Positivismo inclusivo
Authors:   Universidad Libre, Hernández Carlos 
Published: September 2021

Este libro contiene artículos de destacados profesores, los cuales reflexionan sobre temas de amplia repercusión en la teoría jurídica contemporánea. En el artículo Modest Objectivity e Interpretación Jurídica Aldo Schiavello analiza el trabajo de Jules Coleman y Brian Leiter sobre su propuesta de objetividad (denominada modest objectivity) y que aspira a superar el carácter indeterminable de las decisiones judiciales. Para Schiavello esta propuesta es insatisfactoria, pues debemos tener en cuenta que la noción filosófica de objetividad se relaciona con un determinado paradigma filosófico y epistemológico y en esa medida condicionan la estructura mental del sujeto. Schiavello nos recuerda que podemos distinguir entre varias nociones de objetividad. La clásica división entre objetividad fuerte y objetividad débil. La objetividad es fuerte cuando es independiente del mundo interior y es débil cuando es compartido por una comunidad lingüística. Pero interesante clasificación es la realizada por Andrei Marmor, quien diferencia entre objetividad semántica, objetividad metafísica y objetividad lógica. Según Marmor un enunciado es objetivo semánticamente si gira en torno a un objetivo y es subjetivo si afecta el estado mental de quien lo produce. Es decir, saber si un discurso es objetivo o subjetivo es la intención lingüística del hablante, además, esta dicotomía se caracteriza porque no tiene una relación con la verdad A diferencia de la objetividad semántica, la objetividad metafísica está muy estrechamente relacionada a la noción de verdad. Un enunciado es objetivo metafísicamente si existe una correspondencia entre un enunciado y el objeto en el mundo que describe con las propiedades correspondientes a su descripción en el enunciado en cuestión. Marmor afirma que entre la objetividad metafísica y realismo metafísico no existe una relación necesaria. Por un lado, el realismo moral afirma que es posible predicar la verdad o la falsedad de enunciados que contienen valoraciones morales, estos enunciados son verdaderos o falsos sin tomar en cuenta nuestras opiniones y que los estándares del razonamiento moral son un método adecuado para incrementar el conocimiento moral. Por último, la objetividad lógica implica la verdad, pero no implica determinabilidad. No es sencillo diferenciar entre objetividad lógica y objetividad metafísica, pues se puede afirmar que la objetiva metafísica implica objetiva lógica, pero no se puede afirmar lo mismo a la inversa. En tal sentido, la relación entre objetividad y conceptos como realismo, verdad y determinabilidad, cambia según el concepto de objetividad asumido. Para Schiavello, el concepto de objetividad propuesto por Coleman y Leiter es una propuesta intermedia entre objetividad metafísica y objetividad lógica. Schiavello señala que en el campo jurídico, el problema de la objetividad se relaciona con la interpretación y aplicación normativa e implica un conjunto de presupuestos teóricos sobre la concepción del derecho y la interpretación jurídica, además de relacionarse, generalmente, con el ideal de la seguridad jurídica. Es en este aspecto en el cual la objetividad se vincula con aspectos políticos, es decir, con un modelo de organización política como el Estado liberal de Derecho en el cual la certeza tiene un papel importante y que además de las normas generales es importante tener certidumbre sobre la interpretación y aplicación que realizarán los jueces. Schiavello nos recuerda que el tema de la objetividad de la interpretación del derecho está vinculado al valor de la certeza y, por lo tanto, los discursos sobre la objetividad plantean no solo cuestiones filosóficas sino también tiene repercusiones y relaciones políticas que se deben considerar. Como afirma el autor “una concepción de la objetividad de la interpretación del derecho presupone, implícita o explícitamente, una concepción de la identificación del derecho; las teorías de la identificación del derecho que excluyen la referencia a valores morales por los criterios de validez permiten identificar el derecho de manera más precisa que otras; quien, como Coleman o Dworkin, defiende la objetividad de la interpretación a partir de una concepción de la identificación del derecho que no excluye la referencia a valores morales por los criterios de validez, debe tomar en serio los problemas que ello conlleva”. Coleman y Leiter aspiran a construir una concepción liberal del derecho de las críticas formuladas por el Critical Legal Studies Movement. Ambos autores señalan que el error del Critical Legal Studies Movement es que la intrínseca indeterminación del derecho es incompatible con una concepción liberal del mismo. Recordemos que en el esquema de organización política de un Estado, uno de los postulados del liberalismo es un poder legislativo elegido democráticamente y las leyes aprobadas son aplicadas por el poder judicial, por ello, las decisiones judiciales deben ser determinadas. En tal sentido, las razones más importantes para decidir una disputa legal las proporcionan los legisladores. Si estas razones no motivan las decisiones de los jueces, entonces es dudoso afirmar la existencia de reglas democráticas en el Estado. Las objeciones que se han dirigido a la propuesta de reconstrucción de la determinabilidad en el derecho formulada por Coleman y Leiter son dos. La primera objeción está vinculada a la imposibilidad de distinguir con precisión los casos fáciles de los casos difíciles y la segunda se refiere al problema de la llamada indeterminación de segundo nivel. Según ambos autores el problema de la objetividad se refiere al status de los hechos jurídicos y la autoridad del derecho está justificado solo si los hechos jurídicos son objetivos. Coleman y Leiter rechazan la objetividad en sentido fuerte, es decir, lo que parece correcto a alguien no puede determinar lo correcto para los demás, también rechaza la objetividad mínima según la cual lo que parece correcto a la mayor parte de los miembros de una comunidad determina lo que es efectivamente correcto. Ambos autores están a favor de un “objetividad modesta” según la cual lo correcto es lo afirmado por sujetos en “condiciones epistémicas ideales”. Schiavello piensa que la alternativa propuesta por Coleman y Leiter no logra escapar de la objetividad en sentido fuerte y la objetividad mínima; y por el contrario, considera que su propuesta de objetividad puede ser entendida como una versión de la objetividad metafísica o de la objetividad mínima. Por ello, las críticas que Coleman y Leiter dirigen a estas dos concepciones de la objetividad se vuelcan en contra de su propuesta de objetividad modesta. Según la objetividad modesta es efectivamente correcto lo que parece a aquellos que se encuentran en “condiciones epistémicas ideales”. Estas condiciones pueden ser definidas como las mejores condiciones para alcanzar un conocimiento fiable de algo. En consecuencia, la objetividad modesta admite la posibilidad de errores, pero, a diferencia de la objetividad en sentido fuerte, esta incapacidad se debe a no poder plantearse la mejor perspectiva de observación. Coleman y Leiter no aspiran a desarrollar una concepción universal de la objetividad, sino solo una concepción de la objetividad que permita explicar en forma más conveniente la práctica interpretativa en el derecho. concepción de la objetividad sino que aspira a resaltar la relación que existe entre este concepto y otros elementos conceptuales más amplios, como la política, por ejemplo. Además, el autor identifica las dificultades que pueden generarse al proponer una vía intermedia (como la “objetividad modesta”) entre la objetividad en sentido fuerte y la objetividad en sentido débil. Eso no implica afirmar que sea imposible construir esta vía intermedia, pero sí resalta la necesidad de tomar consciencia de las dificultades para una audaz y bien estructurada nueva concepción de la objetividad. El ensayo de Vittorio Villa se dirige a esclarecer los diferentes conceptos sobre positivismo jurídico, en particular el de inclusive legal positivism (positivismo jurídico inclusivo) pues entiende que esta versión del positivismo es la más defendible y prometedora de las versiones iuspositivistas. Por ello, Villa aporta aclaraciones conceptuales de carácter epistemológico, metodológico y meta-teórico con la finalidad de poder ofrecer una versión del mencionado positivismo más coherente y defendible respecto a lo que sus principales exponentes han hecho. Villa parte de esclarecer el concepto de positivismo jurídico y sus articulaciones en forma de concepciones, para ello el autor identifica el contenido conceptual mínimo compartido por todas las versiones del iuspositivismo. Asimismo, realiza un esclarecimiento mediante análisis comparativo entre el positivismo inclusivo y positivismo exclusivo consideradas como concepciones del concepto de positivismo jurídico. Así, para Villa el positivismo inclusivo es un programa de investigación más prometedor y fecundo que el positivismo exclusivo. Otra clarificación importante que realiza Villa es la postura que adopta el positivismo inclusivo y el positivismo exclusivo en relación a la tesis conceptual de separación entre derecho y moral, enfocándose en los argumentos con los cuales el positivismo inclusivo justifica la intromisión de contenidos morales en los procedimientos con que jueces y juristas garantizarán la existencia y el contenido de las normas jurídicas formando parte de los Estados de derecho constitucionales. Villa parte por definir el iuspositivismo y el contenido conceptual mínimo compartido por todas las concepciones que puedan calificarse como tales. Este contenido conceptual está formado por una tesis sobre el derecho y por ello en una preocupación ontológica y una tesis sobre el conocimiento del derecho y por ello en una preocupación metodológica. Según la primera tesis, afirma Villa, “todos los fenómenos (en primer lugar, las reglas) que llevan el nombre de “derecho” constituyen invariablemente instancias de derecho positivo, y por tanto de un derecho que representa el producto normativo (y aquí evidentemente la potencialmente evasiva propiedad de la normatividad está por especificar por parte de las diferentes concepciones), de tipo convencional (en un sentido por precisar ulteriormente), de decisiones y/o de comportamientos humanos históricamente contingentes desde el punto de vista cultural, y por lo tanto, más en particular, desde el punto de vista ético-político”. Según Villa el elemento más importante por resaltar en la contraposición entre el positivismo inclusivo y el positivismo exclusivo es el vinculado a la diferente interpretación que estas dos concepciones proporcionan de la tesis de la separación. El mismo Villa afirma que “de acuerdo al positivismo inclusivo los criterios de naturaleza moral pueden muy bien servir para verificar la existencia y el contenido de las normas de un sistema jurídico. Según el positivismo exclusivo los tests para identificar la existencia y el contenido de las normas jurídicas dependen exclusivamente de hechos del comportamiento susceptibles de ser descritos en términos neutrales, y de ser aplicados sin recurrir a argumentos morales”. El autor nos recuerda que para el positivismo inclusivo la conexión es una tesis que se desarrolla “dentro de las actividades de jueces y estudiosos del derecho que tengan que ver con normas, entre la actividad destinada a determinar la existencia (en el sentido de validez) y la de determinar el contenido”, entendiendo que no se trata, de una conexión necesaria entre derecho y moral sino a una conexión que se desarrolla en una determinado contexto institucional representado por los Estados de derecho constitucionales contemporáneos que es el ámbito institucional que permite la validez de las tesis del positivismo inclusivo. Villa entiende que el positivismo inclusivo, dentro del positivismo jurídico mismo, tiene mayores recursos teóricos para explicar el cambio de paradigma que ha ocurrido en los Estados de derecho y que se materializan a través de las constituciones escritas y rígidas, además que las normas constitucionales en nuestros Estados de derecho contemporáneos establecen restricciones de carácter procesal a la producción de normas, sino también restricciones sustanciales y estas últimas provienen de un tipo de normas especiales (que para muchos son positivización de la moral): los principios. Villa “señala que el contenido de muchas de las disposiciones constitucionales que hacen referencia a valores morales es de carácter muy general, a veces también genérico, cuando no es –más o menos conscientemente– ambiguo. Por tanto, rendir cuenta del contenido semántico de estas disposiciones quiere decir en cada caso, efectuar las opciones interpretativas que privilegian –no necesariamente en forma arbitraria– uno de los posibles significados que estos enunciados pueden soportar; y hacer esto quiere decir también entrar en la cuestión del posible significado de atribuir a nociones essentially contested como “libertad”, “igualdad”, “democracia”, etcétera. Dichas disposiciones, además, no se presentan nunca por sí solas en un texto constitucional, sino junto a muchas otras, en una red muy confusa de enunciados entre ellos estrechamente interrelacionados. Una de las consecuencias de la naturaleza compleja de estas disposiciones es que su interpretación no es muy a menudo capaz de vislumbrar un orden jerárquico previamente preconstituido, capaz de determinar, de una vez por todas, cuáles son los principios más importantes, y bajo qué interpretación de su contenido. Esto ocurre –al menos– por dos razones fundamentales, una de carácter teórico-lingüístico, otra de carácter filosófico-político: i) con la primera se quiere poner en evidencia, como ya he dicho antes, que el contenido de estos principios es vago, genérico, a veces ambiguo, y no permite rastrear un orden preexistente; ii) con la segunda se observa que, en cada caso, el carácter pluralista de los valores presentes dentro de nuestras cartas constitucionales excluye la previa codificación de un orden jerárquico fijo e inmutable”. La parte más interesante del artículo de Villa es su propuesta constructivista del positivismo jurídico. El autor piensa que una importante tarea del positivismo jurídico, en su versión constructivista, es la de ofrecer una concepción alternativa a la concepción fuerte de la objetividad. Aun así, se debe destacar que entre las diferentes concepciones epistemológicas actuales existen aquellas que aspiran a constituirse en una vía intermedia entre objetivismo fuerte y relativismo fuerte. “Entre estas posiciones, el enfoque constructivista aspira a identificar el núcleo de esta “vía intermedia” en la transición de una objetividad metafísica a una objetividad epistémica”.