AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1885873
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Publicação: DJE, 13/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFETIVA IMPUGNAÇÃO.
DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE
DROGAS. AUMENTO LIMITADO A 1/6. MINORANTE. NEGATIVA COM BASE EM
ILAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão
do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em  ordem a que
se evolua para o mérito.
2.  Para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias
ordinárias com o fim de [...] reconhecimento da excludente de
culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, seria
imprescindível a incursão na seara fático-probatória, providência
vedada em sede de recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da
Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no REsp
1798650/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).
3. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP,
da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu,
alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são
fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base,
nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em
circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da
dosimetria da pena.
4. A quantidade e a natureza dos entorpecentes  (7,700kg de cocaína)
justifica o incremento na primeira fase da dosimetria para o crime
de tráfico. Contudo, o aumento adotado não se mostra proporcional,
devendo a fração ser reduzida para 1/6.
5. Se "ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado
não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do
redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância
ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade"
(AgRg no AREsp 1867011/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021), a presunção da
dedicação a atividades criminosas, com base em viagens ao exterior,
extraídas de certidão de movimentos migratórios, também não pode se
utilizada com igual finalidade.
6. O  atual  entendimento  do  Supremo  Tribunal  Federal é  no
sentido de que "a simples atuação como 'mula', por si só,  não
induz  que  o  réu integre organização criminosa, de forma estável e
permanente, não constituindo, portanto, fundamento idôneo para
afastar  a aplicação do redutor em sua totalidade, tratando-se de
meras  ilações,  presunções  ou  conjecturas, até porque pode se
tratar  de  recrutamento  único  e eventual" (AgRg no REsp
1776471/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
13/12/2018, DJe 19/12/2018).
7. Embora a redução máxima não seja aconselhável, até mesmo para
evitar a idéia de que o crime compensa, a fração de 1/6 não se
mostra proporcional no presente caso, pois consta dos autos que se
trata de "mula", pelo que se afigura razoável a diminuição da pena
em 1/3.
8. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para conhecer, em
parte, do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para fixar a
condenação do recorrente em  3 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão, em regime semiaberto e 388 dias-multa, substituindo-se a
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a
cargo do Juízo das Execuções.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para
conhecer do agravo e conhecer, em parte, do recurso especial e,
nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio
Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - REVISÃO DO
ARESTO IMPUGNADO - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1789845>>-SP
(NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGAS - PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA -
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREPONDERANTES)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(AFASTAMENTO DO REDUTOR DESCRITO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS
- INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS AINDA SEM TRÂNSITO EM
JULGADO - FUNDAMENTO INIDÔNEO - PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1867011>>-AL
(ATUAÇÃO COMO MULA - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - MINORANTE DO ART. 33, §
4º, DA LEI 11.343/06)
   STJ - <<AgRg no REsp 1776471>>-MS
(ATUAÇÃO COMO MULA - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - MINORANTE DO ART. 33, §
4º, DA LEI 11.343/06 - FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/3)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1789845>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 7,700 kg de cocaína
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00001 ART:00042