MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 19227
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ARNALDO ESTEVES LIMA
Publicação: DJE, 30/04/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTADOR DO
QUADRO  DE PESSOAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD  CAUSAM.  EXISTÊNCIA.  CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
OFERTADAS  NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EM NÚMERO SUFICIENTE
PARA  ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO.
FIM  DA  VALIDADE  DO  CERTAME.  NOTIFICAÇÃO  DOS  DEMAIS CANDIDATOS
MELHORES CLASSIFICADOS QUE O IMPETRANTE. DESNECESSIDADE. CONTRATAÇÃO
DE  NOVOS  SERVIDORES.  NECESSIDADE  DA  ADMINISTRAÇÃO. COMPROVAÇÃO.
REQUISIÇÃO  DE  SERVIDORES/EMPREGADOS  PÚBLICOS.  ABUSO. EXISTÊNCIA.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA NOMEAÇÃO À DATA DE EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO
CONCURSO (29/6/12). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A
REGIME  JURÍDICO.  MANDAMUS  UTILIZADO  COMO  SUCEDÂNEO  DE  AÇÃO DE
COBRANÇA.  ANTECIPAÇÃO  DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. PRESENÇA.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1.  Para  fins de impetração de mandado de segurança, entende-se por
Autoridade  "a pessoa física investida de poder de decisão dentro da
esfera  de  competência  que  lhe  é  atribuída  pela  norma  legal"
(MEIRELLES,   Hely  Lopes  et  al.  Mandado  de  Segurança  e  ações
constitucionais. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 33).
2.  O  "término  da  validade  do  concurso  marca  o termo a quo da
contagem  do  prazo  decadencial  para  a  impetração  de mandado de
segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se
furtou  em  nomear  o  candidato no cargo para o qual fora aprovado"
(AgRg  no  RMS 36.299/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe
21/8/12).
3.  Nos  termos  do art. 131, caput, da CRFB/88 c.c. 4º, I e XVII, e
49,  § 2º, da Lei Complementar 73/93, é do Advogado-Geral da União a
competência  para  promover  a  investidura  de servidores em cargos
públicos  do  quadro  de  pessoal da Advocacia-Geral da União, sendo
irrelevante   que   a   tenha   delegado   ao   Secretário-Geral  de
Administração  daquele órgão público pois, por estar autorizada pela
referida  lei  complementar, torna-se inaplicável a regra contida no
art. 14, § 1º, da Lei Ordinária 9.784/99.
4.  A  legitimidade  passiva  da Ministra de Estado do Planejamento,
Orçamento  e  Gestão também encontra-se devidamente configurada, uma
vez  que, nos termos do art. 10 do Decreto 6.944, de 21/8/09, c.c. a
Portaria/MPOG   350,  de  4/8/10,  cabe  ao  titular  daquela  Pasta
autorizar  o provimento dos cargos relativos ao concurso público ora
sob análise.
5. Segundo o art. 3º, caput, da Lei 12.016/09, "O titular de direito
líquido  e  certo  decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro  poderá  impetrar  mandado  de segurança a favor do direito
originário,  se  o  seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta)
dias, quando notificado judicialmente" (Grifo nosso).
6.  A regra contida no referido dispositivo é inaplicável à hipótese
dos  autos,  uma vez que o eventual direito à nomeação do Impetrante
não  decorre  do  direito  de  terceiros. O direito dos candidatos à
nomeação  decorre  do  fato  de  terem  sido  aprovados  no concurso
público,  na  forma  do  art.  art.  37, II, da Constituição Federal
(redação da EC 19/98).
6.  A  ordem  classificatória  dos  candidatos aprovados no concurso
publico  corresponde a um critério utilizado pela Administração para
organizar  as  nomeações,  de  modo  a privilegiar aqueles em melhor
posição  relativa.  Isso  não  significa que o direito à nomeação do
candidato  pior  classificado  dependa  do  direito  daquele  melhor
classificado,  o  que  significaria  dizer,  por  exemplo, que, se o
primeiro  colocado  não tomar posse por não ter a formação acadêmica
exigida   para   o  cargo  público,  ficariam  impedidos  os  demais
candidatos, o que não ocorre, como se sabe.
7.  A  regra  contida no art. 3º da Lei 12.016/09 cuida de situações
como  aquelas  narradas  por  FIRLY NASCIMENTO FILHO (In "Mandado de
Segurança Individual e Coletivo: A Lei nº 12.016/2009 Comentada".
Org. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes. Niterói, RJ: Impetus, 2010,
p. 23), citando exemplos trazidos por Hugo de Brito Machado e Nelson
e Rosa Nery, envolvendo ações judiciais movidas por contribuintes de
fato   questionando   uma   dada   exação,   tida   como  ilegal  ou
inconstitucional,  ou  do  locatário  a  postular  a  ilegalidade ou
inconstitucionalidade do IPTU, diante da inércia do locador.
8.  Destarte,  mostra-se  irrelevante  que  o  Impetrante ocupe a 7ª
posição  na lista de candidatos aprovados que aguardam nomeação para
o  cargo  de  Contador  do  quadro  de pessoal da Advocacia-Geral da
União, mormente se considerado que o número de vagas para o referido
cargo público é superior aos sete candidatos.
9.  É  firme  a  jurisprudência desta Corte, respaldada pelo Supremo
Tribunal  Federal, "no sentido de que os candidatos classificados em
concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem
mera  expectativa  de  direito  à  nomeação,  apenas adquirindo esse
direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o
prazo  de  validade  do  concurso  público,  bem como o interesse da
Administração  Pública  em  preenche-la"  (RMS  37.598/DF, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 24/9/12 - Grifo nosso).
10.  Hipótese  em  que  restou  comprovado  nos autos que, durante a
validade  do  concurso público, surgiram 18 (dezoito) novas vagas do
cargo  de  Contador no quadro de pessoal da Advocacia-Geral da União
e,  ainda,  que  a  deficiência de pessoal naquele órgão, confessada
pelo  próprio  Advogado-Geral  da  União, tem sido suprida, de forma
abusiva  e,  portanto, ilegal, mediante a requisição de 37 (trinta e
sete)  Contadores oriundos de outros órgãos, dos quais pelo menos 10
(dez)  ocorreram  após  a  realização  do  mencionado certame. Nesse
sentido,  mutatis  mutandis: (MS 18.881/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 5/12/12.
11.  "Os  servidores públicos não têm direito adquirido à manutenção
da  forma  de  cálculo  da  remuneração,  dado  que  não  há direito
adquirido  a  regime  jurídico.  Tampouco  cabe  falar  em  ofensa à
garantia  da  irredutibilidade  de vencimentos se preservado o valor
nominal  do  total da remuneração do servidor" (AI 632.930 AgR, Rel.
Min.  LUIZ  FUX, STF, Primeira Turma, DJe 20/2/13). Por conseguinte,
se o próprio servidor público, apesar de investido em seu cargo, não
pode  amparar-se  em  um  suposto  direito  líquido e certo a regime
jurídico,  muito  menos aquele que sequer foi nomeado e empossado no
cargo efetivo.
12.  Nos  termos da Súmula 269/STF, é vedada a utilização do mandado
de segurança como sucedâneo de ação de cobrança.
13.   Consoante   entendimento  jurisprudencial  compartilhado  pelo
Supremo  Tribunal  Federal  e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas
hipóteses  de  nomeação  de candidatos aprovados em concurso público
por  força  de  decisão judicial, mostra-se inviável a retroação dos
efeitos  quanto ao período compreendido entre a data em que deveriam
ter  sido  nomeados e a efetiva investidura no serviço público, para
fins   de   pagamento   de   vencimentos  atrasados  ou,  mesmo,  de
indenização.  Nesse  sentido:  EREsp  1.117.974/RS, Rel. p/ Ac. Min.
TEORI   ALBINO   ZAVASCKI,   Corte   Especial,  DJe  19/12/11;  REsp
508.477/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 6/8/07.
14.  A  vedação  contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da
Lei  9.494/97,  quanto à concessão de antecipação de tutela contra a
Fazenda  Pública  nos  casos  de  aumento ou extensão de vantagens a
servidor  público,  não se aplica nas hipóteses em que o autor busca
sua  nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no
concurso  público.  Nesse  sentido:  AgRg no REsp 1.234.859/AM, Rel.
Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 10/2/12.
15.  "A  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a
Fazenda  Pública restringe-se às hipóteses previstas no art. 2º-B da
Lei 9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação
de  pagamentos  pretéritos,  mas  apenas  o  pagamento  pelo efetivo
serviço  prestado"  (AgRg  no  REsp  1.259.941/DF,  Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 19/12/12).
16.  Hipótese em que se mostra possível a antecipação dos efeitos da
tutela,  uma  vez  que os requisitos do art. 273 do CPC encontram-se
atendidos  na  espécie, a saber: (i) demonstração da verossimilhança
do  direito pleiteado, nos termos da fundamentação; (ii) a demora na
nomeação  do  Impetrante  impõe-lhe  danos  de difícil reparação, em
virtude  de não poder trabalhar e, por conseguinte, receber a devida
contraprestação   remuneratória   pelo  exercício  do  cargo;  (iii)
inexiste  perigo  de  irreversibilidade  do  provimento  antecipado,
porquanto  o  exercício  provisório  do  cargo público, por força de
antecipação dos efeitos da tutela, não assegura o direito à nomeação
definitiva caso o pedido principal seja julgado improcedente.
17.  Segurança  parcialmente concedida a fim de reconhecer o direito
do  Impetrante  de  ser  nomeado  no  cargo de Contador do quadro de
pessoal   da   Advocacia-Geral   da  União,  com  todos  os  efeitos
funcionais,  pecuniários  e  previdenciários  contados  a  partir da
respectiva  posse.  Pedido  de  antecipação  dos  efeitos  da tutela
deferido,  a  fim  de  determinar  às Autoridades Impetradas que, no
âmbito  de  suas respectivas competências, promovam todas as medidas
necessárias  à  imediata  nomeação  e  posse  do Impetrante, uma vez
atendidas  por  este último as exigências legais para investidura do
mencionado cargo público. Sem condenação em honorários advocatícios,
nos termos da Súmula 105/STJ.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  PRIMEIRA  SEÇÃO  do Superior
Tribunal  de  Justiça,por  maioria,  vencido o Sr. Ministro Benedito
Gonçalves, rejeitar a preliminar de ilegitimidade. No mérito, também
por maioria, conceder parcialmente a segurança deferindo o pedido de
antecipação  dos  efeitos  da  tutela,  nos  termos  do  voto do Sr.
Ministro  Relator.  Votou  vencido o Sr. Ministro Ari Pargendler que
concedia  a  segurança  em maior extensão"Os Srs. Ministros Humberto
Martins,   Herman   Benjamin,   Mauro   Campbell  Marques,  Benedito
Gonçalves, Sérgio Kukina e Diva Malerbi (Desembargadora convocada do
TRF da 3a. Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Sustentou, oralmente, a Dra. EMILIANA ALVES LARA, pela União.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO -
TERMO INICIAL DO PRAZO DE DECADÊNCIA)
     STJ - <<AgRg no RMS 36299>>-SP
(NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO
PROVIMENTO)
     STJ - <<RMS 37598>>-DF, <<MS 18881>>-DF, <<AgRg nos EDcl nos
EDcl no Ag 1398319>>-ES
(REQUISIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS  -
MEDIDA EXCEPCIONAL)
     STF - [[MS 25195]]
(SERVIDOR PÚBLICO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME
JURÍDICO DE REMUNERAÇÃO)
     STF - [[AI-AGR 632930]], [[AI-AGR 836087]]
(NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO POR DECISÃO JUDICIAL - RETROAÇÃO DOS
EFEITOS FINANCEIROS)
     STJ - <<EREsp 1117974>>-RS, <<REsp 508477>>-PR
(TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - NOMEAÇÃO E POSSE EM
CARGO PÚBLICO)
     STJ - <<AgRg no REsp 1234859>>-AM
(TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA -
PAGAMENTO DE VENCIMENTOS POR SERVIÇO PRESTADO)
     STJ - <<AgRg no REsp 1259941>>-DF
Informações complementares:      Tem  direito  à nomeação candidato aprovado em concurso público
ainda  que  fora  do  número  de  vagas do edital na hipótese em que
surgiram  novas  vagas  durante  o prazo de validade do concurso e a
deficiência  de  pessoal  no  órgão  tenha  sido  suprida através de
requisições de servidores de outras instituições públicas, pois tais
requisições  devem  ser  realizadas  de  forma  pontual, temporária,
atendendo   aos   princípios   da  moralidade  administrativa  e  da
razoabilidade,   não   devendo  constituir  forma  de  preenchimento
permanente   do   quadros   funcionais   dos   órgãos   e  entidades
cessionários,  cujos  cargos devem ser providos por meio de concurso
público.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. ARI PARGENDLER)
     É  cabível  a  extensão  dos efeitos financeiros decorrentes da
concessão  de mandado de segurança em que se determinou a nomeação e
posse  em  cargo  público  à  data da impetração do mandamus, pois a
sentença é proferida como se dada na data da propositura da ação e o
tempo  que o Poder Judiciário demora para reconhecer o direito então
postulado   não  pode  prejudicar  o  impetrante,  não  havendo  uma
reparação   efetiva   se  os  efeitos  financeiros  de  sentença  se
reportarem à data da concessão da ordem.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037   INC:00002   ART:00131
(ARTIGO 37, II, COM REDAÇÃO DA EC 19/1998)
LEG:FED LCP:000073 ANO:1993
*****  LOAGU-93  LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
        ART:00004   INC:00001   INC:00017   ART:00045   PAR:00001
        ART:00049   PAR:00002
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
*****  LPA-99    LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
        ART:00014   PAR:00001   PAR:00002
LEG:FED DEC:006944 ANO:2009
        ART:00010
LEG:FED PRT:000350 ANO:2010
(MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - MPOG)
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00003   ART:00023
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000269
LEG:FED LEI:008437 ANO:1992
        ART:00001   PAR:00003
LEG:FED LEI:009494 ANO:1997
*****  LTAF- 1997  LEI DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
        ART:00001   ART:0002B
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00273
LEG:FED RGI:******
        ART:00044   INC:00013
(REGIMENTO INTERNO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO -AGU)
LEG:FED EMC:000019 ANO:1998