HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 504602
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 22/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO PRATICADO POR
PREFEITO E USO DE DOCUMENTO FALSO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS FUNDAMENTADAMENTE. AUSÊNCIA DE
ATO VOLUNTÁRIO DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL.
PREJUÍZO QUE TERIA SIDO SANADO PELOS CORRÉUS ABSOLVIDOS EM TERMO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPARAÇÃO TOTAL
DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL
NA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA SUPREMA CORTE NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS
DE CONSTITUCIONALIDADE N. 43, 44 E 54. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Paciente condenado pela prática dos crimes previstos no art. 1.º,
inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (peculato praticado por
Prefeito) e no art. 304 do Código Penal (uso de documento falso), à
pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, diante do concurso material de crimes, a ser
resgatada inicialmente no regime semiaberto, porque, junto com
corréus, teria se apropriado de um trecho de via pública no
Município de Palhoça/SC, valendo-se, porteriormente, de um documento
público falsificado para legitimar a usurpação.
2. O Tribunal a quo afastou a incidência da atenuante do
arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal,
porque o prejuízo ao erário foi pago exclusivamente pelos corréus
absolvidos, nos termos do art. 386, inciso IV, do Código de Processo
Penal, de modo que não se pode falar em redução da pena do Paciente,
visto que ele sequer contribuiu para a restituição das verbas
fixadas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelos demais
acusados.
3. Defendem os Impetrantes que o Réu faria jus à causa especial de
diminuição de pena nos termos do entendimento firmado pela Corte
Especial, na APn 629/RO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em
28/06/2018, DJe 10/08/2018, no sentido de que: "A causa de
diminuição de pena do arrependimento posterior pode incidir nos
crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa quando
houver a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano, mesmo
que realizada por terceiros, por se tratar de circunstância objetiva
que se estende a todos os coautores ou partícipes do crime."
4. A questão da comunicabilidade do arrependimento posterior no
concurso de pessoas é controvertida na doutrina e na jurisprudência,
que oscila entre a possibilidade de extensão da benesse aos corréus,
por se tratar de circunstância objetiva e, portanto, comunicável, e
a necessidade de ato voluntário e pessoal do agente, visando à
reparação do dano causado, sendo, assim, circunstância de caráter
pessoal que não admite sua extensão aos demais coacusados.
5. Filio-me ao entendimento de que diante da própria literalidade do
art. 16 do Código Penal, que exige ato voluntário do agente para
reparar o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia,
não se admite a incidência da causa especial de diminuição de pena
quando a reparação se der por ato de terceira pessoa, como na
espécie.
6. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.799.096/RS, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe
19/10/2020; AgRg no AREsp 1.467.975/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020; AgRg no AREsp
868.942/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/03/2018, DJe 04/04/2018; HC 92.004/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe
01/06/2009.
7. Ademais, reconhecer a incidência do art. 16 do Código Penal, no
caso, exigiria reconhecer que houve reparação integral do dano antes
do recebimento da denúncia, questão sequer discutida na instância
ordinária, que não pode ser aferida no espectro de cognição do
Superior Tribunal de Justiça na via do habeas corpus, por demandar a
análise do conteúdo fático-probatório dos autos.
8. De outro lado, como os assentamentos da Corte a quo noticiam que
a condenação não passou em julgado, pois há registro de protocolo de
recurso especial interposto pela Defesa do Paciente, não se afigura
possível a execução provisória da pena, em conformidade com a atual
conclusão de mérito do Supremo Tribunal Federal nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, de relatoria do
Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, no sentido de ser incompatível com o
princípio constitucional da não culpabilidade qualquer antecipação
do cumprimento da pena, mesmo após o encerramento da instância
ordinária.
9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para assegurar ao
Paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação
em liberdade, resguardada a possibilidade de decretação de nova
prisão processual, em deliberação devidamente fundamentada.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi
Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra
Relatora.

Jurisprudência citada: (ARREPENDIMENTO POSTERIOR - ATO VOLUNTÁRIO DO ACUSADO -
OBRIGATORIEDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 868942>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1799096>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1467975>>-DF,
         <<HC 92004>>-PR
(AFERIÇÃO ACERCA DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA -ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no REsp 1837495>>-BA
(EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO)
   STJ - {{HC 543860}}-SP,
         {{HC 525899}}-SP,
         {{HC 547298}}-SP,
         {{HC 545837}}-SC,
         {{HC 531850}}-DF
   STF - [[ADC 43]],
         [[ADC 44]],
         [[ADC 54]]
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00016
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00057
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00312 ART:00386 INC:00004