แนวทางที่เหมาะสมสำหรับการกำหนดกฎเกณฑ์ในการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว : กรณีศึกษาประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีน
Authors:   , อี้ฟาน หลิน 
Published: June 2023

เนื่องจากประเทศต่าง ๆ มีทรัพยากรและกำลังพัฒนาที่แตกต่างกัน จึงไม่สามารถผลิตสินค้าหรือให้บริการทุกประเภทด้วยตัวเอง ด้วยเหตุนี้ การค้าการค้าการบริการระหว่างประเทศจึงเกิดขึ้น เพื่อแลกเปลี่ยนสินค้าหรือบริการที่ประเทศของตนขาดกัน
การพัฒนาทางเศรษฐกิจของไทยมีการพึ่งพาการค้าการบริการระหว่างประเทศในระดับสูง ตั้งแต่สมัยรัตนโกสินทร์ตอนต้นจนถึงปัจจุบัน คนต่างชาติหลั่งไหลเข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทย ไม่ว่าจะเป็นชาวจีนที่เริ่มเข้ามาทำค้าขายในสมัยรัชกาลที่ ๓ หรือชาวตะวันตกที่เข้ามาสร้างภาคอุตสาหกรรมทันสมัยใหม่ หลังสมัยรัชกาลที่ ๕ คนต่างชาติเหล่านั้น ต่างมีคุณูปการสำหรับการขยายตัวของเศรษฐกิจไทย
ในปัจจุบันนี้ ประเทศไทยได้ประกาศใช้ยุทธศาสตร์ชาติ ๒๐ ปีภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยมีแนวทางในการเพิ่มขีดความสามารถในการแข่งขันของประเทศ เพื่อนำพาประเทศไทยเข้าสู่ Thailand 4.0 การส่งเสริมการประกอบธุรกิจของคนต่างชาตินั้นจึงมีความจำเป็นยิ่งต่อการบรรลุเป้าหมายดังกล่าว
นอกจากประเทศไทยแล้ว ประเทศอื่น ๆ ต่างมีนโยบายการส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ แต่นโยบายการส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศมักจะสร้างผลกระทบต่อความมั่งคงแห่งชาติ ดังนั้น ประเทศต่าง ๆ จึงอาจจะใช้อำนาจรัฐในการกำหนดรูปแบบวิธีที่แตกต่างกันในการควบคุมการประกอบธุรกิจคนต่างชาติ แต่ทั้งนี้ การใช้อำนาจควบคุมของภาครัฐไม่ว่าวิธีใด สมควรกำหนดนิยามของคนต่างชาติให้เหมาะสม สร้างเสถียรภาพระหว่างการส่งเสริมการลงทุนกับการคุ้มครองผลประโยชน์ของชาติตามหลักความได้สัดส่วน และควรสอดคล้องกับหลักไม่เลือกปฏิบัติและการควบคุมเท่าที่จำเป็น
ในการศึกษาความตกลงของ WTO และความตกลงระดับภูมิภาค เช่น ความตกลง ATISA และความตกลง RECP ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีสมาชิก เห็นแนวโน้มที่ชัดเจนว่า ประเทศต่าง ๆ ยอมรับหลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติและการควบคุมเท่านที่จำเป็น เพื่อให้การค้าการบริการระหว่างประเทศไปในทิศทางที่ลดการกีดกันทางการค้าและมีความเสรีภาพในการเข้าสู่ตลาด
ประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนเป็นตัวอย่างที่ดีในการควบคุมการประกอบธุรกิจคนต่างชาติ ประเทศจีนเข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิก WTO เมื่อ พ.ศ. ๒๕๔๔ หลังจากนั้น เริ่มใช้นโยบายการปฏิรูปการเปิดประเทศอย่างจริงจัง โดยประกาศใช้กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจคนต่างชาติฉบับใหม่เมื่อ พ.ศ. ๒๕๖๒ แนวทางของกฎหมายจีน คือ รัฐกำหนดนิยามของคนต่างชาติตามหลักความเหมาะสม เน้นปฏิบัติเยี่ยงคนชาติก่อนเข้าสู่ตลาด เว้นแต่ประกอบประเภทธุรกิจที่ไม่เปิดเสรีให้ผู้ประกอบธุรกิจต่างชาติดำเนินการ (Negative List) รัฐบาลเน้นบทบาทหน้าที่ในการรับฟังความคิดเห็นจากคนต่างชาติและการให้บริการครบวงจรต่อการดำเนินกิจการของคนต่างชาติ หลังจากที่ประกาศใช้กฎหมายนี้ผ่านไปหนึ่งปี การลงทุนจากต่างประเทศได้เพิ่มขึ้นร้อยละ ๔.๕ เมื่อ พ.ศ. ๒๕๖๓ ภายใต้ความท้าท้ายของวิกฤตโควิด ๑๙
ประเทศไทยเริ่มมีกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจคนต่างด้าวเมื่อ พ.ศ. ๒๕๑๕ ซึ่งก็คือ ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๘๑ และมีแก้ไขเปลี่ยนแปลงเรื่อยมาอยู่จนถึงปัจจุบันคือ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เมื่อเปรียบเทียบกับหลักการทั่วไปและความตกลงระหว่างประเทศแล้ว เห็นได้ว่า กฎหมายไทยที่บังคับใช้อยู่นั้น ไม่สอดคล้องกับหลักการทั่วไปของของการค้าการบริการระหว่างประเทศ โดยไม่ได้กำหนดนิยามของคนต่างชาติตามหลักความเหมาะสม ไม่สอดคล้องกับหลักความได้สัดส่วน เลือกปฏิบัติต่อผู้ประกอบธุรกิจต่างชาติที่ไม่เป็นธรรมและควบคุมเกินความจำเป็น ผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติไม่ได้รับความสะดวกในการดำเนินกิจการในประเทศไทย
การกำหนดนิยามของคนต่างชาติที่ไม่เหมาะสมอาจจะก่อให้เกิดบริษัท Nominee ที่มีคนไทยถือหุ้นแทนคนต่างชาติเพื่อหลีกเลี่ยงการขออนุญาตการประกอบธุรกิจต่างด้าว การกำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติทุกรายต้องขออนุญาตก่อนเริ่มประกอบธุรกิจอยู่เสมอนั้น จำกัดสิทธิและเสรีภาพเกินความจำเป็น แม้ว่ามีวิธีการผ่อนปรนให้ขออนุญาตตามกฎหมายได้ แต่ก็ยังเป็นภาระแก่ผู้ประกอบธุรกิจต่างชาติอยู่ดี เพราะการที่ให้ผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติต้องไปขออนุญาตจากเจ้าหน้าที่ระดับสูงก่อนนั้น เป็นสิ่งที่ยากต่อการปฏิบัติ ยังทำให้ผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติทุกรายต้องตกอยู่ใต้อำนาจครอบงำของเจ้าหน้าที่โดยปราศจากเหตุอันสมควร สภาพการควบคุมการประกอบธุรกิจคนต่างชาติของไทยในปัจจุบัน จึงไม่ตอบโจทย์ยุทธศาสตร์ชาติและขัดต่อเจตนารมณ์ของรัฐในการส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ
รัฐจะกำหนดกฎหมายในการจำกัดผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติเข้าสู่ตลาดได้ แต่ก็กระทำได้เพื่อรักษาผลประโยชน์ของประเทศเท่านั้น ดังนั้น จึงมีประโยชน์ยิ่งในการวิเคราะห์ศึกษาแนวทางที่เหมาะสมสำหรับการกำหนดกฎเกณฑ์ในการประกอบธุรกิจของคนต่างชาติในประเทศไทย เพื่อกำหนดนิยามของคนต่างชาติให้เหมาะสม สร้างเสถียรภาพระหว่างการรักษาผลประโยชน์ของชาติกับการส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ ทำให้การใช้อำนาจรัฐเป็นธรรมกับทุกฝ่าย
อย่างไรก็ตาม ในประเด็นดังกล่าวนี้ เคยมีการศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจคนต่างชาติของต่างประเทศมาแล้ว แต่ก็อาจจะยังไม่สามารถแก้ไขปัญหาของประเทศไทยได้ เนื่องจากประเทศที่พัฒนาแล้วเหล่านั้น ไม่เคยมีกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการประกอบธุรกิจคนต่างชาติเหมือนประเทศไทยมาก่อน จึงเป็นบริบทที่แตกต่างกัน แต่ประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนเคยบังคับใช้กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจที่มีส่วนเหมือนกฎหมายไทยปัจจุบันนี้ กล่าวคือ ต้องตรวจสอบผู้ประกอบธุรกิจคนต่างชาติทุกรายก่อนเข้าสู่ตลาดเหมือนกับประเทศไทย รัฐบาลจีนได้เล็งเห็นปัญหาที่มีอยู่ จึงได้บังคับใช้กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจคนต่างชาติฉบับใหม่ เพื่อตอบสนองนโยบายการเปิดประเทศอย่างแท้จริงของภาครัฐและปฏิบัติพันธกรณีกิจของ WTO ต่อนานาประเทศ แนวทางที่ประเทศจีนใช้อยู่นี้อาจจะเป็นตัวอย่างที่ดีสำหรับประเทศไทยในการกำหนดกฎเกณฑ์ในการประกอบธุรกิจที่เหมาะสม