, selbst wenn es sich um Musikgrossanlässe handeln würde, die Menge äusserst gering, und schliesslich beantwortet die angeführte Aussage keineswegs die Frage, ob von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden konnte. Zudem müssen nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abweichungen schriftlich vereinbart werden (Ziff. 1.2). Da keine vor den Gerichtsinstanzen eingereicht wurden, existieren offensichtlich keine solchen schriftlichen Abweichungen, worauf auch die erwähnte Aussage hindeutet. Mit
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
soll u.a. verhindert werden, dass dem Vertragspartner (hier: Veranstalter) Waren oder Dienstleistungen aufgenötigt werden, an denen er nicht interessiert ist, die er aber abnehmen muss, um ein Scheitern des Vertrags über die von ihm gewünschten Waren oder Dienstleistungen zu vermeiden. Der Unwertgehalt des Koppelungsgeschäfts liegt daher u.a. in der Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit des Vertragspartners, zusätzliche Angebote anzunehmen oder abzulehnen (SCHRÖTER/BARTL, a.a.O., N. 256 zu Art. 102 AEUV; STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 491 zu Art. 7). Auch wenn der Veranstalter für 50% der Ticket frei ist, diese selbst oder durch andere Ticketvertriebsunternehmen zu vertreiben, wird seine Handlungsfreiheit durch das Koppelungsgeschäft wesentlich eingeschränkt. Sofern der Ticketvertrieb zudem nur durch ein einziges Ticketvertriebsunternehmen erfolgen soll, kommt dafür - wie die WEKO zu Recht festgestellt hat - nur die Beschwerdeführerin 2 in Betracht. Wie die Vorinstanz, welche sich auf die von der WEKO erhobenen Untersuchungen und Aussagen der Marktgegenseite (= Veranstalter) und von Zeugen stützt, nachvollziehbar und sachverhaltlich willkürfrei festgestellt hat, verzichten die Veranstalter zudem aufgrund der fehlenden Konnexität der verschiedenen Ticketsysteme, der Komplexität der Systeme und der daraus folgenden Fehleranfälligkeit und des Zusatzaufwands auf mehrere Ticketvertriebsunternehmen und lassen den Ticketvertrieb bloss durch ein einziges Unternehmen vornehmen, weshalb sich die 50%-Klausel in den allermeisten Fällen wie eine 100%ige Klausel auswirkt und der gesamte Ticketverkauf faktisch in den Händen der Beschwerdeführerin 2 liegt. Dabei heisst "faktisch" keineswegs "absolut". Es kann deshalb durchaus zutreffen, dass in einer Konstellation auch ein weiteres Ticketingunternehmen Tickets verkauft. Ob die Beschwerdeführerin 1 auf dem Markt für Ticketvertrieb nicht tätig ist, spielt wie bereits dargelegt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie aufgrund ihrer unbestrittenen Marktmacht eine solche Hebelwirkung auf dem Ticketingmarkt erreichen konnte, dass sie den Wettbewerb auf dem Markt für das gekoppelte Produkt (Ticketvertrieb) ausschalten bzw. beschränken konnte (vgl. MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, a.a.O., § 18 Rz. 32). Durch das Koppelungsgeschäft verstärkt die Beschwerdeführerin 1 zudem ihre beherrschende Stellung auf dem Koppelungsmarkt, was zusätzlich zu einer weiteren Strukturverschlechterung führt: Indem die Beschwerdeführerin 1 die im Hallenstadion vorgesehene Veranstaltung bewirbt, verstärkt sie ihre eigene Marktstellung durch die Kundgabe ihrer Vorzüge. Damit behindert oder verunmöglicht sie indirekt mögliche Markteintritte von Konkurrenten auf dem relevanten Markt für die koppelnde Leistung (siehe auch FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 286 zu Art. 102 AEUV; THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 466 zu Art. 102 AEUV; Prioritätenmitteilung, Rz. 49, 52).
6.2.5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
darstellt.
6.3.
Verletzung von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
?
Die Vorinstanz hat ferner festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 sich auch in Form eines Erzwingens gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
wettbewerbsmissbräuchlich verhalten hat. Ob dies zutrifft, kann angesichts des Umstands, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
bereits ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinn von
Art. 7 Abs. 1 KG
darstellt, dahingestellt bleiben.
6.4.
Zusammenfassung
Es ist festzuhalten: Der relevante Markt wird abgegrenzt durch das Hallenstadion in seinem Layout Arena, der St. Jakobshalle und allenfalls der PostFinance Arena Bern. Das Verhalten der marktbeherrschenden Beschwerdeführerin 1 stellt ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
dar.
VI. Unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin 1 und 2?
7.
7.1.
Gesetzliche Grundlage
Nach
Art. 5 Abs. 1 KG
sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Wettbewerbsabreden sind nach
Art. 5 Abs. 2 KG
durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (a.) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und (b.) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Die Vermutungstatbestände sind Beweiserleichterungen für die Frage, ob wirksamer Wettbewerb nach
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
beseitigt wird (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 517). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (
Art. 4 Abs. 1 KG
).
7.2.
Bestimmung des relevanten Marktes
7.2.1.
Unbestritten ist, dass es sich bei der Regelung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG
handelt (dazu etwa
BGE 144 II 246
E. 6 S. 251 ff.). Unbestritten ist auch, dass mit dieser Abrede keine Wettbewerbsbeseitigung nach
Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG
erfolgt. Zu prüfen ist demzufolge, ob es sich bei der im Streit stehenden Regel um eine solche handelt, welche den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt und nicht gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG). Strittig sind zunächst der relevante Markt bzw. die relevanten Märkte. Sofern indes eine qualitative Erheblichkeit genügt (
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
; vgl.
BGE 144 II 194
E.4.3, 143 II 297 E. 5.2), muss der relevante Markt erst bei der Prüfung der Effizienzkriterien nach
Art. 5 Abs. 2 KG
bestimmt werden; ist die Erheblichkeit allerdings aufgrund oder auch aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen (
BGE 129 II 18
E. 5.2.1), ist der relevante Markt bereits in diesem Stadium zu bestimmen (
BGE 143 II 297
E. 5.5 S. 324 f. i.V.m. E. 5.2 S. 315 ff.).
7.2.2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich in Bezug auf den Markt des Ticketings bereits aufgrund qualitativer Kriterien um eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung handle, sie hat daneben allerdings auch noch eine Prüfung nach quantitativen Kriterien vorgenommen. Die WEKO hat festgehalten, dass auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen - unter Zugrundelegung eines grösseren relevanten Marktes als die Vorinstanz - das qualitative Element nicht schwerwiegend (Rz. 189), dass auf dem Markt für den Ticketvertrieb dagegen das qualitative Element schwerwiegend sei (Rz. 202). Das qualitative Element ist zwar gewichtig, aber nicht derart, dass auf eine quantitative Bestimmung der Erheblichkeit verzichtet werden könnte (E. 7.3), weshalb zunächst der relevante Markt zu bestimmen ist.
7.2.3.
Für die Abgrenzung des relevanten Marktes ist auf die konkrete Abrede abzustellen (vgl. etwa BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 65 zu Art. 5; Zäch, a.a.O., N. 377). Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um eine horizontale noch um eine vertikale, sondern um eine sonstige Wettbewerbsabrede, welche die beiden unterschiedlichen Geschäftsbereiche der Beschwerdeführerinnen miteinander verbindet. Die strittige Abrede erfasst deshalb nicht nur einen Geschäftsbereich, wie dies in aller Regel bei Abreden der Fall ist, sondern sie nimmt sowohl auf den Geschäftsbereich der Veranstaltungslokalitäten als auch auf den Geschäftsbereich des Ticketings Bezug. Insofern sind zwei Märkte abzugrenzen.
7.2.4.
Zu Recht hat die Vorinstanz für den Markt für Lokalitäten von Musikgrossanlässen i.S. von Rock- und Popkonzerten im Rahmen von
Art. 5 KG
auf die sachliche und räumliche Marktabgrenzung im Rahmen von
Art. 7 KG
Bezug genommen. Die von den Beschwerdeführerinnen diesbezüglich vorgebrachten Argumente sind bereits in jenem Zusammenhang behandelt worden.
7.2.5.
In Bezug auf den relevanten Markt des Ticketings sind zum einen der Streitgegenstand und zum anderen die gestützt auf den Marktgegenstand eruierte räumliche Abgrenzung des Marktes für Lokalitäten von Musikgrossanlässen i.S. von Rock- und Popkonzerten im Auge zu behalten. Zu berücksichtigen sind die indirekten Nachfrager, d.h. die Konsumenten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzerten. Räumlich deckt sich das Einzugsgebiet für diesbezügliche Veranstaltungen im Hallenstadion mit der deutschsprachigen Sprachregion. Andere Austragungsorte zu berücksichtigen, macht deshalb keinen Sinn; Tickets für andere Veranstaltungen liegen ausserhalb des Streitgegenstands.
Nicht marktrelevant
sind daher das Ticketing für andere Veranstaltungen und für andere Austragungsorte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz deshalb zu Recht erkannt, dass der Markt des Ticketings der gleiche relevante Markt wie für den Bereich der Veranstaltungslokalitäten für Lokalitäten von Musikgrossanlässen i.S. von Rock- und Popkonzerten bildet.
7.3.
Erheblichkeit
7.3.1.
Das Kriterium der Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein Aufgreifkriterium. Unerhebliche Fälle sollen von erheblichen ausgesondert werden können; eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbsabreden ist nicht Gegenstand von
Art. 5 Abs. 1 KG
(
BGE 144 II 194
E. 4.3.1 S. 198;
143 II 297
E. 5.1 S. 313 ff.).
Art. 5 Abs. 1 KG
verlangt nur
eine
Erheblichkeit. Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren (
BGE 143 II 297
E. 5.2.2 S. 316). In
BGE 144 II 297
hat das Bundesgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle bisweilen aufgrund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann. Qualitative Kriterien sind demnach vorrangig (
BGE 143 II 297
E. 5.2.1 i.f. S. 316 und 5.2.5 S. 318 f.).
7.3.2.
Nach Ziff. 10 des Kooperationsvertrags hat die Beschwerdeführerin 2 das Recht, mindestens 50% aller Tickets sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten zu vertreiben. Insofern verpflichtet sich die Beschwerdeführerin 1, sämtlichen Mietern des Stadions für alle Veranstaltungen die Verpflichtung zu überbürden, mindestens jeweils 50% der Tickets über die Beschwerdeführerin 2 zu vertreiben. Die Verpflichtung erfolgt - wie gesehen - in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wie bereits die Vorinstanz im Einklang mit der WEKO in nicht willkürlicher und für das Bundesgericht in verbindlicher Weise festgestellt haben, wirkt sich die 50% Klausel aufgrund der fehlenden Konnexität der verschiedenen Ticketsysteme, der Komplexität der Systeme und der daraus folgenden Fehleranfälligkeit und des Zusatzaufwands schliesslich faktisch wie eine 100% Klausel aus (vorne E. 5.5.2). Dass - nach Aussage der Beschwerdeführerinnen - die Veranstalter bereits früher vornehmlich mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen gearbeitet hätten, bestätigt nur, dass die Vertragsparteien davon ausgehen konnten, dass aufgrund der angeführten Umstände, der Ticketvertrieb nach und nach gesamthaft in die Hände der Beschwerdeführerin 2 fallen würde. Offensichtlich ist, dass mit dieser Vertragsklausel andere Ticketing-Anbieter vom Markt ferngehalten bzw. ausgeschlossen werden sollten.
7.3.3.
Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das entscheidende Kriterium (
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24 f.). Das Bundesgericht hat dabei obiter erwähnt, in Anlehnung an die Praxis der EU werde die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5- 10% erblickt, damit eine Erheblichkeit gegeben sei. Wie bereits im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung bei
Art. 7 KG
festgestellt, hält die Beschwerdeführerin 1 für Lokalitäten von Musikgrossanlässen von Rock- und Popkonzerten einen Marktanteil von 75% (oben E. 5.5.2). Für den Marktanteil auf dem Markt für Ticketing geht die Vorinstanz mit der WEKO zunächst von der Pressemitteilung der CTS-Gruppe vom 19. Februar 2010 bei der Übernahme der Beschwerdeführerin 2 aus, wonach diese einen Marktanteil von rund 60% aufweise. Ob die Korrekturen, die die WEKO vorgenommen hat, zulässigerweise erfolgt sind, hat die Vorinstanz offengelassen, denn eine Addierung des von der WEKO festgestellten quantitativen Aspekts von unter 10% mit dem qualitativen Aspekt ergebe insgesamt, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten sei. Dies trifft zu. Abgesehen davon basieren die Daten der WEKO auf einem zu grossen sachlich und räumlich relevanten Markt, weshalb der quantitative Aspekt um einiges höher ausfallen dürfte.
7.3.4.
Sowohl auf dem Markt für Lokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzerten als auch auf dem Markt für Ticketing hat die Ticketing-Kooperationsabrede aufgrund der Summe des qualitativen und quantitativen Aspekts die Erheblichkeitsschwelle jedenfalls überschritten. Es kann offen bleiben, ob dies bereits aufgrund des qualitativen Aspekts für sich genommen der Fall wäre. Auch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - gegeben (vgl.
BGE 143 II 297
E. 5.4 S. 323 f.).
7.3.5.
Zusammenfassend lässt sich nunmehr festhalten, dass die Ticketing-Kooperationsabrede sowohl auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzerten als auch für den diesbezüglichen Markt des Ticketings eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss
Art. 5 Abs. 1 KG
darstellt.
7.4.
Rechtfertigungsgründe
Rechtfertigungsgründe (dazu
BGE 144 II 246
E. 12 und 13;
143 II 297
E.7) sind keine ersichtlich: Die Vorinstanz hat die massgeblichen Regelungen von
Art. 5 Abs. 2 KG
korrekt dargestellt und sich mit den Rechtfertigungsgründen auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerinnen nehmen in ihrer Argumentation nicht darauf Bezug, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist.
VII. Verletzung von
Art. 7 KG
durch die Beschwerdeführerin 2?
8.
8.1.
Die Vorinstanz kommt abschliessend zum Schluss, dass die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationsklausel und der sich daraus ergebende Einsatz der Ticketingklausel eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss
Art. 7 KG
darstelle, da die Beschwerdeführerin 2 auf den relevanten Märkten des Ticketings für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz oder des Ticketings in der Schweiz marktbeherrschend gemäss
Art. 4 Abs. 2 KG
sei und mit dem Abschluss der Ticketing-Kooperationsklausel und dem Einsatz der Ticketingklausel ihre Stellung auf dem Markt missbraucht habe, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt habe und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen würden.
8.2.
8.2.1.
Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, dass die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt habe. Gemäss Art. 61 Abs. 1 und 2 (recte: Art. 62 Abs. 1 und 2) VwVG dürfe sich das Bundesverwaltungsgericht zwar über die Parteibegehren hinwegsetzen, doch müsse es sich stets an den Streitgegenstand halten. Sie dürfen nicht in Bezug auf unumstrittene Punkte der angefochtenen Verfügung intervenieren. Genau dies habe die Vorinstanz getan. So werde die angeblich marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin 2 in der Verfügung der WEKO nicht erwähnt. Auch die Beschwerdegegnerinnen hätten in ihrer Beschwerde vom 23. Januar 2012 auf ein entsprechendes Rechtsbegehren verzichtet.
8.2.2.
Sachverhaltlich trifft dies nicht zu: Die Beschwerdegegnerinnen haben vor Vorinstanz beantragt, festzustellen, dass Ziff. 10 der Ticketing-Kooperationsklausel u.a. eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von
Art. 7 KG
darstelle, und den jetzigen Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter Sanktionsdrohung nach
Art. 50 und 54 KG
zu verbieten, diese anzuwenden. Ihr Rechtsbegehren haben sie auch begründet. Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 14. November 2011 hingegen diese Frage überhaupt nicht tangiert.
Streitgegenstand bildet das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist also Streitgegenstand, sondern das in der Verfügung geregelte
oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren noch streitige
Rechtsverhältnis (
BGE 136 II 457
E. 4.2 S. 462 f.). Streitgegenstand bildet somit das Rechtsverhältnis zur Frage, ob die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gegen Art. 5 bzw.
Art. 7 KG
verstossen haben und deshalb zu sanktionieren wären. Insofern liegt die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2
Art. 7 KG
erfüllt habe und demzufolge zu sanktionieren ist, innerhalb des Streitgegenstands.
8.3.
In einem anderen Punkt ist indessen den Beschwerdeführerinnen recht zu geben: Während die Vorinstanz für die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1
Art. 7 Abs. 2 lit. c und f KG
und zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG verletzt hat, auf die Sachverhaltsdarstellungen der WEKO, deren Akten und auf die in der Verfügung enthaltenen Daten und Ausführungen abstützen konnte, trifft dies für die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2
Art. 7 KG
verletzt hat, gerade nicht zu. Die WEKO hat eine solche Verletzung überhaupt nicht geprüft und dementsprechend fehlen die entsprechenden Daten. Zwar hat die WEKO bei der Prüfung, ob unzulässige Wettbewerbsabreden vorliegen, auch die Beschwerdeführerin 2 näher in den Blick genommen. Wie sich aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt, ist der Sachverhalt für das Verhalten der Beschwerdeführerin 2, die Abgrenzung des relevanten Marktes und auch für die marktbeherrschende Stellung indes nicht derart festgestellt, dass beurteilt werden kann, ob
Art. 7 KG
durch die Beschwerdeführerin 2 verletzt worden ist. Diesbezüglich sind weitere Abklärungen vorzunehmen.
VIII. Unzulässige Auferlegung der Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren?
9.
Art. 64 Abs. 3 VwVG
sieht zwar - wie die Beschwerdeführerinnen hervorheben - ausdrücklich vor, dass die unterliegende und an sich leistungsfähige Partei nur dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Allerdings darf in diesem Zusammenhang jedoch berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt zudem das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand - was in diesem Fall evident ist -, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden, denn die fragliche Bedingung kann nicht bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht trotz ihrer Leistungsfähigkeit auf die Behörden zu überwälzen (vgl.
BGE 128 II 90
E. 2c S. 95; Urteil 2C_435/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 2.5). Dass hier die Beschwerdeführerinnen nicht leistungsfähig seien, wird von ihnen selbst nicht geltend gemacht.
IX. Zusammenfassung, weiteres Vorgehen und Kosten
10.
10.1.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
und die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin 1 und 2 eine erhebliche, nicht gerechtfertigte wettbewerbswidrige Abrede nach
Art. 5 Abs. 1 KG
darstellt. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. In Bezug auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2
Art. 7 KG
erfüllt, ist der Sachverhalt ungenügend erstellt. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen.
10.2.
Das Bundesgericht ist auf eine Zwischenverfügung eingetreten, obwohl die entsprechenden Verwaltungssanktionen noch nicht verfügt worden sind. Die Verfügung der entsprechenden Verwaltungssanktionen ist nunmehr durch die WEKO nachzuholen. Dabei ist zu beachten, dass für
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
Sanktionen nach
Art. 49a KG
zu verfügen sind. Die vorliegende Wettbewerbsabrede nach
Art. 5 Abs. 1 und 2 KG
ist demgegenüber vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen, da die unzulässige Verhaltensweise keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben (
BGE 143 II 297
E. 9.4.6 S. 342). Diesbezüglich hat die WEKO zu prüfen, inwiefern eine Verwaltungsmassnahme (
Art. 30 KG
) zu verfügen ist, welche dann
Art. 50 KG
unterliegen kann. Da die WEKO sich ohnehin mit der ganzen Angelegenheit zu beschäftigen hat, hat sie auch den noch offenen Sachverhalt rasch abzuklären und dementsprechend zu verfügen (vgl. Urteil 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2).
10.3.
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführerinnen zu rund 20% (teilweise Rückweisung mit offenem Ausgang), während die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zu rund 80% obsiegen. Dementsprechend tragen die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren (
Art. 66 Abs. 1 BGG
) und haben die Beschwerdeführerinnen nach Verrechnung der Bruchteile des Obsiegens und Unterliegens die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
). Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Kosten und Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens neu zu befinden (Art. 67 e contrario und
Art. 68 Abs. 5 BGG
).