El fideicomiso en las acciones concursales de recomposición patrimonial
Authors:   , Busetto Adalberto Luis 
Published: August 2019

La presente tesis intenta abordar uno de los más interesantes capítulos del Derecho Concursa! que hace a la defensa de la igualdad creditoria, la preservación de la garantía patrimonial y al acrecentamiento del activo liquidable mediante la reintegración patrimonial ante la reciente tipicidad del Fideicomiso en el Derecho Argentino. El instituto de la recomposición patrimonial es receptado con propios caracteres en la órbita mercantil ya que la insolvencia no aparece de modo inesperado. Es común que el deudor al percibir sus síntomas trate de encontrar remedios a su difícil situación o de disminuir sus efectos mediante negocios y actos de difícil justificación. Ello ya era advertido en los orígenes ciertos del sistema concursal por el Derecho estatutario italiano del Bajo Medioevo. Las legislaciones concúrsales modernas no solo conservan el instituto, sino que se advierte una constante adaptación del mismo a los nuevos tiempos. Nuestro sistema receptó el instituto desde el Titulo “De la declaración de quiebra y sus efectos” en el primer Código de Comercio de Velez y Acevedo, fiel a las fuentes de la codificación decimonónica a la que respondía. Así la llamada “nulidad relativamente a la masa” del Art. 1540 del citado Código, la nulidad “absoluta o relativa” del Art. 1454 de la Ley 4156, el formato que aún perdura de la revocatoria especial del Art. 109 de la Ley 11719 y la ineficacia del Art. 122 de la Ley 19.551 marcan la evolución de la reintegración en las distintas reformas concúrsales argentinas. Su configuración no ha concluido. Puede apreciarse que aún existen serias dudas respecto de los principios de la retroacción durante el Concurso Preventivo, la práctica judicial nos muestra que las acciones revocatorias concúrsales -de pleno derecho o por conocimiento del estado de cesación de pagos- son reclamadas por acreedores y síndicos . Esta situación se torna más compleja ante la introducción de nueva normativa para figuras jurídicas que irrumpen en el Derecho Comercial como es el Fideicomiso. Ante el Art. 15 de la Ley 24.441 que sustrae los bienes fideicomitidos a la acción singular y colectiva de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, encontramos un espectro de bienes que salen de un patrimonio, para formar una masa separada, la que tampoco se incorporará al patrimonio de quien la recibe, quien aparecerá como un titular transitorio o precario de bienes afectados a la fiducia. Este negocio indirecto abre un arco de posibilidades, de negocios realizados en beneficio de terceros, de responsabilidades emergentes de la autonomía de la voluntad y aún de conductas posibles pero reprochables que deben contemplarse en sede concursal. Su innegable interés radica en la conjunción de elementos objetivos normativos puros (y por ello abstractos) con elementos subjetivos (y por ello intencionales o psicológicos) en la conductas de los agentes que rozan ilicitudes, ora dolosas o fraudulentas ora culposas, o hasta alejadas de reproche pero que causan perjuicio, socavando así los fines del proceso concursal. Es que un ajustado “sistema de reintegración concursal” deberá contemplar la previsibilidad de la insolvencia y de allí la necesidad de impedir que algunos acreedores puedan evadir el deber de soportar la cesación de pagos igualitariamente, alzándose con una porción del patrimonio en perjuicio de los demás. Quizás su efectividad se encuentre, como apunta el español Bisbal Mendez, en establecer un sistema que se desencadene ex post con tal automatismo y claridad que pueda ser percibido por los acreedores como una amenaza que desincentive la pretensión de obtener ventajas estratégicas. Habrá de repararse en la coexistencia dentro de nuestro Derecho Concursal de la románica acción pauliana, antecesora del instituto mercantil en análisis, hoy revitalizada en su operativi-dad dentro del proceso concursal ante los presupuestos de procedencia de la acción revocatoria que dificultan su promoción en la quiebra.