Régimen sancionatorio y penal en las colusiones
Authors:   , Gutiérrez Hernández Leysmer Sadid , Espitia Tinjaca Jessica Andrea 
Published: July 2022

La aplicación del Régimen de Protección a la Libre Competencia en el desarrollo de la contratación estatal en Colombia reviste una especial relevancia para agentes privados y públicos, permitiéndonos confrontar dos tópicos de la mayor importancia: el de la protección del mercado y de la libre concurrencia y el de encontrar mecanismos de salvaguardia de los recursos públicos.
Con la finalidad de proteger los recursos del Estado, el Régimen de Contratación en Colombia regula los diferentes tipos de procesos y modalidades de selección en la contratación pública, estableciendo un marco normativo que condiciona y circunscribe el escenario de aplicación de las normas de competencia.
Al abordar el análisis del objeto estudiado y la aplicación del derecho de la competencia, encontraremos que la práctica ha puesto en evidencia diferentes tipos de acuerdos colusorios entre empresas en el marco de la contratación pública que tienen por objeto la provisión de bienes y servicios requeridos por el Estado para dar cumplimiento a sus fines constitucionales y legales.
El desarrollo de los procesos de contratación estatal exige y requiere de una competencia eficiente y transparente con el fin de obtener los mejores bienes y servicios al menor costo posible, situación que se ve paralizada en los casos en que se presentan prácticas restrictivas de la competencia, como las derivadas de la conformación de acuerdos colusorios.
Por las razones expuestas el Estado ha procedido -en el curso de la contratación pública- a promover y salvaguardar la libre competencia entre los oferentes, con prácticas tales como la implementación de un Régimen de Competencia en el que las instituciones encargadas además de su función sancionatoria, brinden asesorías permanentes a las entidades públicas para garantizar transparencia en los procesos de selección, lograr una mayor estabilidad en las condiciones y formas de evaluación en los procesos contractuales, limitar la comunicación entre competidores a fin de evitar o restringir eventuales conductas colusivas y conseguir que se obvien requisitos innecesarios que actúan como barrera de entrada de las empresas a los mercados. Por otra parte, encontramos la tipificación de este tipo de conductas restrictivas mediante la promulgación del Estatuto Anticorrupción, convirtiendo los acuerdos colusorios en el marco de procedimientos contractuales en un delito con el que se puede llegar a sancionar a personas que participen en su materialización, con penas privativas de la libertad, multas e inhabilidades.
De esta forma, hemos de examinar, primero, aspectos clave sobre la libre competencia en el marco de la contratación pública en Colombia. Segundo, abordaremos las generalidades de la colusión para, tercero, adentrarnos más profundamente en un análisis sobre las colusiones en el Régimen de Competencia colombiano, puntualizando en uno de los aspectos clave del presente trabajo: la delación. Cuarto, se estudiará la sanción penal por conductas restrictivas de la competencia. Como quinto apartado, se realizará un análisis sobre la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. Finalmente, se expondrá la necesidad de creación de una política de Estado para combatir las colusiones.
Siendo este trabajo una investigación jurídica, se estudiará detenidamente el marco normativo de protección de la competencia y el diseño institucional en materia de controles y sanciones para asegurar la competitividad en los mercados, haciendo énfasis en los procesos contractuales de inversión de recursos estatales de cara a un desarrollo creciente y diversificado. Es decir, desde esta perspectiva y para efectos de lograr y garantizar un uso eficiente de los recursos públicos, conviene analizar si existen políticas públicas conjuntas que apunten en la misma dirección, así como los cambios regulatorios y las soluciones institucionales concebidas para prevenir y/o sancionar a los agentes del mercado que mediante acuerdos colusorios transgredan las reglas de competencia y atenten contra el patrimonio público.
Se pondrá de presente un análisis del marco normativo de la libre competencia en Colombia y de las consecuencias que trae el ordenamiento jurídico penal cuando se concertan prácticas para la consecución de beneficios indebidos en la contratación estatal. Igualmente, se ilustrarán algunos casos en los que se evidencia la falta de cooperación institucional entre la autoridad de la competencia y la rama judicial en el objetivo de combatir las prácticas restrictivas de la competencia que pueden ser consecuencia de la misma ambigüedad que puede generar el ordenamiento jurídico.
Conviene apreciar y examinar este marco normativo cuyo rasgo más relevante ha sido, por una parte, elevar a rango constitucional la libre competencia y por otra, concebirla como un derecho social y económico amparado por el Estado. A lo anterior, se agrega la creación de una autoridad de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”), con funciones de inspección, vigilancia y control en los campos de industria y comercio del país.
La SIC, en el ejercicio de sus funciones y competencias, ha desarrollado en los últimos años estrategias para asegurar la protección de la Libre Competencia como respuesta, por ejemplo, a casos en que se debe identificar y determinar si se configuran o no prácticas restrictivas de la competencia. A partir del año 2012, esta autoridad se ha encargado de realizar investigaciones formales en contra de empresas que han incurrido en este tipo de conductas y ha proferido sanciones administrativas con el fin de hacer cumplir la Constitución y la ley, así como lograr la salvaguarda del mercado, la libre competencia y la protección de los recursos públicos.
Entre estos esfuerzos institucionales, en el año 2017 la SIC emprendió un proceso de fortalecimiento en sus acciones con la creación del “Grupo Élite contra las Colusiones”, organismo de alto nivel de investigación, integrado por profesionales de diferentes disciplinas y altamente especializados a cargo de velar por el cumplimiento de las reglas de la competencia económica en los mercados destinados a ofrecer bienes y servicios a las entidades estatales. A partir de la creación de este grupo han sido varias las investigaciones llevadas a cabo en contra de empresas que mancomunadamente se han concertado con el fin de afectar los precios y las condiciones de competencia en diferentes licitaciones públicas en el país. De igual forma, se han impuesto sanciones ejemplarizantes que buscan crear una cultura de sana competencia entre los agentes del mercado y efectos disuasorios de eventuales oferentes susceptibles de cometer este tipo de conductas. Pese a estos resultados parciales es importante hacer una crítica más profunda sobre su eficacia frente a los objetivos propuestos y las necesidades del Estado.
Por otra parte, la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, se encargó de tipificar el delito de la colusión en la contratación estatal, por medio del artículo 410A, el cual fue adicionado al Código Penal, como muestra del gran interés del Estado en lograr avances significativos en las políticas de criminalización por la comisión de este tipo de conductas restrictivas de la competencia, que afectan gravemente a la Nación toda vez que materializan sin lugar a dudas la perpetuación de la corrupción en el país.
También se realiza un esfuerzo por analizar el presente objetivo de estudio a la luz de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio en el marco del Estado constitucional de derecho. De esta forma se estudia, a nivel general, las complejidades intrínsecas de la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio y, a nivel particular, tratar los principios del debido proceso y el non bis in ídem, bajo una perspectiva garantista que vele por principios constitucionales básicos en el contexto de un Estado constitucional democrático de derecho.
La aplicación de una política estatal unificada en la que compartan los mismos objetivos el Régimen Administrativo Sancionatorio y el Régimen Penal, es a todas luces una solución de la mayor relevancia y eficacia para poder garantizar una mayor transparencia en la contratación realizada mediante recursos públicos y así lograr que sean invertidos en bienes y servicios de la mejor calidad a menores costos.
Aunado a lo anterior, es necesario preguntarse si las facultades que brinda el ordenamiento jurídico colombiano a las autoridades encargadas de enfrentar este tipo de prácticas son suficientes para combatirlas, o sí, por el contrario, el Estado debe ampliar el espectro de los mecanismos con los cuales pueda articular el trabajo de las instituciones en su lucha para combatir las colusiones en los procesos contractuales de manera conjunta.
El análisis de la escasa existencia de congruencia en el sistema actual nos permitirá apreciar la necesidad de trabajar en la búsqueda de la creación de una política estatal unificada y armónica, en la que la aplicación del derecho a la libre competencia en las esferas administrativa sancionatoria y penal, conlleve a la realización de procesos contractuales objetivos, eficientes y transparentes, situación que finalmente se debe considerar como el objetivo principal de esos esfuerzos.
De esta forma, el objeto de esta investigación se enfoca en demostrar la necesidad de que el Estado cree una política unitaria como reto para combatir las prácticas restrictivas de la competencia en el marco de los procesos contractuales.