EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1003385
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 20/02/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO  FUNDADO  NO CPC/73. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE  DIVERGÊNCIA.  PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA ENTRE
ACÓRDÃO  QUE  APRECIA  O  MÉRITO E OUTRO QUE NÃO CONHECE DO RECURSO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não há como reconhecer
a  divergência  entre  acórdão  que  adentrou ao mérito da demanda e
julgado  que  não  ultrapassou  o  juízo  de admissibilidade, ante a
verificação  de  óbice processual" (AgRg nos EAREsp 214.649/DF, Rel.
Ministro  CASTRO  MEIRA,  CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe
25/04/2013)  2.  Na  hipótese  dos  autos,  os  acórdãos  paradigmas
ultrapassaram  o juízo de admissibilidade e enfrentaram a questão de
mérito  veiculada  nos  respectivos  recursos (legitimidade ativa da
empresa  aérea  para a repetição de ICMS), enquanto que o aresto ora
embargado  limitou-se  a confirmar, em sede regimental, a existência
de  óbice  ao  conhecimento  do  recurso especial (no caso, a Súmula
7/STJ),  sem,  portanto, incursionar no mérito da mesma controvérsia
recursal.
3. Embargos de divergência a que se nega seguimento.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de Justiça, prosseguindo no
julgamento,  a  SEÇÃO,  por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator,
não  conhecer dos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr.
Ministro  Sérgio  Kukina,  que  lavrará o acórdão. Votaram com o Sr.
Ministro  Sérgio  Kukina  os  Srs. Ministros Mauro Campbell Marques,
Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Gurgel
de Faria.
Não  participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e
Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - JULGADO QUE NÃO ULTRAPASSOU
ADMISSIBILIDADE)
     STJ - <<AgRg nos EAREsp 214649>>-DF,
           <<AgRg nos EREsp 1439639>>-RS,
           <<AgInt nos EREsp 1311383>>-RS,
           <<AgRg nos EREsp 1253349>>-RS
(VOTO VENCIDO - REPETIÇÃO DE ICMS - EMPRESA AÉREA - COMPROVAÇÃO DO
NÃO-REPASSE AO CONSUMIDOR - TABELAMENTO DE PREÇO)
     STJ - <<AgRg no AgRg no Ag 1020121>>-SP, <<REsp 1105349>>-RJ,
           <<REsp 902327>>-PR
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     É  possível  reconhecer a divergência entre julgado que, apesar
de  não  ter  ultrapassado  o juízo de admissibilidade em virtude da
falta  de  provas  do  alegado,  está em confronto com paradigma que
adentrou  ao  mérito  da  demanda,  na hipótese em que a divergência
consiste na definição do ônus de sucumbência da prova, em virtude da
presunção  de  não  repasse do ICMS ao consumidor final nos casos em
que  houve  o  tabelamento  de preços de passagens aéreas pelo Poder
Público,  consequentemente  reconhecendo  a  legitimidade  ativa  da
empresa  aérea para a repetição de ICMS, conforme entendimento deste
STJ.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000546