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L'entreprise fédérale
Authors: Patenaude Micheline
Published: July 2012

Parmi les problèmes que pose en droit constitutionnel canadien l'existence d'entreprises fédérales, il y a celui de l'identification de ces entreprises. L'auteure étudie la notion d'entreprise fédérale et examine à cette fin diverses compétences législatives attribuées au Parlement fédéral qui ont été considérées par les tribunaux à l'égard de sa juridiction sur les entreprises fédérales afin de déterminer s'il est exact, comme l'a souhaité une certaine doctrine et comme ont pu le laisser croire quelques jugements, que la plupart des compétences fédérales peuvent justifier l'existence d'entreprises fédérales.
Que signifie l'expression « les corps politiques et les corporations » utilisée à l'article 33 du Code de procédure civile du Québec?
Authors: Héroux Bruno-Guy
Published: July 2012

À l'aide des règles d'interprétation reconnues relatives aux lois codifiées, aux lois refondues et aux lois bilingues et, suivant la jurisprudence et la doctrine britanniques, l'auteur démontre que l'expression « les corps politiques et les corporations », utilisée à l'article 33 du Code de procédure civile (C.P.C.) du Québec, signifie seulement « les corporations ».
L'équité procédurale
Authors: Dupont Robert , Lesage Laurent
Published: July 2012

Dans l'arrêt Nicholson rendu en 1979, la Cour suprême reconnaissait sans ambages l'existence au Canada d'une obligation d'agir équitablement incombant aux organismes administratifs. Plus d'une dizaine d'années plus tard, malgré une abondante jurisprudence et littérature sur le sujet, les contours de la notion d'équité demeurent encore flous pour plus d'un juriste. Afin de mieux circonscrire la portée et définir la nature de cette obligation, les auteurs offrent une synthèse et une analyse de la jurisprudence canadienne selon les principaux domaines ou secteurs du droit où cette notion a été développée et appliquée, en particulier, les organismes publics chargés de faire enquête, ceux dont la décision affectent le droit d'une personne d'exercer sa profession et les institutions carcérales.
Le rôle de l'État et les modifications apportées aux principes généraux du droit
Authors: Gaudet Serge
Published: July 2012

Reprenant une distinction élaborée par le professeur Bruno Leoni entre le « droit des juristes » et la « législation », l'auteur tente de démontrer que l’utilisation par les sociétés occidentales de cette dernière comme mécanisme privilégié d'adaptation du droit aux nouvelles réalités nous enferme dans un cercle vicieux qui entraîne des effets néfastes, tels que l'instabilité chronique du droit et son inaccessibilité.
The Responsability of States for Environmental Harm in a Multinational Context — Problems and Trends
Authors: Brunnée Jutta
Published: July 2012

The paper begins with a discussion of parallels between problems of environmental liability law at the national and international levels. At both levels, rules built upon concerns and priorities of another era had to be applied to the complex environmental problems of our times. Both systems have proven to be inadequate in addressing modern environmental concerns and have evolved to better meet the challenge.

The second part of the paper will highlight the shortcomings of the international system and the law of state responsibility. They are rooted in the system's focus on the interests of sovereign states and include the vagueness of the relevant rules, the disagreement as to the standard of liability (fault or strict liability), the perception of many polluting activities as « lawful », the system's reactive character, the system's failure to effectively deal with ecological costs rather than injury to state interests.

In its third part, the paper will survey developments and trends that may provide solutions to the aforementioned problems. Possible solutions include the emergence of rules that protect the common interests of the international community rather than the sovereign interests of states, the development of special liability regimes for more narrowly defined environmental concerns (generally : ultrahazardous activities), efforts of the International Law Commission to develop a risk liability regime, the proliferation of regimes designed to prevent or manage environmental problems.
Le mécanisme de fonctionnement de la publicité des droits en vertu du nouveau Code civil du Québec, et le rôle des principaux intervenants
Authors: Brochu François
Published: July 2012

Le présent texte vise à étudier les dispositions du Code civil du Québec qui concernent la publicité des droits. En raison du formalisme du droit de l'enregistrement, nous mettons l'accent sur l'analyse du mécanisme de fonctionnement du système de publicité proposé. Dans un premier temps, nous comparons les outils actuellement utilisés dans les bureaux d'enregistrement avec ceux qui les remplaceront, soit le registre foncier et les réquisitions d'inscription, puis nous jetons un coup d'oeil sur les instruments novateurs mis en avant par le législateur pour favoriser la publicité des droits, c'est-à-dire le registre central des droits personnels et réels mobiliers, la préinscription et le report des droits. En second lieu, les devoirs et les obligations de celui qui requiert l'enregistrement d'un acte sont examinés, de même que ceux de l'officier de la publicité, notamment en matière d'inscription, de radiation et de diffusion des droits. Notre étude a donc comme objectif d'établir les liens et les distinctions qui s'imposent entre le droit positif de l’enregistrement et le droit futur de la publicité des droits, sans oublier les règles de droit transitoire propres à cette discipline.
Alcoolisme et preuve — Le poids singulier de l'identité de l'arbitre
Authors: Moreau Marc
Published: July 2012

La notion de compétence exclusive reconnue aux arbitres de griefs peut-elle permettre à ces derniers d'accepter en preuve des faits postérieurs au litige sans que leurs sentences ne soient annulées ? En l'état actuel de la jurisprudence, la réponse est affirmative. Néanmoins, le droit positif sur ce point ne semble pas totalement satisfaisant puisque, tant sur le plan de la compétence, entendue strictement, que sur celui de l'erreur manifestement déraisonnable, une telle solution apparaît juridiquement contestable.

En effet, la compétence des tribunaux administratifs n'est pas un concept « mou » leur permettant de se réclamer, à ce titre, d'une expertise médicale ou, encore, de créer en milieu conventionné de nouvelles règles de preuve, applicables aux litiges nés de l'interprétation et de l’application des conventions collectives de travail. De surcroît, la notion d'erreur manifestement déraisonnable ne semble pas d'une plasticité telle qu'elle puisse permettre à ce type de solution d'échapper à l'exercice du pouvoir de contrôle et de surveillance des cours supérieures. Les contours de l'autonomie décisionnelle sont assez clairs pour qu'une sentence fondée sur une pareille preuve puisse être qualifiée de solution « manifestement injuste et contraire au sens commun ».
Le droit applicable à l'offre publique d'achat au Québec : une entreprise de synthèse
Authors: Loungnarath Vilaysoun
Published: July 2012

L'offre publique d'achat est un mécanisme par lequel on peut réaliser le transfert ou le déplacement du contrôle d'une société par actions. Au Québec, ce mécanisme se trouve principalement régi par deux systèmes juridiques, soit le système dérivé de la Loi sur les valeurs mobilières et celui qui se rattache au droit des sociétés. La présente étude préconise une approche synthétique dont l'objectif est de faire ressortir les principales lignes de force du droit applicable à l'offre publique d'achat au Québec.
La protection de la vie familiale dans la Convention européenne des droits de l'homme
Authors: Fierens Jacques
Published: July 2012

La Convention européenne des droits de l'homme tient son efficacité du contrôle juridictionnel international qu'elle organise et des effets directs qui lui sont souvent reconnus par les droits internes. Les articles 8 et 12 aménagent particulièrement la protection de la vie familiale, dont la spécificité n'est apparue que récemment au regard de l'histoire des libertés fondamentales. La Commission et la Cour européennes des droits de l'homme sont plus enclines à protéger les liens familiaux qu'à permettre leur dissolution. Elles vont ainsi à contre-courant des tendances de plusieurs États membres du Conseil de l'Europe. Les familles de ressortissants étrangers semblent moins protégées que les ressortissants des États membres. La théorie des « prestations positives » est cependant extrêmement féconde pour la protection de la vie familiale, spécialement pour les familles moins favorisées socialement.
La procédure nécessaire pour modifier l'article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867
Authors: Woehrling José
Published: July 2012

Dans la présente étude, l'auteur tente de déterminer selon quelles modalités de la procédure de modification constitutionnelle prévue dans les articles 38 à 49 de la Loi constitutionnelle de 1982 pourraient être modifiées, en ce qui concerne le Québec, les dispositions de l'article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867. On constatera que, s'il existe un certain nombre d'arguments en faveur de la thèse voulant que cet article puisse être modifié « bilatéralement » par le Québec et les autorités fédérales, d'autres arguments, par contre, pourraient amener à conclure que, en plus de l'accord du fédéral et du Québec, celui d'une ou de plusieurs autres provinces serait également requis.
Responsabilité extracontractuelle et harcèlement sexuel : le modèle d'évaluation peut-il être neutre ?
Authors: Langevin Louise
Published: July 2012

Le modèle du « bon père de famille », ou de la personne raisonnable, utilisé dans l'évaluation de la faute extracontractuelle est loin d'être un modèle neutre et objectif. Il s'agit plutôt d'une norme essentiellement masculine et inéquitable pour les femmes. Pour démontrer son hypothèse, l'auteure trace un parallèle entre ce modèle d'évaluation et celui qui est employé dans les affaires de harcèlement sexuel du type « environnement de travail hostile ». Dans ces deux domaines, peu importe le modèle auquel ont recours les tribunaux, ils tombent dans le piège de la neutralité: le modèle neutre n'existe pas et l'évaluation du caractère raisonnable passe par la lorgnette du juge. Pour rendre des décisions qui tiennent compte des réalités des femmes, les juges doivent se débarrasser des modèles d'évaluation prétendument neutres, qui ne font que masquer la réalité, et prendre en considération l'opinion des victimes.
Quand Thémis rencontre Clio: les femmes et le droit en Nouvelle-France
Authors: Parent France , Postolec Geneviève
Published: July 2012

À partir de 1664, la Coutume de Paris est le principal corpus régissant le droit civil en Nouvelle-France. Si celui-ci définit d'une façon restrictive les balises légales entourant l’exercice juridique des femmes, en particulier celui des femmes mariées, les pratiques sociales montrent plus d'ouverture à leur participation devant une cour de justice. Ainsi, la représentation des femmes devant la Prévôté de Québec à la fin du XVIIe siècle déborde les restrictions juridiques liées à l'âge et au statut civil pour s'adapter aux circonstances sociales où elles sont actives. Les femmes exercent un certain pouvoir juridique dans le cadre d'un partenariat conjugal orienté vers la protection des patrimoines familiaux et l'établissement des enfants.

Pourtant, ce pouvoir est largement tributaire des stratégies familiales des groupes sociaux en interaction, tant sur le plan des enjeux économiques que sur celui des pratiques patrimoniales. À partir d'une analyse minutieuse des causes inscrites aux registres d'une année d'audiences d'une cour de justice, le présent article vise à faire ressortir la différence entre les notions de pouvoir et de droit des femmes, entre exercice juridique et jouissance de droits, selon le statut civil des intervenantes dans les actes judiciaires de la Prévôté de Québec. Cette distinction permet de mettre en lumière une facette beaucoup plus nuancée du rapport des femmes au droit au regard de leur participation individuelle, familiale et sociale aux activités quotidiennes de la société en Nouvelle-France.
Le contrat de gestion privée d'un service public
Authors: Derome Yves
Published: July 2012

On assiste, depuis quelques années, à une multiplication des initiatives visant à confier au secteur privé la gestion de programmes qui relevaient jusqu'ici du secteur public. Bon nombre des ententes qui visent la gestion privée d'un service public possèdent des caractéristiques communes qui les distinguent des autres contrats de l'Administration tels les contrats d'approvisionnement ou les contrats de service. Après avoir mis en évidence ces caractéristiques, l'auteur étudie quelques exemples de contrats de gestion privée d'un service public, puis il présente le cadre juridique les régissant et les problèmes soulevés par les insuffisances dudit cadre.
L'impartialité structurelle des tribunaux administratifs
Authors: Garant Patrice
Published: July 2012

Les tribunaux administratifs de la famille des organismes de régulation ont toujours eu droit de cité dans le système de droit administratif québécois comme organismes multifonctionnels (arrêt Brosseau de 1989). Mais le phénomène de multifonctionnalité est remis en question par les exigences d'indépendance institutionnelle et d'impartialité structurelle découlant de l'article 23 de la Charte québécoise. Inspirée par la jurisprudence des affaires Lippé et Généreux, la Cour d'appel vient d'invalider l'un des plus visibles de ces tribunaux, la Régie des alcools des jeux et des courses. La multifonctionnalité est-elle compatible avec les exigences de la Charte ? Il s'agit là d'un des aspects de la crise de la justice administrative. La Cour suprême du Canada saisie du problème s’orientera-t-elle vers une conception atténuée ou modulée de l'impartialité structurelle, ou bien le législateur devra-t-il procéder à des réformes radicales ?
Secret professionnel et signalement de situations de compromission chez l'enfant : un dilemme à résoudre
Authors: Ferron Claude
Published: July 2012

La loi oblige toute personne, même liée par le secret professionnel, à signaler au directeur de la protection de la jeunesse la situation d'un enfant victime d'abus sexuels ou de mauvais traitements physiques. Dans les autres cas où la sécurité ou le développement d'un enfant est ou peut être considéré comme compromis, le signalement est facultatif, sauf à l'égard de certains professionnels qui ont toujours l'obligation de faire le signalement.

L'analyse qui est faite dans la présente étude conduit au constat que les dimensions légales, déontologiques et éthiques du double devoir de signalement et de respect du secret professionnel ne concordent pas. Ayant soulevé la possible invalidité du devoir de signalement imposé aux professionnels par l'article 39 de la Loi sur la protection de la jeunesse, l'auteur conclut en faisant appel au législateur pour modifier cette disposition.
Testing the Origins of the Family Patrimony in Everyday Law
Authors: Kasirer Nicholas
Published: July 2012

This essay seeks to reevaluate the origins of the family patrimony by challenging the idea that the provisions introduced into the Civil Code of Québec in 1989 amounted to new law. The family patrimony is not simply a statutory trust borrowed maladroitly from Ontario, nor does it reflect a moral postulate that, prior to 1989, had no legal status. It may be argued, in advance of sociological study, that the family patrimony should be understood as reflecting customary norms that were already present in the Quebec legal order at the time of its enactment. Where wealth is accumulated by the spouses during the period that marriage is lived as a joint economic endeavour, rules of everyday law may require the sharing of certain property without regard to which of them has formal title thereto. These customary norms, obscured doctrinally by a modern disinclination among jurists to look beyond state-made law and its adjuncts in the regulation of married life, are potent sources of family property law. Once the manner in which everyday law complements the formal law of matrimonial property is made plain, it becomes apparent that the claim to a share of the family patrimony is not, in fact, a break with tradition in Quebec's Civil law of family property.
L'incidence de l'ALENA sur la potentialité étatique du Canada
Authors: Loungnarath Vilaysoun
Published: July 2012

La capacité de l'État d'élaborer des règles, des politiques, des modes de régulation de l'activité sociétale — capacité désignée dans la présente étude sous le vocable de potentialité étatique — s'impose comme un des attributs fondamentaux de la souveraineté. L'auteur défend la thèse que l'ALENA influe sur la potentialité étatique du Canada. Il illustre son propos par une analyse de l'incidence de l'ALENA sur l'activité étatique dans quatre secteurs : l'investissement, la culture, l'énergie et l'agriculture. Cela l'amène à évaluer la proposition selon laquelle certaines limites posées par l’ALENA à la potentialité étatique possèdent la texture d'un ordre quasi constitutionnel.
L'influence des investisseurs institutionnels sur la régie d'entreprise au Canada
Authors: Rousseau Stéphane
Published: July 2012

Les institutions financières détiennent une portion importante et toujours croissante des titres des compagnies publiques canadiennes. Ces institutions, également appelées « investisseurs institutionnels », remplacent ainsi progressivement les épargnants individuels comme actionnaires de ces entreprises. La transformation de l'actionnariat des compagnies publiques n’est pas sans conséquences sur la régie interne de celles-ci. En effet, les institutions financières adoptent une attitude de plus en plus interventionniste à l'égard des affaires des compagnies dont elles détiennent des titres. La présente étude a pour but d'examiner l’émergence de l'activisme des investisseurs institutionnels au sein des compagnies publiques canadiennes. L'auteur expose, tout d'abord, une nomenclature des institutions financières, pour ensuite étudier l'influence de l'activisme de ces investisseurs sur la régie d'entreprise au Canada.
La régulation du marché des valeurs mobilières au moyen de normes de portée générale : les leçons de l'affaire Ainsley
Authors: Bilodeau Jean-Luc
Published: July 2012

Une décision d'un tribunal ontarien a amené une révision complète du pouvoir de l'Ontario Securities Commission d'exercer ses fonctions de régulation au moyen de normes de portée générale. Dans le présent article, l'auteur revoit les principes de droit administratif permettant de qualifier les normes de ce type élaborées par les organismes de régulation économique et, après avoir décrit les réformes survenues en Ontario, il évalue la pertinence d'apporter les mêmes changements au fonctionnement de la Commission des valeurs mobilières du Québec.
The Turbot War: Gunboat Diplomacy or Refinement of the Law of the Sea?
Authors: Keiver Michael
Published: July 2012

This article attempts an analysis of Canadian environmental diplomacy during the recent « turbot war ». The dispute included the Canadian arrest of a Spanish fishing vessel, the Estai, beyond the 200 mile zone. Turbot, also known as Greenland halibut, is considered a straddling fish stock because it is present both within and adjacent to the 200 mile zone. The Canadian response to the straddling stock issue involved a two-track strategy of unilateral action and multilateral negotiation. Canadian multilateral efforts included participation in the United Nations Conference on Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks. This paper examines the underlying causes of the straddling stocks issue as well as the rights and obligations of coastal and high seas fishing states.
L'adoption, l'Église et l'État : les origines tumultueuses d'une institution légale
Authors: Goubau Dominique , O’Neill Claire
Published: July 2012

L'adoption contemporaine connaît une remise en question dans la plupart des pays occidentaux. Outil privilégié de protection de la jeunesse ou mécanisme de substitution de la filiation, penchant entre ces deux pôles, l'adoption a connu des changements importants dans un contexte de dénatalité et d'internationalisation des rapports sociaux. À l'heure où certains s'interrogent sur l'essence même de cette institution, le présent article remonte aux origines de l'adoption légale au Québec afin de mettre en lumière les débats idéologiques qui ont, à l'époque, opposé l'Église et l'État sur la question. Notre étude illustre, une fois de plus, que ce sont généralement les enfants qui font les frais des querelles d'adultes et elle tend, incidemment, à dégager de cette analyse historique certains éléments de réflexion utiles aux débats sur l'avenir de l'adoption.
La concrétisation de la primauté du droit dans l'ordre juridique
Authors: Huppé Luc
Published: July 2012

La primauté du droit, maintenant expressément mentionnée dans le préambule de la Charte canadienne des droits et libertés, a inspiré à de nombreuses reprises la Cour suprême du Canada depuis une dizaine d'années. Cependant, il manque encore en droit canadien une théorie générale qui définirait la portée concrète de ce concept dans l'ordre juridique. L'objet du présent texte est de tenter de cerner la nature même de la primauté du droit et d'analyser, en fonction des trois idées suivantes, l'utilisation que la Cour suprême du Canada a faite de ce concept: la primauté du droit rend nécessaire l'existence d'un ordre juridique, fondé sur des règles de droit; il est nécessaire que les personnes et entités évoluant dans la société soient assujetties à cet ordre juridique ; les justiciables doivent disposer de recours permettant de mettre en œuvre les règles de droit lorsque survient un conflit.
Character, Choice and Criminal Responsibility
Authors: Mousourakis George
Published: July 2012

This paper examines the issue of criminal responsibility and the role of legal excuses from two theoretical viewpoints : the character theory and the choice theory of responsibility. The character theory claims that the moral assessment of an offender's character is a necessary prerequisite of criminal liability and punishment. Legal excuses preclude the attribution of moral and legal blame because, by negating voluntariness, they block the inference from a wrongful act to a flawed character. The choice theory, on the other hand, claims that criminal responsibility pertains to the voluntary violation of the law rather than to the doing of an immoral act as such. For the choice theorist criminal responsibility is concerned with choices rather than with character traits. From this point of view, excuses are taken to preclude criminal liability because, when these conditions are present, the actor does not have sufficient capacity or a fair opportunity to choose to act according to law. The paper concludes that the character theory, by placing the emphasis on those character traits that motivate a person's choices offers a better basis for understanding the moral significance of human actions and for explaining and justifying the attribution of criminal responsibility and punishment.
Les juristes inquiets : classicisme juridique et critique du droit au début du XXe siècle en France
Authors: Belleau Marie-Claire
Published: July 2012

L'article remet en question le « classicisme juridique », une vision communément partagée selon laquelle le droit civil français demeure, comme depuis la codification, un système purement et profondément formaliste et positiviste, c'est-à-dire cohérent, complet et autonome de même que caractérisé par un raisonnement objectif neutre et rationnel. L'auteure démontre l'existence d'une tradition critique vigoureuse dans la communauté juridique française, laquelle chercha à démanteler l'emprise du classicisme juridique. Ce courant critique a été éclipsé par l'histoire et le contexte culturel du xxe siècle. Plus précisément, l'article est consacré à l'analyse des travaux de deux auteurs, soit le pragmatiste Raymond Saleilles et le théoricien de la méthode François Gény. L'auteure avance l'hypothèse que, avec plusieurs autres juristes de la fin du XIXe siècle, ils formèrent une école de pensée critique en matière de droit privé qu'elle a choisi d'appeler les « juristes inquiets ». Elle examine la critique interne et externe des juristes inquiets, ainsi que la vision innovatrice qu'ils proposèrent pour renouveler la tradition juridique.
La règle de la bonne foi prévue dans l'article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les sanctions qui en découlent
Authors: Karim Vincent
Published: July 2012

Le législateur codifie à l'article 1375 du Code civil du Québec (C.c.Q.) la théorie élaborée sous l'empire du Code civil du Bas Canada quant à l'existence de l'obligation de bonne foi en matière contractuelle. Cette règle doit désormais gouverner la conduite des parties à tout moment de la vie d'un contrat. Il s'agit en fait de la codification de la bonne volonté morale liée à l'équité. Cependant, la bonne foi est une source d'incertitude quant à son application, à ses effets et aux obligations qui en découlent. La jurisprudence et la doctrine reconnaissent l'obligation de renseigner et l'obligation de se renseigner comme des obligations corollaires de l'obligation de bonne foi. Existe-t-il d'autres obligations implicites découlant de cette obligation générale de bonne foi ? Quels critères les tribunaux doivent-ils appliquer pour évaluer la conduite du contractant à qui l'on reproche un manquement à cette obligation ? Un tel manquement peut-il excuser le comportement imprudent et peu diligent de l'autre partie ? Ce manquement lors de la formation du contrat peut-il être sanctionné par la nullité du contrat ? Cette dernière peut-elle se justifier par l'application de l'article 1375 C.c.Q. seul, et devient-il alors possible d'affirmer que cet article est générateur d'une sanction autonome ? D'autres questions surgissent quant à l'application de cette règle lors de l'exécution ou de l'extinction d'une obligation contractuelle. Par une analyse pragmatique d'un grand nombre de domaines et de circonstances au cours desquelles la bonne foi de l'une des parties peut être mise en question, l'auteur essaye de répondre à ces différentes interrogations.
Les avantages du règlement consensuel en matière de réparation du préjudice corporel : le cas particulier de la transaction à paiements différés
Authors: De Rico Jean-François
Published: July 2012

Les difficultés soulevées par l'octroi d'une indemnité forfaitaire pour préjudice corporel ont poussé les parties impliquées dans ce type de litige vers des modes de règlement consensuel. La détermination de l'expectative de vie de la victime, l'incidence de l'inflation et de l'impôt, la difficulté sous le régime de la somme forfaitaire d'assurer une indemnisation complète et la montée vertigineuse du montant des indemnités versées ont entraîné une hausse de l'utilisation de la transaction à paiements différés. La négociation d'une transaction n'est toutefois pas garante d'une réparation intégrale, et le déséquilibre entre les parties ainsi que le besoin d'indemnisation immédiate de la victime peuvent entraîner la conclusion hâtive d'une transaction.

Après un bref survol de l'évolution législative et jurisprudentielle relative au versement d'indemnités par les tribunaux, l'auteur expose la nature et les avantages du mécanisme de la transaction à paiements différés. Il met ensuite en lumière les situations respectives des demandeurs et défendeurs impliqués dans un litige en responsabilité civile pour préjudice corporel et il propose la médiation comme mode de règlement consensuel le plus approprié.
Le principe de précaution dans le contexte du commerce international : une intégration difficile
Authors: Arbour Maurice
Published: July 2012

Les décisions de tout État de droit s'inscrivent généralement dans un contexte juridique global où l'arbitraire et la discrimination sont systématiquement dénoncés et sanctionnés et où la population s'attend des acteurs politiques qu'ils agissent avec un minimum de rationalité et d'une manière conforme au droit, y compris le droit international. Le principe de précaution a été conçu pour gérer une situation d'incertitude : l'absence d'une certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour différer l'adoption de mesures de précaution, c'est-à-dire de mesures qui permettraient d'éviter le danger ou d'en atténuer les effets. Parce qu'il entend couper avec la rationalité scientifique dont il n'y a plus rien à attendre puisque, par définition, toute action s'accomplit dans un contexte d'incertitude scientifique, l'appel au principe se situe inévitablement sur le plan politique et va nécessairement opposer des valeurs et des intérêts contradictoires ; il faut une opinion publique éclairée et bien informée des principaux enjeux en cause et un forum ouvert où les diverses options peuvent être débattues. En même temps, dans la mesure où ce principe apparaît comme une approche rationnelle dans la gestion des risques, son application présuppose qu'il y a eu une analyse sérieuse et objective des risques envisageables et cette dernière relève essentiellement de l'expertise scientifique : c'est même son point de départ; on aurait donc tort de penser que le principe est une licence générale pour justifier l'arbitraire ou voiler des mesures protectionnistes. Le défi, dans la construction du principe de précaution, c'est de pouvoir intégrer des besoins contradictoires nés, d'une part, de la nécessité de protéger le droit à la libre entreprise, ainsi que l'esprit d'innovation si nécessaire au progrès technologique, et partant au développement économique, et, d'autre part, la nécessité de réduire le risque d'effets négatifs sérieux et irréversibles sur l'environnement.
La précaution en cas d'incertitude scientifique : une des interprétations possibles de l'article 20 in fine de la Loi sur la qualité de l'environnement ?
Authors: Trudeau Hélène
Published: July 2012

L'article 20 in fine de la Loi sur la qualité de l'environnement est sûrement l'article le plus important de tout le droit de l'environnement québécois. En prohibant l'émission de contaminants qui sont « susceptibles » de porter atteinte à l'environnement, cette disposition concerne tant les situations où un dommage effectif à l'environnement a été constaté que les situations de risques de dommages pour l'environnement. Par le présent texte, l'auteure veut démontrer que, en raison de sa formulation et du but qu'il vise, l'article 20 in fine pourrait être interprété comme s'appliquant non seulement aux situations de risques connus ou prouvés pour l'environnement, mais aussi aux situations de risques incertains pour l'environnement, c'est-à-dire de risques qui font l'objet d'un début de preuve scientifique mais dont l'existence ne peut être démontrée de façon certaine compte tenu de l'état actuel des connaissances scientifiques. Ainsi, l'article 20 in fine pourrait comporter en lui-même certains des préceptes du principe de précaution qui impose, en cas d'incertitude scientifique quant aux risques que fait courir à l'environnement l'utilisation d'une substance ou d'un procédé, une obligation de tenir compte de ces risques, même s'ils ne sont pas prouvés.
Le statut des déclarations d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de justice
Authors: Gharbi Fakhri
Published: July 2012

« En l'état actuel de la société internationale, une véritable juridiction obligatoire n'est pas encore possible, au moins au plan international. » Par ces termes, les professeurs N. Quoc Dinh, P. Dailler et A. Pellet ont jugé la juridiction internationale. Dans le présent article, l'auteur essaie de vérifier l'étendue de ce jugement à travers l'étude du statut des déclarations d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de justice (CIJ). Théoriquement, ces déclarations, selon les termes de l'article 36, alinéa 2 du Statut de cette cour, sont d'une importance majeure et facile à remarquer.

Cela provient en fait de l'esprit même de l'article 36 qui a pour objet d'encourager les États à adhérer au système de la clause facultative, dont la majorité ont manifesté une répugnance ou une réticence à l'égard de la juridiction obligatoire, en leur donnant des avantages précieux afin qu'ils puissent mieux adapter les déclarations à leurs positions particulières.

Dans le texte qui suit, l'auteur met d'abord en évidence le fondement juridique des déclarations d'acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ selon un développement historique et une numérotation de leurs conditions de validité. Ensuite, dans une analyse du régime juridique des déclarations d'acceptation, l'auteur met l'accent successivement sur les formes, la procédure et le champ d'application dans le temps de ces déclarations.

Enfin, il se livre à une discussion portant sur un point vulnérable du statut des déclarations, à savoir leur nature juridique. Une partie de la doctrine souligne le caractère unilatéral des déclarations d'acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ, tandis que l'autre soutient la nature conventionnelle des déclarations d'acceptation. En ce qui concerne la jurisprudence, ni les arrêts de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) ni ceux de la CIJ ne sont prononcés d'une manière claire, nette et catégorique sur la nature juridique des déclarations d'acceptation. En adoptant une conception large des actes unilatéraux étatiques, l'auteur considère ainsi que chaque déclaration joue un rôle décisif dans l'élaboration et l'application du droit conventionnel : une déclaration d'acceptation est de nature unilatérale, alors que les déclarations d'acceptation sont de nature conventionnelle.
Le droit et la sécurité alimentaire
Authors: Thériault Sophie , Otis Ghislain
Published: July 2012

Dans la présente étude, les auteurs proposent une réflexion sur le rôle essentiel des juristes dans la réalisation de la sécurité alimentaire pour tous ainsi que sur la complémentarité entre le droit à l’alimentation et la sécurité alimentaire. D’une part, le droit à l’alimentation qui, en droit international, fait partie intégrante des droits fondamentaux de la personne, participe au fondement même de la sécurité alimentaire. D’autre part, le concept de sécurité alimentaire permet de mettre en évidence les mesures concrètes — dont les mesures juridiques — nécessaires à la réalisation du droit de chacun à l’alimentation. Ainsi, dans une perspective plus instrumentale, l’ordre juridique peut concourir par de multiples mécanismes à la réalisation de la sécurité alimentaire en favorisant la disponibilité, l’accessibilité et la consommation sécuritaire de la nourriture. Afin d’illustrer la fonction instrumentale du droit dans la réalisation de la sécurité alimentaire, les auteurs proposent l’exemple du droit des autochtones qui joue un rôle important dans la mise en place de mécanismes favorisant l’accès des populations autochtones à leurs sources de nourriture traditionnelle. Par la mise en lumière de l’importance de la sécurité alimentaire et du rôle du droit dans sa réalisation, les auteurs espèrent encourager une contribution élargie des juristes à la compréhension des enjeux de la sécurité alimentaire dans leur domaine respectif.
La sécurité alimentaire du tiers-monde : cadre conceptuel de l’action des pays en développement dans le contexte de la mondialisation
Authors: Mercure Pierre-François
Published: July 2012

Une grande partie de l’élaboration et de l’adoption des droits de la personne s’est faite dans le contexte de l’après-guerre. L’évolution du modèle économique néo-libéral durant cette période et les conséquences qu’il a engendré sur le développement des pays du tiers-monde constituent des entraves évidentes à la réalisation de bon nombre de droits prioritaires de la personne à caractère économique.

L’analyse qui suit tentera de démontrer que, pour le droit fondamental de la personne à caractère économique que constitue le droit à la nourriture, les États en développement jouissent de ce qui sera appelé un « droit à la conditionnalité universelle ». Passé sous silence par la doctrine, ce dernier existerait néanmoins et pourrait être défini comme le droit dont sont investis les pays en développement de rendre conditionnelle, ou de soumettre à un processus d’échange, leur participation à la résolution de problématiques mondiales, en contrepartie de l’assouplissement ou du réaménagement des conditions économiques qui empêchent la réalisation d’un droit fondamental de la personne à caractère économique. Le droit à la conditionnalité universelle existerait, par conséquent, au profit des États qui verraient leurs possibilités d’intervention, en vue d’assurer l’application effective d’un droit prioritaire de la personne à caractère économique, paralysées par les effets de la mise en oeuvre d’accords à caractère économique.
Une codification du droit régissant le travail au Québec : un objectif à poursuivre ?
Authors: Verge Pierre
Published: July 2012

L’examen du cheminement passé de l’idée d’une codification du droit du travail au Québec débouche sur le constat d’un droit demeuré, au-delà de certaines apparences, réfractaire à un tel projet. Cette situation conduit à se demander si l’ensemble de ce droit, de sources de plus en plus diversifiées, se prêterait théoriquement à une codification véritable et, dans l’affirmative, si cette dernière serait indiquée devant les mutations contemporaines du travail.
Le projet d’un code civil européen et la Constitution européenne
Authors: Schmid Christoph U.
Published: July 2012

Le projet d’un code civil européen a été débattu jusqu’ici surtout dans une optique privatiste et comparatiste. L’auteur adopte ici une perspective différente : celle de l’encadrement déjà existant du droit privé dans le système communautaire qui peut être appelé, avec la Cour de justice de Luxembourg, la « Constitution européenne ». Bien que les influences entre Constitution européenne et droit privé soient pour une large part bénéfiques, un phénomène fortement négatif ne saurait être ignoré : celui de l’instrumentalisation du droit privé pour des objectifs collectifs, le Marché commun en premier lieu. Dans cette situation, un avantage important d’un code civil européen s’impose : son potentiel, ignoré jusqu’ici, de limiter les dangers de l’instrumentalisation, en conférant au droit privé une voix propre parmi les disciplines juridiques européennes.
Un code à décoder : le futur code civil chinois
Authors: Piquet Hélène
Published: July 2012

Depuis la réouverture de la Chine à l’Occident en 1978, le législateur chinois fonde largement les réformes juridiques sur les transferts de droit. C’est dans ce contexte qu’il faut situer, entre autres, le dépôt d’un projet de code civil chinois le 24 décembre 2002 à l’Assemblée populaire nationale de Chine. Si un tel projet dénote sans conteste l’influence d’un code à l’étranger, il soulève plusieurs questions. Quel sens revêt, dans le contexte chinois, cette entreprise de codification ? Quels obstacles, le cas échéant, se dressent sur la route de la future codification ? Le texte qui suit retrace d’abord le rapport de la Chine avec la tradition romano-germanique au début du xxe siècle et se poursuit avec un exposé des débats entourant le processus de codification en cours.
Les Principes d’Unidroit : une codification de la lex mercatoria ?
Authors: Charpentier Élise
Published: July 2012

En 1994, l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) a publié les Principes relatifs aux contrats du commerce international. Ce texte simplement proposé à la communauté internationale par Unidroit n’a fait l’objet d’aucune ratification par des États ou des organismes internationaux. Le caractère privé des Principes les distingue de la plupart des instruments élaborés en vue de l’unification du droit. Il convient donc de se demander si les Principes peuvent être considérés comme une codification. Or, dans la mesure où ils se présentent comme un ensemble de règles relatives au contrat du commerce international organisé d’une manière systématique et cohérente et qu’ils reprennent des règles existantes du droit du commerce international ou de la lex mercatoria, les Principes peuvent être considérés comme une codification.
Deux cents ans de rayonnement du Code civil des Français ?
Authors: Halpérin Jean-Louis
Published: July 2012

Le bicentenaire du Code civil français est l’occasion d’un nouveau bilan sur son exportation hors de France avec une vision aujourd’hui plus nuancée du fait du déclin de l’influence de la culture juridique française. L’historien est plus sensible aux liens entre l’introduction du Code civil et l’impérialisme napoléonien comme au caractère parfois artificiel de la transplantation de ce qui a été au xixe siècle un symbole de la modernité juridique. Compte tenu de l’acculturation de la codification dans les anciennes colonies françaises, et de ses limites, il ne faut pas en sens inverse négliger la force de la tradition issue du Code Napoléon ni sous-estimer ses capacités d’adaptation à l’ère de la mondialisation.
Le projet de code civil pour la République argentine
Authors: Rivera Julio César
Published: July 2012

Le Code civil de la République argentine a été sanctionné le 29 septembre 1869 et il est en vigueur depuis 1871. Un projet de nouveau code civil a été présenté en décembre 1998. La Commission de réforme nommée pour le rédiger a tenu compte des enseignements du droit comparé et le Code civil du Québec a mérité une mention spéciale parmi les sources consultées par la Commission de réforme. Bien que le projet ait beaucoup de points communs avec le droit québécois, il comporte aussi des différences importantes comme l’existence d’une « partie générale » dans le projet et l’absence de théorie de l’imprévision dans le droit québécois. Même si le projet n’est pas encore approuvé, il a permis d’entamer un dialogue fécond entre la doctrine québécoise et la doctrine argentine.
La Disposition préliminaire du Code civil du Québec, le droit commun et les principes généraux du droit
Authors: Glenn H. Patrick
Published: July 2012

La Disposition préliminaire du Code civil du Québec fait appel à la notion de droit commun. Cependant, de quel droit commun s’agit-il ? L’auteur constate la multiplicité historique des droits communs de l’Europe, y compris le ius commune, la common law et le droit commun français. Ce dernier serait devenu transnational en caractère, ayant le Code civil français comme élément contemporain important, mais comprenant aussi les principes généraux du droit. Le Code civil se situerait donc à l’intérieur d’une grande tradition juridique transnationale.
La filiation et la codification au Québec : une approche psychanalytique
Authors: Savard Anne-Marie
Published: July 2012

Toutes les sociétés construisent un discours destiné à donner un sens à la réalité concrète de la reproduction humaine. En Occident, l’institution de la filiation est au coeur de ce discours, marqué par des racines romano-canoniques. Relativement immuable et plutôt fidèle à ses origines pendant plusieurs décennies, le droit de la filiation a subi d’énormes bouleversements depuis quelques années, particulièrement au Québec. Or, la littérature juridique qui s’est intéressée à ce phénomène a surtout appuyé ses analyses sur des fondements positivistes sans se pencher sur la nature et le rôle de la filiation dans la vaste entreprise de la « subjectivation » humaine. L’objet du présent article est donc d’apporter un éclairage nouveau à cette branche du droit, en la considérant sous un angle particulier et inusité, celui de l’approche psychanalytique du droit. D’abord, l’auteure expose cette approche telle qu’elle a été élaborée par le juriste et psychanalyste français Pierre Legendre. Ensuite, elle crée un rapprochement entre cette approche et le droit de la filiation, plus particulièrement dans son aspect de codification.
La doctrine et les codes – Quelques réflexions d’un civiliste français
Authors: Billiau Marc
Published: July 2012

Dans les deux grandes familles de codifications, c’est-à-dire, d’une part, la codification administrative et, d’autre part, la codification normative, la doctrine ne joue aucun rôle dans l’élaboration de la première, alors que son influence est décisive dans la seconde. Il peut même être affirmé que l’une des conditions d’édiction d’une telle codification est l’existence d’une doctrine suffisante. Les projets de code civil européen ou de code européen des obligations ne pourront ainsi se concrétiser qu’après l’élaboration d’une doctrine suffisante, qui est en cours. La doctrine joue aussi un rôle après l’entrée en vigueur des codes, quelles que soient leurs natures, mais, dans un premier temps, son rôle n’est pas très différent de celui qu’elle assume lorsqu’elle examine des règles non codifiées ; elle interprète. Les règles contenues dans les codes changeant cependant avec le temps, la doctrine cherche à maintenir la cohérence de l’ensemble, sauf à redevenir, dans un second temps, une force de proposition dont les travaux sont de nature à convaincre le pouvoir normatif de la nécessité ou de l’utilité de procéder à une recodification. La codification apparaît en définitive indissociable de la doctrine, même si les représentants de celle-ci n’en ont pas nécessairement conscience.
Les définitions dans les codes civils
Authors: Devinat Mathieu
Published: July 2012

Omnis definitio in jure civili periculosa est. Le principe selon lequel toute définition est périlleuse constitue l’une des idées séculaires véhiculées par la tradition de droit civil. Malgré cela, le Code civil français et, plus récemment, le Code civil du Québec contiennent tous deux un nombre important de définitions légales. Abordées du point de vue du lexicographe, ces définitions soulèvent la question de savoir à quel point elles doivent être prises en considération dans les dictionnaires juridiques : en présence d’une définition légale, le lexicographe devrait-il simplement la paraphraser ou devrait-il plutôt chercher à rendre compte du sens tel qu’il est véhiculé dans le discours juridique ? En étudiant les enjeux soulevés par cette question, le présent texte propose une démarche lexi-cographique qui relativise l’influence des définitions légales sur le contenu des dictionnaires de droit civil.
Le temps du droit au XXIe siècle – Compatibilité avec la codification ?
Authors: Kessedjian Catherine
Published: July 2012

Le temps passé, le temps présent et le temps futur sont tous significatifs pour la création normative. La codification semble avant tout s’ancrer dans le passé et faire un pari de stabilité sur le futur. En conséquence, elle peut être considérée comme inadaptée à une société en mouvement rapide. L’article propose une piste pour que la codification puisse prendre en compte l’évolution future, gage d’une bonne codification du xxie siècle.
Fragilité et résistance des codes
Authors: Longtin Marie José
Published: July 2012

Les codes civils présentent des zones de résistance et de fragilité et les normes elles-mêmes sont résistantes ou fragiles selon les circonstances, les interprétations et les débats qui les entourent. L’évolution du Code civil du Québec pendant la dernière décennie offre de nombreux exemples d’évolution des normes qui tient pour partie à la résistance de celles-ci ou à leur fragilité par rapport aux besoins exprimés par les citoyens, aux interprétations des tribunaux ou à la pratique professionnelle. Par ailleurs, les changements normatifs étant inévitables, une partie de la réflexion de l’auteure porte aussi sur le modèle que la communauté juridique peut offrir en appui aux changements.