RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1798903
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 30/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL  E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. ATENTADO AO RIOCENTRO.
VIOLAÇÃO  A  DIREITOS HUMANOS. DÉCADAS DE 60, 70 E 80. RELEVÂNCIA DA
MATÉRIA.   NECESSIDADE  DE  RECONCILIAÇÃO  NACIONAL.  OBSERVÂNCIA  À
SOBERANIA PÁTRIA. POSSIBILIDADE DE RECONSTRUÇÃO PELA PAZ. EXEMPLO DA
ÁFRICA  DO  SUL.  2.  RECURSO  ESPECIAL.  FUNDAMENTAÇÃO  VINCULADA.
VIOLAÇÃO  DO  ART.  107,  IV,  DO  CP. DISPOSITIVO QUE NÃO ABRANGE A
CONTROVÉRSIA    DOS   AUTOS.   IMPRESCRITIBILIDE   DOS   CRIMES   DE
LESA-HUMANIDADE.  MATÉRIA  CONSTANTE  DE  TRATADOS  INTERNACIONAIS.
AUSÊNCIA   DE   INDICAÇÃO  DE  NORMA  INTERNACIONAL  VIOLADA.  NORMA
CONSTITUCIONAL  PRÓPRIA  DE  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  INCIDÊNCIA DO
VERBETE  N.  284/STF.  3.  ACÓRDÃO  RECORRIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE
OFÍCIO NA ORIGEM. NÃO ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS COMO CRIME CONTRA A
HUMANIDADE. CONCLUSÃO DO TRF/2ª REGIÃO FIRMADA COM BASE NO ARCABOUÇO
DOS  AUTOS.  IMPOSSIBILIDADE  DE  REVOLVIMENTO  NA  VIA  ELEITA.
ÓBICE  DA  SÚMULA  7/STJ.  4. ARQUIVAMENTO DO IP NA JUSTIÇA MILITAR.
EXTINÇÃO  DA PUNIBILIDADE DECRETADA PELO STM. ANISTIA DA EC 26/1985.
COISA  JULGADA  MATERIAL.  INCOMPETÊNCIA  ABSOLUTA.  IRRELEVÂNCIA.
PRECEDENTES  DO  STF. 5. LEI DA ANISTIA. ADPF 153/DF. SUPERVENIÊNCIA
DE  DECISÕES  DA  CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, EM CASOS
DIVERSOS.  NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM A ORDEM JURÍDICA INTERNA.
COMPETÊNCIA   DO   STF.   6.   SOBERANIA   NACIONAL.  SUPREMACIA  DA
CONSTITUIÇÃO   FEDERAL.   NECESSIDADE   DE   OBSERVÂNCIA.   DECISÕES
INTERNACIONAIS.  DEVER DE HARMONIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBVERSÃO
DA  ORDEM INTERNA. 7. CRIME CONTRA A HUMANIDADE. CONCEITO TRAZIDO NO
ART.  7º ESTATUTO DE ROMA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO FORMAL. OFENSA
AO   PRINCÍPIO  DA  LEGALIDADE.  ART.  5º,  XXXIX,  DA  CF.  TRATADO
INTERNALIZADO  EM  2002.  IMPOSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO RETROATIVA.
AFRONTA   AO   ART.   5º,   XL,   DA   CF.   8.  CONVENÇÃO  SOBRE  A
IMPRESCRITIBILIDADE  DOS  CRIMES  DE  GUERRA  E  DOS CRIMES CONTRA A
HUMANIDADE. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO PELO BRASIL. PEDIDO DE APLICAÇÃO
COMO  JUS  COGENS.  COSTUME  INTERNACIONAL  RESPEITADO  E PRATICADO.
ANÁLISE  QUE DEVE SER FEITA PELO STF. INAPLICABILIDADE DO JUS COGENS
ASSENTADA  NA EXTRADIÇÃO 1.362/DF. 9. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
PREMISSA  DE STATUS DE SUPRALEGALIDADE. TRATADO NÃO INTERNALIZADO DE
ACORDO COM O ART. 5º, § 3º, DA CF. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM A
CF.  10.  TRATADOS INTERNACIONAIS NÃO INTERNALIZADOS. OBSERVÂNCIA NA
ORDEM  INTERNA.  POSSIBILIDADE.  ART.  5º, § 2º, DA CF. PRINCÍPIO DA
UNIDADE  E  DA  MÁXIMA  EFETIVIDADE  DA CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE
COMPATIBILIZAÇÃO    COM   OS   PRINCÍPIOS   DA   LEGALIDADE   E   DA
IRRETROATIVIDADE.  SOBERANIA  ESTATAL  E  SUPREMACIA  DA  CF.
IMPOSSIBILIDADE  DE SUBVERSÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. OFENSA
A  OUTROS  DIREITOS FUNDAMENTAIS. 11. NORMAS PRESCRICIONAIS. DIREITO
PENAL  MATERIAL.  NECESSIDADE  DE  LEI  EM  SENTIDO  FORMAL.
IMPOSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO  RETROATIVA.  PRESCRITIBILIDADE.
PRINCÍPIO  DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE  DIREITO. 12. A ADMISSÃO DO JUS COGENS NÃO PODE VIOLAR PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.  NECESSIDADE  DE  HARMONIZAÇÃO  COM  O  ORDENAMENTO
PÁTRIO. RESGUARDO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FINALIDADE PRINCIPAL
DOS  DIREITOS  HUMANOS.  IMPOSSIBILIDADE  DE TIPIFICAR CRIME SEM LEI
PRÉVIA.   IMPOSSIBILIDADE   DE   RETIRAR   A   EFICÁCIA  DAS  NORMAS
PRESCRICIONAIS.  PRINCÍPIOS  DA  LEGALIDADE  E  DA IRRETROATIVIDADE.
PRINCÍPIOS  CAROS  AO DIREITO PENAL. 13. CONCLUSÃO QUE NÃO DIMINUI O
COMPROMISSO DO BRASIL COM OS DIREITOS HUMANOS. PUNIÇÃO APÓS QUASE 40
ANOS. NÃO RESTABELECIMENTO DE DIREITOS VIOLADOS. VIOLAÇÃO A DIREITOS
FUNDAMENTAIS    DE    IGUAL    MAGNITUDE.   AFRONTA   A   PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.  SEGURANÇA  JURÍDICA.  COISA  JULGADA  MATERIAL.
LEGALIDADE E IRRETROATIVIDADE. 14. OFENSA AOS ARTS. 347 E 348 DO CP.
RECURSO  CONHECIDO  NO  PONTO.  PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA NATUREZA
PERMANENTE  DOS  TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES INSTANTÂNEOS.
DOUTRINA   E  JURISPRUDÊNCIA.  15.  RECURSO  CONHECIDO  EM  PARTE  E
IMPROVIDO.
1. Considerações preliminares: A matéria trazida nos presentes autos
é  de  extrema  relevância,  haja  vista ter, de fato, havido graves
violações a direitos humanos durante as décadas de 60, 70 e 80.
Contudo,  não  há uma única forma de reconstrução após crises como a
ocorrida  no  Brasil.  Na  verdade, as experiências de reconciliação
nacional,  em vários países do mundo, foram diversas, respeitando-se
sempre  a  cultura  e  a  soberania de cada país. Emblemática é, por
exemplo,  a experiência de justiça restaurativa na África do Sul sob
a  direção  do  estadista  Nelson Mandela e coordenação do arcebispo
Desmond   Tutu.  O  processo  transicional,  do  regime  racista  do
apartheid para a democracia multirracial, ocorreu de forma negociada
e  pacífica.  A  criação  de uma Comissão de Verdade e Reconciliação
promoveu   o   encontro   de   vítimas,   familiares,   ofensores  e
representantes  das  comunidades  locais  para  discutirem  sobre as
violações   dos   direitos  humanos  praticadas  durante  o  sistema
segregacionista. Nesses encontros, os violadores reconheciam os seus
erros,  pediam  perdão  às  famílias  ou  aos  seus  familiares e se
responsabilizavam   pelas  consequências  materiais  dos  seus  atos
lesivos.  Essas  foram as condições necessárias para a declaração de
anistia aos ofensores naquele país.
2.  Admissibilidade:  O  exame  do  recurso  especial deve se ater à
matéria  efetivamente submetida ao conhecimento do Superior Tribunal
de  Justiça,  uma  vez  que "o recurso especial possui fundamentação
vinculada,  de  modo que não cabe ao STJ imiscuir-se em questões que
não  lhe  tenham  sido  devolvidas especificamente". (AgInt no AREsp
1325685/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado
em 20/08/2019, DJe 23/08/2019). O recorrente aponta violação ao art.
107,  IV,  do  CP,  por considerar que "os delitos imputados aos ora
recorridos devem ser tomados como crimes de lesa-humanidade na linha
dos diplomas internacionais, e, por conseguinte, imprescritíveis".
Contudo, a norma infraconstitucional apontada como violada não tem o
alcance   pretendido.   Não   se   aborda,   na  referida  norma,  a
imprescritibilidade  (tema  previsto  na  Lei maior e em tratado não
internalizado). Constata-se, portanto, a falta de correlação entre a
norma  apontada  como violada e a discussão efetivamente trazida nos
autos,  o  que  inviabiliza  o  conhecimento do recurso especial. "A
indicação  de  preceito  legal federal que não consigna em seu texto
comando  normativo  apto  a sustentar a tese recursal e a reformar o
acórdão  impugnado  padece  de  fundamentação  adequada, a ensejar o
impeditivo  da Súmula 284/STF" (REsp n. 1.715.869/SP, Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/3/2018).
3.  A  ordem  foi  concedida  pelo  Tribunal de origem, por maioria,
reconhecendo a ocorrência da prescrição, "em virtude de os fatos não
se  enquadrarem  nos crimes contra a humanidade". Dessa forma, ainda
que  o  recorrente tivesse indicado o dispositivo correto, que trata
da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, seu exame não
teria  o  condão  de  desconstituir  o  acórdão proferido pela Corte
local,  porquanto  fundamentado  na  não  configuração  de  crime de
lesa-humanidade. Inviável, outrossim, aferir se os fatos narrados se
inserem  na  categoria  de  crime  contra  humanidade, uma vez que o
recorrente  não  apontou igualmente violação a dispositivo legal, ou
mesmo   supralegal,   que   albergue  referida  discussão.  Ademais,
desconstituir a conclusão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
que  possui  amplo  espectro de cognição dos fatos e provas juntadas
aos  autos,  demandaria  o  revolvimento fático-probatório, o qual é
vedado na via eleita, nos termos do enunciado n. 7/STJ.
4.  Preliminares de mérito: O STM, por mais de uma vez, "inadmitiu o
prosseguimento  de  inquérito  instaurado  para apurar o atentado do
Riocentro,  e fez mais, decretou a extinção de punibilidade de todos
os  envolvidos,  face  a anistia deferida pela Emenda Constitucional
26/1985".  Como  é  cediço,  "a  decisão  que  declar[a]  extinta  a
punibilidade  em  favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto
vício  de  incompetência  de  juízo,  é  susceptível  de trânsito em
julgado  e  produz  efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem
pelo  ordenamento  jurídico  penal  complementa  os  direitos  e  as
garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja
interpretação  sistemática  leva  à  conclusão  de  que  o direito à
liberdade,  com  apoio  em coisa julgada material, prevalece sobre o
dever  estatal de acusar". (HC 86606, Relator(a): Min. Cármen Lúcia,
Primeira  Turma,  julgado  em 22/05/2007, DJe 2/8/2007). Precedentes
outros  do  STF  na mesma direção. Assim, caso fosse acolhida a tese
recursal  do  MPF, deveria este Colegiado examinar, previamente e de
ofício,  o tema da coisa julgada material (matéria de ordem pública,
que  foi  expressamente analisada pela Corte de Origem). Recorde-se:
em  favor  do  acusado,  sempre  é  possível a concessão da ordem de
habeas corpus até mesmo de ofício.
5.  Os  fatos, ocorridos em 30/4/1981, estão albergados pela anistia
trazida  no art. 4º, § 1º, da EC n. 26/1985, promulgada pela própria
Assembleia  Nacional  Constituinte,  a  qual  reafirmou a Anistia de
1979.  Não  se  pode  descurar, ademais, que a Lei n. 6.683/1979 foi
considerada  constitucional  pelo  STF,  no  julgamento  da  ADPF n.
153/DF,   embora   estejam   pendentes  de  julgamento  embargos  de
declaração.   Nada  obstante,  conforme  explicitado  pelo  Ministro
Alexandre  de  Moraes,  Relator  da Rcl n. 18.686/RJ, "essa decisão,
proferida  no  âmbito  de  Arguição  de  Descumprimento  de Preceito
Fundamental  -  ADPF,  é  dotada  de  eficácia  erga  omnes e efeito
vinculante  (art.  10,  §  3º  da  Lei  9.882/99)".  Nessa  linha de
entendimento,  cabe ao STF verificar os efeitos da decisão proferida
pela  Corte  Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e
outros  ("Guerrilha do Araguaia") vs Brasil, bem como no Caso Herzog
e outros vs Brasil, com a consequente harmonização da jurisprudência
relativa  à Lei de Anistia, o que é objeto também da ADPF n. 320/DF,
da relatoria do eminente Luiz Fux.
6.  Conclusão que não revela resistência ao cumprimento das decisões
proferidas  pela  CIDH,  ou  reticência  em  exercer  o  controle de
convencionalidade,  porquanto  a  submissão à jurisdição da CIDH não
prescinde  da devida harmonização com o ordenamento pátrio, sob pena
de  se  comprometer  a  própria  soberania  nacional.  A soberania é
fundamento   da   República  Federativa  do  Brasil  e  justifica  a
Supremacia  da  CF  na ordem interna. Dessa forma, o cumprimento das
decisões  proferidas  pela  CIDH não pode afrontar a CF, motivo pelo
qual  se faz mister sua harmonização, sob pena de se subverter nosso
próprio   ordenamento,  negando  validade  às  decisões  do  Supremo
Tribunal Federal, em observância a decisões internacionais.
7.  Mérito:  O  conceito  de  crime  contra a humanidade se encontra
positivado  no  art.  7º  do  Estatuto  de  Roma  do  Tribunal Penal
Internacional,  o qual foi adotado em 17/7/1998, porém apenas passou
a  vigorar  em 1º/7/2002, sendo internalizado por meio do Decreto n.
4.388,  de  25/9/2002.  No  Brasil, no entanto, ainda não há lei que
tipifique os crimes contra a humanidade, embora esteja em tramitação
o  Projeto  de  Lei n. 4.038/2008. Diante da ausência de lei interna
tipificando  os  crimes  contra  a humanidade, rememoro que o STF já
teve  a  oportunidade  de  se  manifestar  no  sentido  de que não é
possível  utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para
tipificar  condutas  internamente, sob pena de se violar o princípio
da  legalidade  -  art.  5º,  XXXIX,  da  CF (exemplo: tipo penal de
organização  criminosa  trazido  na  Convenção  de  Palermo).  Dessa
maneira,  não se mostra possível internalizar a tipificação do crime
contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando
de Tratado internalizado por meio do Decreto n. 4.388, porquanto não
há  lei  em  sentido  formal  tipificando referida conduta. Ademais,
cuidando-se  de  tratado  que  apenas  passou a vigorar no Brasil em
25/9/2002,  tem-se  igualmente,  na  hipótese,  o  óbice à aplicação
retroativa  de  lei penal em prejuízo do réu, haja vista o princípio
constitucional da irretroatividade, previsto no art. 5º, XL, da CF.
8.  A  Convenção  sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e
dos Crimes contra a Humanidade é anterior aos fatos narrados.
Contudo,  não  foi ratificada pelo Brasil, não foi internalizada nem
como  norma  supralegal.  Nada  obstante,  no presente julgamento se
pretende  demonstrar  que  sua observância independe de ratificação,
por se tratar de norma jus cogens que, nas palavras do Ministro Luís
Roberto  Barroso,  no  julgamento da Ext. n. 1.362/DF, "é um costume
internacional,  respeitado  e  praticado" e, segundo o Ministro Luiz
Fux, no mesmo julgamento, "talvez a melhor Corte para dizer se o jus
cogens  se  aplica ou não é o Supremo Tribunal Federal". No referido
julgamento,  se  considerou inaplicável o jus cogens, prevalecendo o
entendimento  no  sentido  de  que  a  qualificação do crime como de
lesa-humanidade  não  afasta a sua prescrição, uma vez que, conforme
voto  vencedor  do  saudoso  Ministro  Teori  Zavascki, "somente lei
interna  (e  não  convenção internacional, muito menos aquela sequer
subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como
a  única  fonte  formal  direta, legitimadora da regulação normativa
concernente   à   prescritibilidade   ou  à  imprescritibilidade  da
pretensão  estatal  de  punir,  ressalvadas,  por  óbvio,  cláusulas
constitucionais  em  sentido  diverso,  como  aquelas  inscritas nos
incisos XLII e XLIV do art. 5º de nossa Lei Fundamental".
9.  Ainda  que  se admita o jus cogens, na contramão do que decidido
pelo  Supremo Tribunal Federal na Extradição n. 1.362/DF, o controle
de  convencionalidade  exercido pelo STJ, com a finalidade de aferir
se  a  legislação  infraconstitucional  está  em  dissonância  com o
disposto  no  tratado  internacional sobre direitos humanos, deve se
harmonizar  com  os  princípios  e  garantias  constitucionais.  Com
efeito,  não  se  pode  perder  de vista que o tratado possui status
supralegal,  porém  infraconstitucional, porquanto não internalizado
nos  termos  do art. 5º, § 3º, da CF. Conclusão em sentido contrário
violaria   não   apenas   o  disposto  no  referido  dispositivo  da
Constituição  da  República, mas também a jurisprudência consolidada
do  STF sobre o status dos tratados sobre direitos humanos, bem como
inviabilizaria o exame dos temas pelo STJ.
10.  Considerando  se  estar  diante  de  controle  sobre  Convenção
admitida  como  jus  cogens,  entendo  que  sua observância na ordem
jurídica interna, se legitima a partir do disposto no art. 5º, § 2º,
da  CF,  o  qual dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta
Constituição   não  excluem  outros  decorrentes  do  regime  e  dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República  Federativa  do Brasil seja parte". Nesse contexto, diante
do princípio da unidade da constituição - o qual impõe a necessidade
de harmonização de eventuais contradições existentes entre as normas
constitucionais -, bem como do princípio da máxima efetividade - que
visa conferir a maior efetividade possível aos direitos fundamentais
-,   entendo   que   a   observância   aos   tratados  e  convenções
internacionais  sobre  direitos humanos deve ser compatibilizada com
os princípios constitucionais da legalidade e da irretroatividade.
Assim,  a  aplicação  da  Convenção não poderia tipificar crimes nem
alcançar  fatos anteriores à Constituição de 1988, que legitimou sua
aplicação,   sob  pena  de  revelar  verdadeira  afronta  à  própria
soberania  estatal  e  à  supremacia  da  Constituição da República,
subvertendo  por  completo  o  ordenamento  jurídico  pátrio  e  com
malferimento de inúmeros outros direitos fundamentais, a pretexto de
protegê-los.
11.  Não se coaduna, igualmente, com a ordem constitucional vigente,
admitir  a  paralisação  da  eficácia  da  norma  que  disciplina  a
prescrição, com o objetivo de tornar imprescrítiveis crimes contra a
humanidade,  por se tratar de norma de direito penal que demanda, da
mesma forma, a existência de lei em sentido formal. Ademais, se deve
igual  observância  ao  princípio  da  irretroatividade.  "A chamada
'Constituição  Cidadã'  busca  a construção de uma sociedade livre e
justa,  conferindo  amparo  a  um  vasto rol de direitos e garantias
fundamentais  dos  indivíduos.  Em  um  Estado  de Direito, deve ser
equilibrada  pela  lei  a relação entre o Estado e os cidadãos, como
forma  de  garantir que estes não serão vítimas do arbítrio do poder
coercitivo  estatal.  Nesse sentido, a imprescritibilidade ameaça as
garantias  fundamentais  de  segurança jurídica e até mesmo da ampla
defesa, pois submete o cidadão à eterna ameaça da repressão estatal,
sem  preocupar-se  com  os  efeitos  do  tempo  sobre  os  elementos
probatórios  que  envolvem  os  fatos  criminosos, sobre o acusado e
sobre a repercussão social do crime". (CALIXTO, Clarice Costa.
Portanto,  não é possível tornar inaplicável o disposto no art. 107,
IV,  do  CP  (norma violadora e não violada), em face do disposto na
Convenção  sobre  a  Imprescritibilidade  dos Crimes de Guerra e dos
Crimes  contra  a  Humanidade,  sob  pena de se vulnerar o princípio
constitucional  da  legalidade  e  da  irretroatividade,  bem como a
própria  segurança jurídica, com consequências igualmente graves, em
virtude da mitigação de princípios relevantes à própria consolidação
do Estado Democrático de Direito.
12.  Conclusão:  A admissão da Convenção sobre a Imprescritibilidade
dos  Crimes  de  Guerra  e  dos  Crimes contra a Humanidade como jus
cogens   não   pode   violar  princípios  constitucionais,  devendo,
portanto,  se harmonizar com o regramento pátrio. Referida conclusão
não revela desatenção aos Direitos Humanos, mas antes observância às
normas  máximas  do  nosso  ordenamento  jurídico,  consagradas como
princípios   constitucionais,  que  visam  igualmente  resguardar  a
dignidade  da  pessoa  humana,  finalidade  principal  dos  Direitos
Humanos.    Nesse    contexto,   em   observância   aos   princípios
constitucionais   penais,  não  é  possível  tipificar  uma  conduta
praticada no Brasil como crime contra humanidade, sem prévia lei que
o  defina,  nem  é  possível  retirar  a  eficácia  das  normas  que
disciplinam  a  prescrição,  sob  pena de se violar os princípios da
legalidade e da irretroatividade, tão caros ao direito penal.
13.  O não reconhecimento da imprescritibilidade dos crimes narrados
na  denúncia  não  diminui  o  compromisso do Brasil com os Direitos
Humanos.  Com  efeito, a punição dos denunciados, quase 40 anos após
os fatos, não restabelece os direitos humanos supostamente violados,
além  de  violar  outros  direitos fundamentais, de igual magnitude:
segurança    jurídica,    coisa    julgada   material,   legalidade,
irretroatividade, etc.
14.  Pedido  Subsidiário:  No  que diz respeito à alegada ofensa aos
arts.  347  e  348,  ambos  do CP, a argumentação trazida no recurso
especial   não   encontra   óbice  ao  seu  conhecimento.  Porém,  a
insurgência  não merece prosperar. Com efeito, o recorrente pretende
demonstrar  que  os  crimes  de fraude processual e de favorecimento
pessoal  têm  natureza de crime permanente, motivo pelo qual o prazo
prescricional, com relação ambos, ainda não teria se implementado.
Contudo,  é  uníssona  na  doutrina,  bem  como na jurisprudência, a
classificação  dos  referidos  crimes como instantâneos, motivo pelo
qual  não  é  possível  igualmente  acolher  o pleito subsidiário do
recorrente.
15.  Dispositivo:  Recurso  especial  conhecido  em  parte  e, nessa
extensão, improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  retomado  o  julgamento, após o voto-vista divergente do
Sr.  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca, conhecendo em parte do
recurso especial, para, nessa extensão, negar-lhe provimento, no que
foi acompanhado pelos Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Joel
Ilan  Paciornik, Laurita Vaz e Jorge Mussi, e o voto do Sr. Ministro
Sebastião  Reis Júnior, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator,
dando  provimento  ao  recurso  especial,  acordam  os  Ministros da
Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  por  maioria,
conhecer  em  parte  do  recurso,  para,  nessa  extensão, negar-lhe
provimento,  nos  termos  do voto do Sr. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca,  que  lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Rogerio
Schietti  Cruz  e  Sebastião  Reis  Júnior,  que davam provimento ao
recurso  especial.  Votaram  com  o  Sr. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca  (Relator  para  acórdão) os Srs. Ministros Antonio Saldanha
Palheiro,  Joel  Ilan Paciornik, Laurita Vaz e Jorge Mussi. Vencidos
os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Sebastião Reis Júnior.
Não  participaram  do  julgamento os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e
Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE).
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
- SÚMULA 284 DO STF)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1325685>>-RJ, <<REsp 1715869>>-SP,
           <<AgInt no AREsp 921719>>-SP,<<AgRg no REsp 1438358>>-MG
           <<AgRg no AREsp 1221928>>-MG, <<AgRg no REsp
1611615>>-MT,
           <<AgRg no AREsp 161567>>-RJ, <<AgRg no AREsp 607544>>-SP,
           <<REsp 830837>>-MS
(PROCESSUAL PENAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - DECISÃO PROLATADA POR
JUÍZO INCOMPETENTE - TRÂNSITO EM JULGADO E PRODUÇÃO DE EFEITOS -
PREVALÊNCIA DO DIREITO DE LIBERDADE SOBRE O DEVER ESTATAL DE ACUSAR)
     STF - [[HC 86606]], [[HC 83346]],
           [[INQ 2054]], [[HC 877869]],
           [[RE 90449]], [[HC 94982]]
(CONSTITUCIONAL - ANISTIA - LEI 6.683/1979 - CONSTITUCIONALIDADE)
     STF - [[ADPF 153]], [[EXT 1362]]
(CONSTITUCIONAL - DECISÃO DE CONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA EM ADPF -
EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE)
     STF - [[RCL 18686]]
(PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - REEXAME DE FATOS E PROVAS -
IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<AgRg no REsp 1638488>>-PE, <<AgInt no AREsp 975150>>-SP
(CONSTITUCIONAL - STF - COMPETÊNCIA REVISORA - DECISÃO VINCULANTE DE
ANTERIOR ADPF)
     STF - [[ADPF 320]]
(CONSTITUCIONAL - TIPO PENAL PREVISTO EM TRATADO INTERNACIONAL  -
INTERNALIZAÇÃO - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE)
     STF - [[HC 96007]], [[RHC 121835]],
           [[AI 177313 AgR-ED]]
     STJ - <<AgRg no AREsp 1198334>>-RS
(CONSTITUCIONAL - TRATADO INTERNACIONAL - STATUS SUPRALEGAL)
     STF - [[RE 466343]], [[HC 88240]]
     STJ - <<HC 130920>>-SP
(PENAL - FRAUDE PROCESSUAL - CRIME COMUM, FORMAL E INSTANTÂNEO)
     STJ - <<HC 137206>>-SP, <<AgRg no Ag 1333055>>-SP,
           <<REsp 1307166>>-SP
(PENAL - ATENTADO DO RIOCENTRO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE)
     STM - REPRESENTAÇÃO CRIMINAL 1.061-7/DF
(PENAL - CRIME CONTRA A HUMANIDADE - PRESCRITIBILIDADE)
     STF - [[EXT 1270]]
(PENAL - FAVORECIMENTO PESSOAL - CRIME INSTANTÂNEO)
     STJ - <<REsp 171156>>-SP
Notas: Processo referente ao Atentado ao Riocentro.
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
     "[...]  fica  claro  o  devido  preenchimento dos requisitos de
admissibilidade, tanto do agravo quanto no recurso especial".
     "[...]  como  foi reconhecida a prescrição dos crimes imputados
aos  recorridos,  mediante  a aplicação do art. 107, c/c o art. 109,
ambos do Código Penal, para extinguir-se a punibilidade, esse artigo
foi  interpretado  de  tal  modo a não abrigar hipóteses que não são
previstas  pelo  direito  positivo  penal brasileiro, mas, sim, pelo
direito internacional. Essa foi toda a discussão e não haveria outro
modo  de  o Ministério Público trazê-la senão apontando justamente o
artigo que foi também referido diversas vezes pelo Tribunal Regional
Federal.  Então,  a  meu  ver, essa é uma questão que se supera, com
todas as vênias, de maneira simples".
     "[...]  também  não  vejo  como  se  possa alegar, com todas as
vênias,  que  careceríamos  de  incursão  probatória  para  saber se
efetivamente houve o que foi narrado. O que estamos aqui a decidir é
se é ou não crime contra a humanidade".
     "Aqui  se  trata de uma incompetência constitucional que jamais
pode  produzir  coisa  julgada.  A  competência  da  Justiça Militar
evidentemente  não  abriga  essas hipóteses, porque, pela leitura do
próprio  artigo  que define os crimes militares - art. 9º, do Código
Penal  Militar  -, em nenhum deles se permite a classificação desses
crimes como militares".
     "[...]  a  competência,  por  definição  constitucional,  é  da
Justiça  Federal  comum,  porque, na época, eram servidores públicos
federais  os  envolvidos, do Exército, do DOI, do SNI e, em concurso
com  integrantes  de  forças  policiais do Estado do Rio de Janeiro,
teriam  praticado  essas  condutas. Esse já seria um motivo bastante
para  afastar,  a  meu  sentir,  com a devida vênia, a existência de
coisa julgada material".
     "Quanto  à  anistia,  também  não  vejo  como, eminentes Pares,
invocar-se  uma  lei  que  teve  uma  aplicabilidade  definida  nela
própria. A Lei da Anistia claramente diz que se aplica até aos fatos
ocorridos  no  momento  da  sua vigência, desde o dia 21 de setembro
1961  a  15  de  agosto  de 1979. E mesmo a Emenda Constitucional n.
26/1985  [...]  traz,  não no § 1º, que foi ali transcrito, mas no §
2º,  a  expressa  menção  de  que  ela se aplica aos fatos ocorridos
naquele período (até 1979), o que já constava da redação original.
     [...]  Na verdade, a Emenda veio tratar de questões relativas à
cassação  de  aposentadoria de civis e militares, mas não interferiu
na  possibilidade ou não de punição por crimes praticados no período
em  que  a  Lei  da  Anistia determinou. Caso contrário, haveria uma
espécie  de  perdão para o futuro, uma carta branca para cometimento
de  crimes  no  futuro.  A  lei  é de 1979 e o crime foi cometido em
1981".
     "Não  é  razoável  [...]  entendermos  que  só se poderia punir
alguém  por crime contra a humanidade a partir de uma positivação do
Direito Internacional ou do Direito positivo do país onde cometido o
delito,  porque  todas  as  referências  feitas  na  doutrina  e  na
jurisprudência  dos  tribunais  internacionais  deixam  claro que se
trata  de  um  conceito  que  deriva  dos  'jus  cogens',  deriva da
necessidade  de  se punir condutas que violam direitos humanos e que
se  traduzem  em  atos  de  tortura,  de  homicídio, de estupros, de
sequestros,  etc.  Seria  também,  a  meu ver, ingenuidade achar que
justamente  os países que cometem essas atrocidades deveriam somente
se  sujeitar a esta jurisdição internacional a partir da positivação
dessas condutas.
     Eu  também não tenho como concordar, com todas as vênias, com a
ideia  de  que  a punição por crimes contra a humanidade, no Direito
brasileiro,   feriria  princípios  do  Direito  Penal.  Não  podemos
trabalhar, perdoem-me, com a incidência tout court dos princípios do
Direito  Penal  para  esse  tipo  de  delito,  sem atentar para suas
peculiaridades,  a eventualmente demandarem alguma flexibilização da
concepção  tradicional.  Não há que se falar em anterioridade da lei
penal,  não há que se falar em reserva legal, não há que se falar de
princípios  que, evidentemente, são caros e são basilares do Direito
Penal, mas em situações de normalidade".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000284
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:INT DEC:004388 ANO:2002
*****  TPI         ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
        ART:00007
(PROMULGADO PELO DECRETO 4.388/2002)
LEG:FED DEC:004388 ANO:2002
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00039   INC:00040   INC:00042   INC:00044
        PAR:00002   PAR:00003   ART:00060   PAR:00004   INC:00004
LEG:FED EMC:000026 ANO:1985
        ART:00004   PAR:00001   PAR:00002
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00107   INC:00004   ART:00347   ART:00348
LEG:FED LEI:006683 ANO:1979
LEG:FED LEI:009882 ANO:1999
        ART:00010   PAR:00003
LEG:FED LEI:012850 ANO:2013
LEG:INT CVC:****** ANO:2000
*****  CCOT    CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO
TRANSNACIONAL
(CONVENÇÃO DE PALERMO, PROMULGADA PELO DECRETO 5.015/2004)
LEG:FED DEC:005015 ANO:2004
LEG:FED LEI:009613 ANO:1998
        ART:00001   INC:00007
(COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.683/2012)
LEG:FED LEI:012683 ANO:2012
LEG:INT CVC:******** ANO:1968
(CONVENÇÃO SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DE GUERRA E DOS
CRIMES CONTRA A HUMANIDADE )
LEG:FED DEL:001001 ANO:1969
*****  CPM-69      CÓDIGO PENAL MILITAR DE 1969
        ART:00009