Urteil 2C_42/2023 (2023)
Rechtsgebiet: public_law

Faits :
A.
A.a.
A._, née en 1989, est de nationalité égyptienne. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse le 21 avril 2005.
A._ s'est mariée le 7 septembre 2012 en Egypte, avec E._, ressortissant égyptien, qui vit au Caire. Trois enfants sont nés à Genève de cette union, B._, en 2015, C._, en 2017, et D._, en 2020.
A.b.
A._ s'est rendue en Egypte le 25 mai 2017.
Le 28 janvier 2018, elle a complété un formulaire de demande de visa de longue durée pour revenir en Suisse, expliquant être en Egypte, afin que son mari voie le nouveau né, mais avoir perdu son passeport et son permis C. Elle a obtenu un visa de retour le 21 février 2018, valable jusqu'au 20 mars suivant. A._ est rentrée en Suisse le 2 mars 2018. Le 5 mars 2018, elle a rempli un formulaire de demande de duplicata de son permis C, indiquant sous la rubrique "circonstances" avoir perdu ce document ainsi que son passeport au Caire.
B.
B.a.
Par courrier du 6 mars 2018, l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a informé A._ qu'il envisageait de prononcer la caducité de son autorisation d'établissement, car elle avait séjourné plus de six mois à l'étranger.
A._ a fait valoir, par courrier du 12 mars 2018, qu'elle avait été empêchée de revenir plus tôt en Suisse, compte tenu de la perte de ses documents. Elle indiquait en outre qu'un dossier de regroupement familial en faveur de son époux avait été déposé le 14 mars 2017 auprès de l'Ambassade de Suisse en Egypte. Sans réponse à ce sujet, elle était partie en Egypte le 25 mai 2017 retrouver son époux, pour qu'il voie leur fille.
B.b.
Le 27 septembre 2019, l'Office cantonal a informé A._ qu'il entendait prononcer la caducité de son autorisation d'établissement, mais également refuser sa réadmission et prononcer son renvoi de Suisse, car elle avait vécu hors de Suisse plus de six mois et n'était pas intégrée, étant sans emploi et à la charge de son père. Il entendait procéder de même concernant B._ et C._.
A._ s'est opposée à ce projet de décision.
B.c.
Le 18 juin 2020, l'autorisation d'établissement de A._ a été automatiquement renouvelée jusqu'au 17 juin 2025.
B.d.
Le 7 juillet 2020, l'Office cantonal a invité A._ à lui fournir une attestation d'inscription à l'école publique pour l'année 2019-2020 concernant l'enfant B._. A._ n'a pas donné suite à ce courrier.
B.e.
Le 17 novembre 2020, l'Office cantonal a répété à A._ qu'il entendait prendre la décision annoncée le 27 septembre 2019, en réservant son droit d'être entendue.
B.f.
Par décision du 24 février 2021, l'Office cantonal a prononcé la caducité de l'autorisation d'établissement de A._, et de celles de ses filles, refusé de leur octroyer une nouvelle autorisation de séjour, dans la mesure où le centre de leurs intérêts était en Egypte, et enregistré rétroactivement leur départ de Suisse au 25 novembre 2017.
B.g.
A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève, lequel a rejeté le recours par jugement du 7 décembre 2021.
Contre le jugement du 7 décembre 2021, A._ a formé un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), qui l'a rejeté par arrêt du 29 novembre 2022.
C.
Contre l'arrêt du 29 novembre 2022, A._, agissant pour elle-même et pour ses filles mineures, B._, C._ et D._, dépose un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle invite l'Office cantonal soit à reconnaître la pleine validité de l'autorisation d'établissement du 18 juin 2020, soit, subsidiairement, à lui accorder, ainsi qu'à ses enfants, une autorisation de séjour, le renvoi étant annulé.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 147 IV 453
consid. 1). Le recours constitutionnel subsidiaire n'étant recevable que si la voie du recours ordinaire est exclue (cf.
art. 113 LTF
), il convient d'examiner d'abord la recevabilité du recours en matière de droit public.
1.1.
L'arrêt entrepris est une décision finale (
art. 90 LTF
), rendue par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
). D'après l'
art. 83 let
. c ch. 2, 4 et 5 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (ch. 2), le renvoi (ch. 4) ou les dérogations aux conditions d'admission (ch. 5).
Ainsi, en l'espèce, le recours en matière de droit public est recevable en tant qu'il porte sur la caducité de l'autorisation d'établissement, parce qu'il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (cf.
art. 34 al. 1 LEI
;
ATF 135 II 1
consid. 1.2.1; arrêt 2C_221/2021 du 11 juin 2021 consid. 1.1). Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable sur ce point (
art. 113 LTF
a contrario).
1.2.
En tant que cette voie de droit est ouverte, le recours en matière de droit public a été déposé en temps utile compte tenu des féries (
art. 46 al. 1 let
. c et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), par la destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et dispose donc de la qualité pour recourir (
art. 89 al. 1 LTF
). La recourante représente en outre valablement ses filles (
art. 304 CC
). Il convient donc d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public s'agissant de l'extinction de l'autorisation d'établissement.
1.3.
En revanche, le recours en matière de droit public est exclu s'agissant du refus d'octroyer une nouvelle autorisation de séjour à la recourante et ses filles en application de l'
art. 30 al. 1 let
. k LEI (RS 142.20) et de l'art. 49 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201). L'
art. 30 al. 1 let
. k LEI ne confère en effet pas de droit au sens de l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF et relève des dérogations aux conditions d'admission (cf. arrêts 2C_528/2021 du 23 juin 2022 consid. 4.9, destiné à la publication; 2C_866/2017 du 7 mars 2018 consid. 1.1; 2C_691/2017 du 18 janvier 2018 consid. 1.1). La voie du recours en matière de droit public est enfin aussi fermée concernant le renvoi (
art. 83 let
. c ch. 4 LTF).
1.4.
S'agissant du refus d'octroi d'une nouvelle autorisation et de la décision de renvoi, il convient donc d'examiner si le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
1.4.1.
La qualité pour former un tel recours suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (
art. 115 let. b LTF
).
1.4.2.
La recourante n'a pas de position juridique lui conférant la qualité pour agir au fond sous l'angle de l'
art. 30 al. 1 let
. k LTF, puisque cette disposition ne lui confère aucun droit (arrêt 2C_528/2021 du 23 juin 2022 consid. 4.9, destiné à la publication). La recourante ne peut pas non plus déduire une position juridiquement protégée du grief d'arbitraire (
art. 9 Cst.
) qu'elle fait valoir (
ATF 147 I 89
consid. 1.2.1).
La recourante dénonce aussi une violation de son droit au mariage (
art. 14 Cst.
), de l'
art. 13 Cst.
et de l'
art. 8 par. 1 CEDH
sous l'angle de la protection de la vie familiale, ainsi que de l'
art. 29 al. 1 et 2 Cst.
, au motif que la demande de regroupement familial formée le 14 mars 2017 en faveur de son mari n'aurait jamais été traitée, la contraignant à se rendre en Egypte. Il se trouve que la recourante n'a pas été empêchée de se marier. Quant à la protection de la vie familiale, la Cour de céans note que le refus d'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour en Suisse ne porte pas atteinte à cette garantie, puisque l'époux de la recourante vit en Egypte. La demande de regroupement familial qui avait été formée par celui-ci pour rejoindre son épouse en Suisse ne fait par ailleurs pas l'objet de la présente procédure et n'a donc pas à être examinée. Cette demande devrait être traitée par les autorités compétentes s'il venait à être constaté que l'autorisation d'établissement de la recourante ne s'est pas éteinte.
Il suit de ce qui précède que les droits invoqués ne confèrent pas à la recourante une position juridiquement protégée dans la procédure relative au refus de réadmission ensuite du constat de caducité de son autorisation.
1.4.3.
S'agissant du renvoi, la recourante ne fait pas valoir la violation de droits constitutionnels spécifiques (protection de la vie humaine, protection contre les traitements cruels, inhumains ou dégradants, etc.), lui conférant la qualité pour recourir (cf.
ATF 137 II 305
consid. 1 à 3).
1.4.4.
La recourante n'a ainsi pas la qualité pour recourir sur le fond au sens de l'
art. 115 al. 1 let. b LTF
.
1.5.
Même si elle n'a pas qualité pour agir au fond, la recourante pourrait se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf.
ATF 129 I 217
consid. 1.4), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star-Praxis"; cf.
ATF 146 IV 76
consid. 2;
141 IV 1
consid. 1.1;
137 II 305
consid. 2). La recourante ne fait pas valoir de tels griefs en l'espèce. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits.
2.1.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), hormis dans les cas prévus à l'
art. 105 al. 2 LTF
. Selon l'
art. 97 al. 1 LTF
, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
ATF 148 I 160
consid. 3;
145 V 188
consid. 2;
142 II 355
consid. 6;
139 II 373
consid. 1.6). Conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (
ATF 148 I 160
consid. 3;
145 V 188
consid. 2;
137 II 353
consid. 5.1).
2.2.
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (
ATF 148 I 127
consid. 4.3;
143 IV 241
consid. 2.3.1;
142 II 433
consid. 4.4).
2.3.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir retenu qu'elle n'avait pas demandé le maintien de son autorisation d'établissement. La recourante avait expliqué s'être fait voler son passeport et son permis C, alors qu'elle rendait visite à son époux en 2017 au Caire. Ainsi qu'il ressortait de l'arrêt attaqué, elle avait signalé ces événements et s'était présentée à l'Ambassade de Suisse en Egypte pour obtenir le duplicata de son permis. Ces démarches témoignaient du fait qu'elle sollicitait une prolongation de la durée de validité de son autorisation d'établissement.
2.4.
Une demande de duplicata de l'autorisation d'établissement ne s'analyse pas comme une demande de maintien de l'autorisation au sens de l'art. 61 al. 2e phrase LEI. Si cette demande n'est certes liée au respect d'aucune forme qualifiée, il est néanmoins nécessaire que la personne manifeste suffisamment son intention quant à sa volonté de maintenir son autorisation (cf. arrêt 2C_209/2020 du 20 août 2020 consid. 4.3.4) et ce avant l'échéance du délai de six mois (
art. 79 al. 2 OASA
). Or, en l'espèce, on ne voit pas en quoi la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire dans la constatation des faits en n'assimilant pas les démarches de la recourante auprès de l'Ambassade de Suisse en Egypte relatives à la perte de ses documents d'identité à une demande de maintien de l'autorisation d'établissement dans le délai. Par ailleurs, la demande de duplicata déposée le 5 mars 2018 lorsque la recourante est rentrée en Suisse, outre qu'elle n'est pas assimilable à une demande de maintien, était de toute façon tardive, puisqu'elle a été déposée plus de huit mois après le départ de Suisse.
Le grief d'arbitraire dans les faits est rejeté. Dans ce qui suit, la Cour de céans se fondera exclusivement sur les faits retenus dans l'arrêt attaqué (
art. 105 al. 1 LTF
).
3.
La recourante dénonce une violation du principe de la bonne foi (
art. 9 Cst.
). Il serait contraire à ce principe de déclarer son autorisation d'établissement caduque en raison de son absence de Suisse en 2017, alors que les autorités avaient, en connaissance de cette absence, renouvelé au mois de juin 2020 son autorisation. En niant toute portée juridique à ce renouvellement, la Cour de justice aurait aussi méconnu l'
art. 34 LEI
. Dès lors qu'il n'y aurait pas de motif de révocation au sens de l'
art. 63 LEI
, son autorisation serait encore valable.
3.1.
En vertu de l'
art. 61 al. 2 LEI
, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, son autorisation d'établissement prend automatiquement fin après six mois. Sur demande, cette autorisation peut être maintenue pendant quatre ans.
L'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger séjourne hors de Suisse de manière ininterrompue pendant six mois consécutifs et qu'il n'en a pas demandé le maintien avant l'échéance de ce délai (cf.
art. 79 al. 2 OASA
). Les délais prévus à l'
art. 61 al. 2 LEI
ne sont pas interrompus en cas de séjour en Suisse à des fins de visite, de tourisme ou d'affaires (cf.
art. 79 al. 1 OASA
;
ATF 145 II 322
consid. 2.3;
120 Ib 369
consid. 2c). Si le séjour effectif à l'étranger a duré plus de six mois, l'autorisation d'établissement s'éteint, indépendamment des causes, des motifs ou des intentions de la personne concernée en relation avec son absence du pays (arrêts 2C_528/2021 du 23 juin 2022 consid. 4.7 destiné à la publication; 2C_117/2022 du 24 juin 2022 consid. 4.1; 2C_1035/2017 du 20 juillet 2018 consid. 3.1; 2C_2/2018 du 15 mai 2018 consid. 1.1). En cas d'extinction de l'autorisation de séjour ou d'établissement, la personne étrangère peut en tout temps demander une nouvelle autorisation, en dérogation aux conditions d'admission toutefois (
art. 30 al. 1 let
. k LEI).
3.2.
Selon l'
art. 34 al. 1 LEI
, l'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans condition. La durée de cinq ans de validité du titre de séjour du titulaire d'une autorisation d'établissement n'existe qu'à des fins de contrôle (cf.
art. 41 al. 3 LEI
; cf. arrêt 2C_221/2021 du 11 juin 2021 consid. 3.3, rendu sous l'ancien droit, qui avait la même teneur). Le titre de séjour n'a ainsi pas d'effet sur l'existence de l'autorisation d'établissement elle-même et sa prolongation peut intervenir sans que les conditions de l'autorisation soient nécessairement examinées. Par conséquent, la jurisprudence retient que la prolongation du titre de séjour n'est pas à même de faire naître chez l'étranger l'assurance que les conditions de son autorisation ont été vérifiées, respectivement qu'il y a toujours droit (arrêts 2C_221/2021 du 11 juin 2021 consid. 3.3; 2C_1060/2020 du 19 février 2021 consid. 3.3).
3.3.
Aux termes de l'
art. 63 al. 1 LEI
, l'autorisation d'établissement ne peut être révoquée que dans les cas suivants: a. les conditions visées à l'art. 62, al. 1, let. a ou b, sont remplies; b. l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse; c. lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale; d. l'étranger a tenté d'obtenir abusivement la nationalité suisse ou cette dernière lui a été retirée suite à une décision ayant force de chose jugée dans le cadre d'une annulation de la naturalisation au sens de l'art. 36 de la loi du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse.
Lorsque l'autorisation d'établissement s'éteint en vertu de l'
art. 61 al. 2 LEI
, il n'y a pas lieu de vérifier en sus qu'un motif de révocation au sens de l'
art. 63 al. 1 LEI
est rempli (cf. arrêt 2C_732/2017 du 19 septembre 2017 consid. 3).
3.4.
En l'occurrence, selon l'arrêt attaqué, la recourante est restée plus de six mois consécutifs en Egypte, du 25 mai 2017 au 2 mars 2018 et également par après. La Cour de justice a en outre retenu, à bon droit, que la recourante n'a pas demandé le maintien de son autorisation d'établissement (cf. supra consid. 2.4).
La recourante ayant été absente de Suisse plus de six mois consécutifs, sans avoir sollicité le maintien de son autorisation, c'est à juste titre que la Cour de justice a confirmé la caducité de l'autorisation d'établissement. Les motifs qui ont conduit à ce que la recourante reste plus de six mois hors de Suisse ne sont pas pertinents. Il n'est ainsi d'aucune utilité à la recourante d'exposer, du reste de manière en grande partie appellatoire et partant inadmissible (cf. supra consid. 2.1), pourquoi elle n'a pas pu, selon elle, revenir en Suisse plus tôt en 2017. Le motif d'extinction prévu par la loi étant réalisé, il n'y a pas de place pour un examen de proportionnalité en lien avec le maintien du titre de séjour (cf. arrêts 2C_528/2021 du 23 juin 2022 consid. 4.8, destiné à la publication; 2C_19/2017 du 21 septembre 2017 consid. 5; 2C_498/2015 du 5 novembre 2015 consid. 5.4.2; 2C_327/2013 du 23 octobre 2013 consid. 2.3). Les raisons de l'absence de Suisse, de même que tous les éléments relatifs à l'intérêt privé de la personne concernée à demeurer en Suisse, sont en revanche pertinents sous l'angle de l'
art. 30 al. 1 let
. k LEI (cf. arrêt 2C_528/2021 du 23 juin 2022 consid. 4.9, destiné à la publication) et doivent être pris en considération à ce stade, ce que la Cour de justice a du reste fait dans l'arrêt attaqué.
3.5.
La recourante ne peut en outre rien déduire, sous l'angle de la bonne foi, du renouvellement automatique de son titre de séjour le 18 juin 2020. D'une part, ce renouvellement n'a pas d'effet sur l'autorisation en elle-même (cf. supra consid. 3.2). D'autre part, la recourante savait depuis le 6 mars 2018 que l'Office cantonal, qui avait réitéré son intention à maintes reprises, envisageait de constater la caducité de son autorisation, de sorte qu'elle ne saurait prétendre de bonne foi avoir cru que les conditions de son autorisation avaient été examinées et validées lors de ce renouvellement automatique. La recourante ne démontre pas avoir reçu l'assurance de la part de l'autorité que le renouvellement automatique de son titre de séjour le 18 juin 2020 signifiait le maintien de l'autorisation d'établissement. Elle ne peut donc pas prétendre à ce maintien au titre de la protection de la bonne foi (sur les conditions cumulatives de protection de la bonne foi, cf.
ATF 141 V 530
consid. 6.1). Son grief tiré de la violation de l'
art. 9 Cst.
, en lien avec l'
art. 34 LEI
est rejeté. Comme la Cour de justice a confirmé à juste titre que l'autorisation d'établissement de la recourante s'est éteinte, elle n'avait pas à examiner les motifs de révocation de l'
art. 63 LEI
. Le grief à cet égard est également rejeté.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public, dans la mesure où il est recevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
). Il n'est pas alloué de dépens (
art. 68 al. 1 et 3 LTF
).