MUDÂRABE AKDİNDE ORTAYA ÇIKAN ANLAŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ESAS ALINAN İLKELER -OSMANLI UYGULAMALARI ÖZELİNDE-
Authors: ASLAN Nasi , KAYAPINAR Hasan 
Published: December 2020

Şirket olgusu eski zamanlarından beri mevcut olup, İslam tarihinde de Hz. Peygamber (s.a.s.) zamanından beri uygulanmaktadır. Bu tarihi tecrübe içinde şirketin meşrûiyeti noktasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Genel anlamda bir ortaklık türü olan mudârabe de bu kapsamda değerlendirilebilir.
Mudârabe, terim olarak bir ticari ortaklığı ifade etmekte olup ortaklardan birinin sermaye koyduğu, diğerinin ise bu sermayeyi işletmekle yükümlü olduğu bir şirket türüdür. Mudârabenin hukuki konumu ile ilgili Hanefî kaynaklara bakıldığında bu ortaklık türünün kıyasa aykırı olduğu vurgulanmaktadır. Dolayısıyla mudârabenin meşrûiyeti bazı özel delillere binaen istihsâna dayanmaktadır. Mudârabe akdi mahiyetinde farklı akitler barındırmaktadır. Sermaye sahibi ortaklık sermayesini mudâribe (sermayeyi çalıştıracak olan kişi) teslim etmesiyle bu para emanet, mudâribin sermaye ile alışveriş yapmaya başlamasıyla mudârib vekil, ortaklık neticesinde kâr elde edilmesiyle de mudârib kâra ortak olmaktadır.
Fıkıh eserlerinde bahsedildiği üzere mudârib malın kendisine teslim edilmesiyle birlikte bu malda emanet hükümleri geçerlidir. Buna göre mudâribin herhangi bir kasdı bulunmaksızın mudârabe malının zayi olması durumunda, mudâribin sorumluluğu söz konusu olmaz. Bu durumda zarar sermaye sahibine ait olacaktır. Diğer taraftan kârın olup olmadığı noktasında anlaşmazlık vukuunda mudâribin beyanı geçerli sayılmış, aksini ispat yükümlülüğü sermaye sahibine yüklenmiştir.
Çalışmada teorinin yanında kadı sicilleri ile fetva kitaplarına yansıyan mudârabe ortaklığına ilişkin hükümler ve tartışmalar üzerinden Osmanlı Devleti’ndeki mudârabe uygulamaları incelenmiştir. Özellikle anlaşmazlık durumunda esas alınacak ilkeler üzerinde durulmuştur.
Mudârabe ortaklığı pratikte ayrıntılı bir prosedür gerektirmemektedir. Diğer taraftan farklı yetenek ve imkanlara sahip insanların yani sermayeye sahip olmasına karşın ticaretle uğraşamayan kişiler ile ticari yeteneğe sahip olup da sermayeye sahip olmayan kişileri bir araya getiren bir şirket olmasından ötürü sıklıkla tercih edilen bir ortaklık çeşididir. Nitekim şer‛iye sicillerine bakıldığında en yaygın olan ortaklık uygulamasının mudârabe uygulaması olduğu görülmektedir.
Mudârabe ortaklığının işleyişine bakıldığında bazı problemleri de barındırdığı görülmektedir. Şöyle ki inisiyatifin daima mudâribe ait olduğu, bunun da fıkıh usülündeki ıstıshâbü’l-hal ilkesine dayandığı görülür. Şöyle ki mudârib bu ortaklıkla ilgili hiç kâr etmediğini söylese onun sözüne itibar edilmesi gerekmektedir. Çünkü aslolan kârın olmamasıdır. Zira öteden beri devam eden kârın yokluğudur. Ancak bunun hilafına bir delil sabit olduysa o zaman kârın varlığına hükmedilir. İşte bu anlayışın gerek teorik açıdan gerekse uygulamada mudârabe ile ilgili birçok probleme neden olması meselenin en zayıf noktasını oluşturmaktadır. Bunun sonucu olarak sermaye sahipleri ortaklığın bütün riskini göğüsleme yerine risk unsuru içermeyen murâbaha uygulamasını tercih edebilir. Böylelikle Osmanlı uygulamalarına dair kayıtlarda da görüleceği üzere murabahanın neden en çok tercih edildiği daha anlaşılabilir olmaktadır.