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La Constitution et son instrumentalisation par les gouvernants des pays arabes « républicains » : cas de la Tunisie, de l’Égypte et de l’Algérie
Authors: Abdessemed Abderrachid 
Published: March 2015

Facteur de modernisation au XIXe siècle, symbole de la lutte pour les libérations nationales et de souveraineté après les indépendances, la Constitution n’a cessé d’être instrumentalisée par les gouvernants dans les pays arabes républicains tels que la Tunisie, l’Égypte et l’Algérie, au point qu’elle en est réduite, elle-même ainsi que les principes qu’elle consacre, à un simple « symbole ». Au lieu d’être un moyen de limitation du pouvoir des gouvernants, ces derniers, pour rester en place, l’ont transformée par la pratique en un « instrument de pouvoir » (notamment par l’interférence dans le processus de l’élaboration de la Constitution, par la manière d’exercer les pouvoirs exceptionnels et surtout par les révisions continuelles des Constitutions). Cette situation, qui a entraîné l’échec du constitutionnalisme, est l’une des causes des révoltes actuelles des peuples arabes.
Procureur c. X : les enseignements à tirer de la poursuite des enfants soldats pour crimes contre l’humanité
Authors: Akakpo Luc 
Published: March 2015

Peut-on tenir pénalement responsables les enfants soldats auteurs de crimes internationaux ? La question mérite d’être posée dans la mesure où bien que le droit international pénal ait mis en place des mécanismes pour poursuivre, condamner et punir ceux qui se rendent coupables de violations du droit international, ces mécanismes ne sauraient être appliqués sans distinction d’âge. C’est cette problématique de la poursuite et de la condamnation des enfants soldats qui constitue la trame de fond de cet article. L’auteur y aborde la question sous le prisme d’une décision de justice, Procureur c. X, rendue en 2002 par l’une des chambres spéciales pour les crimes graves commis au Timor-Leste (ou Timor-Oriental). L’auteur soutient que cette affaire représente un recul inquiétant pour le droit international, car l’enfant ne bénéficie d’aucune mesure conçue explicitement pour lui devant ce tribunal international « hybride », bien que l’élaboration d’une justice pénale juvénile soit un acquis en droit interne.
Le double mandat des organismes d’autoréglementation et la protection des investisseurs : le cas de l’OCRCVM
Authors: Biron Julie 
Published: March 2015

L’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), qui représente les intérêts d’une partie importante des professionnels œuvrant dans le domaine de l’industrie des services financiers, agit également dans l’intérêt du public investisseur. Or, dans ce cadre, quelle est l’étendue du rôle que le législateur québécois désire confier à cet organisme ? Comment l’OCRCVM gère-t-il les conflits d’intérêts qui découlent de son double mandat ? Dans quelle mesure les règles adoptées par l’OCRCVM desservent-elles les intérêts des investisseurs ? Dans l’optique de répondre à ces questions, le présent texte explore le fonctionnement ainsi que les objectifs poursuivis par l’OCRCVM, les pour et les contre de l’autoréglementation, et analyse la contribution de cet organisme à la protection des droits du public investisseur.
L’incrimination du financement du terrorisme en droits canadien et suisse
Authors: Perrin Bertrand 
Published: March 2015

Deux définitions du terrorisme coexistent au Canada, l’une en matière pénale et l’autre dans le domaine de l’immigration. Le droit suisse n’incrimine que le financement du terrorisme. Contrairement au droit canadien, la Suisse a opté pour une norme générale et abstraite inspirée de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme. La loi suisse n’exige pas que l’acte terroriste soit commis au nom d’un but, d’un objectif ou d’une cause de nature politique, religieuse ou idéologique. Cette solution est préférable. Par contre, le législateur suisse a exclu expressément l’incrimination du dol éventuel. Le droit canadien offre, dans ce cas, une possibilité d’incrimination plus large, davantage favorable à la mise en œuvre effective du droit pénal. En outre, le droit suisse ne sanctionne que le soutien financier à un acte terroriste précis, le droit canadien ayant dans ce cas aussi un champ d’application plus étendu et plus adapté. En droit canadien, l’incrimination du financement du terrorisme pourrait s’inspirer de la formulation suivante : « Est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans quiconque, directement ou non, fournit ou réunit des fonds, dans l’intention de les voir utiliser ou en sachant qu’ils seront utilisés pour financer un acte — ou une entité dont l’un des objets ou l’une des activités est de se livrer à ce type d’actes — destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque ».
Le positivisme en droit international : fondement épistémologique d’un paradigme mécaniciste
Authors: Ouedraogo Awalou 
Published: March 2015

Depuis l’émergence du droit international en tant que discipline autonome au milieu du 18e siècle, la question de son fondement a toujours divisé les auteurs. Elle demeure à n’en pas douter une vexata quaestio. Le paradigme positiviste, s’enracinant dans le nominalisme occamien et dans la théorie de l’État et du droit naturel hobbesien, a emprunté la méthodologie physico-mathématique élaborée par Galilée et surtout Descartes. D’instinct, il s’est rallié au 19e siècle à la tradition volontariste pour laquelle le phénomène juridique se ramène aux actes de volonté des gouvernants. Le droit positif complètement désaxiologisé peut désormais faire l’objet d’une théorie pure. Le fondement du droit international se réduit ainsi à la seule volonté des États, volonté explicite dans le traité et implicite dans la coutume internationale. Cet article vise à montrer les limites de ce paradigme positiviste. Par un réexamen de la métaphysique dynamique d’Aristote, métaphysique de la puissance / acte et de la relation, il propose la systémique comme le modèle qui permet de mieux approcher le droit international dans toute sa globalité et sa complexité.
« Essential Facilities » : doctrine essentielle ou facilité d’expression ? Regards croisés sur les droits américain et européen de la concurrence
Authors: van der Haegen Olivier 
Published: March 2015

L’étude porte sur la doctrine des « facilités » essentielles en droit de la concurrence. Selon la doctrine des « facilités » essentielles, une entreprise possédant une installation, un service ou une infrastructure importante et unique, peut être astreinte à donner accès à cette « facilité » à d’autres entreprises qui, sans pareil accès, ne sauraient exercer leurs activités sur le marché concerné. Le but du présent article est de brosser un tableau général de la doctrine en comparant son application en droit américain et en droit européen de la concurrence. L’article examine les raisons qui ont conduit à l’élaboration de la doctrine et son application par la Cour suprême et les juridictions inférieures américaines, les conditions de son application aux États-Unis, ainsi que la place importante occupée par les cas impliquant des droits de propriété intellectuelle. L’auteur examine ensuite la doctrine à l’aune du droit européen, en attirant l’attention sur les différences principales entre les ordres juridiques, ainsi que sur les controverses soulevées par son application en Europe. L’auteur termine par la question de la nécessité et de la légitimité de la doctrine dans les deux ordres juridiques concernés.
La rupture du contrat pour cause d’inexécution : regards sur le rôle de la bonne
foi
Authors: Lefebvre Brigitte 
Published: March 2015

La rupture d’un contrat peut survenir pour cause d’inexécution des
obligations contractuelles. Il s’agit alors d’une rupture-sanction qui a pour but de
mettre un terme à la relation contractuelle. Ce droit de rompre, comme tout autre,
n’est pas sans limite et doit être exercé selon les exigences de la bonne
foi.
Le présent texte jette un regard sur certaines facettes du rôle de la bonne
foi dans un contexte de rupture du contrat. Il convient premièrement de s’interroger
sur la possibilité d’invoquer un manquement à l’obligation de bonne foi pour fonder
le droit à la résolution de contrat. Malgré l’origine légale de l’obligation de
bonne foi, celle-ci fait partie du cadre contractuel. L’auteur conclut qu’un
manquement aux exigences de la bonne foi lors de l’exécution du contrat constitue
une faute contractuelle qui donne ouverture à la résolution du contrat.
Deuxièmement, l’examen des conditions de fond du droit à la résolution amène
l’auteur à souligner que l’obligation de bonne foi pourrait permettre d’offrir une
solution au problème de l’inexécution anticipée. Finalement, l’examen de la mise en
œuvre du droit de rompre permet de constater qu’au stade de la demeure, la bonne foi
exige que la dernière chance qu’a le débiteur pour s’exécuter ne soit pas illusoire
et que de façon générale, le principe de la bonne foi sert à contrôler le
comportement du créancier et du débiteur dans l’exercice de la résolution ou de la
résiliation du contrat.
La rupture du contrat par volonté unilatérale en droit québécois
Authors: Fabien Claude 
Published: March 2015

La rupture par volonté unilatérale occupe une place non négligeable dans l’économie du contrat. L’auteur en étudie les deux principales manifestations, d’abord comme méthode de désengagement des parties dans les contrats véhicules de services (contrats de travail, de service et de mandat) et ensuite comme méthode de protection d’une partie en position de faiblesse dans certains contrats, notamment en matière de consommation. Si les règles de rupture-protection paraissent claires et d’une sagesse relativement incontestable, il en va autrement des règles de rupture-désengagement dans les contrats véhicules de services. L’étude signale deux difficultés qui ne sont pas encore entièrement résolues : d’une part, l’harmonisation des règles de résiliation des contrats de travail, de service et de mandat et, d’autre part, l’équilibre à réaliser entre les intérêts légitimes des parties dans la résiliation du contrat de service et celle du contrat de mandat.
Le droit applicable au bail résidentiel dans les réserves indiennes
Authors: Schulze David 
Published: March 2015

Malgré le caractère semi-urbain de plusieurs réserves indiennes au Québec, les Indiens ont souvent le statut de locataires. Puisque les réserves sont des terres de compétence fédérale en vertu de l’article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, les règles de droit provincial portant sur le bail résidentiel ne peuvent recevoir application.
La Loi sur les Indiens établit qui a le droit de possession ou d’occupation d’une terre de réserve indienne et la validité de tout bail résidentiel est soumise aux conditions impératives de cette loi. Alors que le législateur provincial ajoute au contrat de louage un certain nombre de dispositions impératives permettant au locataire et à ses parents d’être maintenus dans les lieux, le Parlement veut exclure de la réserve toutes les personnes sauf celles qui ont droit d’y être.
Le Code civil et la Loi sur la Régie du logement ne peuvent donc venir ajouter aux conditions posées par la Loi sur les Indiens afin de déterminer qui a le droit d’être en possession d’une résidence située sur réserve, ni créer des droits de résidence qui ne sont pas autorisés par la Loi sur les Indiens. Seules les règles du Code civil régissant à la fois le bail mobilier et le bail immobilier pourraient être applicables sur réserve à titre de règles générales portant sur l’acte de contracter un bail. Pourtant, même ces règles ne devraient s’appliquer que sous réserve des règles impératives créées par la Loi sur les Indiens.
Par ailleurs, la Régie du logement n’est pas compétente pour juger d’un litige portant sur un logement situé sur une réserve car elle doit appliquer l’ensemble des règles établies par le Code civil du Québec et par sa loi constitutive mais elle n’est pas compétente pour appliquer la Loi sur les Indiens.
La coopération policière pour la lutte contre la migration irrégulière au sein de l’Union européenne
Authors: Atak Idil 
Published: March 2015

La lutte contre la migration irrégulière est un élément clé de la politique européenne d’immigration et d’asile. l’Union européenne joue un rôle prééminent dans le contrôle des flux de migration irrégulière à travers la mise en œuvre d’une coopération policière. Cette coopération s’est progressivement institutionnalisée par l’établissement de structures communautaires spécifiques. L’action de la police contre la migration irrégulière couvre ainsi un vaste champ de compétences allant de la gestion des flux d’information aux politiques de visas et de retour en passant par le contrôle intégré des frontières. La synergie grandissante entre l’UE et ses États membres en matière de coopération policière contre la migration irrégulière transforme la perception des notions de « frontière » et de « sécurité intérieure ». On constate également un impact profond sur les structures, le rôle et les compétences de la police en Europe. De plus, cette coopération résulte en une criminalisation de la migration ayant pour effet de légitimer le renforcement de la coopération policière.
L’auteure étudie dans le présent article le processus d’européanisation de la coopération policière dans la lutte contre la migration irrégulière vers l’UE. Elle s’emploie à démontrer que la mise en œuvre effective des programmes communautaires dans ce domaine est tributaire de la consolidation de cette coopération qui s’opère souvent au détriment de protection des droits fondamentaux. Elle analyse également les conséquences de ce processus, notamment en termes de contrôle judiciaire et de légitimité démocratique, tout en esquissant une réflexion sur les perspectives futures.
Le français et la différence : à propos de l’importance du plurilinguisme dans les rapports juridiques et diplomatiques
Authors: Menezes de Carvalho Evandro 
Published: March 2015

Le choix d’une seule langue commune, dans les relations internationales, est d’une importance qui ne se limite pas seulement à résoudre les problèmes de communication. Il suppose aussi le choix d’un territoire expressif, où aura lieu une dispute plus profonde d’un ordre culturel plus vaste, dont la dimension juridique comprend le débat, en fonction du sens véhiculé par les mots. La domination d’une seule langue, dans les relations internationales, cache des intentions et des effets politiques et économiques qui se répercutent sur la vie d’un pays, sur sa culture juridique, par conséquent. Il ne s’agit pas de nier l’utilité de l’adoption d’une langue commune, mais de défendre la légitimité à la recherche d’une société globale et d’accepter le pluralisme linguistique avec ses cultures juridiques nationales.
L’État néolibéral, son environnement juridique et les cultures de transparence et d’imputabilité : une étude de l’écosystème canadien
Authors: Rosiers Nathalie Des 
Published: March 2015

Utilisant la métaphore de l’écosystème, l’auteure suggère que la philosophie néolibérale a déstabilisé le système normatif de la fonction publique. La « gouvernance à distance » et les délégations vers le marché et la société civile que préconise la philosophie néolibérale ont ébranlé l’équilibre qui pouvait exister entre les règles juridiques et les valeurs organisationnelles au sein de la fonction publique canadienne. L’auteur oppose les règles et les valeurs de la fonction publique « classique » à celles des secteurs privé et communautaire pour suggérer que des tensions existent et qu’il est approprié de proposer de nouvelles avenues de recherche en droit public et de développer davantage le droit du secteur à but non lucratif.
Documentary Letter of Credit: A Pivotal Case for the Inefficiency of the Law of Contract
Authors: Chmielewska Malgorzata Karolina 
Published: March 2015

This study compares the methods used both in common law and civil law jurisdictions to deal with the basic problems relating to the documentary letter of credit. A unique commercial device was thus developed in international trade as a means of ensuring safe and swift payment for goods. Even though this distinct mechanism works efficiently in practice, the numerous attempts made to classify it legally have been unsuccessful.
A comparative analysis of the legal conceptualizations traditionally used to explain the nature of credit reveals apparent shortcomings in contractual theories. Because the basis of the documentary credit appears to be an abstract promise to pay, this phenomenon seems to break through the conceptual framework of traditional contract law theory. This is due to the fact that the process of forming the credit does not fit into the ordinary offer-acceptance formula. Yet, the easiest solution—the credit as a "mercantile specialty" or a "sui generis contract"—avoids facing the true challenge of our era, which is re-thinking the concept of "contracts" under modern laws. Legal debates should be directed in a more functional direction in order to provide satisfactory theoretical grounds for providing solutions to obvious, but still unanswered questions such as why people ought to keep their promises and why only some of those promises are likely to be legally enforced. It seems that, in this regard, documentary credit would be a convenient "guinea pig" for most contemporary concepts relating to the law of contracts.
La problématique entourant les « sûretés-propriétés » au Québec : Lefebvre (Syndic de); Tremblay (Syndic de) et Ouellet (Syndic de)
Authors: Grenon Aline 
Published: March 2015

Le débat entourant le statut à être accordé aux « sûretés-propriétés », ces transactions par lesquelles les créanciers conservent ou obtiennent la propriété d’un bien dans le contexte d’opérations dont le but principal est de garantir un paiement ou l’exécution d’une obligation, a fait rage tant aux États-Unis que dans les provinces canadiennes de common law et au Québec. Alors que le débat s’est considérablement estompé aux États-Unis et dans les provinces canadiennes de common law, il demeure entier au Québec.
Après avoir situé le débat dans un cadre historique et géographique précis, l’article décrit la problématique entourant actuellement les sûretés-propriétés au Québec. Cette problématique a été exacerbée par deux décisions récentes rendues par la Cour suprême du Canada, lesquelles font également l’objet d’analyse. Puisque la Cour suprême n’est pas disposée à offrir une solution, c’est maintenant au législateur d’agir. Si le législateur québécois tarde ou refuse d’agir, l’auteure est d’avis que le législateur fédéral devra le faire à sa place, par le biais de modifications apportées à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité.
La responsabilité versant acteurs : vers une redécouverte, en droit canadien,
de la notion d’imputabilité
Authors: Boisvert Anne-Marie 
Published: March 2015

Depuis l’enchâssement de la Charte canadienne des droits et libertés dans la Constitution, on constate un recul de la notion de la mens rea comme fondement du pouvoir de l’État de condamner et de punir. Cette conception traditionnelle cède devant l’émergence graduelle d’une notion de culpabilité fondée plutôt sur l’ampleur des dommages causés par la conduite téméraire ou dangereuse de l’accusé. Il faut maintenant penser en termes de justice fondamentale. En effet, l’article 7 de la Charte prévoit que l’État ne peut priver une personne de son droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. Cette nouvelle conception a entraîné les juristes à redécouvrir une notion souvent négligée par la common law, celle de l’imputabilité.
En premier lieu, se pose la question de la composante morale de l’imputabilité en remettant en question des conditions d’ouverture de certaines excuses ou justifications. Ensuite, se pose la question de la composante matérielle de l’imputabilité, c’est-à-dire une infraction que l’on peut en toute justice mettre au compte de l’accusé.
La polygamie en droit international privé camerounais
Authors: Djuidje Brigitte 
Published: March 2015

La polygamie, entendue dans son acception commune comme l’état d’un homme légitimement marié à deux ou plusieurs femmes, est aujourd’hui un phénomène mondial compte tenu de l’importance de l’immigration d’individus provenant de pays où se pratique ce type de mariage.
Sujet d’actualité, elle mérite que l’on en tienne compte sur le plan juridique et plus instamment sur le plan du droit international privé. À cet égard, il ne fait aucun doute que pour un pays comme le Cameroun qui, en vertu de l’article 49 de l’Ordonnance du 29 juin 1981 portant organisation de l’état civil, admet l’union polygamique, la question de la polygamie en droit international privé se pose avec acuité et doit être analysée principalement sous l’angle du conflit de lois.
Envisagée sous l’angle conflictuel, cette question tient essentiellement à la détermination de la loi applicable au mariage polygamique par le biais de l’élaboration d’une règle de conflit adéquate d’une part, et à la mise en oeuvre de la loi ainsi déterminée d’autre part.
Partant de l’insertion de la polygamie dans la catégorie du for mariage et plus précisément dans les conditions de fond du mariage, avec comme conséquence son rattachement à titre principal à la loi personnelle des époux, tout en prenant en considération la pluralité d’épouses caractéristique de la polygamie, l’on aboutit à une solution camerounaise qui peut être schématisée de la manière suivante : la validité d’un second mariage célébré sans dissolution du premier dépend tout d’abord de l’aptitude des deux futurs époux à contracter un mariage polygamique au regard de leur statut personnel; ensuite, de la détermination de la nature du premier mariage par une application cumulative des lois personnelles des époux parties à ce mariage et, le cas échéant, de la prise en compte de leur volonté.
The International Legal Regime for Biotechnology Patenting: an Appraisal from the Standpoint of Developing Countries
Authors: Badimboli Atibasay Jean-Faustin 
Published: March 2015

The development of biotechnology, which promises many economic opportunities, has revived the debate over the ownership of biological resources and its derivatives, as well as the sharing of the benefits which derive from its multiple applications. At the core of the debate, is the recent marriage between intellectual property rights (IPR) and international trade, within the framework of the World Trade Organization (WTO). In this context, the need of developed countries to prevent trade distortions due to the lack of adequate IPR protection in developing countries, is weighed against the need to promote local interests in these countries.
However, the legal impact of recent multilateral agreements, which address biological innovations, is still subject to controversy. An assessment of these instruments reveals divergent approaches to the issues which divide the parties concerned. This results in ambiguities and conflicts with respect to relevant provisions of these agreements.
From a wide range of possible solutions discussed, industrial and developing countries might consider to review the disputed provisions in a way that attempts to harmonise the agreements and render legal implications of their respective initiatives in this area more predictable.