RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 120726
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 28/02/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
(ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). PROVAS ILÍCITAS.
CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO
CELULAR APREENDIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO
TELEFÔNICO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
FONTES INDEPENDENTES. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME
A SER FEITO PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. RECURSO ORDINÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou
aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
2. É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal,
assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a
autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido
de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório,
apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o
fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso,
sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do
aplicativo WhatsApp, de celular apreendido.
3. Diante da existência de outros elementos de prova, acerca da
autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o
conjunto probatório, tampouco em trancamento da ação penal, visto
que o § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, excepciona, em
matéria de provas ilícitas, a adoção da teoria dos frutos da árvore
envenenada quando os demais elementos probatórios não estiverem
vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida.
4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido,  apenas,
para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas no celular do
recorrente e determinar o seu desentranhamento dos autos, bem como
as delas derivadas, a cargo do magistrado de primeiro grau.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro
Dantas, Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE) e Jorge Mussi votaram com o Sr.
Ministro Relator.


Jurisprudência citada: (APARELHO CELULAR - INFORMAÇÕES - DADOS DO WHATSAPP - ACESSO -
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 372762>>-MG,
         <<RHC 67379>>-RN
(PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS - VALIDADE - EXCEÇÃO - FONTE
INDEPENDENTE - DESCOBERTA INEVITÁVEL)
   STJ - <<HC 378374>>-MG,
         <<HC 117437>>-AP
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00006 ART:00157 PAR:00001