La ponderación y la neutralidad abierta contra la discriminación religiosa y racial en la decisión del Tribunal Constitucional alemán de 2015 sobre el uso del velo por profesoras
Authors: Elósegui Itxaso María 
Published: April 2019

El artículo analiza la decisión del Tribuna Constitucional Federal alemán de enero de 2015, relacionado con dos recurso de amparo de dos maestras musulmanas que querían usar el velo durante el ejercicio de su trabajo en la escuela. El BVerfG anulará un inciso del art. 57.4 de la Ley de educación del Land de Renania del Norte-Westfalia, que prohibía a las profesoras el uso del velo, mientras que permitía el uso de símbolos religiosos cristianos y judíos, por considerarlo contrario al derecho constitucional de libertad religiosa (art. 4 de la LF), art. 3 LF, al derecho de igualdad de trato y no discriminación por religión y por raza (art. 3. LF), y contrario a la igualdad en el acceso al funcionariado (art. 33 LF). Esta decisión está teniendo una gran repercusión cara a la inclusión de los ciudadanas musulmanes con origen en la inmigración en la sociedad alemana. Reflejaremos las consecuencias legales y la aplicación inmediata de esta doctrina en tribunales inferiores. El estudio se centra en el empleo que el BVerfG realiza de las técnicas de la argumentación jurídica, la ponderación, el principio de proporcionalidad, y principio de concordancia práctica, para resolver los derechos fundamentales en conflicto. El BVerfG realiza una utilización innovadora en la ponderación de los DF, por un lado los derechos referentes a las maestras, como son la igualdad de trato y paridad de las religiones en un contexto social de un creciente pluralismo religioso, el principio de no discriminación por religión, la igualdad de acceso al funcionariado, la no discriminación de las mujeres. En el otro lado de la balanza, se situarán; el derecho de libertad religiosa de los alumnos y el derecho de educación de los padres, así como el mandato constitucional educativo de la escuela y el principio de la paz escolar. El BverfG apostará por un modelo constitucional de defensa de la neutralidad abierta del Estado hacia las religiones, reforzando el modelo vigente de separación con cooperación amistosa, pero insistiendo en la necesidad de una nueva apertura y flexibilización hacia la presencia de las religiones minoritarias, concediendo a éstas el mismo trato jurídico que a las religiones de mayor tradición histórica en el país (neutralidad abierta hacia todas las religiones, Toleranzslösung), a su vez con respeto a la historia y a la tradición alemana, y rechazando un modelo de neutralidad estricta o de distancia con las religiones, (strenge Neutralität Lösung o Distanz Neutralität), separándose de la sentencia del segundo senado del BVerfG, en el caso Ludin de 2003, que dejaba esta opción como posible. La nueva decisión del primer senado rechaza también un modelo de cooperación (neutralidad positiva), pero que privilegiara las confesio nes cristianas (protestantes y católicas) o la cultura dominante (Deutsche Leitkultur) lo que acabaría en un retorno a una cierta confesionalidad de Estado. El fallo concluye que una ley general prohibiendo el uso del velo a las profesoras en las escuelas públicas alemanas sería contrario a la LF y que sólo se podría prohibir en los casos concretos en que ello represente un peligro real en unas determinadas circunstancias y no por un peligro meramente abstracto, otorgando el amparo constitucional a las dos recurrentes.