Les programmes de Clémence à l'épreuve de la globalisation des marchés
Authors: Desbrosse Pierre 
Published: August 2010

La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles s’est matérialisée au cours des dernières années par le démantèlement de cartels d’envergure, médiatisé en raison des amendes astronomiques infligées aux opérateurs en cause dépassant dans certains cas le milliard d’euros. Ces résultats spectaculaires ont été obtenus en grande partie grâce à l’application des procédures dites de « clémence », qui permettent à l’entreprise dénoncant un cartel à l’autorité de concurrence et coopérant à son démantèlement d’obtenir une réduction significative du montant de l’amende à laquelle elle aurait normalement dû être condamnée, voire une immunité totale. Le mécanisme de clémence a été élaboré par la Division Antitrust du Département américain de la justice à la fin des années 1970, dans le cadre du recentrage de la politique de concurrence américaine contre les cartels. Basée sur la théorie des jeux, cette procédure s’est montrée particulièrement efficace au point de justifier son importation par la plupart des autorités de concurrence des pays développés, notamment les autorités membres du Réseau Européen de Concurrence (REC) au travers du droit communautaire. La rapide diffusion de ce nouvel instrument s’est effectuée en dépit de politiques de concurrence sensiblement divergentes, et la procédure de clémence constitue désormais un pilier incontournable des politiques antitrust européennes. Pourtant avec un peu de recul, l’analyse de la diffusion de la clémence démontre que cette nouvelle procédure a eu un impact majeur sur le commerce international et les stratégies des opérateurs. Les entreprises, et d’abord les multinationales, ont désormais intégré le mécanisme de clémence et développé des stratégies pour se prémunir contre le « risque concurrence ». Certains opérateurs instrumentalisent cette procédure afin de conquérir des parts de marché à l’image d’un Cheval de Troie, ou dans le but d’obtenir des indemnisations financières conséquentes sous la menace de déclenchement d’actions civiles aux États-Unis. Au-delà de ces nouvelles stratégies commerciales, l’interaction des programmes de clémence laisse transparaître une efficacité relative, largement dépendante du champ d’application effectif de ces procédures. Dans cette optique, la capacité des autorités de concurrence des pays développés à tisser un réseau de coopération, à échanger des informations confidentielles, voire à appliquer extraterritorialement leur droit de la concurrence, contraste avec les pouvoirs limités des autorités de concurrence des pays en voie de développement. En effet, en raison du faible niveau de protection de leurs marchés, ces pays constituent les cibles des cartels « à l’exportation » mis en œuvre depuis l’étranger, dont les membres bénéficient dans la plupart des cas d’une quasi-immunité. Outre les aménagements nécessaires avec les actions civiles et pénales, le défi majeur de la réussite des procédures de clémence comme instruments de protection de la libre concurrence dans le contexte de globalisation des marchés repose donc plus largement sur la modernisation des droits de la concurrence des pays en voie de développement, et le renforcement des outils de coopération entre autorités de concurrence.