EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL (EDcl nos EDcl no REsp)
Processo: 1617514
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 17/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE VERIFICADA. HIPÓTESE DE RETORNO DOS
AUTOS À ORIGEM NÃO VERIFICADA. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.
ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DIANTE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, A FIM DE CONHECER
DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SP E NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
1. O art. 1.022 do Código Fux - CPC/2015 - (art. 535 do CPC/1973) é
peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de
Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada,
restrito a situações em que patente a incidência do julgado em
obscuridade, contradição,  omissão ou erro material.
2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a decisão que inadmitiu o
Recurso Especial, proferida pelo douto 2o. Vice-Presidente do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contem simultaneamente dois
comandos, quais sejam, (i) a negativa de seguimento do Recurso
Especial, com fundamento no art. 543-C, § 7º. I do CPC/1973, em
relação ao termo inicial da contagem do lustro decadencial para se
constituir o crédito tributário - Tema 163/STJ; e (ii) incidência do
óbice da Súmula 83/STJ diante da orientação consolidada nesta Corte
de que não incide o ISS sobre sérvios prestados que caracterizam
atividade-meio para atingir atividade-fim, no caso de exploração de
telecomunicações.
3. Em suas razões de agravar, o Município de Itajaí/SC apenas
reiterou sua insurgência em relação à alegada afronta ao art. 8o. do
Decreto-Lei 406/1968, sob o argumento de que os serviços que
poderiam ter sido prestados por empresas não concessionárias não
podem ser definidos como serviços meio de comunicação, mas sim
serviços fim. Manifestou, contudo, expressa concordância com a
inadmissão do Recurso Especial no ponto referente à aplicação do
Tema 163/STJ.
4. Houve, portanto, equívoco na decisão ora embargada, no ponto em
que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de
que o Agravo em Recurso Especial do Município de Itajaí/SC seja
apreciado como Agravo Interno, conforme orientação firmada na
Questão de Ordem Ag 1.154.599/SP. Portanto, impõe-se o acolhimento
dos presentes Aclaratórios, a fim de que seja, desde logo, apreciado
o mérito do Agravo em Recurso Especial no pertinente à insurgência
contra a incidência do óbice da Súmula 83/STJ.
5. A Primeira Seção do STJ consolidou entendimento de que não incide
o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance
da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas.
Precedentes: AgInt no AgRg no AREsp. 478.476/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, DJe 12.3.2018; AgRg no REsp. 1.331.306/AM, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.09.2013; REsp. 883.254/MG, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ 28.2.2008).
6. Vale acrescentar que o Tribunal de origem consignou que as
atividades-meio não podem ser cobradas separadamente, como no caso
parece ocorrer com o serviço de despertador, destacando que, na
hipótese dos autos, não houve a devida delimitação necessária na
fiscalização como se verifica no processo administrativo anexo (fls.
783). Logo, para se acolher as alegações da Municipalidade
recorrente de que os serviços de despertador são distintos e
autônomos dos serviços de comunicação, não sendo possível
enquadrá-los como atividade-meio, seria necessário revisitar o
acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de
Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7.  Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, a fim de
apreciar o Agravo em Recurso Especial de iniciativa do Município de
Itajaí/SP,  para negar-lhe provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir,  prosseguindo o
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sérgio Kukina, por
unanimidade, acolher os Embargos de Declaração para, por maioria,
vencido o Sr. Ministro Gurgel de Faria, negar provimento ao agravo
Recurso Especial do Município de Itajaí, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina (voto-vista) e
Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - ISS - NÃO INCIDÊNCIA - TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE
ATIVIDADE-MEIO INDISPENSÁVEIS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1331306>>-AM,
         <<AgInt no AgRg no AREsp 478476>>-RJ,
         <<REsp 883254>>-MG
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00535
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007