AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1716143
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 03/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
NEGATIVA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO.
FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE JURÍDICA. VERIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE.
INIDONEIDADE CONSTATADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE
NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. É possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação
utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e
suficiente para dar suporte à conclusão de que o Agravante se
dedicaria às atividades criminosas, para fins de aplicação do art.
33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois a discussão é eminentemente
jurídica e não fático-probatória.
2. Se não houve menção a outros elementos concretos de prova
colhidos durante a instrução criminal, a prática do próprio crime de
tráfico de drogas, imputado na denúncia, não constitui fundamento
idôneo para se concluir pela dedicação às atividades criminosas e
afastar a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
mormente quando não é expressiva a quantidade de drogas apreendidas.
Precedentes desta Corte Superior.
3. A quantidade de entorpecentes autoriza a aplicação da fração
máxima de 2/3 (dois terços) e, tendo sido fixada a pena-base no
mínimo legal, mostra-se cabível o regime inicial aberto (Súmula n.
440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos.
4. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso
especial.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao agravo regimental para dar provimento ao recurso
especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Antonio
Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA - REDUZIDA
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - FRAÇÃO MÁXIMA)
   STJ - <<AgRg no HC 429786>>-SP,
         <<AgRg no HC 598154>>-SP,
         <<AgRg no HC 593841>>-SP,
         {{ARE 666334}}-MG,
         {{HC 97256}}-RS,
         {{HC 111840}}-ES
(TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA - REDUZIDA
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA)
   STJ - <<AgRg no AgRg no HC 345828>>-MS,
         <<REsp 1434029>>-SP,
         <<HC 395574>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 593841>>-SP,
         <<AgRg no HC 598154>>-SP
(INCONSTITUCIONALIDADE DO §4º DO ART. 33 E DO ART. 44 DA LEI DE
DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES
RESTRITIVAS DE DIREITOS)
   STJ - <<AgRg no HC 429786>>-SP
   STF - [[HC 97256]]-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 105 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] independentemente do caráter hediondo do crime 
fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias , deve o
Julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o
art. 59, ambos do Código Penal".
     "Diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime
inicial aberto e, considerando que a Suprema Corte, nos autos do HC
n. 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do
art. 33 e, também, no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, resultando na
edição da Resolução n. 5/2012 do Senado, na qual foi suspensa a
execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, é
forçoso reconhecer, de ofício, a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00044
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL - SF)