ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO HABEAS CORPUS (AI no HC)
Processo: 120353
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 18/12/2009
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
INCONVERSIBILIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA
DE  DIREITOS.  ART.  33, § 4º E ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343, DE
2006.
Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbítrio para,
no  caso  do  tráfico  ilícito  de  entorpecentes, substituir a pena
privativa  da  liberdade pela pena restritiva de direitos, o próprio
art.  44  do  Código  Penal  seria inconstitucional ao excluir desse
regime  os crimes cometidos à base da violência ou de grave ameaça à
pessoa - e com maior razão.
Com  efeito,  as  hipóteses excludentes do regime de substituição de
penas,  contempladas  no  art.  44 do Código Penal, tem como suporte
unicamente    o    critério    do   legislador   ordinário;   já   a
inconversibilidade  das penas quando a condenação decorre do tráfico
ilícito  de  entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que
em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a
saber:  -  primeiro, no art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei
considerará  inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre
outros,  o  tráfico ilícito de entorpecentes; - segundo, no art. 5º,
LI,   que   autoriza   a   extradição   do  brasileiro  naturalizado
comprovadamente  envolvido  no  tráfico  ilícito  de entorpecentes e
drogas afins.
Argüição de inconstitucionalidade rejeitada.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  CORTE  ESPECIAL  do Superior
Tribunal  de  Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do   Sr.   Ministro   Ari   Pargendler   rejeitando  a  arguição  de
inconstitucionalidade  e  os votos dos Srs. Ministros Felix Fischer,
Aldir  Passarinho  Junior, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita
Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro
Meira,  Arnaldo  Esteves  Lima e Humberto Martins, no mesmo sentido,
por  maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade. Vencidos
os Srs. Ministros Relator e Nilson Naves. Lavrará o acórdão o Sr.
Ministro  Ari  Pargendler. Votaram com o Sr. Ministro Ari Pargendler
os  Srs. Ministros Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Francisco
Falcão,  Nancy  Andrighi,  Laurita  Vaz,  Luiz  Fux,  João Otávio de
Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e
Humberto  Martins.  Não participaram do julgamento os Srs. Ministros
Fernando  Gonçalves,  Gilson  Dipp,  Hamilton  Carvalhido  e  Eliana
Calmon.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE ENTORPECENTES - LIBERDADE PROVISÓRIA)
     STF - HC 97820/MG, HC 97883/MG, HC 96933/RN
     STJ - HC 99823-SP, HC 102183-SP
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - LEI 6.368/76)
     STF - HC 95662/SP
     STJ - HC 83153-SC, HC 133962-SP, HC 126140-SP,
           HC 118864-SP, HC 89707-SP, HC 102344-PE
(VOTO-VENCIDO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SUBSTITUIÇÃO DA PENA)
     STJ - RESP 702500-BA (RSTJ 204/529), HC 41939-SP
(VOTO-VENCIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DIREITO SUBJETIVO DO RÉU)
     STJ - HC 91616-MG, HC 58970-SP, HC 43835-RJ
Informações complementares:      (VOTO VOGAL) (MIN. LAURITA VAZ)
     É constitucional a vedação da conversão das penas privativas de
liberdade em restritivas de direitos prevista nos artigos 33, § 4º e
44  da  Lei  nº  11.343/2006, tendo em vista não se tratar de medida
desproporcional  ou  desarrazoada,  já  que  prevista  pelo  próprio
constituinte  originário  e também porque o princípio constitucional
da  individualização  da  pena  não pode ser interpretado de forma a
evitar a adoção de medidas punitivas tendentes ao resgate da higidez
da   ordem  social  e  da  paz  pública,  sobretudo  em  crimes  tão
perniciosos como os relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes
que atentam contra o Estado Democrático.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. OG FERNANDES)
     É  inconstitucional a vedação da conversão das penas privativas
de  liberdade em restritivas de direitos previstas nos artigos 33, §
4º e 44 da Lei nº 11.343/2006, porque incompatível com os princípios
constitucionais  da legalidade em sentido material, individualização
e  humanidade  da  pena,  isonomia, proporcionalidade e dignidade da
pessoa  humana,  uma vez que impõe pena de prisão a todos, inclusive
condenados  a penas ínfimas, com fundamento na gravidade abstrata da
infração,  retira  do  julgador  a  possibilidade  de valorar o caso
concreto  e afasta um direito subjetivo do acusado à substituição da
pena.
Termos auxiliares: PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00001   INC:00003   ART:00005   INC:00043   INC:00044
        INC:00051
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033   PAR:00004   ART:00044