Urteil 8C_332/2019 (2019)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Der 1992 geborene A._ war seit 24. November 2015 als Lager- und Produktionsmitarbeiter bei der B._ AG angestellt gewesen. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2017 gekündigt hatte, meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2017 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) A._ wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode November 2017 für die Dauer von 14 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 23. Januar 2018 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. März 2019 teilweise gut und reduzierte die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf vier Tage.
C.
Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben und A._ mit sieben Tagen einzustellen.
A._ und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:
1.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (vgl.
BGE 132 V 292
E. 3.3 S. 399), sowie eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Verletzung von Art. 95 beruhende Sachverhaltsfeststellung (
Art. 97 Abs. 1 BGG
) gerügt werden. Eine Angemessenheitskontrolle ist dem Bundesgericht verwehrt; es überprüft zwar frei, ob der angefochtene Akt verhältnismässig ist (
BGE 134 V 153
E. 4.2 S. 157), hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (
BGE 124 II 114
E. 1b S. 116 mit Hinweisen; Urteil 8C_302/2019 vom 22. August 2019 E. 1).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer von 14 Tagen auf deren vier reduzierte. Nicht mehr strittig ist vor Bundesgericht die grundsätzliche Einstellung des Versicherten in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode November 2017.
3.
3.1.
Die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
). Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben (Art. 30 Abs. 3
bis
AVIG). Die Einstellung dauert nach
Art. 45 Abs. 3 AVIV
bei leichtem Verschulden ein bis 15 Tage (lit. a), bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage (lit. b) und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage (lit. c). Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer gemäss
Art. 45 Abs. 5 AVIV
angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.
3.2.
Die Festlegung der Einstellungsdauer beschlägt eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüberschreitung oder -unterschreitung sowie bei Ermessensmissbrauch. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt, oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf
BGE 132 V 393
E. 3.3 S. 399). Dagegen liegt Ermessensüberschreitung vor, wenn die Behörde Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oder wo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt. In diesem Zusammenhang ist auch die Ermessensunterschreitung bedeutsam, die darin besteht, dass die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder dass sie auf Ermessensausübung ganz oder teilweise von vornherein verzichtet (
BGE 137 V 71
E. 5.2 S. 73;
116 V 307
E. 2 S. 310; Urteil 8C_556/2016 vom 23. November 2016 E. 4.1, in: ARV 2016 S. 308; vgl. auch Urteil 8C_528/2018 vom 18. Januar 2019 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.
Im Gegensatz zur Kognition des Bundesgerichts ist diejenige der Vorinstanz in diesem Zusammenhang nicht auf Rechtsverletzung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die Beurteilung der Angemessenheit der Verwaltungsverfügung. Bei der Angemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das kantonale Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (
BGE 137 V 71
E. 5.2 S. 73;
126 V 75
E. 6 S. 81; Urteile 8C_747/2018 vom 20. März 2019 E. 4.3, 8C_528/2018 vom 18. Januar 2019 E. 4.3 und 8C_777/2017 vom 2. August 2018 E. 4.3).
4.
4.1.
Das kantonale Gericht führte bezüglich Herabsetzung der Einstellungsdauer von 14 auf vier Tage aus, die von der Verwaltung verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 14 Tage entspreche einer Sanktion im oberen Bereich eines leichten Verschuldens. Dabei sei grundsätzlich zu Recht berücksichtigt worden, dass der Versicherte bereits wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden sei, wie auch, dass er einen Zwischenverdienst erziele. Die Vorinstanz wies dann aber darauf hin, dass die Anzahl Einstelltage für die Kontrollperiode November 2017 im Vergleich zur Kontrollperiode Oktober 2017 verdoppelt worden sei, dies infolge zweimaligen Bewerbens auf dieselbe Stelle im Folgemonat. Es werde somit dasselbe Fehlverhalten wie im Vormonat verschärfend sanktioniert, was sich nur dort rechtfertige, wo der Versicherte über sein fehlerhaftes Verhalten Kenntnis gehabt habe und mit einer Verschärfung bei unverändertem Verhalten habe rechnen können. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, rechtfertige sich wohl eine Sanktionierung, nicht jedoch eine Verschärfung der Sanktion auf das Doppelte. In Würdigung der gesamten persönlichen Umstände des Beschwerdegegners erscheine erneut eine Einstellung von vier Tagen angemessen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Versicherte trotz des aufgezeigten qualitativen Mangels bei den Arbeitsbemühungen immerhin zehn genügende Bemühungen beigebracht habe und mit dem im Vergleich zum versicherten Verdienst hohen Zwischenverdienst einen nicht unbeachtlichen Teil zur Schadenminderung beitrage.
4.2.
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner in den letzten zwei Jahren bereits während mehreren Kontrollperioden aufgrund von ungenügenden Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden musste. Zudem hat die Vorinstanz für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellt und wird vom AWA eingeräumt, dass er zum Zeitpunkt der im November 2017 getätigten zwei Bewerbungen auf dieselbe Stelle wie im Vormonat und insbesondere zum Zeitpunkt des Einreichens des Formulars betreffend Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für November 2017 keine Kenntnis davon hatte, dass eine Bewerbung an eine zwar erneut ausgeschriebene aber bereits im Vormonat beworbene Stelle als ungenügend eingeschätzt wird.
4.3.
Die für die Dauer der Einstellung relevante Beurteilung des Verschuldens erfolgt mit Blick auf das bisherige Verhalten der Versicherten, wobei - wie in E. 3.1 hiervor dargelegt - die Einstellungsdauer gemäss
Art. 45 Abs. 5 AVIV
angemessen zu verlängern ist, wenn die versicherte Person während der letzten zwei Jahre wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Das Beschwerde führende AWA weist grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass praxisgemäss bei drittmals ungenügenden Arbeitsbemühungen während der Kontrollperiode nach der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE (Rz. D79, Ziff. 1.C Nr. 3) eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von zehn bis 19 Tagen erfolgt. Die Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 141 V 362
E. 2.4 S. 368). Diesbezüglich räumt das AWA indes ein, dass sich die verschärfte Sanktionierung aufgrund drittmals erfolgter ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, nur dann rechtfertigt, wenn die versicherte Person über ihr fehlerhaftes Verhalten im Vormonat Kenntnis gehabt hat und bei unverändertem Verhalten mit einer Verschärfung hat rechnen können. Da dies vorliegend aufgrund der zeitlichen Nähe der Sanktionen nicht möglich war, hat das kantonale Gericht zu Recht von einer Verschärfung abgesehen.
4.4.
Die Vorinstanz hat dann aber - wie bereits im Verfahren betreffend der Kontrollperiode Oktober 2017 - die Einstellungsdauer auf vier Tage reduziert. Den als Grund für die Reduktion erwähnten Zwischenverdienst wie auch das Verhalten des Beschwerdegegners hat das AWA jedoch in der Verfügung vom 19. Dezember 2017 und im Einspracheentscheid vom 23. Januar 2018, wie das kantonale Gericht selber erwähnt, bereits verschuldensmindernd berücksichtigt.
4.5.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Verschärfung der Sanktionierung wegen drittmals erfolgter ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen zu Recht aufgehoben, was auch dem Antrag des AWA entspricht. Darüber hinaus lagen jedoch keine triftigen Gründe vor, um in das Verwaltungsermessen einzugreifen. Das AWA siedelte die erneut ungenügenden Arbeitsbemühungen des Versicherten im November 2017 unter Berücksichtigung seines Verhaltens - wie bereits im Verfahren betreffend der Kontrollperiode Oktober 2017 - in angemessener Weise im mittleren Bereich des leichten Verschuldens an, weshalb das kantonale Gericht in unzulässiger Weise in die pflichtgemässe Ermessensausübung der Verwaltung eingriff. Die Beschwerde ist mithin begründet.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit
Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG
).