La Constitution économique européenne et la propriété intellectuelle
Authors: Hilty Reto M. 
Published: March 2012

De prime abord, les droits de « propriété intellectuelle », qui, selon l’opinion générale, visent à constituer une incitation à la production de nouvelles créations et innovations, paraissent différents des approches régulatrices du contrôle de la concurrence. Vu de plus près cependant, il y a une certaine complémentarité en ce que toutes ces régulations partagent comme objectif ultime les mécanismes de la concurrence. Vus sous cet angle, les systèmes de propriété intellectuelle, considérés au sens large, appartiennent à ce qui peut être décrit comme « le droit du comportement sur le marché ». Ce droit vise à intervenir dans le libre jeu des forces du marché si les investissements opérés ne pouvaient pas être amortis sans protection légale, s’il y a un risque que ces investissements ne soient pas engagés. Une intervention dans le libre jeu des forces du marché est par conséquent justifiée si les mécanismes naturels de protection de la concurrence échouent ; en particulier quand l’avantage du premier entrant (first mover advantage) n’est pas suffisant pour assurer un retour sur investissement. C’est le cas si des tiers peuvent exploiter l’investissement rapidement ou à bon marché. Déterminer la ligne de démarcation entre là ou il faut protéger et là ou il ne le faut pas est une question délicate. Le système légal ne doit pas être utilisé comme un moyen de protection des comportements individuels défaillants. Au contraire, une concurrence efficace, dynamique et non faussée requiert la disparition des concurrents incapables de s’adapter. Ainsi, la concurrence implique de considérer l’imitation comme fondamentalement permise. Ceci a comme effet positif de mettre un terme à la position de monopole dont bénéficie l’investisseur/inventeur dans un premier temps et de permettre l’entrée de concurrents sur le marché. Cela signifie que le nombre de concurrents va augmenter et que les risques de prix exorbitants vont par conséquent diminuer. Les approches pour la mise en place de tels mécanismes de protection des investissements sont différentes d’un système légal à un autre. On peut identifier plusieurs degrés de densité de la protection de l’investissement lui-même et pas directement liée à la qualité du produit qui en résulte, sous la logique du droit du comportement sur le marché. En revanche, il faut poser la question de savoir si le comportement de l’imitateur est capable de sortir le concurrent originel du marché et si, à long terme, cela n’amènerait pas à une défaillance du marché. Ceci est essentiel dans la mesure où c’est souvent la seule possibilité d’avoir recours à (ou de développer à partir de) ce qui existe – et a été créé par les tiers – qui rend le progrès possible. Cette approche ne se reflète pas de prime abord dans les droits de propriété intellectuelle tels qu’ils existent actuellement. Ces derniers sont, au contraire, caractérisés par des critères conditionnant la protection. Dans un sens qualitatif, ce doit donc être quelque chose sortant de l’ordinaire qui est l’objet direct de la protection. Néanmoins, les droits de propriété intellectuelle trouvent leur justification essentiellement dans des considérations de droit de la concurrence ; et dans leur conclusion logique, ils placent la protection de l’investissement à un degré élevé. Par conséquent, le fait qu’un mécanisme de protection excessif puisse constituer un obstacle aux innovations et créations futures doit être pris en compte. Ces valeurs de base se retrouvent en principe dans la Constitution économique européenne. D’un autre côté, le droit secondaire est moins imprégné d’un concept général de droit du comportement sur le marché au sens large. L’harmonisation législative a jusqu’à maintenant été caractérisée par une augmentation continue du niveau de protection minimum dans les États membres. Cependant, cette approche semble à courte vue si on considère les objectifs du marché intérieur. L’objectif ne devrait pas être de maximiser la protection ; c’est un degré adéquat de protection de l’investissement – quelle que soit sa densité – qui doit être recherché. Ceci peut nécessiter que les législateurs nationaux prohibent certaines approches de protection anticoncurrentielles particulières à certains pays.