A guarda conjunta: notas comparativas sobre as soluções legais em vigor na União Europeia e no Brasil
Authors: Vilardo Maria Aglaé Tedesco , Ferreira Nuno 
Published: July 2018

A guarda e a regulação do exercício das responsabilidades parentais dizem respeito a um vasto leque de realidades sociais e jurídicas. A forma como estas realidades são regulamentadas depende profundamente da interpretação e concretização que se faz dos princípios constitucionais da paridade dos cônjuges, igualdade dos regimes de filiação, unidade da família e autonomia familiar. O objectivo principal da presente excursão na matéria da regulação das responsabilidades parentais é transmitir uma ideia fiel de qual tem sido a evolução da situação jurídica na União Europeia e no Brasil em relação à figura da “guarda compartilhada”, geralmente chamada de guarda conjunta. Esta evolução traduz um crescente interesse pelo instituto legal da guarda conjunta e as preocupações actuais em assegurar o respeito pelo direito da criança a manter uma relação com ambos os progenitores e pelo direito destes à igualdade. Esta evolução e preocupações derivam “da transformação profunda das relações familiares tradicionais, de uma cultura centrada nos direitos da criança e de uma sociedade de tendências igualitárias” . No entanto, as figuras jurídicas que têm resultado desta evolução são muito díspares e assumem contornos muito diversos. Apesar desta diversidade, todas elas têm em comum a promoção da “continuidade da comunidade dos pais, como comunidade educativa, sem a coabitação destes”. O art. 8.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais do Conselho da Europa consagra o direito ao respeito pela vida privada e familiar. É no âmbito desta norma que se insere a regulação do exercício das responsabilidades parentais, dado que este se trata de um elemento fulcral da vida privada e familiar de qualquer pai, mãe ou menor. Acresce que o Comité de Ministros do Conselho da Europa elaborou um documento que prevê que: -“(...) a igualdade dos progenitores deve ser igualmente respeitada e não deve ser feita qualquer discriminação (...)”; e que,-“em caso de dissolução do casamento ou separação do progenitores, a autoridade competente (...) deve tomar as medidas apropriadas, por exemplo, dividindo o exercício das responsabilidades parentais entre os dois progenitores ou, caso os progenitores consintam, decidindo que as responsabilidades devem ser exercidas conjuntamente”.Apesar da existência destas normas a nível Europeu, é gritante o nível de disparidade que existe nesta matéria nos diferentes Estados-Membros da União Europeia. Para efeitos ilustrativos desta disparidade legal, seleccionamos quatro países na União Europeia que o demonstram de forma elucidativa: Alemanha, Portugal, França e Itália. Julgamos, igualmente, relevante, apontar os traços principais dos desenvolvimentos mais recentes nesta matéria num país muito próximo da cultura legal Europeia, ainda que com um contexto sócio-económico bastante diferente: o Brasil. O contributo brasileiro é bastante enriquecedor, na medida em que constitui outra peça no puzzle da evolução em direcção ao estabelecimento da figura da guarda conjunta. Para além disso, oferece-nos um exemplo de como a jurisprudência deve ser o instrumento principal de resposta às necessidades e evolução social da parentalidade. O presente texto prosseguirá com algumas notas comparativas relativas às diferentes soluções legais expostas. Finalmente, formular-se-ão diversas conclusões e apontar-se-á o caminho que julgamos ser aquele a seguir num futuro próximo.