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Les transformations d'un ordre juridique privé. Les contrats d'approvisionnement à l'ère de la cybernétique et de la gestion stratégique
Authors: Belley Jean-Guy
Published: July 2012

Le présent texte décrit la réglementation interne des activités d'approvisionnement d'une grande entreprise manufacturière. Dans la première partie, l'auteur souligne que la réglementation de l’approvisionnement s'appuie sur l'autonomie de l'ordre juridique privé dont elle fait partie et qu'elle se transforme en s'inspirant de la nouvelle science de l'approvisionnement des entreprises. La deuxième partie du texte traite du partage des compétences entre les acheteurs des paliers national, régional et local de la structure organisationnelle ainsi que du contrôle exercé par les gestionnaires de l'entreprise sur les décisions des acheteurs. La troisième partie, quant à elle, montre comment le régime du consensualisme qui règne en principe dans le droit étatique des contrats fait place, au sein de l'entreprise, à un formalisme contractuel très prononcé. L'activité des acheteurs a été traditionnellement soumise à l'emploi des formulaires et d'autres documents contractuels officiels. Elle est régie de plus en plus par les règles des systèmes d'achat informatisés.

Enfin, la quatrième partie met en évidence trois transformations majeures de la réglementation interne de l’approvisionnement au cours des dernières décennies. Premièrement, la rationalité de l'ordre juridique est désormais du type technocratique plutôt que bureaucratique. Deuxièmement, la nouvelle réglementation semble promise à une effectivité plus grande que l'ancienne. Troisièmement, l’interlégalité ou l'échange de règles entre les ordres juridiques en cause devient plus active.

Se référant à un modèle théorique proposé par Chiba, l'auteur conclut que le pluralisme juridique entourant les activités d'approvisionnement devient plus dynamique, même si l’ordre juridique étudié reste fondamentalement celui d'une entreprise privée vouée à la maximisation de ses profits.
Les modes de réglementation sociale à l'heure de l'ouverture des frontières : quelques réflexions autour des modèles européen et nord-américain
Authors: Moreau Marie-Ange , Trudeau Gilles
Published: July 2012

Le présent article s'intéresse à la façon dont se développe la réglementation sociale à l'intérieur d'un espace commercial international intégré. La Communauté économique européenne (CEE) offre un modèle interventionniste, les traités internationaux à sa base prévoyant certaines mesures d'harmonisation et d'uniformisation de la réglementation sociale en vigueur dans les différents États membres. Ces objectifs d'harmonisation sociale ont été pris en charge par des instances communautaires dont les décisions sont contraignantes à l'endroit des États nationaux.

Au contraire, l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis ne contient aucune mesure de réglementation sociale. Cette question relève toujours de la souveraineté de chacun des deux pays participant et aucune instance communautaire n'est compétente en la matière.

Le degré relativement faible d'intégration poursuivi par l'Accord comme la similarité de la réglementation sociale en vigueur au Canada et aux États-Unis peut justifier ce silence de l'Accord de libre-échange en matière sociale. Cependant, dans la mesure où cet accord sera étendu à d'autres pays, comme le Mexique, l'exemple de la CEE deviendra plus pertinent.
La Loi fédérale sur les pêches et son régime pénal de protection environnementale
Authors: Halley Paule
Published: July 2012

Le régime pénal de protection environnementale de la Loi sur les pêches s'est avéré le plus important régime fédéral en matière de lutte contre la pollution des eaux canadiennes. La présente étude se propose d'illustrer comment le droit pénal contribue au développement du droit de l'environnement. Dans un premier temps, nous examinerons les éléments constitutifs des prohibitions d'altérer la qualité du milieu marin prévues dans la Loi sur les pêches. Par la suite, nous étudierons les moyens d'exonération qui s'offrent aux pollueurs. L'étude de ce régime pénal et de l'abondante jurisprudence qui en est issue permet de dégager des principes clairs et généraux qui se révèlent utiles au développement de ce droit nouveau.
Recent Trends in Criminal Law Reform
Authors: Létourneau Gilles , Zimmerman Suzan
Published: July 2012

A review of recent legislative, judicial and administrative reforms in criminal matters shows an increased thrust toward greater fairness and efficiency of the criminal justice system. This has materialized in an increased protection of individual rights, a renewed interest in diversion and alternative dispute resolution mechanisms, a streamlining of the process through court reform, caseflow management and a simplification of the criminal procedure and a greater openness to the use of new technology. Although contradictory at first sight, efficiency and fairness are two necessary and complementary attributes of the criminal justice system.
Le territoire du Québec : à la jonction de l'histoire et du droit constitutionnel
Authors: Brun Henri
Published: July 2012

Cette réalité géographique et juridique que constitue le territoire du Québec est l'oeuvre d'une histoire coloniale et militaire qui s'échelonne sur quelque 250 ans. Au gré des circonstances, cet espace québécois a diminué et augmenté à plusieurs reprises. Mais pour sa quasi-totalité, il semble bien qu'il était ce qu'il est aujourd'hui quand le Québec est devenu membre de la fédération canadienne en 1867. Contrairement à ce qu'on croit le plus souvent, l'Acte de Québec de 1774 l'avait vraisemblablement défini comme ayant déjà l'essentiel de cette étendue contemporaine.

Dans toute son intégralité, ce territoire est bien un territoire au sens du droit constitutionnel. Il est l'espace par rapport auquel la collectivité québécoise a le pouvoir défaire des lois par l'entremise de son Parlement. Or ce pourvoir est par définition, en droit constitutionnel, un pouvoir originaire que seul un amendement constitutionnel formel peut entamer.
Ordre normatif interne et organisations
Authors: Mockle Daniel
Published: July 2012

Cette première étude sur le thème de la normativité est consacrée à une dimension qui n'a guère retenu l'attention dans une perspective globale : l'appréhension des normes internes par le droit positif, tant pour les organisations privées que publiques. En dépit de son importance pour comprendre la dynamique organisationnelle de la normativité, cette dimension a été négligée au profit d'une réflexion traditionnellement orientée vers le monopole de la fonction législative et réglementaire par l'ordre juridique étatique. Dans le cadre d'une analyse de droit administratif, cette contribution vise à comprendre l'origine et le statut de ces pratiques normatives dans le fonctionnement des ordres juridiques internes. Insatisfait des explications trop formalistes du droit positif (droit privé et droit public), l'auteur attribue une essence institutionnelle à la normativité pour montrer que la technique juridique procède d'une rationalité purement instrumentale afin de répondre aux besoins des organisations complexes.
Aspects méthodologiques de la jurisprudence québécoise en droit commercial à la fin du XIXe siècle
Authors: Crête Raymonde
Published: July 2012

Dans la présente étude, l'auteure examine la motivation des jugements rendus en droit commercial à la fin du XIXe siècle, soit entre 1875 et 1900. Le corpus étudié est composé de 253 jugements de la Cour supérieure, de la Cour de révision, de la Cour du Banc de la Reine et de la Cour suprême, qui traitent des rapports juridiques des entreprises avec leurs membres, leurs dirigeants, leurs créanciers et leurs débiteurs. Après avoir situé l'étude de cette jurisprudence dans le contexte plus général des recherches sur la pensée juridique québécoise, l'auteure analyse la motivation judiciaire sur la base d'analyses quantitatives et qualitatives, en prêtant attention plus particulièrement à la structure et à la longueur des jugements, à la langue des opinions ainsi qu'aux sources citées dans les jugements.
The Use of Official Notice in a Refugee Determination Process
Authors: Houle France
Published: July 2012

Official notice allows members of administrative tribunals to take into account on their own motion a large scope of information in the decisionmaking process. With this rule of evidence, it is possible to reach a double objective of fairness and expeditiousness. In this article, the author examines the rule of evidence. She also studies the practice of the Convention Refugee Determination Division of taking official notice of « standardized country files ». These files compile information on conditions prevailing in refugee-producing countries. This study is important because the content of these files can be used to determine whether each of the 20 000 and more claimants for refugee status in Canada has a well-founded fear of persecution. The author concludes that standardized country files can be officially noticed as long as the Convention Refugee Determination Division discloses the information in conformity with the rules of natural justice.
La Loi sur la protection de la jeunesse de 1977. Une maturation laborieuse, un texte porteur
Authors: Joyal Renée , Provost Mario
Published: July 2012

La Loi sur la protection de la jeunesse de 1977 a été adoptée au terme d'une décennie de débats sociaux et parlementaires ponctuée par la présentation à l'Assemblée nationale de quatre propositions législatives successives. Appelée à remplacer une loi remontant aux années 1950, la loi de 1977 représente d'importants enjeux politiques, philosophiques et professionnels. Autour des thèmes fondamentaux que sont la « déjudiciarisation », les droits et l'intérêt de l'enfant, le champ d'application de la loi ainsi que les instances de réception, d'orientation et de contrôle destinées à en assurer l'application, le présent exposé retrace les discussions intervenues en commission parlementaire et ailleurs et tente de reconstituer le processus de maturation de ce texte législatif, le tout afin de mieux établir les lignes de force de cette réforme et les choix politiques qu'elle reflète.
Le classicisme et le progressisme dans la pensée juridique aux États-Unis selon l'analyse historique de Morton J. Horwitz
Authors: Belleau Marie-Claire
Published: July 2012

Dans son dernier ouvrage, The Transformation of American Law, 1870-1960 : The Crisis of Legal Orthodoxy, Morton J. Horwitz, professeur à la Harvard Law School et membre fondateur de l'analyse critique du droit, propose une analyse originale et provocante de l'histoire de la pensée juridique aux États-Unis. Le classicisme juridique de la fin du XIXe siècle reposait sur une vision apolitique et neutre d'un système juridique conçu comme une science autonome des valeurs morales et politiques de la société. Deux vagues de critique progressiste, la théorie sociologique du droit et le réalisme juridique, dénoncèrent les procédés de dissimulation et de légitimation de la construction juridique classiciste. Ces deux écoles de pensée exerceront une influence déterminante sur la théorie du droit aux Etats-Unis dont deux mouvements contemporains, l'analyse économique du droit et l'analyse critique du droit, disent en être les héritiers légitimes. L'auteure trace le portrait de la thèse de Horwitz à partir de thèmes d'intérêt pour les juristes du Québec.
Speaking up for Others : Locus Standi and Representative Bodies
Authors: Bowal Peter
Published: July 2012

This article addresses the issue of whether a representative body such as a trade association would, in the ordinary course, enjoy standing to present a public law question to the court on behalf of one or more of its members where there is no more compelling demand for representative advocacy other than the interests of convenience or public relations.

The author canvasses recent case law in Canada and concludes that it tends to a marked restriction in public interest access to the courts. The success in obtaining standing would depend on a number of factors including the manner of conduct of the litigation, the political nature of the subject matter and, increasingly, the workload of the court.
L'utilisation de l'échange de documents informatisés pour le crédit documentaire : l'apport du projet de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
Authors: Dussault François-René
Published: July 2012

Dans le présent texte, l'auteur tente de délimiter les différents problèmes liés à l'utilisation de l'échange de documents informatisés pour les lettres de crédit. L'utilisation d'une telle technique permettra une transmission très rapide des documents relatifs au crédit documentaire et leur assurera, à condition de respecter certaines formalités, un caractère authentique. Cependant, le remplacement du mécanisme traditionnel du crédit documentaire par une forme électronique engendre des problèmes liés à la dématérialisation des documents et à la dématérialisation de l'opération même du crédit documentaire. Le Code civil du Québec répond en partie aux conséquences de la dématérialisation des documents, quoique le projet de règles juridiques sur l'utilisation de l'échange de documents informatisés de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international réponde déjà aux principales préoccupations par rapport à la question. Quant à la dématérialisation de l'opération du crédit documentaire, l'émission, l'amendement, la notification et le paiement ne causent pas vraiment de problèmes grâce à l'apport du réseau SWIFT. Mais, en ce qui a trait à la réalisation du crédit documentaire, les règles ne sont pas encore précises.
La coexistence de l'obligation de fiduciaire de la Couronne et du droit à l'autonomie gouvernementale des peuples autochtones
Authors: Lafontaine Alain
Published: July 2012

Le droit à l'autonomie gouvernementale autochtone occupe une place sans cesse croissante dans les milieux politique et juridique. Parallèlement, le devoir de fiduciaire de la Couronne est de plus en plus invoqué par les autochtones pour obtenir réparation. Le présent article consiste en une étude des liens qui existent entre les deux concepts juridiques. L'auteur traite de l'incompatibilité apparente entre le droit des peuples autochtones de s'autogouverner et l'obligation qu'a la Couronne, à titre de fiduciaire, d'assumer la responsabilité de leur bien-être et la protection de leurs intérêts. À partir des principales sources de droit autochtone, nommément la Proclamation royale de 1763 et la doctrine des droits ancestraux, l'auteur expose d'un point de vue historique et juridique comment les deux institutions, loin de s'opposer, sont en fait des compléments.
Stratégie du fort et tactique du faible en matière contractuelle: une étude de cas
Authors: Belley Jean-Guy
Published: July 2012

Dans la théorie moderne du droit, les lois de l'État sont souvent légitimées au nom de la protection nécessaire des citoyens les plus faibles contre l'arbitraire des plus forts. Cette vision des choses fait abstraction de l'existence des ordres normatifs privés qui régissent les relations au sein de la société civile et définissent les droits et obligations des parties de façon souvent plus déterminante que le droit étatique. L'article illustre les effets de ce phénomène de pluralisme juridique à partir d'une étude des rapports contractuels entre une entreprise multinationale et ses sous-traitants locaux.
L'enfant dont la garde est contestée : sa place dans le processus de décision
Authors: Joyal Renée
Published: July 2012

Dans la foulée du développement de la théorie des droits au XXe siècle, plusieurs déclarations, pactes et conventions concernant les droits des enfants sont adoptés au niveau international. Au Canada et au Québec, la notion d'intérêt de l'enfant, bientôt relayée par celle des droits de l'enfant, est à l'origine de nombreux changements législatifs et jurisprudentiels. C'est dans cette perspective qu'il convient d'examiner certaines modalités particulières des processus de décision où des enfants sont en cause. En matière de garde contestée notamment, on a voulu assurer une place prépondérante à l'expression de leur point de vue par l'entremise de l’expertise psychologique ou psycho sociale, du témoignage de l'enfant visé et de la représentation de celui-ci par un avocat. Insuffisamment balisées, ces modalités de l'instance ne risquent-elles pas toutefois d'aboutir à la négation des droits qu'elles ont pour mission de promouvoir ?
Sciences et droit : relation et rapports de force
Authors: Castelli Mireille D.
Published: July 2012

Les nouvelles techniques de reproduction posent avec acuité de nombreux et tout nouveaux problèmes éthiques, et un large questionnement s'est engagé aussi bien au Canada que dans plusieurs autres pays relativement au caractère acceptable ou non des possibilités ouvertes par les sciences.

Toutefois, ces débats eux-mêmes soulèvent une question fondamentale : celle des rapports entre les sciences et le droit. S'agit-il de domaines complètement distincts, sans relation aucune l'un avec l'autre ? La science se trouve-t-elle, en raison de son objet, en dehors du domaine du droit, ce qui rendrait impossible pour celui-ci de légiférer relativement à la science ? Le droit est-il à l'abri de l'influence des sciences ?

C'est à ces questions essentielles que l'auteure tente de répondre ici. La détermination du domaine du droit, et la confrontation de ce domaine avec les divers aspects des sciences, permet de déterminer relativement à l'égard desquels le droit peut légiférer.

Les faits révèlent toutefois que les sciences tendent à influencer le droit, généralement à son insu, en manipulant des concepts relatifs aux valeurs fondamentales du droit contemporain. La modification de la place respective de la philosophie et des sciences dans le monde des valeurs explique la forte influence acquise par les sciences et la difficulté qu'éprouve le droit à résister à l'influence occulte de celles-ci.
Une approche théorique des contrats : application à l'échange de documents informatisé
Authors: Gautrais Vincent
Published: July 2012

Dans le présent travail, l'auteur s'interroge sur une notion tellement connue que l'on en oublie ce à quoi elle correspond vraiment : le contrat. En effet, la pratique courante, et plus précisément les techniques modernes de communication telles que l'échange de documents informatisé (EDI), nous incite à croire qu'une révision de la théorie générale des contrats devrait être amorcée.

Sur la base de l'oeuvre de conceptualisation du professeur américain Ian R. Macneil, l'auteur propose de revisiter ce concept phare, substituant la sacro-sainte volonté à une notion plus adaptée, plus sociale. Son objectif avoué est donc bien de rétablir une meilleure correspondance entre la pratique et la théorie, plus précisément entre la réalité du commerce électronique et la notion de contrat.
L'évolution récente de la Constitution chinoise
Authors: Zhao Li
Published: July 2012

Ce texte présente les origines, le sens et la portée des modifications apportées en 1993 à la Constitution de 1982. Après avoir rappelé les modifications introduites en 1988, qui accordaient une reconnaissance constitutionnelle à l'activité économique privée et autorisaient le transfert du droit d'utilisation du sol, l'auteure montre en quoi les modifications de 1993 consacrent certains acquis de la politique de réforme et d'ouverture et précisent l'expression constitutionnelle de l'idéologie dirigeante.

A cette fin, l'auteure rattache ces modifications à deux thèmes majeurs, l'actualisation de la référence du développement socialiste de la société chinoise et des objectifs de ce développement et l'introduction de la notion d'« économie socialiste de marché », ainsi qu'à deux thèmes de moindre portée : la perpétuation du principe de coopération multipartite sous la direction du PCC et le prolongement du mandat des assemblées populaires de district.

Relativement à l'actualisation de la théorie du développement du socialisme en Chine, le texte analyse la signification des changements à certains alinéas du préambule, notamment pour y consacrer la référence à la théorie de la « construction d'un socialisme aux caractéristiques chinoises » et y affirme la volonté de poursuivre la politique dite « de réforme et d'ouverture ».

Certains acquis de cette politique, et notamment la notion d'« économie socialiste de marché », se sont traduits par une série de modifications. Cette notion elle-même a été consacrée à l'article 15, alors que l'autonomie élargie qu'elle comporte pour les entreprises appartenant à l'État, les entreprises collectives et les exploitations familiales agricoles a été inscrite aux articles 16, 17 et 8 respectivement.
Du système de médiation populaire de la Chine
Authors: Bangjun Jia
Published: July 2012

Ce texte présente les caractéristiques, l'organisation et le fonctionnement des commissions de médiation populaire, institution caractéristique du droit chinois. Il met en relief l’étendue du champ d'intervention de la médiation populaire, l'efficacité et la souplesse des diverses techniques utilisées, notamment à titre préventif, dans le travail de médiation, et les principes qui conditionnent le succès de ce mode de règlement des différends. Enfin, l'auteur s'interroge sur la problématique nouvelle de la médiation populaire dans le contexte des transformations économiques et sociales introduites par l'économie socialiste de marché, et propose des mesures propres à préserver l'efficacité du système de médiation dans ces conditions nouvelles.
La gradation de la culpabilité morale et des formes de risque de préjudice dans le cadre de la répression de la tentative
Authors: Rainville Pierre
Published: July 2012

Le présent article s'emploie d'emblée à redonner à la notion de risque de préjudice sa juste place dans l'analyse de l'infraction de tentative. L'auteur s'intéresse premièrement aux liens unissant l'incrimination de la tentative à la notion de risque de préjudice. Il sonde ensuite les fondements de la distinction entre l'acte préparatoire et le commencement d'exécution. Il en dégage deux principes directeurs. La répression de la tentative varie normalement en fonction de la nature du risque de préjudice projeté par l'inculpé; elle tient ensuite compte, dans une moindre mesure, du degré véritable d'appréhension de ce risque.

L'analyse porte, dans un deuxième temps, sur les mécanismes d'évaluation du degré de culpabilité morale du prévenu. Le droit pénal fait de l'intensité de la culpabilité morale de l'accusé un préalable à sa condamnation. Le droit s'est donné deux formes de contrôle: le commencement d'exécution et le particularisme de l'élément mental de la tentative. Selon l'auteur, la distinction entre les actes préparatoires et le commencement d'exécution n'a pas pour principal objet de s'assurer de l'existence d'un dessein illicite de la part du prévenu. Elle a avant tout pour rôle de vérifier la détermination de l'accusé à accomplir ce dessein. Le droit procède à un examen du degré de culpabilité morale de l'accusé par l'intermédiaire du commencement d'exécution. Il est dès lors erroné de prétendre que l'élément mental est d'une plus grande importance que l'élément matériel en matière de tentative.

La dernière partie du texte intègre les notions précédentes dans le contexte de l'infraction impossible à perpétrer. La culpabilité morale élevée du prévenu n'appelle pas, à elle seule, l'intervention du droit criminel. La notion de risque de préjudice demeure, là encore, fondamentale. Le préjudice projeté par l'accusé doit être de ceux que le droit interdit déjà. Aussi importe-t-il de ne pas confondre l'infraction irréalisable et l'infraction inexistante.
Le droit de l'enfant à la représentation par un avocat en matière de protection de la jeunesse
Authors: Fournier Anne
Published: July 2012

Le présent article constitue une réflexion sur la représentation d'un enfant par un avocat dans le contexte de l'application de la Loi sur la protection de la jeunesse. L'auteure entend notamment souligner les difficultés d'application de quelques principes et droits prévus par la loi.

L'auteure discute de la représentation de l'enfant au stade de l'intervention sociale et judiciaire. Dans ce dernier cas, il est essentiellement traité de l'accessibilité au système judiciaire et du mandat de l'avocat de l'enfant dans un régime contradictoire. Certaines limites liées à l'exercice du mandat de l'avocat de l'enfant âgé de moins de 14 ans sont également portées à l'attention du lecteur.
L'impartialité des juges et la lecture morale des droits
Authors: Bégin Luc
Published: July 2012

La critique de la légitimité du contrôle judiciaire en matière de droits et libertés s'appuie souvent sur l'impossibilité pour les juges défaire preuve de neutralité, leurs opinions morales personnelles venant invariablement infléchir le droit. Dans une visée de légitimation d'un tel contrôle judiciaire, l'auteur soutient que, tout en reconnaissant que les juges procèdent à une lecture morale des droits, on peut néanmoins raisonnablement attendre de ceux-ci qu'ils respectent une exigence faible de neutralité, c'est-à-dire une exigence d'impartialité. Inscrivant cette thèse dans la foulée des travaux de R. Dworkin, l'auteur expose d'abord ce que Dworkin entend par lecture morale des droits ainsi que les contraintes affectant la décision judiciaire lors d'une lecture morale bien comprise. Les insuffisances de ces contraintes dworkiniennes en regard de l'exigence d'impartialité sont ensuite mises en évidence. L'auteur esquisse finalement des contraintes structurelles, complémentaires des contraintes dworkiniennes, qui s'avèrent susceptibles d'assurer le respect de l'exigence d'impartialité.
Comportement criminel et régimes étatiques d'indemnisation
Authors: Tétrault Robert
Published: July 2012

Le régime québécois d'assurance automobile indemnise toutes les victimes de préjudice corporel sans égard à la responsabilité de quiconque, et ce, même lorsqu 'il s'agit de comportement criminel au volant. La victime « innocente » et le conducteur fautif ont un même droit aux indemnités prévues et sont tous deux à l'abri des recours de droit commun. D'aucuns estiment qu'il y a là une injustice qui doit être corrigée en traitant ces accidents non plus comme des cas relevant de la Loi sur l'assurance automobile, mais plutôt comme des cas relevant de la Loi sur l'indemnisation des victimes d'actes criminels. Au-delà du débat quant au bien-fondé de telles critiques, l'auteur analyse l'incidence d'un comportement criminel sur l'application des principaux régimes québécois d'indemnisation des victimes d'un préjudice corporel et fait état des difficultés que poserait le rattachement des cas de comportement criminel au volant à la Loi sur l'indemnisation des victimes d'actes criminels.
Quebec's Comprehensive Auto No-Fault Scheme and the Failure of Any of the United States to Follow
Authors: Sugarman Stephen D.
Published: July 2012

Although Quebec's no-fault auto insurance scheme has served for 20 years as an exemplary model to follow, so far not one of the United States has adopted anything even close to it. This article examines the reasons for that failure, both in California and throughout the country. Emphasis is given to several factors that stand in the way of U.S. reform and that may distinguish states in the U.S. from Canadian provinces generally and Quebec in particular: 1. State politics — the power of the lawyers who represent victims, the position of the insurers, and the structure of state government. 2. Public perceptions — negative attitudes towards government, the insurance industry, and the prospects of saving money on auto insurance premiums. 3. Traditions—the ideological strength of individualism and ideological weakness of collective responsibility. 4. Tradeoffs — doing away with the tort system means giving up more in the U.S. than elsewhere. 5. Policy concerns — fears about safety, costs, and the « slippery slope ». Finally, the possibility that one or more U.S. states might in the future evolve towards the Quebec solution is explored.
La considération de l'obligation d'accommodement même en cas de discrimination directe
Authors: Drapeau Maurice
Published: July 2012

L'auteur s'attache, dans la première partie de son article, aux conséquences de la dichotomie mise en avant par la Cour suprême du Canada selon que l'atteinte discriminatoire est qualifiée de directe ou d'indirecte quant aux droits des travailleuses enceintes. Selon l'auteur, si l'on restreint l'obligation d'accommodement aux seuls cas de discrimination indirecte, les victimes de discrimination directe sont privées d'une mesure de redressement appropriée.

Afin de remédier à cette situation, l'auteur expose, dans la seconde partie, le caractère universel de l'obligation de prendre les mesures voulues pour protéger le droit à l'égalité et le caractère unitaire de la prohibition de la discrimination prévue dans l'article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne. Il fait ainsi valoir que les concepts de solution de rechange (discrimination directe) et d'obligation d'accommodement (discrimination indirecte) jouent le même rôle, soit la mise en oeuvre de l'obligation générale de prendre les mesures nécessaires afin de protéger le droit à l'égalité.

Pour l'auteur, l'obligation de respecter le droit à l'égalité prescrite par l'article 10, la défense fondée sur les aptitudes et qualités requises par l'emploi dans l'article 20 et le régime de sanction prévu dans l'article 49 de la Charte québécoise militent pour la reconnaissance de l'obligation d'accommodement à titre de mesure de redressement à toute forme de discrimination. De façon plus particulière, il considère que l'obligation d'accommodement constitue un moyen indispensable afin de protéger le droit à l'égalité en emploi des femmes enceintes. De façon plus générale, l'auteur souhaite une unification du régime de défense et de sanction en cas d'atteinte discriminatoire à un droit et propose la reconnaissance de l'obligation d'accommodement quelle que soit la nature de la discrimination.
L'affaire Delgamuukw ou la réactualisation du droit américain au regard des conditions d'existence et d'extinction du titre aborigène au Canada
Authors: Émond André
Published: July 2012

Vingt-quatre années après l'arrêt Calder, où elle a reconnu la présence d'un titre aborigène originaire, ou titre ancestral, la Cour suprême du Canada a enfin posé les fondements conceptuels de ce droit foncier dans sa décision Delgamuukw ; exclusivité et continuité d'occupation en sont deux caractéristiques importantes, des traits qu'il partage avec le titre des autochtones résidant aux États-Unis. L'affaire Delgamuukw renouvelait donc l'intérêt du droit comparé. Il semblait alors important d'exposer les principales règles du droit américain concernant la formation et l'extinction du titre aborigène originaire, car elles sont appelées à jouer un rôle dans le débat judiciaire qui s'engage au Canada. C'est le principal objectif que s'est donné ici l'auteur. Au cours de son exposé, celui-ci a toutefois invoqué les particularismes du droit canadien ou de l'histoire des relations anglo-indiennes pour écarter l'application de certaines règles américaines.
La saga de la loi Helms-Burton : liberté de commerce versus sécurité nationale
Authors: Lévesque Pascal
Published: July 2012

Alliant les disciplines du droit, de l'économie et de la science politique, l'auteur veut, dans le présent article, permettre au lecteur de saisir rapidement les tenants et les aboutissants de la loi Helms-Burton, adoptée en 1996 par les États-Unis en vue d'isoler économiquement Cuba et que l'on dit extra territoriale. Dans la première partie, l'auteur s'emploie à expliquer les causes ayant mené à l'adoption de cette loi et à en décrire les mesures, spécialement celles qui soulèvent l'opposition de la communauté internationale et d'un bon nombre d'Américains. Ensuite, les réactions à la loi seront analysées, plus particulièrement celles du Canada, du Mexique et de l'Union européenne qui se défendent contre cette loi sur les plans diplomatique et légal. C'est là que l'auteur s'attardera sur le débat entourant la validité juridique de la loi Helms-Burton eu égard à l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et à l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et dans lequel, au respect de la liberté de commerce invoquée par leurs principaux partenaires économiques, les États-Unis opposent les impératifs de leur sécurité nationale.
Les moyens alternatifs de résolution de conflits en matière civile et commerciale dans une perspective de réforme du Code de procédure civile
Authors: Guibault Jean
Published: July 2012

Dans un contexte social où l'accessibilité à la justice est de plus en plus remise en question, les solutions alternatives aux litiges dans les affaires civiles et commerciales sont proposées comme approches pour remédier aux problèmes. Les résultats obtenus dans de nombreux dossiers et l'expérience favorable vécue par de nombreuses entreprises, tant aux États-Unis qu'au Canada, sont des plus encourageants. À la lumière de ces expériences et consciente du coût et des délais supportés par tout justiciable qui soumet son différend à la Cour supérieure, cette dernière, de concert avec le Barreau du Québec et le ministère de la Justice, a conduit un projet pilote dans le district de Montréal de janvier 1995 à mai 1998. C'est ainsi qu'une offre de médiation a été transmise aux avocats représentant les parties dans une série de causes de longue durée (trois jours et plus) en matière civile et commerciale. L'intérêt, les résultats favorables et la satisfaction exprimée par la grande majorité des justiciables qui ont accepté de participer au projet ont incité les membres d'un comité tripartite, magistrature, Barreau et ministère de la Justice, à recommander au ministre la mise en place d'un programme permanent pour l'ensemble du Québec.

Plusieurs conditions se doivent cependant d'être respectées pour qu'un tel processus produise les résultats escomptés et les solutions alternatives ne doivent pas être considérées comme une panacée des nombreux problèmes rencontrés par les justiciables qui ont recours aux tribunaux.
Des raisons et des manières d'intégrer la médiation dans le système de justice civile
Authors: Chabot Marie-France
Published: July 2012

Après avoir fait ressortir les motifs pour lesquels il lui semble pertinent et utile d'intégrer la médiation dans le système de justice civile, l'auteure explique comment cela pourrait être fait.

Ses motifs s'appuient autant sur la nature même de la médiation, ses qualités et ses bénéfices intrinsèques pour les parties et pour la société que sur la conjoncture administrative et sociale qui demande implicitement ce remède. Sur le plan des moyens, l'auteure insiste d'abord sur l'implantation d'une logistique découlant d'une option entre un mode amiable, la médiation, et un mode d'adjudication, le procès. Demander et permettre aux parties de choisir, mais aussi les interpeller au sujet de ce choix. Cela l'amène à prévoir des devoirs dont seraient responsables les procureurs des parties, les parties elles-mêmes, les gestionnaires d'instance et les juges. Par ailleurs, elle précise que le médiateur public, à titre d'officier de justice, doit se voir octroyer un statut et des conditions d'intervention qui le protègent et le sacralisent, tout autant que le juge, sans toutefois l'y assimiler.

Son appel au changement implique que les objectif s fondamentaux du Code de procédure civile soient adaptés de façon que le système tende à favoriser la réalité suivante: le procès s'il le faut, mais pas seulement ni nécessairement le procès.
La révision des règles spéciales d'administration de la preuve
Authors: Royer Jean-Claude
Published: July 2012

Lors de l'adoption du Code de procédure civile en 1966 et dans des changements subséquents, le législateur québécois, pour favoriser la découverte de la vérité et l'efficience de l'administration de la justice civile, a adopté des modifications substantielles des règles spéciales d'administration de la preuve. Comme le gouvernement a annoncé son intention d'effectuer une réforme complète du Code de procédure civile, il est opportun de s'interroger sur les changements faits au cours des dernières années ainsi que sur l'opportunité d'adopter de nouvelles règles. Un certain nombre de questions méritent d'être posées au regard des règles spéciales d'administration de la preuve, notamment celles qui sont relatives à l'interrogatoire préalable et à la communication des écrits, à la communication des pièces, à l'examen médical et aux rapports d'experts.
L'ordre public dans les relations de famille
Authors: Pineau Jean
Published: July 2012

Il était traditionnellement admis que l'organisation de la famille, telle qu'elle avait été édictée par le législateur, était d'ordre public et que toute convention dérogeant aux règles gouvernant cette organisation constituait une atteinte à l'ordre public classique de direction. En revanche, la liberté était de principe dans les rapports patrimoniaux, telle la liberté dans le choix d'un régime matrimonial. Qu'en est-il aujourd'hui ?

On constate que l'ordre public classique de direction, s'il se maintient dans les pays relevant d'un droit religieux, marque un recul certain dans les pays soumis à un droit laïque ; il ne disparaît certes pas, mais il cède le pas à un nouvel ordre juridique familial, le plus souvent de protection, mais à contenu variable : protection de la personne, des époux, de l'intérêt de l'enfant, des consentements, ou encore égalité, collégialité, solidarité, partage. On relève donc l'existence d'une multiplicité d'ordres qui, parfois, se recoupent, mais qui, parfois aussi, entrent en conflit et peuvent donner l'impression d'un certain... désordre !
L'ordre public et les rapports patrimoniaux dans les relations de couple
Authors: Dubreuil Christianne , Lefebvre Brigitte
Published: July 2012

L'ordre public occupe depuis toujours une place importante dans le droit de la famille. On constate toutefois une mutation, d'un ordre public de direction vers un ordre public de protection, particulièrement dans les relations de couple. Dans le présent texte, les auteures font ressortir la place et le rôle que joue l'ordre public dans les rapports patrimoniaux des époux et des conjoints défait, tant durant l'union qu'à la dissolution de celle-ci.
L'ordre public dans les relations de travail
Authors: Otis Louise
Published: July 2012

Progressivement, le droit du travail a émergé au Québec et au Canada comme entité sociojuridique indépendante, avec des particularités qui le distinguent des autres régimes de droit. Il assure un rapport complet, dynamique et instantané entre tous les mouvements de société auxquels le monde du travail doit faire face.

Dans un premier temps, le présent texte comprend une revue des normes contemporaines d'ordre public encadrant les relations de travail qui met en évidence les sources ainsi que les domaines de l'activité humaine visés par l'établissement de ces normes. Dans un second temps, l'auteure analyse l'application évolutive de ces normes dans la société nord-américaine et le rôle de l'État dans un contexte de mondialisation et de libre-échange.
L'ordre public en droit économique : contrats, concurrence, consommation
Authors: Karim Vincent
Published: July 2012

Malgré les efforts déployés par le législateur lors de la réforme du Code civil du Québec, la notion d'ordre public demeure vague, floue et difficile à définir en des termes précis. La disparition de la notion de bonnes moeurs n'a pas en effet réglé toutes les questions controversées soulevées sous l'empire de l'ancien Code civil ni dissipé toute la confusion qui régnait. Certaines questions se posent toujours relativement à la distinction entre l'ordre public de direction et l'ordre public de protection, entre l'ordre public économique et l’ordre public politique et social, ainsi qu'au sujet des sanctions applicables en cas de violation d'une disposition d'ordre public en vigueur au moment de la formation du contrat ou d'une disposition qui prend effet alors que le contrat est déjà formé et en cours d'exécution. Les nouvelles dispositions traitant de l'ordre public, malgré leur multiplication et leur précision, n'apportent pas de réponses claires quant à leur applicabilité rétroactive, quant aux effets particuliers qu'engendre la nullité absolue qui frappe un contrat fait en violation de ces dispositions, ni quant aux conditions de la validité d'une renonciation à une règle d'ordre public. La doctrine et les tribunaux conservent leur rôle traditionnel, leur intervention étant toujours requise pour clarifier certaines ambiguïtés persistantes et pour répondre à certaines interrogations qui surgissent dans des situations tout à fait exceptionnelles et imprévisibles à la suite de la réforme du Code civil du Québec.
La liberté de religion entre liberté individuelle et revendication collective
Authors: Koubi Geneviève
Published: July 2012

Une liberté ne se qualifie pas par l'objet qu'elle concerne. L'objet de la présente recherche n'est donc pas de définir le champ d'une liberté religieuse mais de saisir la substance de la liberté de religion. La garantie de la liberté de religion suppose que soit reconnue la liberté de choix, d'option, de sélection, parmi l'éventail des systèmes de croyances ; la notion de liberté religieuse répond à une autre approche des droits et libertés articulée par des autorités morales, religieuses ou idolâtres. La demande de légitimation de la liberté religieuse modifie ainsi les referents, car à la théorie des droits de l'homme est substituée la philosophie des droits de la personne. Or, la combinaison du besoin de reconnaissance des individus et des demandes de reconnaissance des groupes induit l'étude de la distinction entre libertés personnelles et libertés individuelles, droits collectifs et droits communautaires. Dans les sociétés libérales démocratiques, le principe est que seul l'individu est titulaire de droits. Il s'oppose à une réception de la notion de « droits de groupe ». Les « groupes religieux » ne peuvent solliciter pour eux-mêmes la protection de leurs droits en arguant des droits de l'homme. Il existe alors une règle imperative, opposable à tous : « Aucun État, aucun peuple, aucun collectif, aucun groupe ne peut poser le droit, ne peut disposer de droits à l'encontre des droits de l'homme. »
La préservation de la diversité linguistique à l'heure de la mondialisation
Authors: Bernier Ivan
Published: July 2012

La présente étude part du constat que les efforts en vue de préserver la diversité linguistique se sont concentrés jusqu'à récemment sur deux approches complémentaires associées à la protection des droits de la personne, l'une étant axée sur l'interdiction de la discrimination fondée sur la langue, l'autre, sur la reconnaissance et la promotion des droits des minorités linguistiques. Toutefois, cette façon d'aborder le problème, qui met l'accent presque exclusivement sur des facteurs internes à l'État, laisse de côté la dimension internationale de la question. Nonobstant le constat alarmant qu'un nombre appréciable de langues disparaissent chaque année, on semble encore ignorer la menace que représente, pour la préservation de la diversité linguistique, la mondialisation de l'économie avec son cortège d'accords commerciaux internationaux donnant priorité absolue aux considérations économiques. Comme ces accords ne font guère de place en général à des restrictions aux échanges de biens ou de services fondées sur des considérations relatives à la langue, il est normal de s'inquiéter du sort réservé à des interventions telles que les quotas radiophoniques basés sur la langue, les exigences linguistiques en matière de services professionnels, les subventions accordées sur la base de critères incluant la langue, les exigences linguistiques en matière d'étiquetage. Plus grave encore, on commence seulement à s'inquiéter du fait que, dans la nouvelle société de l'information qui découle de la mise en œuvre de ces accords commerciaux internationaux, les langues qui seront exclues courent le risque d'une marginalisation plus ou moins rapide. L'objet de la présente étude est précisément de montrer qu'une approche de la préservation de la diversité linguistique axée exclusivement sur les droits de la personne n'est plus suffisante pour atteindre le résultat souhaité à partir du moment où les pressions qu'exerce la mondialisation sur les langues se situe en dehors du rapport État-individu et minorité-majorité.
Les régimes juridiques d'évaluation environnementale applicables au Nunavik. Deuxième partie : le régime québécois et les chevauchements juridictionnels
Authors: Verreault Marie-Josée
Published: July 2012

Né du désir de concilier le développement économique du Nord québécois et la préservation de la spécificité culturelle des Inuits, le chapitre 23 de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois a, tant bien que mal, cristallisé juridiquement une réalité environnementale et sociale fort différente de celle qui existe au sud du Québec. Pour ce faire, les parties signataires de cette entente ont instauré deux régimes d'évaluation environnementale particuliers, l'un pour les projets de compétence provinciale et l'autre pour les projets de compétence fédérale. L'étude qui suit a pour objet l'examen du second de ces régimes et des règles relatives à l'harmonisation et aux chevauchements juridictionnels en matière d'évaluation et d'examen des impacts au Nunavik. Elle se termine par la présentation des principales caractéristiques des régimes provincial et fédéral ainsi que par un rappel des recommandations formulées par la Commission du Nunavik sur le sujet.
L'article XX du GATT : le principe de proportionnalité et la concordance concrète entre le commerce et l'environnement
Authors: Bartenstein Kristin
Published: July 2012

La problématique « commerce et environnement » a de multiples facettes et l'interprétation de l'article XX b) et g) du General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), qui sert dans cet accord d'interface entre les deux aspects, en est une. La jurisprudence relative à cet article semble désormais lui accorder une valeur équivalente aux dispositions de fond du GATT. Cette évolution très souhaitable démontre que la jurisprudence est enfin prête à donner un poids convenable aux considérations environnementales. Seulement, le problème de concilier les objectifs contradictoires de libéralisation des marchés et de protection de l'environnement persiste. C'est le droit communautaire européen qui livrera un mécanisme d'harmonisation approprié : le principe de concordance concrète. Pour réaliser cette dernière, il est utile de recourir au principe de proportionnalité, bien établi en droit communautaire. Avec ces principes, l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) dispose d'importants outils de réflexion qui lui permettent de bâtir sur une base plus cohérente et plus logique sa jurisprudence pourtant bien amorcée.