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Les garanties contractuelles dans les transactions internationales comportant la fourniture de biens ou de services
Authors: Hannani Mahomed 
Published: July 2012

It is common knowledge that liberalizing international exchanges does not eliminate the risks involved in international trade. For indeed, parties to an international commercial transaction are often far distant from one another and naturally know little about their respective financial or industrial situations as well as the laws and customs in force in these countries. It is these circumstances that brought about various advance payment schemes such as the letters of credit.
Yet world expansion of commerce that is largely due to hydro-electric projects and other projects linked together on a worldwide basis has given rise to contract guarantees. In this article the author deals with guarantees which mainly concern tender bond, performance bond, instalment reimbursement bond.
By means of these guarantees, an importer may demand that a third party whose solvency is recognized will guarantee the economic bond of the exporter. The demand for supplying a contract guarantee may also be required by the international body that finances an economic project or by way of legislation in some countries. After having described the machinery of these guarantees, the author examines the legal nature and validity of them. He then analyses the legal relationship of parties to this institution. He concludes by considering different cases that may prevent the realisation of the guarantee.
L'intérêt à poursuivre du citoyen québécois en droit de l'environnement
Authors: Trudeau Hélène 
Published: July 2012

Problems related to pollution and other ecological imbalances caused by man frequently exercise indirect influence on entire populations. Traditionally, any Quebec citizen who was concerned about an environmental problem, had no way for presenting his views before a court of law since his interest in the matter was deemed to be insufficient. Presently rules governing interest to act have been made more flexible such that a citizen may in some cases take action in the public interest.
This text determines what interest a Quebec citizen may invoke in environmental law through the analysis of rules of interest applicable to three procedures that may be exercised in cases of environmental damage. These are : judicial review over administrative decisions, the injunction provided within the Environment Quality Act and measures based on the Canada and Quebec charters of rights and freedoms.
Legal Issues Arising from Protectionist Government Procurement Policies in Canada and the United States
Authors: Lemieux Denis 
Published: July 2012

Les marchés publics confèrent aux différents paliers gouvernementaux une force de frappe qu'ils sont susceptibles d'utiliser pour atteindre des objectifs économiques et sociaux en plus d'obtenir des biens et services de qualité à un prix raisonnable. Ceci donne lieu à l'élaboration et à la mise en oeuvre de politiques d'achats. Ces politiques prennent rarement la forme de lois et de règlements mais sont adoptées le plus souvent par voie de directives, d'énoncés de politique et de pratiques administratives.
Toutefois, ceci ne signifie pas qu'il n'existe pas de cadre juridique des politiques d'achats. Les dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867 relatives au commerce interprovincial et international, de même que les droits à l'égalité et à la mobilité enchâssés dans la Loi constitutionnelle de 1982, servent de cadre juridique minimal aux politiques d'achats.
À ces normes s'ajoutent les obligations internationales du Canada à l'intérieur du cadre de l'Accord général du G A TT et, pour le Gouvernement fédéral, le Code des marchés publics adopté lors du Tokyo Round.
La mise en oeuvre de l'Accord de libre-échange canado-américain viendra apporter une nouvelle limite à l'autonomie des initiateurs de politiques d'achats publics.
La protection de l'environnement au Canada et aux États-Unis
Authors: Piette Jean 
Published: July 2012

This paper explains some of the main differences between the development and the structure of environmental legislation, regulations and programs in Canada and the United States. In Canada, the division of powers under the Federal Constitution between Parliament and Provincial Legislatures explains the structure and scope of Canadian environmental law. Federal laws and regulations have been mostly sectoral while Provincial laws have been broader and have been successful in integrating environmental planning instruments.
U.S. environmental laws, regulations and programs are developed under the leadership of Congress. The Environmental Protection Agency and State Governments are called upon to play an important role in the implementation of Federal environmental statutes. Contrary to the Canadian situation, citizen suits and the Judiciary are instrumental in the development of U.S. environmental law.
Liberté de grève et liberté de commerce. Le régime de la grève légale au Québec au regard de celui découlant de la législation américaine du travail
Authors: Verge Pierre 
Published: July 2012

Although built around the same basic principles of exclusive representation of unit employees in favour of the majority union, the legislative systems regulating the collective bargaining process in Quebec and within the American federal jurisdiction present significant differences with respect to both the scope of permissible strike action and the course of a legal strike.
A survey of the relevant discrepancies reveals that the legislative framework is more stringent in Quebec. The relative flexibility of the American system tends to work against the employer when one looks at the greater availability of the right to strike that it affords. This is not only the case with respect to so-called economic strikes over collective bargaining issues, but also with respect to different kinds of protest strikes. On the other hand, the American employeur seems to enjoy a relatively freer hand in taking different measures to counteract a strike, for instance, through the use of permanent replacements. A certain internal equilibrium may then be prevalent within each of the compared legal systems.
The competitive situation of American and Canadian employers included within the same free trade zone is also dependent upon wider juridical and non juridical factors. As to the more pronounced degree of state intervention with respect to collective bargaining in Canada, its historical roots would tend to preserve it.
Le consentement en matière d'agression sexuelle: peut-on sortir du labyrinthe sans le fil d'Ariane?
Authors: Manganas Antoine 
Published: July 2012

The author attempts to demonstrate the difficulty of applying the new test provided by s. 244(4) of the Criminal Code and concerning the sincerity of the accused's belief in a case of sexual aggression.
Even if the judges of the Supreme Court of Canada, in two recent decisions (Bulmer and Robertson), reaffirmed the principle of Pappajohn that an honest and sincere mistake of fact to the existence of the victim's consent can constitute a defence to a criminal charge, we must give an explanation why the legislator changed the law by introducing this partly subjective and partly objective test.
The author think that this new test creates much confusion ; it will be very difficult for judges to explain it adequately to the jury and for jury members to understand its real meaning.
In conclusion, the author believes that once again the legislator created an ambiguous situation because he did not dare to impose a clearly objective test.
Les règles procédurales entourant la recevabilité des déclarations extrajudiciaires
Authors: Arguin Pierre 
Published: July 2012

Une déclaration extrajudiciaire, étant un témoignage indirect, constitue la meilleure preuve susceptible de condamner un suspect. Les forces policières ont donc tendance à privilégier ce mode de recherche de la vérité au point de heurter certains des droits les plus fondamentaux des citoyens.
Les tribunaux, depuis plus d'un siècle, ont donc voulu pallier de telles situations en adoptant des règles de preuve et de procédure entourant la recevabilité des déclarations extrajudiciaires. Récemment, le Législateur a élevé au rang de garantie constitutionnelle certains de ces droits fondamentaux afin de protéger davantage les citoyens contre de telles violations.
Le texte qui suit vise à faire le point sur les règles procédurales entourant la recevabilité des déclarations extrajudiciaires, suite à la fusion des règles de common law et de celles de la Charte canadienne des droits et libertés.
Un aperçu de certaines dispositions de la taxe sur les produits et services en matière immobilière
Authors: Lareau André 
Published: July 2012

La nouvelle taxe sur les produits et services (T.P.S.) est officiellement entrée en vigueur le 1er janvier 1991. Cette taxe va bien au-delà du simple remplacement de l'ancienne taxe fédérale de vente ; en effet, la T.P.S. vise non seulement les transactions impliquant le manufacturier, mais elle s'applique aussi à toutes les étapes de circulation d'une fourniture, et ce, jusqu'au consommateur final. De plus, l'assiette couverte par cette taxe est beaucoup plus étendue puisqu'elle vise entre autres les services et les transactions immobilières.
L'assujettissement à la nouvelle taxe est basé sur des concepts tantôt inusités, telle la notion de « fourniture », tantôt connus, telle la notion « d'activité commerciale ». Dorénavant, toutes les transactions effectuées dans le cadre d'une activité commerciale seront soumises à la T.P.S., sauf si elles font l'objet d'une exclusion. Parmi ces exclusions, nous retrouvons les fournitures détaxées et les fournitures exonérées.
Dans le cadre du présent article, nous analysons certaines dispositions de la Loi sur l'accise qui se rapportent à la taxe sur les produits et services en matière immobilière. Nous y verrons les conséquences inhérentes à la construction, à la rénovation et au transfert d'immeubles résidentiels et commerciaux, ainsi qu'au changement d'usage se rapportant à ces immeubles. Nous en ferons une analyse descriptive afin d'aider le lecteur à mieux saisir la portée de cette nouvelle législation tout en abordant parfois certaines notions d'un angle plus critique.
Les transformations d'un ordre juridique privé. Les contrats d'approvisionnement à l'ère de la cybernétique et de la gestion stratégique
Authors: Belley Jean-Guy 
Published: July 2012

Le présent texte décrit la réglementation interne des activités d'approvisionnement d'une grande entreprise manufacturière. Dans la première partie, l'auteur souligne que la réglementation de l’approvisionnement s'appuie sur l'autonomie de l'ordre juridique privé dont elle fait partie et qu'elle se transforme en s'inspirant de la nouvelle science de l'approvisionnement des entreprises. La deuxième partie du texte traite du partage des compétences entre les acheteurs des paliers national, régional et local de la structure organisationnelle ainsi que du contrôle exercé par les gestionnaires de l'entreprise sur les décisions des acheteurs. La troisième partie, quant à elle, montre comment le régime du consensualisme qui règne en principe dans le droit étatique des contrats fait place, au sein de l'entreprise, à un formalisme contractuel très prononcé. L'activité des acheteurs a été traditionnellement soumise à l'emploi des formulaires et d'autres documents contractuels officiels. Elle est régie de plus en plus par les règles des systèmes d'achat informatisés.
Enfin, la quatrième partie met en évidence trois transformations majeures de la réglementation interne de l’approvisionnement au cours des dernières décennies. Premièrement, la rationalité de l'ordre juridique est désormais du type technocratique plutôt que bureaucratique. Deuxièmement, la nouvelle réglementation semble promise à une effectivité plus grande que l'ancienne. Troisièmement, l’interlégalité ou l'échange de règles entre les ordres juridiques en cause devient plus active.
Se référant à un modèle théorique proposé par Chiba, l'auteur conclut que le pluralisme juridique entourant les activités d'approvisionnement devient plus dynamique, même si l’ordre juridique étudié reste fondamentalement celui d'une entreprise privée vouée à la maximisation de ses profits.
Les modes de réglementation sociale à l'heure de l'ouverture des frontières : quelques réflexions autour des modèles européen et nord-américain
Authors: Moreau Marie-Ange , Trudeau Gilles 
Published: July 2012

Le présent article s'intéresse à la façon dont se développe la réglementation sociale à l'intérieur d'un espace commercial international intégré. La Communauté économique européenne (CEE) offre un modèle interventionniste, les traités internationaux à sa base prévoyant certaines mesures d'harmonisation et d'uniformisation de la réglementation sociale en vigueur dans les différents États membres. Ces objectifs d'harmonisation sociale ont été pris en charge par des instances communautaires dont les décisions sont contraignantes à l'endroit des États nationaux.
Au contraire, l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis ne contient aucune mesure de réglementation sociale. Cette question relève toujours de la souveraineté de chacun des deux pays participant et aucune instance communautaire n'est compétente en la matière.
Le degré relativement faible d'intégration poursuivi par l'Accord comme la similarité de la réglementation sociale en vigueur au Canada et aux États-Unis peut justifier ce silence de l'Accord de libre-échange en matière sociale. Cependant, dans la mesure où cet accord sera étendu à d'autres pays, comme le Mexique, l'exemple de la CEE deviendra plus pertinent.
Le territoire du Québec : à la jonction de l'histoire et du droit constitutionnel
Authors: Brun Henri 
Published: July 2012

Cette réalité géographique et juridique que constitue le territoire du Québec est l'oeuvre d'une histoire coloniale et militaire qui s'échelonne sur quelque 250 ans. Au gré des circonstances, cet espace québécois a diminué et augmenté à plusieurs reprises. Mais pour sa quasi-totalité, il semble bien qu'il était ce qu'il est aujourd'hui quand le Québec est devenu membre de la fédération canadienne en 1867. Contrairement à ce qu'on croit le plus souvent, l'Acte de Québec de 1774 l'avait vraisemblablement défini comme ayant déjà l'essentiel de cette étendue contemporaine.
Dans toute son intégralité, ce territoire est bien un territoire au sens du droit constitutionnel. Il est l'espace par rapport auquel la collectivité québécoise a le pouvoir défaire des lois par l'entremise de son Parlement. Or ce pourvoir est par définition, en droit constitutionnel, un pouvoir originaire que seul un amendement constitutionnel formel peut entamer.
Le classicisme et le progressisme dans la pensée juridique aux États-Unis selon l'analyse historique de Morton J. Horwitz
Authors: Belleau Marie-Claire 
Published: July 2012

Dans son dernier ouvrage, The Transformation of American Law, 1870-1960 : The Crisis of Legal Orthodoxy, Morton J. Horwitz, professeur à la Harvard Law School et membre fondateur de l'analyse critique du droit, propose une analyse originale et provocante de l'histoire de la pensée juridique aux États-Unis. Le classicisme juridique de la fin du XIXe siècle reposait sur une vision apolitique et neutre d'un système juridique conçu comme une science autonome des valeurs morales et politiques de la société. Deux vagues de critique progressiste, la théorie sociologique du droit et le réalisme juridique, dénoncèrent les procédés de dissimulation et de légitimation de la construction juridique classiciste. Ces deux écoles de pensée exerceront une influence déterminante sur la théorie du droit aux Etats-Unis dont deux mouvements contemporains, l'analyse économique du droit et l'analyse critique du droit, disent en être les héritiers légitimes. L'auteure trace le portrait de la thèse de Horwitz à partir de thèmes d'intérêt pour les juristes du Québec.
Speaking up for Others : Locus Standi and Representative Bodies
Authors: Bowal Peter 
Published: July 2012

This article addresses the issue of whether a representative body such as a trade association would, in the ordinary course, enjoy standing to present a public law question to the court on behalf of one or more of its members where there is no more compelling demand for representative advocacy other than the interests of convenience or public relations.
The author canvasses recent case law in Canada and concludes that it tends to a marked restriction in public interest access to the courts. The success in obtaining standing would depend on a number of factors including the manner of conduct of the litigation, the political nature of the subject matter and, increasingly, the workload of the court.
Sciences et droit : relation et rapports de force
Authors: Castelli Mireille D. 
Published: July 2012

Les nouvelles techniques de reproduction posent avec acuité de nombreux et tout nouveaux problèmes éthiques, et un large questionnement s'est engagé aussi bien au Canada que dans plusieurs autres pays relativement au caractère acceptable ou non des possibilités ouvertes par les sciences.
Toutefois, ces débats eux-mêmes soulèvent une question fondamentale : celle des rapports entre les sciences et le droit. S'agit-il de domaines complètement distincts, sans relation aucune l'un avec l'autre ? La science se trouve-t-elle, en raison de son objet, en dehors du domaine du droit, ce qui rendrait impossible pour celui-ci de légiférer relativement à la science ? Le droit est-il à l'abri de l'influence des sciences ?
C'est à ces questions essentielles que l'auteure tente de répondre ici. La détermination du domaine du droit, et la confrontation de ce domaine avec les divers aspects des sciences, permet de déterminer relativement à l'égard desquels le droit peut légiférer.
Les faits révèlent toutefois que les sciences tendent à influencer le droit, généralement à son insu, en manipulant des concepts relatifs aux valeurs fondamentales du droit contemporain. La modification de la place respective de la philosophie et des sciences dans le monde des valeurs explique la forte influence acquise par les sciences et la difficulté qu'éprouve le droit à résister à l'influence occulte de celles-ci.
Une approche théorique des contrats : application à l'échange de documents informatisé
Authors: Gautrais Vincent 
Published: July 2012

Dans le présent travail, l'auteur s'interroge sur une notion tellement connue que l'on en oublie ce à quoi elle correspond vraiment : le contrat. En effet, la pratique courante, et plus précisément les techniques modernes de communication telles que l'échange de documents informatisé (EDI), nous incite à croire qu'une révision de la théorie générale des contrats devrait être amorcée.
Sur la base de l'oeuvre de conceptualisation du professeur américain Ian R. Macneil, l'auteur propose de revisiter ce concept phare, substituant la sacro-sainte volonté à une notion plus adaptée, plus sociale. Son objectif avoué est donc bien de rétablir une meilleure correspondance entre la pratique et la théorie, plus précisément entre la réalité du commerce électronique et la notion de contrat.
L'évolution récente de la Constitution chinoise
Authors: Zhao Li 
Published: July 2012

Ce texte présente les origines, le sens et la portée des modifications apportées en 1993 à la Constitution de 1982. Après avoir rappelé les modifications introduites en 1988, qui accordaient une reconnaissance constitutionnelle à l'activité économique privée et autorisaient le transfert du droit d'utilisation du sol, l'auteure montre en quoi les modifications de 1993 consacrent certains acquis de la politique de réforme et d'ouverture et précisent l'expression constitutionnelle de l'idéologie dirigeante.
A cette fin, l'auteure rattache ces modifications à deux thèmes majeurs, l'actualisation de la référence du développement socialiste de la société chinoise et des objectifs de ce développement et l'introduction de la notion d'« économie socialiste de marché », ainsi qu'à deux thèmes de moindre portée : la perpétuation du principe de coopération multipartite sous la direction du PCC et le prolongement du mandat des assemblées populaires de district.
Relativement à l'actualisation de la théorie du développement du socialisme en Chine, le texte analyse la signification des changements à certains alinéas du préambule, notamment pour y consacrer la référence à la théorie de la « construction d'un socialisme aux caractéristiques chinoises » et y affirme la volonté de poursuivre la politique dite « de réforme et d'ouverture ».
Certains acquis de cette politique, et notamment la notion d'« économie socialiste de marché », se sont traduits par une série de modifications. Cette notion elle-même a été consacrée à l'article 15, alors que l'autonomie élargie qu'elle comporte pour les entreprises appartenant à l'État, les entreprises collectives et les exploitations familiales agricoles a été inscrite aux articles 16, 17 et 8 respectivement.
La gradation de la culpabilité morale et des formes de risque de préjudice dans le cadre de la répression de la tentative
Authors: Rainville Pierre 
Published: July 2012

Le présent article s'emploie d'emblée à redonner à la notion de risque de préjudice sa juste place dans l'analyse de l'infraction de tentative. L'auteur s'intéresse premièrement aux liens unissant l'incrimination de la tentative à la notion de risque de préjudice. Il sonde ensuite les fondements de la distinction entre l'acte préparatoire et le commencement d'exécution. Il en dégage deux principes directeurs. La répression de la tentative varie normalement en fonction de la nature du risque de préjudice projeté par l'inculpé; elle tient ensuite compte, dans une moindre mesure, du degré véritable d'appréhension de ce risque.
L'analyse porte, dans un deuxième temps, sur les mécanismes d'évaluation du degré de culpabilité morale du prévenu. Le droit pénal fait de l'intensité de la culpabilité morale de l'accusé un préalable à sa condamnation. Le droit s'est donné deux formes de contrôle: le commencement d'exécution et le particularisme de l'élément mental de la tentative. Selon l'auteur, la distinction entre les actes préparatoires et le commencement d'exécution n'a pas pour principal objet de s'assurer de l'existence d'un dessein illicite de la part du prévenu. Elle a avant tout pour rôle de vérifier la détermination de l'accusé à accomplir ce dessein. Le droit procède à un examen du degré de culpabilité morale de l'accusé par l'intermédiaire du commencement d'exécution. Il est dès lors erroné de prétendre que l'élément mental est d'une plus grande importance que l'élément matériel en matière de tentative.
La dernière partie du texte intègre les notions précédentes dans le contexte de l'infraction impossible à perpétrer. La culpabilité morale élevée du prévenu n'appelle pas, à elle seule, l'intervention du droit criminel. La notion de risque de préjudice demeure, là encore, fondamentale. Le préjudice projeté par l'accusé doit être de ceux que le droit interdit déjà. Aussi importe-t-il de ne pas confondre l'infraction irréalisable et l'infraction inexistante.
Le droit de l'enfant à la représentation par un avocat en matière de protection de la jeunesse
Authors: Fournier Anne 
Published: July 2012

Le présent article constitue une réflexion sur la représentation d'un enfant par un avocat dans le contexte de l'application de la Loi sur la protection de la jeunesse. L'auteure entend notamment souligner les difficultés d'application de quelques principes et droits prévus par la loi.
L'auteure discute de la représentation de l'enfant au stade de l'intervention sociale et judiciaire. Dans ce dernier cas, il est essentiellement traité de l'accessibilité au système judiciaire et du mandat de l'avocat de l'enfant dans un régime contradictoire. Certaines limites liées à l'exercice du mandat de l'avocat de l'enfant âgé de moins de 14 ans sont également portées à l'attention du lecteur.