AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1867109
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 04/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO
DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA
VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO.
DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR
TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO
RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE
RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo
Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação
recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão
consumativa.
2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX,
XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao
Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de
prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo
texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no
sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de
inépcia da denúncia.
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80,
não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a
configuração da conduta delitiva.
5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a
quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria
imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao
caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do
apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ.
6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a
citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto
fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula
n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não
recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC
n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou
a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e
com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do
adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º,
II, da Lei nº 8.137/1990".
9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que,
conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio
se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia
- o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz
ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à
absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de
Processo Penal.
10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio
Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com
a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - DOLO ESPECÍFICO)
   STJ - <<AgRg nos EREsp 1635341>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 772503>>-SC
(CRIME CONTRA O ORDEM TRIBUTÁRIA - EXISTÊNCIA DE DOLO - REEXAME DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 811557>>-MG
(CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA E  POR AUSÊNCIA DE DOLO - SÚMULA 7 DO STJ)
   STJ - <<AgRg no AREsp 341758>>-ES,
         <<AgRg no AREsp 1121680>>-GO
(APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS -
TIPICIDADE DA CONDUTA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1592200>>-SC,
         <<HC 399109>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1767899>>-SC
(CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - CONTUMÁCIA - TIPICIDADE)
   STF - [[RHC 163334]]-SC
(APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA CONTUMÁCIA -
ATIPICIDADE DA CONDUTA)
   STJ - <<REsp 1852129>>-SC
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007