HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 645844
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 16/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES.
MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS DEFINITIVAS ALCANÇADAS PELO PERÍODO
DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. BIS
IN IDEM. SÚMULA 241 DO STJ. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS EM
CADA FASE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CÓDIGO PENAL). TEMA
NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está
vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da
sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente
dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,
ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade,
é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios
adotados na dosimetria da pena.
3. Hipótese em que as sanções básicas foram exasperadas em 3/10 com
fundamento na quantidade, na natureza e na diversidade dos
entorpecentes (1,055 kg de cocaína e 2,023 kg de maconha), bem como
nos maus antecedentes do paciente, diante do registro de condenação
definitiva. Portanto, tendo em vista as penas mínima e máxima do
delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e de associação para o
tráfico de entorpecentes (3 a 10 anos de reclusão), o aumento não se
mostra desproporcional.
4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para
a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações
anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal,
previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade.
5. A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado
como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para
exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não
caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase
sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em
apreço.
6. Concluído pelas instâncias ordinárias, com amparo nas provas
colhidas dos autos, que a prática delitiva pelo agente envolveu
menor de idade, já que enviava as drogas por meio dos correios à
residência do adolescente, a alteração desse entendimento - a fim de
afastar a incidência da causa de aumento do art. 40 VI, da Lei de
Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é
inviável na via estreita do habeas corpus.
7. O tema relativo ao reconhecimento do concurso formal, descrito no
art. 70 do Código Penal, não foi debatido pelas instâncias
ordinárias, o que impede, em princípio, a análise diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
Ademais, vale anotar que "os delitos de tráfico de drogas e
associação para o tráfico são autônomos, sendo possível a condenação
pelos dois crimes, em concurso material. Tendo sido praticadas
várias ações para o cometimento dos delitos, não incide a regra do
concurso formal" (HC 150.736/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2011, DJe 4/4/2011).
8. Habeas corpus não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha
e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - DELITOS AUTÔNOMOS -
CONCURSO FORMAL - INOCORRÊNCIA)
   STJ - <<HC 150736>>-MS
(ANTECEDENTES - DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM
JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME - EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 358539>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1068053>>-DF
(ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM - INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÕES DIVERSAS -
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<HC 362098>>-RS,
         <<HC 298050>>-RS
(PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 VI, DA LEI DE
DROGAS - ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS)
   STJ - <<HC 396509>>-SP,
         <<HC 396470>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1,055 kg de cocaína e 2,023 kg de
maconha.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000241
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00064 INC:00001 ART:00069 ART:00070
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 ART:00035 ART:00040 INC:00006