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La qualification juridique de la distribution de musique en ligne
Authors: Varet Vincent 
Published: September 2014

Le fait devance le plus souvent le droit. Le phénomène de fond qui voit l'explosion de la diffusion de musique en ligne qu'il s'agisse d'échanges peer-to-peer , de web radios ou de téléchargement payant, contraint le droit à s'adapter. Des web radios diffusent en effet des programmes exclusivement sur le réseau Internet ( streaming ), la plupart des radios hertziennes diffusent, elles, l'intégralité de leurs programmes en simultané ( simulcasting ), enfin des sites proposent, moyennant le paiement d'un prix, des morceaux de musique pour une seule ou plusieurs écoutes. Plusieurs qualifications juridiques, qui ne sont pas nécessairement concurrentes, apparaissent de nature à se superposer pour ces nouveaux modes de diffusion ; elles empruntent avant tout au droit de la propriété intellectuelle et au droit civil. Les diffusions en simulcasting constituent indéniablement des communications au public et sont donc soumises au droit de représentation. Pour s'affranchir de l'obligation d'autorisation, les distributeurs de musique ne peuvent invoquer le bénéfice du système de la licence légale que si le mode de diffusion peut être qualifié de radiodiffusion. Or celui-ci est difficilement attribuable aux web radios par exemple. À côté des considérations du droit de la propriété intellectuelle, le droit civil a vocation à régir les relations entre le diffuseur et le consommateur de musique en ligne. Ces rapports pourront ainsi être qualifiés selon les cas, de contrat d'entreprise ou de louage d'ouvrage ou encore de contrat de location. ■
La gestion des droits musicaux dans le monde numérique
Authors: Boiron Patrick 
Published: September 2014

L'explosion de la distribution de musique en ligne a contraint les intervenants à réfléchir à la problématique de la gestion des droits dans l'environnement numérique. Au-delà de la question essentielle de la diffusion et de la reproduction non autorisées d'œuvres protégées, il s'agit d'organiser l'octroi d'autorisations d'exploitation, de définir les tarifs et conditions d'utilisation, de prévoir la passation de contrats de licence et la perception des droits dus, ainsi que la répartition des sommes collectées et enfin de pouvoir mettre en place des systèmes de contrôle. Des mesures techniques qui assurent l'identification et la traçabilité des œuvres, sont maintenant disponibles : empreintes, tatouages ou filigranes ; elles sont indissociables de l'œuvre elle-même et permettent aux ayants droit de s'assurer du maintien de l'intégrité de l'œuvre, ou aux utilisateurs de son origine et de la titularité des droits. La cryptologie pourra parfaire le dispositif en codant l'œuvre qui ne pourra être lue qu'au moyen d'un décodeur, matériel ou logiciel. Concernant le paiement des redevances, les DRMS (Digital Rights Management Systems) peuvent permettre de substituer à la rémunération forfaitaire prévue pour la copie privée et perçue sur les supports d'enregistrement, une rémunération proportionnelle fondée sur les autorisations de copie. Ces nouveaux moyens vont donc transformer le dispositif actuel de copie privée qui reposait avant tout sur le constat aujourd'hui dépassé, qu'il était impossible pratiquement et juridiquement de vérifier ce que les utilisateurs faisaient chez eux. ■
La loi du 1 er août 2003 : Vrai mécénat ou faux parrainage ?
Authors: Kotzarikian Michèle 
Published: September 2014

La loi du 1 er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations a vocation à impliquer tous les acteurs de la société civile (particuliers, entreprises, associations, fondations) dans le mécénat et ceci n’est pas sans conséquences au regard de la distinction avec le parrainage. Alors que l’élément caractéristique du mécénat est le soutien financier dépourvu de toute contrepartie, les « cadeaux » fiscaux telles que les réductions d’impôt annihilent cette certitude. Ces mécanismes fiscaux constituent, en effet, de manière déguisée, une contrepartie non pas directe mais indirecte au mécénat. Ce propos rejoint ainsi la seule définition légale du mécénat à notre disposition en droit positif issue de l’arrêté du 6 janvier 1989 qui entend le mécanisme comme « le soutien matériel apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, à une œuvre ou à une personne pour l’exercice d’activités présentant un intérêt général », n’excluant pas les contreparties indirectes. C’est effectivement ce qui a été organisé pour l’acquisition de trésors nationaux par les entreprises, mais également pour l’acquisition d’œuvres d’artistes vivants. Cette confusion des genres doit être appréciée pour savoir si elle rend la culture accessible à tous ou si elle organise une culture élitiste... ■
Menus propos autour de la responsabilité de l'expert d'œuvre d'art
Authors: Raison-Rebufat Laurence 
Published: September 2014

Il y a autant d’experts que de domaines d’art, et tous ceux qui se penchent sur l’étude d’une œuvre d’art ou d’un artiste peuvent s’en dire experts. C’est pourquoi la dénomination d’expert a été réglementée par la loi du 10 juillet 2000. Cependant, elle tend à considérer que l’expert est le sachant, à savoir le technicien averti, et pourquoi pas le conservateur ou le vendeur professionnel... bref toutes les personnes pouvant se prononcer sur l’authenticité de l’œuvre. La jurisprudence abonde sur les règles de conduite imposées à l’expert qui devra effectuer toutes les recherches nécessaires, d’ordre technique, historique et autres, pour s’assurer de l’exactitude de ses informations sous peine d’engager sa responsabilité. Mais là encore les règles diffèrent selon la personne même de l’expert. Il convient d’ailleurs de s’interroger sur l’opportunité d’une jurisprudence sévère à l’égard de l’expert qui risque d’avoir l’effet pervers de faire de tout expert un sachant extrêmement prudent, rendant des avis ou prodiguant des conseils réservés. Cette attitude n’est pas adéquate avec la complexité de l’expertise d’œuvre d’art et remet en cause le marché de l’art... ■
Marché de l'art : les enjeux économiques du droit de suite et du droit d'exposition
Authors: Moureau Nathalie 
Published: September 2014

Le droit de suite et le droit d’exposition dont la mise en application est discutée en France depuis un arrêt de la Cour de cassation du 6 novembre 2002, sont des droits favorables aux auteurs mais qui paradoxalement ne produisent pas d’effets positifs sur le marché de l’art. En effet, le droit de suite a vocation à faire bénéficier l’artiste de l’augmentation ultérieure du prix des œuvres en cas de revente. Pourtant, la fluidité des échanges s’en trouve perturbée et des effets pervers se font sentir sur la création. En réalité, il va induire une baisse des prix sur la première vente des œuvres. La revendication d’un droit d’exposition est liée à l’évolution des pratiques artistiques avec la production d’œuvres monumentales ou éphémères plus difficilement commercialisables que le classique tableau. Le droit d’exposition est un droit de monstration qui suppose que l’on utilise l’œuvre en la regardant. Revendication légitime du point de vue des auteurs, l’application de ce droit suscite des réticences qui tiennent au gonflement des budgets d’exposition des structures contribuant à l’essor de la carrière de l’artiste. Dès lors il faut en tenir compte. ■
La doctrine du CSA en faveur de la protection de l'enfance et de l'adolescence
Authors: Favro Karine 
Published: September 2014

La violence apparaît naturellement à l’écran parce qu’elle est réelle. L’information du public sur le contenu des programmes doit alors distinguer la fiction de la réalité quand bien même la violence y serait largement représentée. La situation est complexe et relève en tout premier lieu de la responsabilité du diffuseur et de l’implication des parents. De la même façon qu’il appartient aux parents de guider autant que faire se peut les enfants dans leur choix de programmes, il appartient à l’émetteur d’informer le public adulte sur le contenu des programmes. Cependant, lorsque la représentation de la violence à l’écran n’est pas maîtrisée par le diffuseur (ou le filtre parental) il appartient au CSA, garant de la liberté de communication, de poser des garde-fous de nature à protéger le jeune public. Dans le cadre des compétences qui lui sont attribuées par la loi du 30 septembre 1986 modifiée, la protection du jeune public est l’une de ses missions essentielles l’autorisant ainsi à développer sa propre doctrine en la matière. Cependant, l’action menée par le CSA se heurte à nombre d’obstacles. Par trop sectorielle, cette action qui se veut préventive est lacunaire. Elle se radicalise progressivement au détriment du respect de la liberté de communication. ■
L'œuvre pornographique et le droit
Authors: Gras Frédéric 
Published: September 2014

L’œuvre pornographique passe sous les fourches caudines du législateur qui organise en la matière tant un contrôle administratif a priori , qu’une répression pénale a posteriori . La répression pénale présente plusieurs inconvénients en matière de lutte contre la pornographie. C’est pourquoi il convient de faire application d’une législation fiscale venant dissuader l’initiative économique des producteurs de tout débordement pornographique. Ces deux contrôles partagent la même finalité : tenter d’organiser un monde clos pour la pornographie. Il s’agit d’empêcher qu’elle rentre en contact avec la jeunesse dont on entend préserver la moralité, parfois contre son gré, comme le rappelle la Cour européenne des droits de l’homme. Sur ce point, le législateur se voit d’ailleurs reconnaître une large marge d’appréciation par cette même Cour et l’appréciation du caractère pornographique recèle toujours la même subjectivité qu’il y a trente ans puisque, par-delà le mal, à savoir la représentation de scène de sexe non simulée et/ou de grande violence, il convient toujours de s’interroger sur l’intention du réalisateur, où pourrait se trouver le bien. ■
La défense des consommateurs face à la publicité des produits alimentaires
Authors: Pradelle Sylvie 
Published: September 2014

Les actions en justice menées par l’UFC-Que Choisir ne se résument pas à la bonne et juste application du droit de la consommation. Bien souvent, il s’agit d’actions préventives ou correctives en rapport avec les combats menés par l’association. Il en va ainsi de l’action menée en 2001 relative au sel caché dans les aliments ou en 2003 sur la trop forte teneur en sucre de l’alimentation. Cette contribution, véritable plaidoyer contre les allégations santé en publicité, nous invite à revenir sur le terrain de la protection des consommateurs en montrant les limites de la communication publicitaire face au devoir d’information des professionnels. Comment justifier alors que la lutte contre l’obésité soit freinée par la multiplication de messages publicitaires à caractère nutritionnel qui taisent la valeur en sucre, en matières grasses ou en sel de certains aliments destinés aux enfants ? La solution prônée par l’UFC-Que Choisir réside dans l’interdiction pure et simple des publicités pour de tels produits au sein des plages de programmes destinés aux enfants. Elle s’impose comme étant la seule et unique mesure proportionnée en raison du risque sanitaire encouru. ■
La régulation du respect de la loi Informatique, fichiers et libertés par le droit pénal : une épée en bois
Authors: Frayssinet Jean 
Published: September 2014

La loi pénale, de par ses fonctions, est un outil de régulation intéressant. Une approche schématique de la loi de 1978 peut amener au constat selon lequel les règles et les principes de protection des données personnelles sont envisagés par le droit pénal. La question qui se pose est de savoir s’il joue ou non son rôle de régulation pour assurer le respect de la législation protectrice des données personnelles, conformément à l’intention du législateur. Théoriquement, le dispositif doit permettre de sanctionner les plus importants manquements aux règles posées par la loi. Or, la rédaction des textes est parfois ambiguë, en raison de l’absence de soin apportée à l’articulation de la loi de 1978 avec le Code pénal, et les sanctions disproportionnées. La mise en œuvre du dispositif reste quantitativement faible. Partant, le contentieux pénal n’offre pas suffisamment de visibilité en la matière. Le manque de cohérence de la jurisprudence pénale relative au contentieux de la loi de 1978 modifiée n’encourage pas son développement et son utilisation pour en faire un outil de régulation du droit de la protection des données personnelles. ■
Big Brother et Anastasie au chevet du droit d'auteur :
Authors: Mallet-Poujol Nathalie 
Published: September 2014

Le projet de loi « Création et Internet », appelé aussi « HADOPI », n’est pas neutre au regard du dispositif « Informatique et libertés ». Le droit d’auteur est confronté à la vie privée des internautes qui contribuent de par leur comportement à fragiliser le droit à la copie privée et à rendre public l’espace privé. Les ayants droit ne sont pas restés en marge de cette évolution, en officialisant le « traçage » et le « fichage » des internautes friands de téléchargement de fichiers protégés par le droit d’auteur. Le projet de loi « HADOPI » lisse les obstacles que constitue la protection des données personnelles en ouvrant des brèches dans le système de protection de la loi de 1978. En effet, le droit d’auteur vient alors imparfaitement réguler les données personnelles en renforçant le traçage des internautes et de leurs données de connexion, en légalisant de nouveaux fichiers sans en contrôler véritablement la finalité, et en identifiant bien imparfaitement les internautes dans le cadre de la fameuse « riposte graduée ». Le dispositif issu de ce projet met en place des tolérances que l’on peut qualifier d’inacceptables si l’on s’en tient à la protection des données personnelles. ■
Protection des données à caractère personnel en ligne :
Authors: Hustinx Peter J. 
Published: September 2014

Les juridictions nationales, et notamment, les juridictions françaises, ne sont pas unanimes sur la question de la qualification de l’adresse IP. Dès qu'il s'agit de protection des données, les juridictions nationales ont naturellement tendance à se référer à la terminologie en usage dans leur législation ou dans le débat national, qui peut ne pas être tout à fait conforme à celle utilisée dans la directive 95/46/CE. L'allégation selon laquelle les informations ne constituent des « données à caractère personnel » que si elles permettent d'identifier une personne physique illustre cette erreur d'interprétation. Le Groupe « article 29 » était conscient qu'il existait une certaine disparité dans les pratiques nationales et a tenté de parvenir à une acception commune de la notion de données à caractère personnel afin de permettre davantage de cohérence et une meilleure harmonisation entre les conceptions nationales au sein de l'Union européenne. Il est un principe du droit communautaire que les dispositions nationales devraient être interprétées, autant que possible, conformément aux directives pertinentes. L'avis du groupe vise à apporter une aide en ce sens. Par conséquent, les adresses IP devraient être considérées comme des données à caractère personnel dans de nombreux cas, mais pas nécessairement dans tous les cas. ■
Nouvelle répression : la loi sur la contrefaçon
Authors: Guillemin Alexis 
Published: September 2014

La loi n? 2007-1549 du 29 octobre 2007 dite « de lutte contre la contrefaçon » transpose la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 et ajoute au droit en vigueur en proposant une définition unique de la contrefaçon pour tous les droits définis par le Code de propriété intellectuelle. Cette loi se place sous le signe de la simplification dès lors qu’elle harmonise les règles procédurales. Des juridictions spécialisées sont désignées afin de régler les questions de contrefaçon. La constitution de la preuve en ressort facilitée puisque la faculté est offerte au saisissant de procéder à la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer les objets prétendus contrefaisants. De façon générale, des procédures d’information sont ouvertes au justiciable afin qu’il puisse établir la preuve de la contrefaçon. Enfin, la loi a instauré la possibilité d’obtenir, au besoin sous astreinte, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente ou à empêcher la poursuite des actes argués de contrefaçon. Le législateur aménage également un dispositif répressif reposant sur une meilleure évaluation du préjudice. Le principe de réparation intégrale était acquis. Il en ressort harmonisé pour les droits de propriété intellectuelle. ■
Peut-on résorber la fracture numérique ?
Authors: Favro Karine 
Published: September 2014

La fracture numérique, source de déséquilibre patent dans les rapports entre l’administration et les usagers, ne se limite pas à l’existence ou non d’une connexion et aux clivages que cela peut engendrer au sein de la population. Elle intègre les possibilités d’utiliser la technologie pour accéder non seulement à l’information, la connaissance, mais également un nouveau mode d’éducation visant à asseoir le développement du télétravail, des téléservices, des téléprocédures, de l’e-commerce, de l’e-loisir, de l’e-santé, etc. Dès lors, envisager la fracture numérique sous l’angle du clivage ne résout pas tous les problèmes liés à la dématérialisation des services administratifs. La fourniture de ce service est en soi un élément de réflexion. En effet, deux aspects sont à prendre en considération : le support et l’information. Il est certain que l’information numérisée offre des possibilités de traitement et de stockage qui sont autant de nouvelles perspectives dès lors qu’il s’agit de moderniser l’État. Cela étant, faire en sorte que la technologie détermine l’organisation de la société suppose dans le même temps d’améliorer les services offerts ou à tout le moins de les adapter aux besoins de la population dans cet univers numérique. ■
La « continuité » des réseaux de communications électroniques
Authors: Favro Karine 
Published: September 2014

Les réseaux sont de formidables outils de communication lors de la survenance d’une catastrophe dès lors qu’ils fonctionnent sans interruption. Cependant, les risques de panne et de détérioration sont nombreux. Théoriquement ce n’est plus un problème majeur dès lors que des réseaux secondaires ont été mis en place ; sauf si cette panne est massive et durable. La capacité financière des opérateurs et l’engagement des services administratifs remettent en cause l’efficacité de ces solutions alternatives. La vulnérabilité est avérée. Pourtant, le maintien des réseaux est un préalable obligatoire aux opérations de réquisition motivées par le respect de l’ordre public et la sécurité de l’État. Le cadre juridique de la réquisition est strictement prescrit mais occulte les questions de vulnérabilité. Une démarche probabiliste, en rupture avec la démarche déterministe procédant de la réglementation actuelle, permettrait avec plus de réalisme de considérer la défaillance, l’engorgement des réseaux en proposant des barrières de protection/prévention, ou à tout le moins d’envisager des solutions alternatives qui prennent en considération le contexte économique et les usages. La gestion de la catastrophe en dépend. ■
Exploitation des données publiques : le renouveau ?
Authors: Teresi Laurent 
Published: September 2014

La question de la réutilisation des informations issues du secteur public est l’objet d’un intérêt renouvelé. La formulation d’un discours favorable à l’ouverture des fonds informationnels du secteur public émanant des réutilisateurs eux-mêmes, des associations, des journalistes, ou bien encore des géants de l’Internet et de l’informatique militent activement pour l’Open data. Par ailleurs, deux textes importants sont venus afficher les ambitions nouvelles de la politique gouvernementale en faveur de la réutilisation des données publiques. Dans ce programme d’action, le droit occupe une place relativement marginale. Placés sous le signe de l’Open Data, le décret du 21 février 2011 et la circulaire du 26 mai 2011 qui l’accompagne créent la mission Etalab chargée de constituer le portail unique des informations publiques de l’État. Ce principe d’ouverture des données publiques ne concerne en réalité seulement certaines d’entre elles et soulève nombre d’interrogations quant à leur mise à disposition par l’accès ou la diffusion. Le décret du 26 mai 2011 pose un principe de gratuité des informations publiques. Le texte, en vérité, rend plus difficile la tarification, mais ne l’empêche pas et ne remet aucunement en cause la commercialisation des données publiques. ■
Les droits d'auteur des agents publics issus de la loi DADVSI :
Authors: Touboul Alexandra 
Published: September 2014

La loi Dadvsi du 1 er août 2006 prescrit le régime applicable aux droits d’auteur des agents publics. L’apport du dispositif est considérable. D’une part, il confère à la création administrative un cadre légal inscrit dans le Code de la propriété intellectuelle remédiant aux zones d’ombre d’un régime établi par la doctrine et la jurisprudence. D’autre part, il rompt avec les solutions antérieures construites en marge du droit d’auteur et en contradiction avec celui-ci. Renversant la logique du célèbre Avis OFRATEME, le législateur aligne la situation des agents publics sur celle des salariés de droit privé. Cependant, cette réforme, adoptée à partir des travaux du CSPLA, propose une solution d’équilibre entre les droits d’auteur des agents publics et les missions de service public qui leur incombent, reprenant la philosophie de l’avis OFRATEME. Il s’agit d’adapter le droit d’auteur aux spécificités de la création administrative. Dès lors, en encadrant strictement son exercice, le législateur a conféré une portée toute relative à cette disposition. Il a en effet entendu offrir à la personne publique les garanties lui permettant d’accomplir ses missions de service public, dans le respect du droit de la concurrence. ■
La proposition de loi Carayon : la reconnaissance légale du secret des affaires
Authors: Lasserre Capdeville Jérôme 
Published: September 2014

L’Assemblée nationale a adopté en première lecture, le 23 janvier 2012, une proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires, plus connue sous le nom de « proposition de loi Carayon ». Que prévoit-elle concrètement ? Principalement la reconnaissance légale du secret des affaires et de la répression de sa violation. Cette proposition précise en effet les informations protégées par le secret des affaires, ce qui ne relève pas aujourd’hui du droit positif. Elle prévoit un délit de violation de ce même secret appréhendé à l’heure actuelle dans le cadre d’incriminations plus générales utilisées parfois au mépris de leurs éléments constitutifs. Les évolutions proposées sont-elles alors à l’abri de toutes controverses ? Selon l’auteur, une réponse négative s’impose, car des incertitudes persistent au regard des personnes susceptibles d’être condamnées pour violation du secret des affaires, et de l’acte matériel du délit, c’est-à-dire la révélation. En l’état, le délit de violation du secret des affaires n’est pas dépourvu de conséquences sur le travail d’investigation des journalistes et peut constituer un « paravent » facilitant la commission d’actes frauduleux par les entreprises et leurs dirigeants. L’auteur démontre cependant point par point que les critiques sont moins nombreuses que celles qui ont pu être formulées jusqu’ici par la doctrine. Il propose in fine une rédaction plus précise du texte à la faveur de son adoption. ■