On the Lack of Trade Union Power in Kenya
Authors: Henley John  S. 
Published: July 2012

Le but de l'article précédent est de mettre au point un schéma permettant de préciser les différents facteurs qui déterminent un syndicat à décider de recourir à l'arbitrage pendant la durée d'une convention collective. L'objet de ce schéma est l'analyse des répercussions probables de changements qui seraient destinés à accélérer le processus de l'arbitrage, à en réduire le coût pour les syndicats et à faciliter le recours à la médiation avant l'arbitrage. L'auteur discute des conséquences de ces changements du point de vue de la direction, des syndicats et de l'État.
L'article s'applique d'abord à l'Ontario, mais il vaut aussi pour les autres provinces canadiennes et plusieurs États Américains, car l'arbitrage exécutoire, en tant que stade ultime de la procédure de griefs, est obligatoire partout au Canada, sauf en Saskatchewan. On retrouve également un régime similaire dans la plupart des conventions collectives outre-frontière.
Cette généralisation de l'arbitrage exécutoire ne signifie pas qu'il soit exempt de critiques. On estime que les délais sont beaucoup trop longs, que l'enquête est conduite d'une manière beaucoup trop formelle, que les décisions sont trop souvent sujettes à révision par les cours civiles, que l'obligation pour les syndicats d'avoir généralement à en défrayer la moitié du coût empêche les plus faibles d'y recourir suffisamment.
Ceux qui désirent le maintien du régime actuel estiment qu'il est possible pour les intéressés de l'améliorer en établissant, à l'intérieur des conventions, leur propre système d'arbitrage. Ils considèrent aussi que toute tentative pour en réduire le coût se traduira par la multiplication des griefs déférés à des tiers.
L'auteur signale que, sous le présent régime, le syndicat, suivant les circonstances, a un triple choix: soumettre le grief à l'arbitrage, réserver la question pour règlement à la prochaine ronde de négociations ou, tout simplement, l'abandonner. Ce triple choix dépend de la situation de force dans laquelle se trouve le syndicat au moment du grief. Si le grief n'est pas abandonné, le syndicat pourra demander l'arbitrage, ce qui peut inciter la direction à le régler. Si la direction ne bouge pas et si l'on est à la veille d'entreprendre de nouvelles négociations, il se peut que le syndicat préfère tenter de trouver une solution au moment des conventions collectives.
L'auteur passe ensuite à l'analyse de la conception que les arbitres se font de leur rôle, les uns s'en tenant à l'interprétation stricte de la convention; d'autres, beaucoup moins nombreux, cherchant à jouer si possible le rôle d'un médiateur. D'une façon générale, l'arbitrage est généralement considéré comme un procès, les parties présentant une argumentation, s'appuyant sur une jurisprudence et citant des témoins.
La nature des griefs est aussi fort variée. Les uns portent sur des questions de fait précises; d'autres viennent s'insérer dans le processus même des négociations collectives. Il est rare que l'on soit en présence de conflits de droit pur. On est la plupart du temps en présence d'un conflit de droit auquel viennent s'ajouter des questions d'intérêts.
Il arrive également que l'on se trouve en présence de pseudo-conflits, c'est-à-dire que les conflits sont inexistants, les parties ne se comprenant pas ou faisant mine de ne pas se comprendre.
En effet, les rapports entre des contractants assujettis à une convention collective sont de plusieurs types. Les uns sont en opposition marquée cherchant à sedétruire ou à s'affaiblir l'un et l'autre. D'autres adoptent une attitude d'agression mutuelle, mais l'un accepte l'existence légitime de l'autre. D'autres encore cherchent à s'accommoder: ils ne vont pas jusqu'à travailler à se démolir, mais ne prêtent aucune assistance, gardant des rapports courtois de stricte neutralité. Enfin, il y a ceux qui marchent la main dans la main en parfaite collusion.
L'existence de ces climats variés exerce, cela va de soi, une influence sur le type des conflits qui se produisent, sur la façon dont ils sont perçus et aussi sur les modes de règlements de griefs qu'on recherche.
À partir des observations précédentes, l'auteur simplifie les choses en estimant qu'il s'installe généralement deux types de climats: les uns, bons, où l'on s'efforce de coopérer, de s'accommoder; les autres, mauvais, où l'on se défie sans cesse mutuellement.
Dans le premier cas, il y a peu de pseudo-conflits, puisque ceux-ci ont tendance à se résoudre entre les parties, c'est-à-dire que les problèmes se règlent aux divers stades de la procédure des griefs. Au contraire, si le climat de l'entreprise est mauvais, il y a de fortes chances que le mécanisme mis en place pour le règlement des griefs fonctionnera mal, le syndicat devant choisir l'arbitrage, retenir le grief en vue de son règlement au moment de la négociation collective ou se résigner à le laisser tomber.
C'est ici qu'intervient le choix de la méthode à suivre. Par exemple, on sait que la procédure de règlement des griefs précède le recours à l'arbitrage. La décision du syndicat sera alors influencée par le moment où se soulève un grief. Si l'on est à la veille d'entamer de nouvelles négociations et que l'on sait que les délais seront longs avant d'obtenir une décision, le syndicat cherchera à régler le différend par le biais de la négociation collective, d'où l'on peut déduire que des considérations de temps jouent un rôle important dans la décision de porter ou non un grief à l'arbitrage. L'autre aspect, qui entre en ligne de compte, a trait aux gains que l'on peut obtenir. Parfois, quand il s'agit de problèmes relatifs aux salaires, il est possible d'évaluer les avantages qu'on pourra tirer d'une victoire, mais quand il s'agit des droits d'un individu, il est bien plus difficile de trouver une unité de mesure. Le syndicat tient également compte des dépenses qu'il aura à effectuer au cours d'un arbitrage comparativement aux gains qu'il escompte obtenir par la décision et également au risque qu'il court de ne pas avoir gain de cause.
Le schéma précédent permet d'étudier plusieurs possibilités de modifier les lois suivant lesquelles le système d'arbitrage avec décision exécutoire peut fonctionner. Ce schéma implique que, là où les relations sont bonnes, la plupart des griefs ne se rendront pas à l'arbitrage. C'est pourquoi les adversaires de la modification du régime estiment que rendre l'arbitrage plus facile d'accès, c'est inviter les parties à ne pas faire tous les efforts voulus pour régler directement les conflits, mais on peut se demander aussi si un régime d'arbitrage moins dispendieux, moins long, moins formaliste ne serait pas un bon moyen de faciliter les négociations collectives.
La réduction du coût de l'arbitrage, de sa durée et de son formalisme aurait pour effet de débarrasser la négociation collective de nombreuses questions qui conduisent souvent à des impasses mais, cela accroîtrait le volume des griefs et forcerait aussi le syndicat à poursuivre des griefs qui ne sont pas sérieux.
L'auteur conclut son étude en disant que, étant donné le rôle important que joue l'arbitrage dans les relations de travail, il faudrait pousser plus loin les recherches dans ce domaine pour mieux connaître d'abord le fonctionnement du processus d'arbitrage et ensuite pour mieux comprendre les facteurs qui poussent les syndicats à y recourir, ce à quoi l'on peut arriver par l'étude plus poussée de la formation et du cheminement de beaucoup de griefs.