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La notion de « commerçant » d'après les procédures de faillite devant les tribunaux de commerce de Bretagne au XIX e siècle
Authors: Noël Tangi 
Published: March 2015

Résumé Pour définir la commercialité, la question est de savoir s’il faut avant tout définir le commerçant ou le fait de commerce et, par suite, s’il faut adopter une lecture subjective ou objective du Code de commerce. Cette théorie complexe est élaborée par la doctrine. À la difficulté de définir le commerçant s’ajoute la difficulté de définir l’artisan. La question de savoir si il y a commerçant ou « non-commerçant » est une question théorique qui forme toujours un des piliers du droit commercial. L’auteur nous livre une étude de cas concrets de jurisprudence : l’étude des procédures de faillite du ressort de la cour d’appel de Rennes au xix e siècle permet d’approcher concrètement cette notion de « commerçant » dans la mesure où l’ouverture d’une telle procédure à l’égard d’un professionnel prouve de facto sa qualité de commerçant. Les actes de la pratique dressent alors le tableau d’une notion complexe et équivoque où il est difficile de connaître à la fois la nature et l’activité de l’entreprise. Aussi, ne pouvant se satisfaire de la définition du commerçant, il apparaît qu’en pratique les juridictions ont autorisé et favorisé une conception large de la notion de commerçant afin d’encadrer une grande partie de la vie économique.
Rendre une justice politique : l'exemple des chambres civiques de la Seine (1945-1951)
Authors: Simonin Anne 
Published: March 2015

Résumé Avec la loi du 28 août 1944 instituant le crime d’indignité nationale, sanctionné par la peine de dégradation nationale, les juristes de la Résistance s’inscrivent en rupture avec le principe fondamental de non-rétroactivité de la loi pénale au nom du « rétablissement de la légalité républicaine ». En jugeant l’« indigne », les chambres civiques de la Seine (1945-1951) illustrent le problème de toute justice politique : l’inévitable transformation, dans un État de droit en transition, de la loi criminelle en loi morale
Les milieux judiciaires dans la Résistance et à la Libération
Authors: Israël Liora 
Published: March 2015

Résumé La Résistance est un moment d’incertitude pour les professions judiciaires. Le cas de René Parodi illustre l’impossible alliance de l’homme d’appareil avec le résistant engagé dans l’illégalité. Si la « famille » judiciaire rejoint le combat de la Résistance contre l’illégitimité de Vichy, le traitement réservé aux deux professions diverge à la Libération : sévérité pour les magistrats marqués par leurs compromissions, indulgence pour les avocats auréolés par leur image de défenseurs de résistants.
Le rôle de Maurice Rolland (1904-1988) et de l'Inspection des services judiciaires à la Libération
Authors: Jean Jean-Paul 
Published: March 2015

Résumé Le parcours de Maurice Rolland, magistrat résistant, actif au sein des instances chargées d’apprécier l’attitude des magistrats sous l’Occupation, nous place au cœur de l’épuration à la Libération, et au-delà, de la mise en place de la justice d’après-guerre. Avec quels hommes et au nom de quelles valeurs refonder la justice ? Telle est la ligne d’action de ce magistrat pour qui l’enjeu est d’assurer le retour à la prééminence de l’État en matière de justice.
« Le droit romain n'est plus ». Note sur un conte écrit par Aragon en 1944
Authors: Bougnoux Daniel 
Published: March 2015

Résumé Dans ce texte écrit à l’été 1944, Louis Aragon, résistant actif et témoin des combats du Vercors, évoque un arrière-plan juridique souvent occulté de la Résistance : celui de la restauration des institutions républicaines et de l’État de droit dans les villes libérées en un temps où le droit romain était menacé par une conception hitlérienne selon laquelle le salut du peuple allemand était érigé en loi suprême.
L'épuration judiciaire à la Libération : entre légalité et exception
Authors: Bancaud Alain 
Published: March 2015

Résumé La phase de transition ouverte à la Libération conduit à rétablir la légalité républicaine au moyen d’une justice d’exception. C’est le paradoxe de cette période historique : combiner la tradition de l’exception judiciaire française tout en respectant certaines normes de l’État de droit. Entre l’épuration extralégale (« la justice du coin du bois ») et une pression politique constante, elle s’efforce de rester fidèle à son objectif dominant : restaurer l’État par la « normalisation juridique ».
Raison publique et raison métaphysique chez d'Aguesseau : la place des Méditations
Authors: Jaume Lucien 
Published: March 2015

Résumé Les écrits publics de d’Aguesseau et les Méditations , œuvre posthume et inachevée, montrent une pensée à deux facettes. D’un côté, une conception « philojanséniste » de la loi et du pouvoir social, et, de l’autre, une réhabilitation de « l’amour-propre raisonnable », racine de la justice et du droit. Pour le magistrat des Mercuriales , la souveraineté absolue de la loi est la règle d’or. Ce principe se marie mal avec l’esprit individualiste du siècle où la personne accapare les honneurs normalement rendus à la « dignité », ce qui corrompt l’amour-propre, d’autant plus que d’Aguesseau, comme Domat, voit dans le juge l’incarnation vivante de la justice. Mais le d’Aguesseau des Méditations réhabilite l’amour-propre fondé sur la raison et critique implicitement le premier jansénisme. L’amour de soi devient la base positive du dynamisme de la personne et du lien social. Dans les Méditations , c’est un philosophe cartésien, soucieux d’unir la conscience et la loi, qui apparaît sous la robe du magistrat.
Retour sur « l'esprit » du Code civil des Français
Authors: Niort Jean-François 
Published: March 2015

Résumé Longtemps considéré comme le fruit exclusif des Lumières et de la Révolution, le Code civil est aussi fortement influencé par la pensée néomonarchiste, fidèle aux valeurs anciennes, qui sont celles des quatre rédacteurs de 1804. L’exemple de Portalis l’illustre. Spiritualiste chrétien et épistémologiste empiriste, il s’oppose à l’esprit jacobin et au faux esprit philosophique. Au nom d’un droit naturel d’essence divine, il a la volonté de réformer le droit civil, et non de le révolutionner, afin d’aboutir à la concorde nationale. Toutefois le libéralisme, quand il est fondé sur des principes chrétiens, l’empirisme et le pragmatisme, trouve place dans le Code. L’homme ne pouvant pas échapper à ses vices, le législateur a pour mission de canaliser ses défauts et d’en tirer profit. Ce libéralisme contrôlé est relayé par des institutions, « des causes secondes », comme peuvent l’être le père de famille ou le inistre des cultes, qui permettent à l’État d’économiser sa puissance. Un mélange de révolution et de réaction qui explique que le Code civil ait survécu à l’Empire.
Le Code civil de 1804 a-t-il été conçu comme un modèle juridique pour les nations ?
Authors: Soleil Sylvain 
Published: March 2015

Résumé Toutes les grandes codifications du XIX e siècle, quel que soit le continent, se réfèrent au Code civil. Mais veut-on en faire un modèle dès 1804 ? Dans un premier temps, l’universalisme et le messianisme révolutionnaire vont dans ce sens. On veut, dans l’esprit des Lumières, un code universel, traduction juridique des lois de la nature. Mais une fois la Terreur achevée, ce désir s’efface derrière la volonté de relever le pays du chaos et de restaurer l’ordre social. L’universalisme laisse la place à des considérations morales propres au peuple français. Toutefois, avec l’Empire, le code se transforme en outil d’uniformisation de l’Europe, une arme politique à la gloire de l’Empereur. Le Code civil des Français devient le Code Napoléon et l’Empereur l’égal de Justinien, en étant celui qui a élaboré une œuvre fondée sur des règles immuables « gravées au burin dans le cœur des hommes ». Au conquérant s’ajoute le législateur.
Napoléon, père du Code civil
Authors: Tulard Jean 
Published: March 2015

Résumé Napoléon personnifie le Code civil de 1804. Aucun des autres rédacteurs n’est parvenu à imposer son nom, qu’ils se nomment Cambacérès, Tronchet ou même Portalis, pour beaucoup l’« âme » du Code. Sans Bonaparte, et sa volonté d’aboutir, cette œuvre législative n’aurait pas existé. En outre, il participe activement à sa rédaction, notamment quand les sujets le touchent particulièrement, comme l’attestent les procès-verbaux du Conseil d’État et certains mémoires. Mais, avant tout, le Code civil est l’instrument qu’il a choisi pour consacrer les conquêtes de la Révolution et la propager à travers l’Europe afin d’y mettre à bas les vieilles structures féodales. Napoléon, « rempart de la Révolution », devient alors indissociable du Code, à l’image de son sacre où il jure d’en défendre les principes.
« Voir vite et juste », la nouvelle chronique judiciaire (1880-1940)
Authors: Chauvaud Frédéric 
Published: March 2015

Résumé De 1880 à 1914, des gloires de la presse judiciaire, comme André Salmon ou Géo London, se distinguent des écrivains, par une autre manière d’écrire l’histoire du crime. Vers les années 1880, le goût du public a changé et ceux qui suivent les débats judiciaires ne veulent plus se satisfaire des comptes rendus « consciencieusement faits ». Le chroniqueur s’investit davantage et doit désormais rendre vie à une audience, restituer l’atmosphère particulière des procès d’assises, sa signature devenant même particulièrement recherchée car sous sa plume revivent des être humains, des personnages qui trouvent leur véritable existence, descriptions que ne peut remplacer aucune photographie qui ne présente que « des choses mortes ».
Regard sur l'évolution de la chronique judiciaire contemporaine
Authors: Peyrot Maurice 
Published: March 2015

Résumé Si le chroniqueur judiciaire est encore aujourd’hui ce journaliste particulier chargé d’assister intégralement aux procès et rédiger un compte rendu d’audience destiné à renseigner le lecteur sur tous les éléments qui conduisent au verdict, les nouvelles technologies, la rapidité des informations, une écriture plus simple, l’ont contraint à modifier sa façon de travailler. Il est également amené, pour s’adapter à ce que le lecteur veut connaître, à porter un regard plus critique sur le fonctionnement de la justice. Pour concurrencer la force de l’image avec la télévision et l’instantanéité des débats d’audience avec Internet, le chroniqueur judiciaire s’est investit dans une nouvelle mission : celle d’un acteur dans la recherche de la vérité.
De l'accusé à la victime. La trajectoire victimaire des chroniqueurs judiciaires de télévision (1958-2010)
Authors: Sécail Claire 
Published: March 2015

Résumé La télévision, autre média de l’image, reflète une évolution spécifique de la chronique judiciaire : celle de la place de la victime. Dès le départ en 1958, Frédéric Pottecher, premier chroniqueur télévisuel, concrétise cette génération de chroniqueurs qui portent une place prépondérante à l’accusé dont la culpabilité peut renvoyer à une responsabilité collective de la société. Mais, dans les années 1970, le ton change car il faut répondre à de nouvelles exigences d’information plus rapide et plus compétitive et, face à une insécurité de plus en plus marquée, un rééquilibrage s’opère entre la figure du criminel et celle de la victime. Depuis, la victime et sa souffrance mise au devant de la scène médiatique, s’inscrivent dans une démarche idéologique d’un besoin de répression accru.
L'architecture judiciaire comme analyseur du statut politique de la justice dans la cité
Authors: Commaille Jacques 
Published: March 2015

Résumé Par l’architecture judiciaire, il est possible d’analyser la justice elle-même et la représentation que le pouvoir politique et la société veulent lui donner : construire l’ordre par la représentation d’un modèle unique de justice. Historiquement, il s’est d’abord élaboré une justice de majesté au détriment d’une justice de proximité révélant le rôle que la justice doit avoir dans un système de conception de l’ordre social et de l’ordre politique. Mais, de nos jours, une vision plurielle de l’exercice de la justice est admise ce qui nécessite tant une modernisation des bâtiments que des adaptations aux nouvelles technologies, de façon à pouvoir privilégier la proximité de la justice et une optimisation organisationnelle de la pratique judiciaire.
Avocats en Résistance : actes de résistance dans les barreaux
Authors: Damiani Loïc 
Published: March 2015

Résumé Depuis la Libération, les barreaux ont mis en avant les personnalités de nombre de leurs membres victimes de la répression, emprisonnés, fusillés ou déportés. Des avocats ont, en effet, perdu la vie du fait de leur engagement dans la Résistance. Cet article se concentre sur ceux d’entre eux qui ont pratiqué spécifiquement une résistance professionnelle. Il s’est d’abord agi, assez rapidement, d’une réflexion sur le sens même d’une justice sous la botte et des enjeux prégnants en termes de pratique professionnelle dans un régime qui a supprimé les libertés individuelles et collectives et réduit les droits de la défense. L’institution judiciaire, devenue un des instruments de répression avec juridictions spéciales et pratiques extraordinaires, a provoqué des réactions chez des avocats attachés à des valeurs d’indépendance et de liberté. L’utilisation de leur métier pour défendre la Justice, y compris en faveur des « ennemis du régime » et des résistants, se retrouve dans les archives. Ce n’est d’ailleurs pas sans risque pour ceux qui empruntent ce chemin. Parallèlement, il existe aussi une résistance judiciaire spécifique par et pour le droit dont certains avocats sont les animateurs. Individus, puis réseaux et mouvements développent une action clandestine. Ce type d’engagement est multiforme et parfois encore méconnu par bien des aspects.
Les écrits des clercs contestataires aux derniers siècles du Moyen Âge
Authors: Vauchez André 
Published: March 2015

À partir du xiv e siècle, des récits nous renseignent sur les conséquences carcérales des décisions des juridictions ecclésiastiques qui frappent les délits d’opinion. Les écrits des moines accusés d’hérésie ou simplement « exaltés », comme Jean de La Roquetaillade, expriment avec réalisme l’arbitraire des peines, les tourments physiques et moraux qu’ils subissent et la volonté de briser la résistance par la détention.
« Cette grande chose divine qu'on appelle la Justice ! » : le droit, la loi et la justice dans Les Misérables
Authors: Gengembre Gérard 
Published: March 2015

L’œuvre de Hugo est ici abordée à partir du grand conflit entre le droit et la loi dont la justice est le théâtre. Comme le montre le procès du vagabond Champmathieu dans Les Misérables étudié dans cet article, le droit au sens d’un « fait moral lumineux » surplombe, dans le monde hugolien, la loi, la justice et la société tout entière.
Le peuple en justice. Méfiance et suspicion au temps des Lumières
Authors: Porret Michel 
Published: March 2015

Au temps des Lumières, doctrinaires et praticiens éclairés du droit de punir récusent l’autorité du peuple en justice. Sa place et son rôle se réduisent à celle et à celui assignés à la foule comme spectatrice des exécutions publiques sur le forum de la cité. La vindicte populaire est illégitime face à l’État justicier détenteur du monopole pénal. La passion de la vengeance archaïque doit céder la place à la modernité de la répression en justice que motive le parquet. Comme l’affirme Montesquieu : « La partie publique veille pour les citoyens ; elle agit, et ils sont tranquilles ». Dépourvu de toute légitimité face à la justice déléguée par le souverain aux magistrats du siège, le peuple reste dépourvu de toute puissance punitive dans le cercle sacré du droit de punir.
La légitimité démocratique du juge en question
Authors: Salas Denis 
Published: March 2015

En droit Français, les juges nommés par l’autorité gouvernementale n’ont jamais eu de légitimité politique directe faute d’être « démocratiquement élus » ou d’incarner directement l’intérêt général. Passant du mandat « de droit divin » au mandat du « peuple Français », ils ont fait de la loi justement interprétée, l’arme de leur émancipation constitutionnelle et de la légitimité de leur exercice. S’appuyant néanmoins sur l’évolution de la société démocratique que leurs décisions reflètent, ils s’efforcent de conquérir la confiance du public au nom des principes d’impartialité et de responsabilité qu’ils s’imposent dans leur mission. Puisant aux racines mêmes du « peuple principe », les législateurs révolutionnaires avaient eu soin d’élargir la représentativité judiciaire, en recourant aux jurys populaires afin de fortifier le lien de responsabilité qui unit tous les juges à leur collectivité « source ». Désormais sont venues s’ajouter les règles déontologiques d’indépendance, d’intégrité, de légalité, d’attention à autrui et de réserve qui fondent une nouvelle légitimité, étendue à tous les magistrats, et assurent le renouvellement permanent du « pacte de confiance » passé avec les « peuples ».
Chère démocratie... L'association des citoyens à la justice pénale, entre symboles politiques et contraintes financières
Authors: Mathieu Martial 
Published: March 2015

L’introduction avortée d’une « formation citoyenne » au sein des tribunaux correctionnels offre l’occasion de faire le point sur les mythes et les préjugés qui entourent la question de la participation des citoyens à la justice pénale. La diversité des opinions au sujet de la place que doivent occuper les citoyens dans l’institution judiciaire s’explique, dans une large mesure, par la complexité de l’héritage historique que représente l’institution du jury populaire. En dépit de son histoire chaotique, le jury n’en est pas moins un symbole de la justice démocratique. À la lumière de cet éclairage historique, le débat politique qui s’est développé autour de l’expérimentation des citoyens assesseurs présente un caractère paradoxal, la gauche ayant tiré à boulets rouges sur une réforme destinée à renforcer le caractère populaire de la justice pénale. En réalité, derrière les arguments de circonstance, les critiques adressées à la réforme de 2011 laissent transparaître l’hostilité fondamentale de la « justice savante » à l’égard de l’association des citoyens à la justice.
Le droit antidumping européen face à la Chine : un juste milieu difficile à fixer
Authors: Shang You 
Published: March 2015

Dans l’affaire CE – Éléments de fixation, l’Organe d’appel de l’Organe de règlement des différends tente d’établir un équilibre délicat dans l’application des mesures de défense commerciale à l’encontre de pays n’ayant pas d’économie de marché (NME) comme la Chine. En effet, il renforce le principe du traitement individuel dans les enquêtes antidumping et exige que l’UE mette en conformité ses pratiques antidumping. Cette affaire illustre la recherche difficile d’un juste milieu entre la cohérence juridique et l’effectivité des mesures de défense commerciale par le juge de l’OMC. Il est évident que cette affaire aura un impact important sur les relations commerciales bilatérales sino-européennes et que, l’UE étant davantage soucieuse de l’efficacité de sa défense commerciale, ses réactions seront une référence pour d’autres pays comme par exemple les États-Unis qui procèdent de la même manière.
L'héritage de Savigny. Histoire du droit, droit comparé, et émergence d'une science juridique européenne
Authors: Zimmermann Reinhard 
Published: March 2015

À partir des écrits programmatiques de Friedrich Carl von Savigny sera présenté ici le programme d’une « école de droit historique » renouvelée. L’européanisation du droit lui incombe. L’histoire du droit nous enseigne qu’il ne s’agit pas de considérer « le droit issu du passé comme un droit suprême », dont la domination devrait être conservée dans le présent et le futur. Il est au contraire d’une importance décisive de reconnaître les « liens foisonnants » entre le passé et le présent « et dans l’ignorance desquels nous ne pouvons discerner que les manifestions extérieures du droit positif, sans en saisir la nature intrinsèque ». Un droit privé européen présuppose une doctrine européenne et une science du droit européenne, elles-mêmes basées sur une approche historique du droit. L’histoire du droit permet la compréhension du droit actuel et se confond à l’échelle européenne avec le droit comparé.
À la croisée du droit et des normes sociales : l'évolution de la gouvernance mondiale
Authors: Calliess Gralf-Peter , Renner Moritz 
Published: March 2015

Il est de coutume de souligner que la mondialisation économique pose de nouveaux défis à la théorie du droit. Pourtant, au lieu de répondre à ces défis, les chercheurs en droit se trouvent souvent piégés dans des discussions vives mais purement abstraites en soutenant des conceptions du droit respectivement positiviste et pluraliste. Dans le même temps, des théories fondées sur l’économie, telles que la théorie « Droit et Normes Sociales » ( Law and Social Norms ) ont beaucoup moins de difficultés à analyser les nouvelles formes émergentes de « gouvernance sans gouvernement » privées et hybrides selon une perspective fonctionnelle. Alors que la théorie du droit a beaucoup à apprendre de ces approches, nous soutenons que celles-ci connaissent des limites importantes sur un point fondamental : elles ne parviennent pas à conserver la distinction entre droit et non droit. Les raisons de ces limites sont immanentes à ces théories, puisque les théories économiques mettant l’accent sur l’efficacité et adoptant une perspective fondée sur l’acteur, elles sont nécessairement indifférentes à la « propre rationalité du droit ». Nous proposons par conséquent de développer davantage ces approches fonctionnelles de l’étude de la gouvernance mondiale en les complétant avec des éléments de la théorie du droit des systèmes de Niklas Luhmann. Ceci nous fournira un cadre conceptuel pour analyser les rouages des régimes de gouvernance mondiale sans ignorer leur potentiel à « se juridiciser » et « se constitutionnaliser ». Comme nous le démontrerons grâce à trois exemples concrets (la Responsabilité Sociale des Entreprises, la lex mercatoria et la réglementation d’Internet), nous pouvons donc décrire l’évolution de nouvelles formes de réglementation juridique qui dépassent l’État-nation. Ceci nous permettra également de proposer des conclusions préliminaires quant au rôle du droit dans le contexte de la mondialisation et, dans le même temps, d’indiquer la direction à suivre pour d’autres recherches empiriques.
Collisions de régimes : la recherche vaine de l'unité juridique face à la fragmentation du droit mondial
Authors: Fischer-Lescano Andreas , Teubner Gunther 
Published: March 2015

L’article discute trois assertions : 1. La fragmentation du droit global est bien plus radicale que ne pourrait l’appréhender toute approche réductionniste, qu’elle soit juridique, politique, économique ou culturelle. La fragmentation juridique n’est qu’une réflexion éphémère d’une fragmentation plus fondamentale et multidimensionnelle de la société globale elle-même. 2. Toutes les aspirations à une unité normative du droit global sont donc vouées à l’échec dès le départ. Un métaniveau, auquel les conflits pourraient être résolus, est complètement hors d’atteinte, qu’il s’agisse à la fois du droit global et de la société globale. Il faudrait s’attendre, à la place, à une intensification de la fragmentation du droit. 3. Il n’est pas possible de combattre la fragmentation du droit elle-même. Au mieux, on peut atteindre une faible compatibilité normative des fragments. Ceci dépend toutefois de l’habilité des conflits de lois à établir une logique spécifique de réseau, qui peut effectuer un couplage lâche des unités en collision.