Urteil 6B_1062/2017 (2018)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte X._ am 3. Februar 2016 mit zwei anderen Beschuldigten wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu 28 Monaten Freiheitsstrafe, davon 20 Monate bedingt, Probezeit vier Jahre. Auf seine Berufung hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich die Probezeit am 28. April 2017 auf drei Jahre, im Übrigen wies es die Berufung ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen. Er verlangt eine Verurteilung wegen Tätlichkeit.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer kritisiert die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung.
1.1.
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
;
BGE 141 IV 317
E. 5.4). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (
BGE 141 IV 249
E. 1.3.1). Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 141 IV 305
E. 1.2 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 142 III 364
E. 2.4). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 138 V 74
E. 7 mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
Art. 9 BV
;
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 141 IV 369
E. 6.3 mit Hinweisen). Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
135 IV 152
E. 2.3.2, je mit Hinweisen). Das Sachgericht hat die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Das Bundesgericht kann in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (
BGE 134 IV 189
E. 1.3;
133 IV 1
E. 4.1, 9 E. 4.1; je mit Hinweisen).
1.2.
Die Vorinstanz legt ausführlich und überzeugend dar, weshalb sie den Anklagesachverhalt als erstellt erachtet. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, belegt, soweit es den gesetzlichen Anforderungen überhaupt genügt (oben E. 1.1), keine Willkür.
1.2.1.
Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung seine eigene entgegen zu halten, was für die Annahme von Willkür nicht genügt. Dies ist etwa der Fall, wenn er behauptet, die Diskussion mit dem späteren Opfer im Club sei nicht Auslöser des Übergriffs gewesen; tatsächlich sei er vor dem Club provoziert worden. Der Beschwerdeführer bestreitet weder, die Begleiterin des Privatklägers im Club unsittlich berührt zu haben, noch dass die Beteiligten infolge der Diskussion aus dem Club gewiesen wurden. Zudem ist augenscheinlich, dass die Beschuldigten deswegen verärgert waren. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwägt, das Verhalten des Beschwerdeführers sei der Ursprung der späteren Auseinandersetzung gewesen. Sie verkennt dabei nicht, dass es vor dem Club zum Wortgefecht mit gegenseitigen Handgreiflichkeiten kam, worauf der Beschwerdeführer selber hinweist. Entgegen seiner Darstellung stellt sie ausdrücklich fest, dass auch der Privatkläger aggressiv war und von seiner Begleiterin sowie vom Sicherheitspersonal zurückgehalten werden musste. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Blick auf den späteren Tatverlauf aus der behaupteten Provokation für sich ableiten will. Hierfür ist unerheblich, wer wen als erstes provozierte.
1.2.2.
Aufgrund der Videoaufnahmen sowie der nachvollziehbar als glaubhaft beurteilten Zeugenaussagen erachtet die Vorinstanz sodann willkürfrei als erstellt, dass die Beschuldigten den Privatkläger gemeinsam verfolgten und abwechselnd mit Schlägen und Tritten traktierten. Es sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer den ersten Faustschlag von hinten gesetzt habe, worauf ein weiterer Beschuldigter zugeschlagen habe. Ebenso sei klar zu erkennen, dass er dem Privatkläger im Rennen einen Tritt versetze, ihn packe und zu Boden reisse. Letzteres deckt sich mit den Einlassungen des Beschwerdeführers selbst. Soweit er nun behauptet, ein Zubodenreissen sei im Video nicht ersichtlich, widerspricht er seinen eigenen Aussagen. Die Annahme der Vorinstanz ist daher nachvollziehbar. Auch der Einwand, wonach der Privatkläger gestolpert sein könne, belegt keine Willkür. Dies gilt ebenso, wenn er vorbringt, es sei möglich, dass es abseits der Kamera ein Gerangel gegeben habe, er dieses aber nicht begonnen haben will.
Angesichts der räumlichen und zeitlichen Nähe der Beschuldigten zum Tatgeschehen - sie alle rücken innerhalb von vier Sekunden ins Blickfeld der Kamera und führen innert zehn Sekunden mindestens einen Schlag oder Tritt aus - ist auch die Annahme, dass ein gemeinsamer Angriff vorliegt, keineswegs rein spekulativ. Gleichfalls nicht willkürlich ist, wenn die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer, welcher den Angriff begann, habe die Übergriffe der beiden anderen mitbekommen. Entgegen seiner Auffassung spielt dabei keine Rolle, ob die ersten Sekunden der Videoaufnahme ein synchrones Bewegungsbild aller Beschuldigten zeigen und daher davon auszugehen ist, dass sie den Privatkläger bereits vorher gemeinsam verfolgten, wie die Vorinstanz annimmt. Dies ist indes unter den dargestellten Umständen nachvollziehbar. Daran ändert auch nichts, ob die Handlungen der einzelnen Beschuldigten in den Videoaufzeichnungen zweifelsfrei erkennbar sind. Selbst wenn im Übrigen anzunehmen wäre, dass die Beschuldigten den Privatkläger nicht synchron verfolgt hätten, steht fest, dass der Beschwerdeführer den Übergriff begann, anschliessend in unmittelbarer Nähe des Tatorts verblieb und dem Privatkläger nach den Tritten eines Mittäters einen weiteren Schlag versetzte, wenngleich er von einer Ohrfeige spricht. Der vorinstanzlich dargestellte Tatablauf illustriert zudem klar ein abwechselndes Vorgehen aller Beschuldigten. Von isolierten Übergriffen oder davon, dass sie von den Tatbeiträgen der anderen nichts mitbekommen haben sollen, kann keine Rede sein. Es entlastet den Beschwerdeführer auch nicht, dass er mit der Zeugin "beschäftigt" war, während die Mitbeschuldigten den Privatkläger mit Tritten traktierten. Er hat deren Wirken jedenfalls nicht unterbunden und damit offensichtlich gebilligt, zumal die Vorinstanz nachvollziehbar ausführt, dass der unmittelbar neben den Mitbeschuldigten stehende Beschwerdeführer das Gesicht stets auf den Tatort richtet und er der Zeugin jeweils lediglich leicht zur Seite auswich. Die Videoaufnahme zeige zudem deutlich, dass er - seiner Behauptung zum Trotz - im Moment, als ein Mitbeschuldigter zum Tritt angesetzt habe, nicht von der Zeugin behelligt worden sei.
Unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden ist schliesslich, wenn die Vorinstanz mit Bezug auf einen weiteren, den Tritten des Mitbeschuldigten folgenden Schlag des Beschwerdeführers erwägt, es sei angesichts der erkennbaren Heftigkeit des Schlages irrelevant, ob dieser mit der Faust oder der offenen Hand ausgeführt worden sei. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist dies namentlich für die rechtliche Würdigung des Tatgeschehens ohne Belang (vgl. unten E. 2). Im Übrigen geht die Vorinstanz von der für den Beschwerdeführer günstigeren Annahme aus, nimmt aber zu Recht an, dass ihn dies hinsichtlich der Tatbeiträge der Mitbeschuldigten nicht entlastet. Nicht zu beanstanden ist auch, dass sie den Tatbeitrag nicht isoliert betrachtet.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, es liege weder eine versuchte schwere Körperverletzung vor, noch sei er Mittäter.
2.1.
2.1.1.
Gemäss
Art. 122 StGB
macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); oder wer eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach
Art. 123 StGB
wird wegen einfacher Körperverletzung bestraft, wer einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (
Art. 22 Abs. 1 StGB
;
BGE 140 IV 150
E. 3.4;
137 IV 113
E. 1.4.2; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich mit Körperverletzungen in Folge von Fusstritten gegen den Kopf des Opfers zu befassen gehabt, wobei teils die Abgrenzung der einfachen zur versuchten schweren Körperverletzung teils die Abgrenzung der Körperverletzungsdelikte zur versuchten eventualvorsätzlichen Tötung zur Beurteilung stand (vgl. Urteil 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.1.2.
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 2 StGB
). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Dass er den Erfolg "billigt", ist nicht erforderlich (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
133 IV 9
E. 4.1 und 222 E. 5.3, je mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
135 IV 12
E. 2.3.2;
134 IV 26
E. 3.2.2;
133 IV 9
E. 4.1; je mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (
BGE 133 IV 9
E. 4.1;
131 IV 1
E. 4.5;
131 IV 1
E. 2.2).
2.1.3.
Weder das StGB noch die StPO enthalten eine Legaldefinition der Täterschaft bzw. Mittäterschaft. Nach der bundesgerichtlichen Praxis gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag (nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan) für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie "mit ihm steht oder fällt". Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (
BGE 135 IV 152
E. 2.3.1;
134 IV 1
E. 4.2.3).
2.2.
Nach dem zum Sachverhalt Gesagten ist der Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB
(i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
) bundesrechtskonform.
2.2.1.
Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer den Übergriff auf den Privatkläger zusammen mit einem Mitbeschuldigten begann und ihn zu Boden riss. Unbestritten ist ferner, dass der Privatkläger Körperverletzungen von "vergleichsweise geringer" Schwere - eine leichte Gehirnerschütterung und eine Bindehautblutung am rechten Auge - erlitt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, hat der Beschwerdeführer im Rahmen des inkriminierten Übergriffs mit seinen Handlungen einen ersten entscheidenden Tatbeitrag geleistet. Er war massgeblich dafür verantwortlich, dass der Privatkläger zu Boden ging und damit den Tritten und Schlägen der Mitbeschuldigten ausgeliefert war. Ob er für die Auseinandersetzung insgesamt verantwortlich ist, ist entgegen seiner Auffassung irrelevant. Die Vorinstanz stellt zudem willkürfrei fest, dass er die aggressive Stimmung des Mitbeschuldigten, welcher mit ihm des Clubs verwiesen wurde, realisiert hat. Wenn sie daraus schliesst, er habe bei seinem Angriff in Kauf genommen, dass sich der Mitbeschuldigte einmischen und dem Privatkläger schwere Verletzungen zufügen könnte, ist dies nachvollziehbar. Inwiefern es lebensfremd sein soll, wie der Beschwerdeführer meint, ist unerfindlich. Auch kann gerade mit Bezug auf den Beschwerdeführer von einem isolierten Vorgehen keine Rede sein, da er mit einem Mitbeschuldigten zusammen agierte. Dies gilt umso mehr, als er nach seinem eigenen Angriff am Tatort verblieb und dem Privatkläger nach den Tritten eines Mitbeschuldigten einen weiteren Schlag, gegebenenfalls eine Ohrfeige, versetzte.
2.2.2.
Aufgrund des erstellten Sachverhalts geht die Vorinstanz zu Recht von einer Billigung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Tatbeiträge der Mitbeschuldigten und damit von einem mittäterschaftlichen Handeln aller Beteiligten aus und rechnet dem Beschwerdeführer die Tatbeiträge der Mitbeschuldigten an. Dass sich diese nicht ausdrücklich absprachen, spricht ebenso wenig gegen die Annahme von Mittäterschaft, wie der Umstand, dass sich ein Beschuldigter dem Übergriff der beiden anderen angeschlossen hat (oben E. 2.1.3). Mit seinen Ausführungen bezüglich Mittäterschaft entfernt sich der Beschwerdeführer vom für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt, ohne Willkür darzutun. Sein Einwand, wonach er mit den eigenen Handlungen keine schwere Verletzung gewollt oder verursacht habe, geht angesichts des mittäterschaftlichen Vorgehens fehl. Es kommt auch nicht darauf an, dass er dem Privatkläger trotz der Möglichkeit hierzu keine weiteren Verletzungen, namentlich keine Tritte, zufügte. Ebenso wenig kann von einem Exzess der Mittäter die Rede sein, nachdem für das Bundesgericht verbindlich feststeht, dass der Beschwerdeführer den Angriff im Wissen um die Aggressivität der Mitbeschuldigten und die gemeinsame Übermacht begann und schwere Verletzungen des Privatklägers durch Handlungen der Mitbeschuldigten in Kauf nahm (oben E. 2.2.1). Es ist auch nicht erkennbar, dass er das Verhalten der Mitbeschuldigten missbilligt hätte. Er hat vielmehr selber einen Tritt gegen den Privatkläger - wenn auch nicht gegen dessen Kopf - ausgeführt. Dass er am Ende kurz stehen geblieben sein soll, was die Vorinstanz willkürfrei anders interpretiert, begründet keine Missbilligung, zumal er die Mitbeschuldigten unbestritten nicht von ihrem Tun abgehalten hat.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).