user: 군법의 군사행정법에 대해 설명해 주세요.

gpt: ## 의의
협의의 군사행정과 군령을 포함하는 광의의 군사행정을 규율하는 법규 전체를 군사행정법이라 하고, 이에는 군사행정조직법과 군사행정작용법, 군사행정구제법이 포함된다.

군사행정조직법은 국군의 조직과 편성에 관한 법으로서 군사행정기관조직법과 군공무원법을 포함한다.

군사행정작용법은 병력의 취득 · 유지와 통수에 관한 법으로서 국방을 위하여 국민에게 명령 · 강제하고, 인적 · 물적 부담을 과하며, 군대를 관리하고, 이를 통수하는 작용에 관한 법규의 전체를 말한다. 이에는 군사권력작용과 군사비권력작용이 포함되어 있다.

군사행정구제법은 위법 · 부당한 군사행정작용으로 인하여 침해된 국민의 권리구제와 관련된 법으로서, 국민의 기본권 보장과 법치행정의 원칙을 담보하는 수단이 된다. 여기에는 행정상 손해배상과 손실보상을 내용으로 하는 국가보상제도와 행정심판 및 행정소송을 내용으로 하는 행정쟁송제도가 포함된다.

## 군사행정법과 법치주의
법치주의는 행정법의 산모인 동시에 그 기본원리가 되고 있다. 제도적 의미에 있어서의 법치주의는 근대입헌국가에 이르러 자유주의적 정치원리로서의 권력분립원리를 바탕으로 대의기관에 의한 법률의 제정, 법률에 의한 행정의 기속, 법률의 적용을 보장하는 재판 제도 등을 가짐으로써 인권보장의 목적을 달성하려는 제도이며, 경찰국가체제에 대립되는 개념이다.

이러한 법치주의원리는 법률의 우위, 법률의 유보, 법률의 법규창조력을 내용으로 하는 형식적 법치주의가 행정권의 발동이 법률에 의한다고 하는 형식절차만을 문제로 하고, 행정과 법률의 실질적 내용을 불문하게 되어 독재국가이론을 뒷받침한 역사적 교훈을 되살려 법규의 이념과 실질적 내용이 국민의 기본적 인권을 최대한 보장하도록 하고, 헌법의 직접적 기속과 법률 및 법의 기속의 원칙이 확립되어야 한다는 실질적 법치주의로 전환되게 되었다.

우리 헌법도 이러한 이념 아래 법과 행정과의 관계에 관하여 행정권의 발동은 법률의 수권이 잇어야 한다는 원칙, 집행과 행정상 입법을 포함한 행정권의 발동은 그 내용 · 절차 · 형식 · 범위 등에 관하여 법규가 구체적인 규정을 두어 행정을 기속해야 한다는 법률기속의 원칙, 그리고 이러한 법치주의를 위한 제도적 보장으로서 위헌법률심판제도와 행정구제제도를 확립하고 있다. 군정에 관하여도 이러한 원리는 최대한으로 유지되고 있다.

## 군사행정법의 특질
민법을 비롯한 기타 다른 법분야와 비교하여 일반행정법이 가지는 특질로서 자유재량성 · 획일평등성 · 강행성 · 기술성 · 명령성을 들고 있다. 이러한 특성은 군사행정법의 분야에서도 동일하게 열거 · 설명된다. 그러나 군사행정분야에서는 통치행위적 · 특별권력관계적 특질이 국방이라는 국방목적적 성격과 함께 작용하여 일반행정법의 특성과 다른 특성을 보여 주고 있다. 또한 강제 · 배상 등에 관해서도 여러 가지 다른 특성을 보여 주고 있다.

### 자유재량성
장래에 향하여 구체적인 국가목적을 실현함을 직접목적으로 하는 행정은 사법에 비하여 그 법규적 기속의 정도가 완화되어 왔음을 부인할 수 없지만, 행정의 사법화라는 경향을 보여 오고 있음도 사실이다. 그러나 국민의 기본권은 국방목저이 달성되지 않으면 전적으로 유린 · 무시될 위험이 있는 현실에서 직접 용병 · 작전작용은 물론, 이와 밀접한 관련을 갖는 군사행정의 분야에서도 쟈유재량성이 비교적 광범하게 인정되고 있다.

### 획일평등성
사법이 사적 자치를 원칙으로 하여 당사자의 의사를 존중함을 특징으로 하는 데 대하여, 행정법은 획일 · 평등하게 규율한다. 이러한 현상은 성문법주의와 행정주체의 일방적 처분원칙 하에서 나타난다. 특히 군사행정에 있어서는 일사불란한 행동이 절대로 필요하기 때문에 그 요구정도는 더 높다. 그것은 중간의 지휘계통을 밟는 사이에 군사행정의 성격이 변질되어 버린다면 신속 · 정확을 요구하는 군의 요구는 달성될 수 없기 때문이며, 또한 개별적 사정을 모두 고려할 수도 없기 때문이다.

### 엄격한 강행성
군사행정법은 군사행정목적의 달성을 위하여 개개의 의사 여하를 불문하고 법규의 객관적 목적달성을 요구하는 바, 이를 위해서 강력한 시행, 즉 엄격한 강행성이 요구된다. 또한 그 강행성은 자력집형력뿐만 아니라 엄격한 군징계, 나아가 군형법에 의한 제재 등 강력한 강제방법에 의하여 뒷받침되고 있다.

### 기술성
법을 윤리법과 기술법으로 나눌 수 있다면 행정법은 후자에 속한다. 따라서 군사행정법도 국방목적을 달성하려는 기술적 · 수단적 성질, 즉 편의 · 능률 · 확실성 등 합목적성의 고려에 의하여 지배되는 동시에, 공익과 사익의 공정한 조정을 추구한다고 할 수 있다. 다만, 군사행정법에서는 특별히 공익을 우선하는 경향이 강하다고 할 수 있다.

### 명령성
사법은 법률상의 능력의 형성에 관한 것이 원칙임에 비하여, 행정법은 명령규정을 원칙으로 한다. 따라서 그 규정위반의 효과는 무효가 아니라 처벌이며, 특히 일반행정법의 분야에서는 징계사유에 불과한 것이 군사행정법과 관련하여서는 군형법상의 범죄로 처벌되는 경우가 있다. 이것은 국방목적이라는 군정작용의 성질, 엄격한 조직체계를 요하는 군대조직상의 특질, 그리고 무기라는 합법적 폭력수단을 취급한다는 군사작용상의 특질에서 기인되는 것이다.

### 통치행위성
법원은 모든 행정처분의 위헌 · 위법 여부를 심사할 권한을 가지고 있다. 또한 헌법이 국민에게 재판청구권을 보장하고 있으므로, 사법적 심사에서 제외되어야 할 국가적 행위는 헌법 자체가 명문으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는 인정할 수 없다고 하겠다. 그러나 일정한 행위가 가지는 고도의 정치적 성격을 고려하여 그 행위를 사법적 심사의 대상으로 하지 아니하고, 정치적 비판의 대상으로 남겨 두는 것이 권력분립의 정신이라든가 사법권의 본질에 비추어 볼 때 타당하고

## 군사행정법의 법원

### 개설
법원이란 법의 존재형식을 말하는 것으로서 특정 법질서 속에서 '법으로 인식되어야 하는 것', 즉 행정권이 준수하여야 할 법의 인식근거를 의미한다. 따라서 군사행정법에 있어서의 법원은 군사행정 작용에 있어서 '행위규범'이자 '재판규범'으로서 모든 군사행정 작용의 '위법성'의 판단기준이 된다. 군사행정법의 법원은 예외적으로 불문법의 형식을 취하는 경우도 있으나, 특히 군사행정 분야에 있어서는 빈번한 군사집행관의 교체 때문에 법적 안정성 · 명확화 등을 통한 정책의 일관성 유지가 강력히 요청된다는 점에서 성문법의 형식을 취하는 것이 원칙이다.

이처럼 군사행정법의 일반적 존재형식이 성문법주의이기는 하지만, 그 성문법이란 무수한 법령의 집합체에 지나지 않고 통일적 법전이 없다. 뿐만 아니라 그 법규들의 기준이 될 단일한 통치법도 제정되지 못하고 있다.

### 성문법원
성문법원의 형식으로는 헌법, 법률, 조약, 명령, 자치법규 등이 있다. 이들 각종 형식의 법은 상호간에 단계적으로 상하관계를 형성하고, 전체로서 통일적인 법질서를 구성하고 있는데, 상위법은 하위법에 우선한다는 것과 신법은 구법에 우선한다는 것, 보통법에 대하여 특별법이 우선한다는 원칙이 작용된다. 그러나 이들의 구별이 명확하지 못한 경우도 많다.

#### 헌법
군사행정이라는 국가권력을 규율대상으로 하는 군사행정법의 영역에 있어서 국가권력에 대한 기본적 법규범인 헌법은 최고의, 최후의 법원으로 기능한다. 이와 같이 헌법은 대한민국의 통치권 전반에 걸친 근본조직과 근본작용을 규율하는 기본법인 까닭에 그 중에서 군사행정조직에 관한 규정, 군사행정 작용에 관한 규정 등은 군사행정법의 법원 중 최고법원으로서의 지위를 갖는다. 따라서 헌법은 여타 규범의 해석규범이 되고, 이에 위반되는 법규범은 위헌통제의 대상이 된다. 헌법상 군사행정에 관한 기본원칙들은 입법자에 의해 법률의 형식으로 구체화된다.

#### 법률
법률이란 형식적 의미의 법률, 즉 국회가 헌법상의 입법절차에 따라 제정한 법규범을 말한다. 이러한 법률은 국회입법의 원칙과 법률에 의한 행정의 원칙에 따라 군사행정법의 가장 중요한 법원이 된다. 특히 국군의 조직과 편성은 법률로 정하도록 규정하고 있어 군사행정조직의 경우에 상당한 범위까지 형식적 법률로 정하도록 명시되어 있는바, 이는 군사행정작용, 특히 군령작용은 그 신속 · 가변성의 요구로 말미암아 법적 통제가 사실상 용이하지 않기 때문에 특히 조직의 면에서 의회의 결정을 따르기로 한 것으로 보인다.

이와 같은 법률은 행정입법이나 자치법규보다 상위의 효력을 지니나, 긴급명령, 긴급재정 · 경제명령 등은 예외적으로 법률과 동일한 효력을 갖는다.

국민의 권리 · 의무와 관련하여 기본적이거나 중요한 사항은 법률로 정하여야 하고, 국민의 기본권 제한은 법률에 근거하여야 한다. 또한 행정권에 포괄적인 위임을 해서도 아니된다.

#### 국제조약 · 국제법규
국제조약은 그 명칭을 불문하고 널리 국가와 국가 사이 또는 국가와 국제기관 사이의 법적 효력이 있는 합의를 말하며, 국제법규는 우리나라가 당사국이 아닌 국제조약으로서 국제사회에서 일반적으로 구속력을 가지는 법규범을 의미한다. 따라서 국내법과의 효력관계에 관하여는 견해가 일치하지 아니하나, 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 하여 국제법규가 별도의 입법조치 없이 일반적으로 국내법으로 수용되는 것으로 규정하고 있으며, 이러한 국제법규 등이 군사행정에 관한 것일 때에는 군사행정법의 법원이 된다.

헌법은 국제법규가 국내법과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있을 뿐이나, 통설은 국제법규는 헌법보다는 하위에 속하고 경우에 따라 법률 또는 명령과 동일한 효력이 있다고 본다. 즉, 헌법 제60조에 의해 국회의 동의를 받은 조약은 법률과 동일한 효력이 있으며, 이와 달리 국회의 동의를 받지 않은 조약은 명령과 같은 효력이 있다고 본다.

#### 행정입법
오늘날 군사행정의 영역에 있어서도 고도의 전문성과 기술적인 판단이 필요하거나 사정변경에 따라 능동적 · 신축적으로 대처할 필요가 있는 사항들이 증가함에 따라, 법률에는 대강만을 정하고 세부적인 사항은 명령에 위임하는 경우가 늘어나고 있다. 이에 따라 행정입법은 행정법의 법원으로서의 그 중요성이 부각되고 있다.

행정권에 의하여 정립되는 법규범으로서의 명령은 제정권자에 따라 대통령령과 총리령 · 부령으로, 법률의 위임여부에 따라 위임명령과 집행명령으로 구분된다. 이외에도 대통령의 긴급명령과 긴급재정 · 경제명령, 중앙선거관리위원회규칙, 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙 등이 있다. 법규명령은 행정주체와 국민간의 관계를 규율하는 법규범이라는 점에서 행정조직 내부에서만 적용되는 행정규칙과 구별된다.

행정규칙은 일반 · 추상적 규범이라는 점에서 법규명령과 동일하나, 행정조직 내부에서의 사무처리기준에 불과하여 대외적 구속력을 갖지는 못한다. 실무상 고시 · 훈령 · 지시 · 예규 · 규정 등이 여기에 해당한다. 그러나 행정공무원은 내부적으로 행정규칙을 따를 의무가 있어 이러한 행정규칙에 따라 행정사무를 처리할 수 밖에 없으므로, 적어도 사실상으로는 행정규칙이 외부적으로 효력을 미치고 있음을 부인할 수는 없다. 특히 행정청이 행정규칙을 위반하여 행정작용을 한 경우에는 행정규칙에 직접 대외적 구속력이 인정되지 않더라도 평등원칙을 매개로 한 자기구속의 법리에 위반된 것이 되어 당행 행정작용은 위법한 처분이 된다.

이와 관련하여 중요한 의미를 갖는 것으로 SOP를 들 수 있는데, 이것은 한 조직 내에서 일상적으로 요청되는 작전에 관한 모든 양상을 시행하는 데 준거가 되어야 할 절차를 규정한 일련의 지시서를 말하며, 한 군사조직 내에서는 시행되는 단 하나의 SOP만을 가지고 있는 것이 바람직하다. 그러므로 각 부대는 상급사령부에서 설정한 SOP와 일치하는 자체의 SOP를 만들어야 하는 것이다. 이는 법률에 의한 개별적 수권규정 없이 제정하고 규율대상이 특별권력관계 내부의 군인이라는 점에서 행정규칙으로 보는 것이 타당한다.

### 불문법원
군사행정법분야에서는 아주 예외적이지만 관습법 · 판례법 · 조리법이 적용된다고 볼 수 있는 경우가 있다.

#### 관습법
국민간에 상당기간 관행으로 반복되고, 이 관행을 준수하는 것이 옳은 것이라고 국민일반에게 법적 확신으로 받아들여진 경우, 그러한 관행을 관습법이라고 한다. 행정법의 분야에서도 고나습법이 행정법의 법원이 된다는 설이 통설이다. 하지만 법치행정의 원칙상 성문법우위가 강조되어 그 실제 예는 극히 제한된 범위 내에서만 발견된다. 군사행정법의 분야에서도 에외적이지만 관습법이 행정선례법의 형식으로 성립할 수 있을 것이다. 행정선례법은 행정사무처리상의 관행이 상당히 오랫동안 반복됨으로써 성립되는 관습법으로서 신뢰보호의 관념에 기초하고 있으며, 행정잘차법 제4조 및 국세기본법 제18조 제3항이 행정선례법의 존재를 명문으로 인정하고 있다.

#### 판례법
행정사건에 관한 법원의 판결례는 추상적 법규의 내용을 구체적으로 명확히 하거나, 혹은 관습법의 존재와 내용을 명확히 하며, 혹은 조리를 적용하는 등 성문법규의 결함을 보충한다. 이러한 판례가 장래의 같은 종류의 사건에 관한 재판의 준거가 된다면 판례법으로서 행정법의 법원이 된다고 할 수 있는데, 영미법에서와 달리 대륙법계인 우리나라에서는 법률상의 판례구속성은 인정되지 않고 있다.

그러나 실질적인 관점에서 판레는 사실상의 구속력을 갖는다고 할 수 있다. 대법원은 특히 법적안정성을 위하여 판레를 잘 변경하지 않는 경향이 있고, 더욱이 법원조직법 제7조 제1항 제3호는 대법원이 종전의 판례를 변경하는 경우 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성되는 전원합의체에서 심판하도록 하고 있어 판례 변경이 더욱 어려운 경향이 있다. 따라서 하급심이 상금심의 판결을 따르지 않는 경우 하급심 판결은 상급심에서 파기될 우려가 높으므로 하급심은 상급심의 판결을 존중하는 경향이 있고, 이러한 이유로 오늘날 판례법의 법원성을 부인하는 견해는 거의 없다.

#### 조리법
사물의 본질적 이치, 즉 사회의 정의감에 비추어 반드시 그러하여야 할 것이라고 인정되는 조리는 법해석의 기본원리로서, 또 성문법 · 관습법 · 판례법이 모두 존재하지 아니하는 경우에 최후의 보충적 법원으로서 중요한 의미를 가지고 있다. 뿐만 아니라 행정법에는 일반총칙적 규정이 없고, 행정 자체가 보잡다기하여 법규가 예상하지 못한 사태가 일어나는 일이 적지 아니하며, 법규 상호간에 횡적 통일이 안 되어 있는 까닭에 조리의 중요성이 강조되고 있다. 이러한 사정은 군사행정법 분야에서도 동일하다.

특히 행정법 영역에서 조리가 중요했던 이유는 성문법규로써 근거부여할 수 없는 행정통제 및 권리구제에 관한 근본적 법명제들을 궁극적으로 법의 근본이념으로서의 조리로 근거부여하기 위함이었다. 이러한 '법의 근본원리'의 대표적인 것은 비례원칙, 신뢰보호의 원칙, 행정의 자기구속의 법리, 부당결부금지의 원칙 등인데, 이들이 행정법 영역에서 일반적인 효력을 갖는다는 의미에서 '행정법의 일반원칙'이라고 부르기도 한다.