İslâm Ceza Hukukunda Nitelikli Cinsel Saldırı Suçu Üzerine Bazı Mülahazalar
Authors: TÜRCAN Talip 
Published: May 2023

Nitelikli cinsel saldırı suçunda tarihsel süreç boyunca meydana gelen değişim, suçun tanımı ve ilgili ceza kuralı ile korunması amaçlanan hukukî yarar üzerinden takip edilebilir. Geldiğimiz aşamada yaşanan değişimi görmek bakımından Eski ve mevcut Türk Ceza Kanunları’na bir göz atmak dahi kâfidir. Nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin İslâm ceza hukukunun yaklaşımı, günümüz ceza düşüncesiyle mukayese edildiğinde ise değişimin ne kadar çarpıcı boyutlarda olduğu açığa çıkmaktadır. Çalışma, İslâm ceza hukukunda nitelikli cinsel saldırı suçunun nasıl tanımlandığını ve onunla hangi hukukî yararın gözetildiğini mukayeseli olarak göstermeyi amaçlamaktadır. Bu, aynı zamanda, ceza düşüncesinde değişim olgusunun nasıl gerçekleştiğine dair bir örnekleme olacaktır.
İslâm ceza hukukunda nitelikli cinsel saldırı suçunu (ırza geçme/tecavüz) ifade etmek için en çok el-ikrâh ale’z-zinâ, el-istikrâh ale’z-zinâ, ez-zinâ kerhen ya da el-iğtisâb tabirleri kullanılmaktadır. Nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin terminoloji, suçun, zina suçu ve bazı hukukçularca da hırâbe (eşkıyalık) suçu kapsamında ele alınmış olmasından etkilenmiş görünmektedir. Bu durum, nitelikli cinsel saldırı suçunu İslâm ceza hukukunda doğrudan ifade etmek üzere müstakil bir terimin geliştirilmesine engel olmuştur.
İslâm’da kadın ve erkek arasındaki cinsel ilişki nikâh ya da mülkiyet bağından biri bulunmadıkça meşru görülmez. Ancak nikâh ya da mülkiyet şüphesinin varlığı, cinsel ilişki suç teşkil etse bile, hadd cezasını düşürür. İslâm’da eşcinsel ilişkiler ise hiçbir istisnası olmaksızın tamamen yasaklanmıştır. Günümüz ceza hukuku düşüncesindeki cinsel özgürlük algısı, İslâm hukukunun, ‘cinsel ilişkilerde asıl olan ibâha değil, hazrdır’ ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
İslâm ceza hukukunda nitelikli cinsel saldırı suçu yalnızca erkek tarafından işlenebilen bir suçtur. Erkeğin rızası dışında kadın tarafından gerçekleştirilen cinsel ilişki fiili, İslâm ceza hukukunda erkeğe yapılmış bir cinsel saldırı olarak değil, zina suçu kapsamında ele alınmakta; fiilin kadın bakımından bir zina suçu teşkil edip etmediği ve kadına zina haddinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmaktadır. Buna karşılık günümüzde ceza düşüncesinin geldiği aşamada, mesela TCK’ya göre nitelikli cinsel saldırı suçu kadın ya da erkek tarafından işlenebilen bir suçtur. Kadının cinsel saldırının nitelikli hâli bakımından fâil olabileceği düşüncesinin, uzun bir tarihsel süreç sonunda, yeni ulaşılmış bir aşama olduğunda kuşku yoktur.
İslâm ceza hukukunda yalnızca erkek tarafından işlenebilen nitelikli cinsel saldırı suçunun mağduru hem kadın hem de erkek olabilir. Cinsel câzibesi (muştehât) olmayan küçüklerle girilen cinsel ilişki, elbette suç olmakla birlikte, çoğunluk tarafından tanımı gereği zina suçu sayılmamaktadır. Dolayısıyla fâile de hadd uygulanmayacağı görüşü benimsenmiştir. Ölülerle ve hayvanlarla cinsel ilişki suçunun niteliği de klasik İslâm ceza hukuku doktrininde tartışmalıdır.
Cinsel saldırı suçunun maddi unsurunu, mağdurun rızası dışında gerçekleşen cinsel içerikli fiil oluşturmaktadır. Suç; cebir, tehdit ya da mağduru cinsel saldırı niteliğindeki fiile karşı irade ortaya koyamayacak ve direnemeyecek hâlde bırakan herhangi bir başka yolla gerçekleşebilir. İslâm ceza hukukunda nitelikli cinsel saldırı suçunu zina suçundan ayırt etmek amacıyla, suçun işlenme biçimine göre cebir, tehdit ya da zaruret hâlini belirtmek üzere ya zinâ kelimesi ile birlikte ikrâh/istikrâh/kerhen terimleri ya da doğrudan zorla elde etme anlamı barındıran iğtisâb terimi kullanılmıştır.
İslâm ceza hukukunun klasik doktrininde nitelikli cinsel saldırı fiili, müstakil bir suç olarak tanımlanmamış, ya zinâ suçu ya da hırâbe suçu kapsamında tasnif edilmiştir. Klasik doktrinde nitelikli cinsel saldırı suçunun müstakil bir suç olarak tanımlanamaması, suça bağlanan yaptırımlarda ve suçun nasıl ispatlanmış sayılacağı meselesinde farklı yaklaşımlara yol açmıştır.
Osmanlı ceza hukukunda ise nitelikli cinsel saldırı suçu daha çok örfî yasama tasarrufuyla düzenlenmiştir.