Análisis jurisprudencial sobre la obligación de los empleadores en materia pensional de convalidar los tiempos servidos por trabajadores cuyo contrato de trabajo tuvo vigencia en un periodo sin llamamiento obligatorio a inscripción por el Instituto de los Seguros Sociales y finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como la forma de convalidación de tales tiempos de cara a los vehículos económicos ordenados en las sentencias. Estudio desde un enfoque de política pública
Authors:   , Echeverry Clavijo María Fernanda , Guerrero Villate Rafael Eduardo 
Published: July 2022

La Ley 90 de 1946, que creó el Instituto de los Seguros Sociales y mediante la cual se previó por primera vez el sistema de subrogación del riesgo de vejez que originalmente se radicó en cabeza de los empleadores, dispuso un cubrimiento progresivo del riesgo, que necesariamente suponía el llamamiento previo a inscripción, de manera que en ausencia de tal llamamiento no era posible la afiliación y consecuencialmente tampoco el pago de aportes para financiar la prestación. La fecha en que se llevó a cabo este llamamiento a inscripción varió dependiendo o bien del sector geográfico, o bien de la industria a la que pertenecía la empresa empleadora, razón por la cual hasta tanto no se presentó tal llamamiento, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, prestación que se reconocía siempre que se cumplieran los requisitos legalmente establecidos para ello conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
De esta manera, en vigencia total o parcial del contrato de trabajo de muchos empleados se presentó ausencia de afiliación y consecuentemente, de pago de aportes, ante la imposibilidad de tal por la inexistencia de llamamiento obligatorio a inscripción por parte del entonces ISS.
Únicamente con la Ley 100 de 1993, puntualmente con el artículo 33 de esa norma, se previó qué tratamiento se daría a los casos mencionados, señalando para el efecto en su literal C), que sólo había lugar a que el empleador convalidara esos tiempos servidos en los que no hubo aportes por encontrarse la pensión a su cargo, si el contrato de trabajo estaba vigente al 23 de diciembre de 1993 o hubiere iniciado con posterioridad, disposición de la que derivó que aquellos trabajadores que no hubieran causado el reconocimiento de una prestación pensional a cargo directo del empleador y cuyo contrato hubiere terminado antes del 23 de diciembre de 1993 con periodos en los que no se hubieren llevado a cabo aportes por las razones expuestas, no tuvieran derecho a que en su historia pensional se reflejaran aquellas semanas laboradas.
Esta ausencia de derecho fue la postura inicial adoptada tanto por la Corte Constitucional -que emitió incluso sentencias de exequibilidad frente a la disposición en comento-, como por la Corte Suprema de Justicia, corporaciones que, en virtud de un análisis basado en principios y valores constitucionales, modificaron su postura, para considerar que sí existe obligación en cabeza del empleador con el fin de convalidar estos tiempos servidos para efectos pensionales.
No obstante, los pronunciamientos adoptados por las altas cortes no guardan uniformidad de criterios en las formas de condena, razón por la cual, pretendemos analizar no solo las razones que motivaron el cambio de postura mencionado, sino la forma en que se imponen las condenas, para de esta manera concluir sobre la uniformidad o no de las mismas, así como la correspondencia con la finalidad que expone el sentenciador como justificación, y con ello, la eventual necesidad de impulso de una política pública que establezca de manera uniforme y en garantía a los principios de seguridad jurídica, igualdad y equidad, el tratamiento que debe darse a situaciones como la descrita.