RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1840154
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 23/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS
REPETITIVOS. ARTS. 40, INC. X, E 48, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 8.666/93.
CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL
MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR
EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA
PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO
CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS
GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO
ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO
REGIMENTO INTERNO DO STJ.
 1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode
estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo
percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de
resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.
 2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A
inexequibilidade do contrato no caso concreto não consistiu em
objeto de apreciação do acórdão impugnado, cujo foco se limitou a
deixar expresso que o artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, ao
impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de
administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade
da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por
cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas com relação
às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no
certame.
 3. Conforme informações prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de
Precedentes deste Tribunal, "quanto ao aspecto numérico, a
Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte,
apresenta às e-STJ, fls. 257-264 listagem com 140 processos em
tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no Órgão Especial do
Tribunal cearense em que se discutem a mesma controvérsia destes
autos. Não obstante, é possível inferir haver grande potencial de
repetição de processos em todo o território nacional em virtude da
questão jurídica discutida nos autos relacionada ao processo
licitatório e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo
de taxa de administração.". Tudo isso a enfatizar a importância de
que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a
interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as
controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no
cotidiano da Administração Pública em seus diversos níveis, com
repercussão direta nos serviços prestados à população e na proteção
dos cofres públicos.
 4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em
edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no
inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que veda "a fixação de
preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em
relação a preços de referência".
 5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§1º e 2º do art. 48,
prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em
certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia
adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, seguro-garantia e fiança bancária.
 6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no
art. 3º da Lei nº 8.666/93 -, a fixação de um preço mínimo atenta
contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado
valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para
outro. Precedente do TCU.
 7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais
vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o
respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de
garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.
 8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da
Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A
efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento
das obrigações contratuais e legais ? especialmente o adimplemento
dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ? afasta a
responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta
culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo
de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal
responsabilização.
 9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de
medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual
fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado,
em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração
Pública.
 10. Tese jurídica firmada: "Os editais de licitação ou pregão não
podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de
administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº
8.666/1993.".
 11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da
fundamentação.
 12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do
CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, dar provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio
Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão e
Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (LICITAÇÃO - PROPOSTA INEXEQUÍVEL - PRESUNÇÃO RELATIVA -
POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA
PROPOSTA)
   STJ - <<REsp 965839>>-SP
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      "Não há [...] qualquer necessidade de reexame de fatos e
provas pelo STJ, bastando que decida se é  ou não permitido aos
entes públicos estipular cláusula editalícia em licitação/pregão
prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como
forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese,
inexequíveis".
     "[...] importante acrescentar não ser o  caso de aplicação da
Súmula nº 5/STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual
não enseja recurso especial."). O processo não versa sobre as
possíveis interpretações de uma dada cláusula editalícia, pois a
cláusula em questão é  claríssima. O que se pretende no recurso
especial é aquilatar se a referida previsão do edital fere a Lei nº
8.666/93, especialmente o seu artigo 40, inciso X".
     "Não se afigura adequado sustentar que a  taxa de
administração não se enquadraria no conceito de preço, a fim de
escapar do quanto previsto no artigo 40, X, da Lei nº 8.666/93. A
taxa de administração, por mais abrangente que seja, é  uma forma
de remuneração do contratado pela Administração Pública, integrando
inequivocamente o conceito de preço".
     "Em se tratando de licitação na modalida de pregão eletrônico,
[...], é regulado pela Lei nº 10.520/2002 e adota o critério do
menor preço, conforme o seu artigo 4º, X. Assim, não faria sentido
uma cláusula editalícia que traga uma limitação prévia à  obtenção
do preço mais baixo possível. A propósito, também não há qualquer
razão para se entender que o inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93
seria inaplicável ao pregão".
     (VOTO VENCIDO) (NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     O ente público pode estipular cláusula editalícia em
licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de
administração como forma de se resguardar de eventuais propostas,
em tese, inexequíveis. Isso porque a taxa de administração
pressupõe a gestão da execução do contrato e a gestão não pode ser
concebida sem a respectiva remuneração. Só pode haver duas
explicações para a existência de uma proposta de licitação sem a
taxa de administração. Primeiro, estabelecer no Estado a
concorrência predatória de empresas supercapitalizadas, que têm
condições econômicas de arcar com o custo da gestão da execução do
contrato. O segundo ponto é a expectativa de abandono da execução
da obra durante a vigência do contrato. Existem outros meios de
garantir o cumprimento de um acordo, mas não interessa à
Administração Pública punir o contratado ou receber dele, ou do
garante do contratado, algum tipo de compensação pecuniária, uma
vez que o objetivo da Administração é a obra feita pelo preço
contratado. Então, quando a execução da obra fica ameaçada,
recorre-se às garantias do contrato de execução e o Ente público,
ou Autarquia, tem de se contentar com a reparação pecuniária e não
com a execução da obra. Nesse contexto, deve-se atentar mais à
realidade do que para a normatividade.
Tese jurídica: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula
prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob
pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993".
Tema: Tema Repetitivo 1038
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00003 ART:00040 INC:00010 ART:00048 PAR:00001
        PAR:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TCU)    SÚMULA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
        SUM:000262
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TST)    SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
        SUM:000331
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01036
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:0256N
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005 SUM:000007
LEG:FED LEI:010520 ANO:2002
        ART:00004 INC:00010