**야간 집회 금지 사건**은 2008년 미국산 쇠고기 수입재개 협상의 내용에 반대하는 시민들의 촛불시위가 발생하고 이에 대해 야간에 행하는 집회에 대해서 제재하는 과정에서 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등이 전제로서 사용되고 이에 대하여 집회의 자유를 침해하고 있는 것은 아닌지 문제된 사건이다.

## 개요
당시 협상의 내용에 대한 반대 의사 표시를 위해 대학생과 시민들이 모여 촛불 집회가 발생했고, 시위에는 국민 대부분이 자발적으로 참여하여 정치적으로 뿐만 아니라 법적으로도 큰 쟁점을 안겨주었다. 특히 문제가 되었던 부분은 야간집회 금지와 관련하여 집회 및 시위에 관한 법률 제 10조에서 규정하고 있는 사항대로 “ 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.”는 부분의 해석이다. 야간 시위를 허용하느냐의 문제는 허가에 관한 논란을 불러일으켰고, 기본권의 침해가 아니냐의 문제로까지 확대되었다.

현대 민주주의 사회에서 집회의 자유는 헌법이 규정하고 있는 기본권이다. 집회의 자유가 온전히 보장되느냐의 문제는 민주주의의 바른 작동과 관련하여 중대한 사안이다. 이에 따라 2008년 촛불 시위를 제재하는 과정에서 근거가 된 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등이 집회의 자유를 침해하는지여부를 판단하는 위헌 법률 심판이 제기되었고 헌법재판소는 2009년 9월 24일 헌법불합치 결정을 내렸다.

## 배경
2008년 10월 13일, 서울중앙지법 형사7단독 재판부를 맡았던 박재영 판사는 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 성공회대 외래교수 안진걸 씨의 신청을 받아들여 집회 및 시위에 관한 법률 제10조와 제23조 1항에 대해 위헌법률심판을 제청했다.

## 경과
헌법재판소는 박재영 판사가 제청한 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 벌칙을 규정한 제23조 1항에 대해 5(위헌)대 2(헌법불합치)대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸으며 국회가 법을 개정할 때까지 2010년 6월 30일까지만 한시적으로 해당 조항을 적용토록 하였다.

헌재는 1994년 같은 조항에 대해 재판관 7 대 2의 의견으로 합헌 결정을 한 바 있지만, 이날 “당시 결정은 집회의 자유가 자유민주주의 국가에서 가지는 의의 및 기능에 대해 충분히 고려하지 않았다”고 밝혔다. 공개변론에는 법무부 장관 후보자인 이귀남 당시 법무부 차관이 직접 나와 “야간집회는 폭력집회로 변질될 위험이 커 통제할 필요가 있다”는 주장을 펴기도 했지만 이번에는 통하지 않았다.

위헌 의견을 낸 재판관들은 야간 옥외집회를 원칙적으로 금지하되 관할 경찰서장 재량에 따라 허용할 수 있다고 한 집시법 10조 내용은 집회의 자유를 예외적으로만 금지하는 ‘신고제’가 아니라 헌법이 금지하는 ‘사전허가제’라고 못박았다. 이들은 “1987년 헌법 개정 때 집회 허가제 금지 규정을 다시 부활시킨 역사적 배경을 종합해 보면, 집회의 자유가 형식적, 장식적 기본권으로 후퇴했던 과거 헌정사에 대한 반성이 자리잡고 있다”고 설명했다.
헌재는 집회의 자유가 내포하는 여론 형성 기능도 강조했다. 집회는 선거가 없거나 대의기능이 제구실을 못할 때 직접민주주의 수단으로 기능하거나, 의사 표현 통로가 봉쇄·제한된 소수집단에 그 수단을 제공한다는 것이 그 논거이다.

## 판결
이번 사건에서 대한민국 헌법재판소는 5인의 위헌의견과 2인의 헌법불합치의견 그리고 2인의 합헌의견으로 나뉘어 판결을 내렸다.위헌 의견을 낸 이강국ㆍ이공현ㆍ조대현ㆍ김종대ㆍ송두환 재판관은 "집회에 대한 허가 금지를 규정한 헌법 제21조 제2항의 취지는 집회의 내용을 기준으로 한 허가뿐만 아니라 집회의 시간ㆍ장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미"라며 "집시법 10조는 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이므로 헌법에 정면으로 위반된다"고 밝혔다. 민형기ㆍ목영준 재판관은 "야간옥외집회 금지의 입법목적의 정당성은 인정되지만 직장인이나 학생 등은 사실상 집회의 자유를 실질적으로 박탈당할 수 있다"며 " 집회 금지 시간대를 그렇게 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는 데 큰 어려움이 없다"며 헌법불합치 의견을 냈다. 이들은 "어떠한 시간대에 옥외집회를 금지하는 것이 입법목적을 달성하면서도 집회의 자유를 최소한의 범위에서 제한하는 것인지에 대해서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다"고 덧붙였다. 그러나 김희옥ㆍ이동흡 재판관은 "야간옥외집회 금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것"이라 하여 합헌 결정을 내렸다.

### 결론
이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대하여 주문과 같이 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용하되, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.
종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정된 것) 제10조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 1994. 4. 28. 91헌바14 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

## 사건 연구

### 비교법적 연구
비교법적으로 살펴보면 독일의 경우 독일 헌법 제8조 제1항은 “신고 또는 허가 없이” 집회의 자유는 보장된다고 규정하고 있다. 또한 독일 집회 법에는 우리 집시법과 같이 야간 집회를 원칙적으로 금지하는 조항은 없다. 다만 독일 집회법 제16조 (집회 금지 구역)는 연방 또는 주 의회나 헌법재판소 등 주위에서 집회를 원칙적으로 금지하고 있다.{{뉴스 인용
우리 헌법은 명시적으로 집회의 자유에 대한 “원칙적 금지와 예외적 허용”을 금지하고 있다. 그럼에도 불구하고 집시법 제10조는 야간집회에 대해서 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하고 있기 때문에 이는 하위법인 집시법이 사전 허가를 금지하고 있는 상위법인 헌법을 정면으로 위반하는 소지가 있다.

### 판례 이후의 동향
집회 및 시위에 관한 법률 중 야간옥외집회금지 규정에 대한 헌법불합치결정에 위헌결정 효력을 긍정한 사례(대법원 2011.6.23 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등)
대법 "헌법불합치, 법률조항에 대한 위헌결정 해당하므로 야간집회는 무죄“
그동안 야간옥외집회금지 법조항에 따라 유죄 선고를 받은 피고인들이 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있게 됐다.
대법원은 대법관 전원이 심리한 전원합의체 판결을 통해 헌법재판소의 헌법불합치 결정이 단순 위헌결정과 마찬가지여서 야간옥외집회 금지 조항의 효력이 상실되고 피고인에 대해 무죄가 선고돼야 한다고 판단했다.
대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 야간옥외집회를 주최한 혐의 등으로 기소된 김 모 민주노총 국장에 대해 벌금 500만원을 선고한 원심을 깨고 일부 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다.
대상판결은 야간옥외집회에 대한 금지규정이 헌재로부터 헌법불합치결정을 받기 전 기소된 사건에 해당한다. 하지만 대법원은 헌법불합치결정을 위헌과 동일한 기속력이 발생한 것으로 보아 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 형벌 조항에 대한 헌법재판소의 헌법 불합치 결정은 위헌 결정과 같은 효력을 갖는다는 대법원의 판단이 나왔다.