EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1517492
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 01/02/2018
RSTJ       VOL.:00249           PG:00162
RT         VOL.:00991           PG:00627
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE
PROCESSO  CIVIL  DE  2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS
CONCEDIDOS  A  TÍTULO  DE  INCENTIVO  FISCAL.  INCLUSÃO NAS BASES DE
CÁLCULO  DO  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA
CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE.
PRETENSÃO  FUNDADA  EM  ATOS  INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA
POLÍTICA  FISCAL  ADOTADA  POR  ESTADO-MEMBRO.  OFENSA  AO PRINCÍPIO
FEDERATIVO  E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS
ELEMENTOS  QUE  LHES  SÃO  PRÓPRIOS.  RELEVÂNCIA  DE ESTÍMULO FISCAL
OUTORGADO  POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.
ICMS  NA  BASE  DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE
ASSENTADA  EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N.
574.706/PR).  AXIOLOGIA  DA  RATIO  DECIDENDI  APLICÁVEL  À ESPÉCIE.
CRÉDITOS  PRESUMIDOS.  PRETENSÃO  DE  CARACTERIZAÇÃO  COMO  RENDA OU
LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I  -  Controverte-se  acerca da possibilidade de inclusão de crédito
presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no
fato  de  que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo
fiscal,   por   implicar  redução  da  carga  tributária,  acarreta,
indiretamente,  aumento  do lucro da empresa, insígnia essa passível
de  tributação  pelo  IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o
estímulo   outorgado   constitui  incentivo  fiscal,  cujos  valores
auferidos  não  podem  se  expor  à incidência do IRPJ e da CSLL, em
virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III   -  Ao  considerar  tal  crédito  como  lucro,  o  entendimento
manifestado  pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última
análise,  a  possibilidade  de  a  União retirar, por via oblíqua, o
incentivo   fiscal   que   o  Estado-membro,  no  exercício  de  sua
competência tributária, outorgou.
IV  -  Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo
fiscal  legitimamente  outorgado  pelo  ente federativo, em especial
porque  fundamentado  exclusivamente  em atos infralegais, consoante
declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a
qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma
de organização estatal e por ela é condicionada.
VI  -  Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um
autêntico  sobreprincípio  regulador  da  repartição de competências
tributárias  e,  por  isso  mesmo,  elemento  informador primário na
solução  de  conflitos  nas relações entre a União e os demais entes
federados.
VII  - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao
Distrito  Federal  a  competência  para  instituir  o  ICMS - e, por
consequência,  outorgar  isenções,  benefícios e incentivos fiscais,
atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII  -  A  concessão  de incentivo por ente federado, observados os
requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal
para  materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora  represente  renúncia  a parcela da arrecadação, pretende-se,
dessa  forma,  facilitar  o  atendimento  a  um  plexo de interesses
estratégicos  para a unidade federativa, associados às prioridades e
às necessidades locais coletivas.
IX  - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo
fiscal   estimula   competição  indireta  com  o  Estado-membro,  em
desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X  -  O  juízo  de  validade  quanto  ao  exercício  da  competência
tributária  há  de  ser implementado em comunhão com os objetivos da
Federação,  insculpidos  no  art.  3º  da Constituição da República,
dentre  os  quais  se  destaca a redução das desigualdades sociais e
regionais  (inciso  III),  finalidade  da  desoneração  em  tela, ao
permitir   o   barateamento   de   itens  alimentícios  de  primeira
necessidade  e  dos  seus ingredientes, reverenciando o princípio da
dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa
brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI  - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda
ou  o  lucro,  mas,  sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu
exercício  sobre  a  autonomia  da  atividade  tributante  de pessoa
política  diversa,  em desarmonia com valores éticos-constitucionais
inerentes  à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o
princípio  da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos
entes federados.
XII  -  O  abalo  na  credibilidade  e na crença no programa estatal
proposto  pelo  Estado-membro  acarreta desdobramentos deletérios no
campo  da  segurança  jurídica,  os quais não podem ser desprezados,
porquanto,  se  o  propósito  da  norma  consiste em descomprimir um
segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que
o  ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará
no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou
quase,  a  finalidade  colimada  pelos preceito legais, aumentando o
preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica
nacional.
XIII  -  A  base  de  cálculo  do  tributo  haverá sempre de guardar
pertinência  com  aquilo  que  pretende  medir,  não  podendo conter
aspectos  estranhos,  é dizer, absolutamente impertinentes à própria
materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV  -  Nos  termos  do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União
reconheceu  a  importância  da  concessão  de incentivo fiscal pelos
Estados-membros   e   Municípios,   prestigiando   essa   iniciativa
precisamente  com  a  isenção  do  IRPJ  e da CSLL sobre as receitas
decorrentes  de  valores  em  espécie  pagos ou creditados por esses
entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de
crédito  voltados  ao  estímulo à solicitação de documento fiscal na
aquisição de mercadorias e serviços.
XV  -  O  STF,  ao  julgar,  em regime de repercussão geral, o RE n.
574.706/PR,  assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base  de  cálculo  do  PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o
qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte,
constituindo  mero  ingresso  de  caixa,  cujo  destino final são os
cofres  públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda
mais  razão,  a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de
créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira
Seção  do  Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos
votos   e   das  notas  taquigráficas  a  seguir,  "prosseguindo  no
julgamento,  por  maioria,  vencidos  os  Srs.  Ministros  Relator e
Assusete  Magalhães,  negar  provimento aos embargos de divergência,
nos  termos  do voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que
lavrará  o  acórdão. Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa
os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria
e Napoleão Nunes Maia Filho.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Ausente,   justificadamente,   o   Sr.   Ministro  Herman  Benjamin.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS - INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL - AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL)
     STF - [[RE 1052277]]-SC
(TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - BASE DE CÁLCULO - ICMS)
     STF - [[RE 574706]]-PR (REPERCUSSÃO GERAL)
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. OG FERNANDES)
     "No  acórdão  embargado,  entendeu-se  que  o reconhecimento de
crédito  presumido  de  ICMS configura renúncia estatal, devendo ser
reconhecida  a  imunidade do art. 150, VI, "a", da CF/88, e que, por
essa razão, tais créditos não devem ser incluídos na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL .
     Já  o aresto indicado como paradigma firmou compreensão de que,
mesmo  que  se entenda que o crédito presumido do ICMS não configure
receita,  a base de cálculo do IRPJ e da CSLL corresponderia a lucro
da  sociedade  empresária.  Por  isso,  ao  configurar diminuição de
custos  e  despesas,  o  sistema  de  crédito  presumido  aumentaria
indiretamente  o lucro tributável e, portanto, tais valores deveriam
o compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
     A  divergência,  portanto, é evidente e, a meu sentir, deve ser
resolvida  adotando-se  o entendimento firmado no acórdão paradigma,
no  sentido  de  que  o  crédito  presumido  do  ICMS, ao configurar
diminuição  de  custos  e  despesas,  aumenta  indiretamente o lucro
tributável  e,  portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO
SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS), PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO
SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
(COFINS).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011945 ANO:2009
        ART:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00001   INC:00003   ART:00003   ART:00150   INC:00006
        LET:A