Rudolf von Jhering : Méthode de l’histoire du droit
Authors: Cornu-Thénard Nicolas 
Published: March 2024

Le texte dont Tribonien propose la lecture est extrait du fameux ouvrage de Jhering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développemen t. Publié en quatre volumes entre 1852 et 1865, il a fait l’objet d’une traduction en français par O. de Meulenaere, qui n’a malheureusement plus été rééditée depuis 1880 1 ; les éditions de la Société de législation comparée s’efforceront bientôt de rendre ce texte à nouveau plus accessible. Bien qu’il soit resté inachevé, L’esprit du droit romain est en effet un livre majeur, qui a fait prendre un tournant saisissant à la romanistique et propose aujourd’hui encore l’une des introductions les plus suggestives à l’étude du droit romain. Le ressort de cette pensée est mis en lumière dans le prologue dont certains extraits sont reproduits ici, à titre suggestif. Jhering y expose les considérations méthodologiques qui conditionnent son travail, les unes tenant à la nature du droit et les autres à la notion d’histoire. Une précaution commune les anime : le refus de réduire le droit à ses sources politiques. Le droit n’est pas « une agrégation extérieure de dispositions arbitraires », et la vigueur même d’un principe juridique ne dépend pas des lois ; la multiplication de celles-ci est d’ailleurs ouvertement dénoncée par l’auteur comme un signe de faiblesse, qui révèle « l’impuissance de la force digestive intellectuelle ». On ne saurait s’en tenir à la formulation super-ficielle que donne un peuple de ses règles juridiques : elle exprime, non pas le droit lui-même, mais seulement la conscience que peuvent en avoir ceux qui lui sont assujettis. L’analyse scientifique doit approfondir cette impression imparfaite, pour mettre en lumière la logique essentielle de ces règles ; il en résultera un langage fondamental, un « alphabet du droit », qui permet d’étendre la matière juridique de manière autonome, en tirant profit de la fécondité des notions qui la constituent 2 . L’analyse devra alors être poussée plus loin encore, afin de saisir ce qui détermine l’unité d’un tel système à une époque donnée. Il faudra apprécier les forces qui le conditionnent : en discerner l’esprit. Il y a lieu pour cela de solliciter l’histoire. Elle permet de distinguer, en effet, les événements essentiels de ceux qui ne le sont pas, et de révéler ce faisant, tout ensemble, l’esprit d’un peuple et d’une époque. Un tel esprit est difficilement saisissable au présent : comme le dit Jhering, la postérité seule a le pouvoir de résoudre l’énigme soulevée par chaque époque. Pour y parvenir, le juriste historien doit renoncer aussi bien au projet servile de collationner l’ensemble des lois à la manière d’un copiste, qu’à l’ambition partiale d’en choisir arbitrairement certaines en instrumentalisant l’histoire à des fins idéologiques. Il doit renoncer aussi à la prétention illusoire de représenter exactement les institutions du passé : il sera toujours impossible en effet de restituer l’ensemble des conditions réelles de formation d’un droit, indispensables pour le comprendre pleinement. « Chaque époque doit être un original » et il convient donc d’assumer les interrogations du présent pour interroger un droit du passé, afin de découvrir de celui-ci les faces les plus diverses, révélées progressivement par les études successives. L’approche suppose une analyse affranchie de la chronologie événementielle, privilégiant le temps long, délié de ses déterminants strictement politiques. Il en résultera un ordre temporel propre au droit étudié : une chronologie autonome et interne, à l’image de celle que la géologie révèle de la surface terrestre. Sa connaissance permettra alors aux juristes, dans la formulation des règles juridiques, de préserver au mieux la force morale que le droit a vocation d’exercer sur les âmes. L’étude de l’esprit du droit romain aura, dans cette perspective, une vertu à la fois instructive et édifiante.