AÇÃO RESCISÓRIA (AR)
Processo: 3157
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) CASTRO MEIRA
Publicação: DJE, 30/08/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA.
PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE
COMPENSAÇÃO. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE O VALOR DA
OPERAÇÃO
TRIBUTADA. ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN 1.851/AL). LITERAL VIOLAÇÃO DO
ART. 150, § 7º, DA CF/88 CONFIGURADA.
1. A pretensão rescisória foi exercida no biênio de que dispunha o
autor para provocar a jurisdição. Embora a citação tenha sido
efetivada após o prazo, não se consumou o prazo decadencial, já que
em nenhum momento o autor ficou inerte. Pelo contrário, a todo
momento municiou os autos com informações necessárias à citação por
carta. Assim, a citação deve retroagir à data do despacho que a
ordenou, consoante o disposto no art. 219, § 1º, do CPC.
2. Nesses termos, incide a Súmula 106 do STJ, segundo a qual
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não
justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".
Preliminar de decadência afastada.
3. Segundo o réu, a ação rescisória deve ser extinta sem resolução
de mérito porque o art. 150, § 7º, da CF/88, cuja violação literal
é
apontada pelo autor como causa de pedir, é posterior aos créditos
discutidos na demanda.
4. O acórdão rescindendo reconheceu o direito da ré ao creditamento
com base no art. 150, § 7º, da CF/88. Portanto, se a pretensão foi
acolhida com base nesse permissivo constitucional, seria um
contrasenso impedir o Estado autor de rescindir o julgado
justamente
por violação literal ao dispositivo que fundamenta o aresto
rescindendo, sob o argumento de que os créditos são anteriores a
ele. Se a ré obteve a declaração de seu direito com base no art.
150, § 7º, da CF/88, a ação rescisória, por uma questão de
pertinência lógica, somente poderá ser processada por violação
literal a esse dispositivo. Preliminar de impossibilidade jurídica
do pedido rejeitada.
5. O acórdão rescindendo baseou-se, exclusivamente, na
interpretação
do art. 150, § 7º, da CF/88, ao entender que o conceito de fato
gerador não realizado abrange a situação em que a mercadoria é
vendida por preço inferior ao que foi presumido para a antecipação
tributária. Inexiste, portanto, fundamento suficiente não abrangido
pela ação rescisória.
6. A discussão em torno da aplicabilidade da Súmula 343/STF está
preclusa, já que afastada na decisão que concedeu a antecipação de
tutela, não tendo sido objeto de impugnação pela ré. Ainda que
assim
não fosse, a discussão travada na presente rescisória é de cunho
constitucional, já que o autor aponta violação literal do disposto
no art. 150, § 7º, da CF/88. Tal fato afasta a incidência desta
Súmula, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte.
7. A Suprema Corte, em diversas oportunidades, especialmente no
julgamento da ADIn n.º 1.851-4, procedeu à interpretação estrita do
art. 150, § 7º, da Constituição da República, entendendo que a
restituição imediata e preferencial do ICMS, retido no sistema de
substituição tributária progressiva, dar-se-ia, tão-somente, na
hipótese de não se realizar o fato gerador substituído, sendo,
portanto, inaplicável aos casos em que a base de cálculo real
apresenta-se menor do que a presumida.
8. Tratando-se de aresto que desviou da orientação firmada pelo
Supremo no julgamento da já referida ADIn 1.851-4, não há dúvida de
que viola a literal disposição do art. 150, § 7º da CF/88,
sobretudo
porque o julgamento levado a efeito no controle concentrado de
constitucionalidade opera efeitos vinculante e retro-operante. A
norma constitucional não admite interpretação apenas razoável, mas
somente aquela que foi definida pela Corte Constitucional como
sendo
a correta para a espécie.
9. Pedido procedente para rescindir o acórdão proferido no Recurso
Especial 327.623/MG, e, em juízo rescindente, negar provimento ao
apelo.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente a ação
rescisória, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia
Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina,
Ari Pargendler e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins. Compareceu à
sessão, o Dr. Nabil El Bizri, pelo autor.

Jurisprudência citada: (AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI  - QUESTÃO
CONSTITUCIONAL - NÃO INCIDÊNCIA SÚMULA 343 DO STF)
     STJ - <<AgRg na AR 3826>>-RS
(RESTITUIÇÃO DOS VALORES DO ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
-
NA HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DO FATO GERADOR PRESUMIDO)
     STF - [[ADI 1851]]-AL
Termos auxiliares: CARTA PRECATÓRIA.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00219   PAR:00001
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000106
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00150   PAR:00007
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000343