İslâm Hukuku ile Türk Pozitif Hukukunda Hekimin Gayret Sarf Etme Sorumluluğu
Authors: Çalık Nilüfer Sena 
Published: December 2022

Bu çalışma, hekimin sorumluluğunu gayret sarf etme borcu özelinde hastaya karşı gerekli özeni gösterme açısından ele almayı amaçlamaktadır. Gayret sarf etme borcu kusurdan berî olmanın ve hukuka uygunluğun ana sebeplerinden birini teşkil etmektedir. Bu sayede kurulan bir akitle neticenin gerçekleşmesi değil, neticenin gerçekleşmesi adına hekimin gereken özeni göstermesi beklenmektedir. Bunun Türk pozitif hukuk sistemi ve İslâm hukuku açısından tezahürü aslen benzerlik gösterse de hekimin kusurlu eyleminin icrası hususunda bazı farklar gündeme gelmektedir. Bunlar kişinin ruhen ve bedenen iyi olmasına yönelik yapılan her türlü müdahale esnasında hekimin kasıt veya ihmale dayalı hareketinden meydana gelmektedir. Kişiye verilen bu ehemmiyet tıp ile hukuku etkileşimli hale getirmektedir. Bu nazarla bakıldığında hukuk, yaşayan toplumun hakikatini oluşturmaktadır ve hukukun gelişim serüveni yaşanan gelişmelere paralellik arz etmektedir. Bu, esasında hukukun dinamizmini de sağlayan şeydir. Nitekim hukuk kendi sistematiği içerisinde müspet gelişmeleri karşılamaya açıktır. Hukukun bu etkileşimli yapısının benzeri kökleri eskilere dayanan tıp ilminde de kendini göstermektedir. Hukuk sisteminin kendi içerisinde gelişim yaşaması gibi tıp da bir bilim dalı olarak kendi içerisinde gelişim ve ilerleme göstermiştir. Buna mukabil tıp bir bilim dalı olarak sistematik bir yapıya bürünmeden önce geleneksel ve ilkel tıbbi yöntemler halinde iken; günümüzde gelişen teknolojik imkânlarla birlikte çeşitliliğini artırarak farklı problemlere cevap verebilecek seviyeye ulaşmıştır. Örneğin tüp bebek, organ ve doku nakli, doğum kontrol yöntemleri, genetik kopyalama, ötanazi gibi yöntemler tıp alanında yaşanan gelişmelerden sadece birkaçıdır. Tıbbın geçirdiği bu dönüşüm sürecinde yaşanan gelişmeler ekseriyetle hukukun da konusu olmuştur. Hukuk ve tıp alanındaki bu etkileşimli yapı hukuk doktrininin sağlık sistemine verdiği ehemmiyetin bir göstergesidir. Her iki hukuk sistemi açısından bu etkileşimli durum yeni gelişmelerle birlikte yeni sorunlar ve yeni cevap arayışlarını da beraberinde getirmiştir. Bu arayışların birisini de hekimin mesuliyeti meselesi oluşturmaktadır. Tıbbi müdahalede bulunan hekimin hangi durumlarda sorumlu olacağı, sorumluluğun sınırını belirleyen kıstasın hangi esas üzerine bina edileceği meselesi gerek Türk pozitif hukuk sisteminde gerekse İslâm hukuku açısından ele alınmış; mesele her iki hukuk sisteminde güncel gelişmelere paralel olarak hukukî düzenlemelere konu edilmiştir. Bu noktada çalışmanın temel hedefi her iki hukuk sisteminde hekimin mesuliyeti açısından temel sorumluluk alanlarının tespit edilmesi ve buna mukabil meydana gelen zararın hangi durumlarda ortaya çıktığının belirlenmesi olmuştur. Nitekim zararın meydana gelmesinin önüne geçilmesi, genel hukuk sistematiği açısından ve insan ile toplum ilişkileri nazarında kuşkusuz sosyal düzenin bir gereğidir. Diğer yandan her iki hukuk sisteminin temel gayesinin nizâmu’l beşer olduğu düşünüldüğünde iki bilim dalı arasında gaye ortaklığının bulunduğu da kolaylıkla ifade edilebilir. Ancak gerek Türk pozitif hukuk sisteminin gerekse İslâm hukukunun kullandığı yöntemlerin ve her iki hukuk sisteminin oluşum evrelerinin farklı olması gayeyi temin noktasında da bazı farklılıkların olabileceğini göstermektedir. Bu farklılıklar hekimin mesuliyeti meselesinde de karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte hekimin mesuliyeti noktasında her iki hukuk sisteminin benimsediği ortak sorumluluk ilkelerinin olması sistematik açıdan tabiîdir. Çalışmamızın konusunu teşkil eden hekimin mesuliyetinin genel özen yükümlülüğü altında gayret sarf etme borcu minvalinde ele alınması da bu sorumluluk ilkelerinden birini teşkil etmektedir. Bu şekildeki yükümlülük hekimi akdî sorumluluk altına sokmakta ve bunun neticesi olarak hekimden hukuka uygunluk şartlarına riayet etmesi beklenmektedir. Çalışmamızda da bu durum her iki hukuk sistemiyle karşılaştırmalı olarak örneklerle ele alınacak; bu sayede konuya açıklık getirmeye çalışılacaktır.