**방송광고 사전심의 사건**은 건어물 업체를 경영하는 김 모씨가, 방송국에 자신의 건어물 업체의 방송광고를 청약하였으나 해당 방송국으로부터 방송법 제32조, 방송법시행령 제21조의2등에 의한 사전심의를 받지 않았다는 이유로 방송청약을 거절당하자 이에 방송법 32조, 방송법시행령 제21조의2, 방송심의에 관한 규정 제59조 등이 방송광고를 하려는 자들의 표현의 자유를 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구한 사건을 말한다.

## 쟁점 및 결론
이 사건의 쟁점은 방송광고 사전심의 규정이 헌법 21조 2항이 금지하는 허가제에 해당하는지 여부였다. 이에 대해 헌법재판소는 8인의 다수의견에서 방송광고 사전심의가 헌법 21조가 금지하는 허가제에 해당한다고 하여 위헌이라 판시하였다. 1인의 반대의견은 상업광고의 경우 표현의 자유의 범위에는 속하나 헌법 21조의 절대적 사전검열금지원칙의 적용이 되지 않는다고 보아 ,일반적 기본권 제한의 원칙인 헌법 제37조2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 헌법 불합치에 해당한다고 판시하였다. 위헌결정이후 방송광고사전심의규정은 폐지되었다.

## 방송광고 사전심의의 정의
방송광고
는 그 특성상 대중에게 미치는 영향이 크기 때문에 방송광고 내용의 향상과 윤리적 창달을 도모하기 위하여, 방송광고물에 대한 심의가 필요한데 방송광고가 이루어지기 전에 시행하는 방식의 심의를 방송광고 사전심의라 한다. 우리나라에서도 이러한 방송광고 사전심의가 이루어졌었지만 2008년 6월 26일 헌법재판소의 방송광고 사전심의 위헌결정으로 인해 변화되었다.

## 이전 판례
1998년 광고회사들이 제기한 구 방송법의 사전심의 조항에 대한 헌법소원에 대해 기본권 침해가 발생한지 60일 이내에 헌법소원을 청구하지 않았다는 헌법재판소법 69조에 따라 각하결정을 내렸다.


헌법소원에서는 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 체 심판청구를 하였다는 이유로 각하결정을 하였다.

헌법소원에서는 헌법소송을 제기한 광고회사에게 구체적인 방송금지행정처분이 내려지지 않은 상태에서 위헌주장을 하고 있기 때문에 기본권침해의 직접성이 결여되었다는 이유로 각하결정을 내렸다.


청구인들은 2005년 1월 위 사건과 동일한 청구취지와 청구이유로 다시 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 역시 각하 결정을 하였다

## 방송광고 사전심의 위헌 판결 요지
사건번호 [https://web.archive.org/web/20111014005844/http://www.ccourt.go.kr/home/search/sch.jsp?m_navi=2 2005헌마506]

### 사건의 배경
청구인 김○희은 건어물업체를 경영하는 자로, 방송국에 자신의 건어물 업체의 방송광고를 청약하였으나 위 방송국으로부터 방송법, 방송법시행령등에 의한 사전심의를 받지 않았다는 이유로 방송청약을 거절당하였다.
청구인은 방송광고의 사전심의에 관한 방송법 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

## 다수 의견
의사표현의 매개체라면 어떤 형태이건 헌법 제21조의 언론출판의 자유의 보호대상이 된다고 하여, 사상, 지식, 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 방송광고의 경우에도 언론 출판의 자유에 의한 보호대상에 해당한다.

방송광고의 경우에도 헌법 제21조의 보호범위에 해당하므로 방송광고에 대한 허가나 검열을 할 수 없다. 따라서 방송광고사전심의규정이 헌법 제21조가 금지하는 사전검열에 해당한다면 방송광고사전심의규정은 헌법 제 21조 위반으로 위헌적인 규정이 된다.

방송위원회는 방송광고물의 사전심의에 관한 업무를 민간기구, 단체에 위탁할 수 있다고 규정 방송법 103조 2항에 따라 방송위원회의 위탁을 받은 자율심의기구가 방송광고물의 사전심의를 담당하고 있다. 이 자율심의기구인 광고심의위원회가 행정기관인지 여부가 문제된다.

광고심의위원회는 광고심의위원의 선임에 관여하는 회장과 이사의 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하도록 하고 있기 때문에 광고 심의위원회 위원 선임에 있어 행정권이 개입하고 있는 것이라 볼 수 있다.

구 방송법 32조 3항은 방송사업자에게 방송위원회의 심의, 의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 안된다는 의무를 부여함으로써, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지하고 있는 것이다.

방송법 108조 1항 제2의 2호는 방송사업자가 사전심의를 받지 않은 광고물을 방송하는 경우 과태료를 부과하고 있어 광고주가 사전심의를 받을 수 밖에 없도록 강제하고 있다.

결국 방송광고사전심의 규정은 헌법재판소가 제시하는 사전검열에 해당하기 위한 4가지 조건을 모두 만족하므로 헌법 제21조에 위반하여 표현의 자유를 침해하고 있다.

## 별개 의견
재판관 조대현

헌법 21조 2항이 허가와 검열을 금지하는 언론,출판은 의사표현의 모든 수단을 의미하는 것이 아니라 민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위,수단을 의미한다.

텔레비전 방송광고의 경우 민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위,수단으로서가 아니라 일반대중에게 영업이나 상품에 대한 정보를 제공하고 구매를 유인하기 위한 것이다.

방송광고는 언론출판에 해당되지 않는 표현행위로 헌법 21조2항이 적용되지 않고, 전체적으로 영업활동의 자유(헌법 12조)에 포섭된다. 따라서 기본권 제한의 일반 원칙인 헌법 37조2항에 따라 제한이 가능하다

37조 2항을 이유로서 기본권을 제한하려면 국가 안전보장, 질서유지 , 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로서 규정되어 있어야 한다.

그러나 이 사건 방송광고사전심의 관련규정들은 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하지 않았으므로 위헌적인 법률에 해당한다.

## 반대 의견
재판관 목영준

상업광고도 표현의 자유의 범위에는 속하나, 그것과는 별개로 절대적 사전검열금지원칙의 적용의 경우에는 적용되는 표현매체와 표현행위를 제한하여야 한다. 따라서 우리 헌법이 언론, 출판의 자유를 보장하는 진정한 목적에 부합하는 범위내의 것만 절대적 사전검열금지원칙이 적용된다.

국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 보장하고 행정기관이 권력을 남용하여 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제하고 무해한 여론만을 조장하는 것을 방지하기 위한 헌법 21조의 목적에 비추어 볼때, 상업광고는 헌법의 목적상 사전검열금지의 대상이 되지 않는다

방송광고의 경우 절대적 사전검열금지원칙은 적용되지 않으나 여전히 표현의 자유의 범위에는 속하므로 방송광고사전심의 규정에 헌법 제37조 2항이 적용된다.

헌법 제 37조 2항에 따른 기본권 제한의 경우 과잉금지 원칙에 따라야 한다.

과잉금지 원칙이란 기본권 제한시에 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익균형성을 모두 갖춰야 한다는 원칙이다

## 위헌 판결 이후의 모습
2008년 6월 26일 헌법재판소의 방송광고물 사전심의의 근거규정(방송법 제32조 제2항 등)에 대한 위헌결정에 따라 방송광고물 사전심의 민간위탁 근거 규정의 효력 상실로 기존 고시가 2008년 8월 20일 폐지되었고 이로 인해 광고 자율심의기구에 위탁하여 심의해 오던 방송광고 사전심의 업무가 폐지되었고, 위헌 판결이후 사전심의에 관한 규정이 삭제되었다.

②방송통신심의위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의·의결할 수 있다. 

③방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 방송통신심의위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다. 

④누구든지 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 방송사업자가 방송통신심의위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하도록 하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하도록 하여서는 아니된다. 
(2005헌마506, 2008.6.26 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것) 제32조제2항, 제3항은 헌법에 위반된다.)

②방송통신심의위원회는 제32조제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구·단체에 위탁한다. 

2008년 6월 26일 헌법재판소의 방송광고물 사전심의의 근거규정(방송법 제32조 제2항 등)에 대한 위헌결정에 따라 방송통신위원회는 방송광고 사전심의 관련 조항을 방송법에서 삭제하는 내용의 개정안을 의결하여 위헌으로 결정된 방송통신심의위원회의 방송광고 사전심의제를 폐지하고
(방송광고물 사전심의 민간위탁 근거 규정의 효력 상실로 기존 고시가 2008년 8월 20일 폐지되었다.)
사전 심의 대신 방송사업자가 자율적으로 자체 심의기구를 두고, 심의하거나 외부 기관에 위탁해 심의할 수 있도록 보완책을 마련했고 방송 프로그램처럼 방송광고도 사후심의를 하고 광고 심의규정을 위반할 때 적용하는 제재나 과태료 규정도 마련했다.

한국방송협회는 2008년 11월 3일부터 지상파 방송광고의 사전 자율심의를 실시하였는데 이는 방송광고물에 대한 사전심의가 위헌이라는 헌법재판소 판결에 따라 한국광고자율심의기구가 담당하던 방송광고 사전심의가 중단되면서 자체 심의를 진행하게 된 것이다. 각 방송사가 따로 심의를 할 경우 생기는 중복업무 해소를 위해 방송협회가 심의를 맡게 되었다.
방송협회는 한국방송광고공사(KOBACO)의 방송광고 전자상거래 시스템인 코바넷(KOBAnet)을 통해 33개 지상파 회원사의 청약 방송광고물을 심의하게 되었다.

케이블TV방송협회도 2009년 2월 19일 방송광고심의위원회를 공식 발족시켜서 협회 내 자율심의기구를 신설했다.
방송심의위는 방송광고 사전심의 위헌판결에 따라 케이블TV방송협회가 현재 맡고 있는 자율심의 업무를 보다 전문화시키기 위해 만든 조직이다.
현재 방송광고의 사전자율심의는 방송협회와 케이블TV협회, 사후심의는 방송통신심의위원회를 중심으로 진행되고 있다.

## 한국 밖에서의 규제
한국 밖에서의 규제는 다음과 같다.

### 자율기구주도형 규제
미국의 경우 광고관련 단체들이 주축이 되어 전국광고심의기구를 설립하여 방송광고에 대한 신뢰성과 정확성을 확보하기 위해 심의기준을 마련하는 등 자율규제체제를 구축하고 있다.

일본의 경우도 광고주, 광고회사, 매체사 등 각 주체마다 윤리기준을 마련하고 있으며, 동시에 사단법인 일본광고심사기구를 중심으로 광고심의가 이루어지는 등 자율규제 형태를 채택하고 있다. 이 두 국가의 경우 방송광고 심의에 있어 자율기구주도형 규제로 평가할 수 있다.

### 국가주도형 규제
독일의 경우 ‘주(州)간 방송협정’에 따라 각 주(州)미디어청이 상업방송을 감독하며, 주(州)미디어청은 각 주의 광고담당자가 참여하는 광고공동위원회의 지원을 토대로 광고규제를 시행한다. 한편 광고자율규제위원회에의한 광고규제가 있기는 하지만 이는 법적인 구속력이 없다. 이와 같은 독일의 규제형태는 국가주도형 규제라고 보여진다.

### 국가와 자율기구 공동규제형 규제
영국은 규제의 목적을 가장 효율적으로 실현하는 동시에 최소한의 규제를 유지한다는 원칙하에 자율규제기구인 광고표준위원회은 직접적 광고규제 대신 광고규제에 대한 최종적인 권한과 방송사에 대한 면허권을 토대로 강력한 영향력을 행사한다.

한편 프랑스는 방송위원회에서 광고방송 후에 소비자의 의견을 수렴, 그 의견을 광고주와 방송사에 전달해 자율적으로 시정토록하는 등 자율적으로 광고를 사후심의 하도록 하였다. 다만 프랑스 역시 BVP의 시정권고가 거부될 경우 CSA에 관련 광고방송의 중지 또는 금지에 대한 협조를 요청하고, 이에 대해 는 에 적극적으로 협조하며 방송사가 규정을 지키지 않을 경우 재정적 제재를 가하도록 하였다.

영국과 프랑스 두 나라의 방송광고 규제의 모습은 국가에 의한 규제와 완전자율규제를 절충한 모습인 국가와 자율기구 공동규제형으로 파악할 수 있겠다. 다만 영국의 자율기구는 정부와 업계 어디에도 영향을 받지 않는 독립기구인데 반해, 프랑스는 자율기구의 설립이 업계의 요구에 희애 시작된 만큼 업계의 영향권 하에 있으며, 영국의 는 사후심의에 비중을 두고, 프랑스의 는 사전심의에 비중을 둔다.