DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT AO STF: A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS E AS NOÇÕES CONFUSAS
Authors: Santos Rios Gabriel 
Published: May 2021

A expansão da jurisdição constitucional é uma das notas distintivas do constitucionalismo contemporâneo. Nesse contexto, torna-se especialmente relevante investigar os modos de racionalização e controle das decisões judiciais, tendo em vista o alto grau de vagueza e ambiguidade de parte significativa dos textos constitucionais.No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem utilizado frequentemente a regra da proporcionalidade desenvolvida pelo jurista alemão Robert Alexy (2011) no exercício do controle de constitucionalidade, como critério de fundamentação da sua ingerência contramajoritária de “guarda da Constituição” (art. 102, da Constituição Federal).Conforme levantamento realizado por Fausto Santos de Morais (2013), o “princípio” da proporcionalidade foi invocado pelo STF em 189 decisões entre 7 de julho de 2002 e 7 de julho de 2012, dentre as quais estão leading cases do Tribunal, como o “caso Ellwanger” (HC 82.424/RS), mostrando o destaque qualitativo e quantitativo assumido pela teoria no Tribunal.A regra da proporcionalidade (ALEXY, 2011) funcionaria como uma baliza para o exercício da jurisdição constitucional e para a pretensão de correção ínsita ao Direito, dotando os princípios constitucionais de eficácia irradiante, mas limitando o julgador com um procedimento bem delimitado a ser seguido ao decidir.Indagada a constitucionalidade de um ato normativo, o “teste” da proporcionalidade exige que se atendam condições previamente delineadas. Primeiramente, examina-se a adequação, que está relacionada à aptidão do ato questionado, para realizar a finalidade constitucionalmente resguardada a que visa.A segunda fase - ou dimensão - é a da necessidade, onde o exame desloca-se para a perquirição de uma medida menos restritiva a direitos fundamentais do que o ato em questão, mas capaz de realizar o mesmo objetivo com, pelo menos, idêntico grau de eficiência.A proporcionalidade em sentido estrito (também chamada de ponderação, sopesamento ou balancing de princípios) é a terceira dimensão da regra da proporcionalidade e almeja a superar a colisão de princípios que fundamentam o ato normativo questionado, verificando se o grau de satisfação de um princípio justifica a não-satisfação de outro.A pesquisa tem como objeto essa última fase, mediante a investigação da ponderação de princípios, nos moldes propostos por Robert Alexy (2011), sob a perspectiva da Teoria da Argumentação de Chaïm Perelman (1996, 2000), especialmente no que tange à teoria das noções confusas e à racionalização da avaliação de valores.O tema está, portanto, diretamente conectado ao problema do modo e dos fóruns de tomada de decisões em um Estado de Direito constitucional e democrático, onde o emprego argumentativo irrefletido de princípios jurídicos pode significar tanto a erosão da normatividade constitucional quanto o bloqueio da atividade político-representativa.A perspectiva de análise escolhida (a Teoria da Argumentação de Chaïm Perelman) é justificada pela relativa coincidência entre os princípios jurídicos e as noções confusas, comotopoi com sentido indeterminado, cuja mobilização argumentativa é tanto necessária quanto potencialmente perniciosa.Nota-se, ainda, a pertinência dos escritos do autor belga-polaco a respeito da possibilidade de racionalização da avaliação de valores (PERELMAN, 1996) com a consideração dos princípios como mandamentos de otimização judicialmente ponderáveis, proposta por Robert Alexy (2011).A pesquisa permite, assim, uma reflexão crítica a respeito da racionalidade e da conformidade com o sistema democrático da ponderação de princípios, podendo ser considerada um instrumento de controle social do modo de decidir do STF e de fiscalização da força normativa da Constituição Federal de 1988.