Law as datum and law as purpose: Otto von Gierke’s conception of the social purpose of law and its continued relevance
Authors: Van der Merwe Derek 
Published: May 2023

Otto von Gierke het in die laat negentiende eeuse Duitsland ’n sosiale funksie aan die reg gekoppel, as teenvoeter vir die dominante individualistiese regsbeskouing van die Duitse Romanisties-georiënteerde historiese regskool. Sy vertrekpunt was die regsbeskouings en -beginsels van die Germanistiese volksreg en -gewoontes wat sedert die Europese Middeleeue ’n eie ontwikkelingsgang naas die Romeinse reg in Duitse gebiede beleef het. Hy het ’n lesing voor die Weense Regsgenootskap in April 1889 gehou, enkele maande na die eerste konsep van ’n Duitse Burgerlike Wetboek vir openbare kommentaar vrygestel is (die Burgerlike Wetboek sou finaal op 1 Januarie 1900 geldende reg word). Hy het die geleentheid gebruik om as pleitbesorger op te tree vir ’n “sosiale” oriëntering van die privaatreg (die publiekreg was vanselfsprekend sosiaal gerig), as teenvoeter vir wat hy beskou het as die Romeinse nalatenskap van ’n oordrewe beskerming van individuele vryheid in die skep en uitoefen van privaat regte. Von Gierke en sy mede-Germaniste het relatief min invloed op die finale weergawe van die Wetboek gehad. Op konstitusionele gebied, egter, toe die sogenaamde “Weimar grondwet” in 1919 opgestel is, het sy sienwyses wél invloed gehad: die bekende, kriptiese formulering, “Eiendom verplig” (wat in die 1949 Duitse Grundgesetz behou is), is direk aan sy invloed toe te skryf, so ook die bepalings in die Weimar grondwet oor kollektiewe bedinging in die destyds-ontluikende Duitse arbeidsreg. In sy voordrag het hy verskeie argumente voorgehou om ’n sosiale doelstelling vir die privaatreg te onderskraag. Die reg het één gemeenskaplike doelstelling, en dis om menswees (Persönlichkeit) te bevorder en te beskerm, ’n doelstelling wat deur ’n té skerp, on-Germaanse, onderskeid tussen privaat- en publiekreg vertroebel word. Die beskerming van menswees is van meer fundamentele belang as die erkenning en beskerming van individuele regte en vryhede. Die ontwerp en uitleg van die reg het ten doel nie om vaste, oorgeërfde strukture en instellings op die sosiale en ekonomiese interaksie van mense af te dwing nie; dis eerder om reëls, beginsels en instellings te ontwerp en te plooi in ’n konstante proses van wording om by die werklik “lewendige” sosiale en ekonomiese omgang van mense wat bepaalde doelstellings nastreef, te pas – mits die doelstelling die morele selfhandhawing van mense inkorporeer en voortdurend deur ’n diepgewortelde sin vir geregtigheid geanimeer is. Hierdie artikel ontleed von Gierke se voordrag aan die hand van voorbeelde en analises wat hy self gee. Dit beskryf ook die sienswyses van Rudolf von Jhering in sy “tweede fase”, na sy “bekering”, om die groot invloed wat von Jhering op von Gierke gehad het, te boekstaaf. Laastens beskryf dit die voortgesette (al is dit versweë) relevansie wat von Gierke se negentiende eeuse Germaans-geïnspireerde regsfilosofiese oorwegings vir ’n sosiale funksie vir die privaatreg op die moderne Suid-Afrikaanse reg en regspleging kan hê. Dit geskied aan die hand van voorbeelde uit verskeie vertakkinge van die reg: die sterk ooreenkoms tussen von Gierke se Germaanse kommunaliteitsgees en die Afrika begrip Ubuntu; die impak van ’n sosiale oriëntering op die beginsel van testeervryheid; die sterk ooreenkoms tussen Germaanse genootskapsvorme en die “stokvel” en die belangrikheid van ’n regulering van stokvelle deur die reg; en kommersiële bepalings om kwesbare verbruikers teen uitbuiting te beskerm.