RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1887511
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI
N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO
TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO
DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da
discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais
variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos
negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a
elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a
ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados
para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores
genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para
utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do
princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem,
intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no
entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações
respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o
bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois
elementos específicos  necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise desses elementos para etapas posteriores,
já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais
preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente
rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM,
submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal
Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à
integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias
judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal,
desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da
pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso
especial para restabelecimento da sentença prolatada pelo Juízo de
primeira instância e, para garantia de uniformização da
interpretação da legislação federal aplicável, acolher premissas
para dosimetria da pena, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator
e das considerações dos Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz,
Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região).
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz,
Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik,
Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita
Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Jurisprudência citada: (NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ÚNICO MOTIVO PARA
COMPROVAÇÃO - DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STF - [[AgRg no HC 193498]]-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DA DROGA - VALORAÇÃO
SIMULTÂNEA PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
Notas: Quantidade de droga apreendida: 239 g de  cocaína  e  73 g de
maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00068