AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 741
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 23/10/2018
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SUBPROCURADOR-GERAL DA
REPÚBLICA.  DELITOS  PREVISTOS NO ART. 296, § 1º, INC. III, TERCEIRA
FIGURA,  E  §  2º,  C/C O ART. 319, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE
SUSPENSÃO  DO TRÂMITE DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE AÇÃO CÍVEL NA QUAL
SE  REQUER  A DESCONSTITUIÇÃO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR APLICADA AO RÉU
PELO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CNMP. ART. 93 DO CPP.
DESCABIMENTO.  REJEIÇÃO. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DO ENTÃO
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. INDEFERIMENTO. NULIDADE SUSCITADA POR
NÃO  TER  SIDO  COLHIDO  O  DEPOIMENTO DO RÉU NA FASE INVESTIGATIVA.
DESCABIMENTO.  ALEGAÇÕES  DE INÉPCIA E DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DA
AÇÃO  PENAL.  QUESTÕES REJEITADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA
ACUSATÓRIA.  PRECLUSÃO.  DISCUSSÃO, A TÍTULO PRELIMINAR, DE QUESTÕES
RELATIVAS  À  CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL E SOBRE O RECONHECIMENTO DE
EXCLUDENTES  DE  ILICITUDE.  QUESTÕES  DE MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE OS
FATOS  NARRADOS NA DENÚNCIA CONFIGURAM MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
ARGUIÇÃO  DE  DUPLA  IMPUTAÇÃO.  NÃO  OCORRÊNCIA.  INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS   PENAL  E  ADMINISTRATIVA.  PRECEDENTES  DESTE  SUPERIOR
TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA.  MÉRITO. CASO DOS AUTOS CUJA PROVA CONFIGURA,
TÃO SOMENTE, O COMETIMENTO DO DELITO TIPIFICADO PELO ART. 296, § 1º,
INC.  III,  TERCEIRA  FIGURA,  E  § 2º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE
CONSUNÇÃO  PELO  DELITO  DESCRITO NO ART. 319 DO CP E DE COMETIMENTO
CONCOMITANTE,  NO  CASO,  DE  AMBOS OS CRIMES. CONDENAÇÃO DO RÉU NAS
PENAS  COMINADAS  AO  DELITO  PREVISTO  NO ART. 296, § 1º, INC. III,
TERCEIRA  FIGURA,  COM  A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 2º, TODOS DO
CÓDIGO PENAL, RESULTANDO EM UMA PENA DE 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO
E APLICAÇÃO DE PENA DE 60 DIAS-MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE  LIBERDADE  POR  UMA  PENA  RESTRITIVA  DE  DIREITO,  A TÍTULO DE
PRESTAÇÃO  PECUNIÁRIA,  E  MULTA.  DECRETAÇÃO  DA  PERDA  DO  CARGO.
DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1.  No  caso,  a demanda cível proposta não diz respeito à definição
prévia  de  um  fato  caracterizador  do  ilícito  penal,  porque se
reporta,  apenas  e  tão  somente,  à  rediscussão  judicial de pena
aplicada  no  âmbito  administrativo.  No  entendimento  desta Corte
Superior,  "a  admissão de questão prejudicial externa como causa de
suspensão  do  processo penal somente tem cabimento quando repercute
na  própria  tipificação do delito, a teor do artigo 93 do Código de
Processo  Penal". (REsp 1.370.478/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 4/11/2014).
2.  A exceção oposta nos autos possui duas vertentes: de suspeição e
de  impedimento.  No  que  concerne  ao  pedido de suspeição, tal se
revela  flagrantemente  intempestivo,  eis  que,  se o excipiente se
reporta  a  fatos  já sabidos, deveria ter arguido o incidente desde
então. A denúncia foi ofertada em 25/4/2014 e, na data de 27/5/2014,
o   acusado   foi  devidamente  notificado  para  oferecer  resposta
preliminar  à  denúncia,  sendo  que  a  peça acusatória somente foi
recebida  pela  Corte Especial deste STJ em 3/6/2015, quando podia e
devia  o  réu  ter  oposto a exceção. É que, na data de 27/5/2014, o
acusado foi devidamente notificado para oferecer resposta preliminar
à denúncia e, mesmo já tendo conhecimento de todos os supostos fatos
ensejadores  da  alegada  suspeição  do  então  Procurador-Geral  da
República  (como  reconhece  na  petição  da exceção, posteriormente
interposta),  nada  opôs,  como  se  observa  da petição de resposta
acostada em 2/6/2014.
3.  No  tocante ao suscitado impedimento, somente é possível inferir
da  peça  que,  em  tese,  ele  adviria  do  fato  de  que  o  então
Procurador-Geral    da    República    oficiara   em   procedimentos
administrativos  referentes  aos mesmos fatos que dão suporte a esta
ação  penal.  Assim,  pelo que se pode deduzir do incidente, naquilo
que    pretende    imputar   impedimento   à   atuação   do   citado
Procurador-Geral  da  República,  a  hipótese, em princípio, seria a
contida  no  inciso  III do art. 252 do CPP. Ocorre que o excipiente
não   faz   prova   de   qualquer   ato  praticado  pelo  mencionado
Procurador-Geral  da República nos procedimentos administrativos que
transcorreram  no  âmbito  do Ministério Público Federal. Aliás e de
forma  contraditória,  o  excipiente  afirma  que  fora  declarado o
impedimento  do então Procurador-Geral da República para oficiar nos
procedimentos   administrativos  disciplinares  instaurados  naquela
instituição  contra o réu. Ora, se tal assim ocorrera, nem sequer se
pode  aduzir  a incidência à situação em exame do disposto pelo art.
252,  inc.  III,  do CPP. E, de outra parte, não pode se socorrer do
fundamento   de  que,  tendo  sido  declarado  eventual  impedimento
administrativo  do  então  Procurador-Geral  da  República  no feito
administrativo  em trâmite perante o Ministério Público Federal, tal
se  estenderia  a esta demanda criminal, conforme precedente oriundo
da APn 733/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial.
4.  Descabe  falar em nulidade desta demanda penal, sob o fundamento
de que não foi tomado o depoimento do acusado durante o procedimento
investigativo,  porque  inexiste obrigatoriedade para que isso assim
ocorra,  uma  vez que o órgão ministerial conclua pela existência de
indícios  suficientes para o oferecimento da denúncia. Demais disso,
na  situação  presente,  já se trata de denúncia recebida pela Corte
Especial  deste  STJ,  descabendo o argumento de que o depoimento do
investigado  seria  condição  imprescindível para o ingresso da ação
penal,  quando  esta  já  se  encontra  instaurada por decisão deste
Tribunal Superior.
5.  A  argumentação  de  necessidade de rejeição da denúncia, sob os
fundamentos   de  inépcia,  ausência  de  pressuposto  processual  e
condição válida para o exercício da ação penal, bem como de falta de
justa  causa,  é descabida, visto que tais pontos foram enfrentados,
no  momento  do recebimento da peça acusatória, pela Corte Especial,
operando a preclusão sobre esses pontos.
6.  As  alegações quanto à ausência de tipicidade dos fatos narrados
pela  denúncia,  suscitadas  incidentalmente  na  demanda  penal, se
circunscrevem  ao  mérito  desta  ação penal, motivo pelo qual a sua
discussão  será feita no momento processual seguinte, igualmente, no
que  concerne ao pedido de reconhecimento de causas de excludente de
ilicitude, com fundamento no art. 386, I a VII, do CPP.
7.  A  arguição  de que, no caso, existe dupla acusação pelos mesmos
fatos, perante o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP e no
âmbito  desta  ação  penal  e  de  que tais conjunturas descritas na
denúncia se reportam a meras infrações administrativas submetidas ao
regime   disciplinar,  não  pode  ser  acolhida,  por  dois  motivos
fundamentais.  Primeiro,  porque  a  denúncia descreve fatos que, em
tese,  se  amoldam à disciplina penal, sendo certo que a extensão da
sua  prova  e  a  qualificação  jurídica definitiva devem ocorrer no
momento  do  exame  do mérito da imputação. Segundo, porque os fatos
descritos,  ainda  que  possam  se adequar a alguma figura típica do
regime  administrativo disciplinar, não retiram sua carga penal, por
esse fundamento. É que, a par de as esferas - penal e administrativa
- serem distintas, um mesmo fato pode ser, a um só tempo, punível na
órbita penal e, igualmente, na via administrativa.
8.  Trata-se  de caso típico de independência das instâncias penal e
administrativa, na forma da jurisprudência consolidada deste STJ.
Precedentes. "A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia
e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão por
que eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil ou de
procedimento   administrativo  instaurado  não  vincula  ação  penal
instaurada  em  desfavor  do  agente  (HC  306.865/AM, Rel. Ministro
Ribeiro   Dantas,   Quinta   Turma,   julgado   em  10/10/2017,  DJe
18/10/2017)".   No  mesmo  sentido:  HC  385.144/SC,  Rel.  Ministro
Reynaldo  Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe
26/9/2017;  MS  13.134/DF,  Rel.  Ministro  Nefi  Cordeiro, Terceira
Seção,  julgado  em  23/9/2015, DJe 2/10/2015; MS 7.415/DF, de minha
Relatoria, Terceira Seção, julgado em 11/9/2013, DJe 25/9/2013.
9.  No  delito de prevaricação (art. 319 do CP), o servidor público,
embora   atuando  nessa  condição,  desborda  dos  limites  de  suas
atribuições  cometidas  ao  cargo  público.  No  crime de utilização
indevida  de  selo  ou  sinal  verdadeiro (art. 296, § 1º, inc. III,
terceira  figura,  CP), o servidor, quando pratica tal fato - o qual
pode  ser praticado por qualquer particular -, não o faz na condição
de  servidor  público,  mas,  apenas pode se utilizar dessa condição
para   obter  facilitação  no  uso  do  selo  ou  sinal  verdadeiro,
acarretando, nesse particular, o aumento de pena.
10.  Sendo assim, diante da descrição dos acontecimentos contidos na
denúncia,  nem  se  pode falar, na situação em exame, de cometimento
concomitante  de  ambos  os  delitos  e  nem  de consunção do delito
tipificado  pelo  art. 296, § 1º, inc. III, terceira figura, CP pelo
crime de prevaricação, cuja previsão está contida no art. 319 do CP.
11.  No  caso, a devida capitulação dos fatos permite concluir que o
agente incidiu, tão somente, no crime de utilização indevida de selo
ou sinal verdadeiro (art. 296, § 1º, inc. III, terceira figura, CP),
com a aplicação da causa de aumento de pena prevista no § 2º do art.
296  do  CP. 12. É que, na situação dos autos, o réu fez expedir dez
ofícios,  dirigidos  a autoridades da Receita Federal do Brasil e do
Departamento   de   Polícia  Federal  do  Distrito  Federal,  com  a
finalidade  de  tutelar  interesse  individual  privado  em  face do
Condomínio  do  Centro  Empresarial  Brasília  e  seu  síndico, e da
empresa  Mark  Building  Gerenciamento  Empresarial,  sem  estar  no
exercício  do  cargo  de Subprocurador-Geral da República, conquanto
tenha  se  utilizado  da  facilidade  do  cargo para uso indevido de
sinais  públicos  -  armas  e brasão oficiais - em proveito próprio,
particular.
13.  Com  isso,  é  de  se  concluir  pela  condenação  do  réu pelo
cometimento do delito previsto no art. 296, § 1º, inc. III, terceira
figura,  com  a  causa de aumento de pena prevista no § 2º, todos do
Código Penal. Com a dosimetria efetivada e individualizada a pena in
concreto, aplica-se ao réu uma pena privativa de liberdade de 3 anos
e  6  meses  de  reclusão,  em  regime aberto, bem como a pena de 60
dias-multa.
14. Preenchidos os requisitos legais, é substituída a pena privativa
de  liberdade  aplicada, na forma do art. 44, § 2º, in fine, por uma
pena  restritiva  de  direito, na modalidade de prestação pecuniária
(art.  45,  §  1º,  do  Código  Penal), fixada no valor mensal de R$
1.000,00  (mil  reais),  devida  durante o tempo determinado da pena
privativa  de  liberdade,  montante esse a ser corrigido anualmente,
bem  como  por  multa arbitrada na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais),  valores  que  deverão  ser  revertidos em favor de entidade
beneficente a ser indicada por ocasião da execução da pena.
15.  Consideradas  as circunstâncias específicas do caso, a idade do
réu  e  o  fato  de  não se tratar de crime infamante, especialmente
contra a administração pública, tais como, peculato, corrupção ativa
ou  passiva,  dentre  outros, muito embora grave o delito praticado,
descabe a decretação da perda do cargo.
16. Ação penal julgada parcialmente procedente.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Corte  Especial  do Superior
Tribunal  de  Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do  Sr.  Ministro Napoleão Nunes Maia Filho absolvendo o réu, no que
foi   acompanhado  pelos  Srs.  Ministros  Jorge  Mussi  e  Benedito
Gonçalves,  e  os  votos  dos Srs. Ministros Mauro Campbell Marques,
Raul  Araújo,  Nancy  Andrighi,  Humberto  Martins e Herman Benjamim
acompanhando  o  voto  do  Sr.  Ministro  Relator,  por unanimidade,
rejeitar  as  preliminares, e, por maioria, julgar procedente a ação
penal  para  condenar  o réu pela prática do delito previsto no art.
296,  §  1º,  inciso  III,  terceira  figura, com a causa de aumento
prevista no § 2º, todos do Código Penal, fixando a pena privativa de
liberdade  de  3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial  aberto,  e a pena pecuniária de 60 (sessenta) dias multa no
valor  de 1/2 (meio) salário mínimo, vigente à época mais próxima do
último  fato  praticado (15/3/2013), em favor do Fundo Penitenciário
Nacional;   substituiu   a  pena  privativa  de  liberdade  por  uma
restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária, no valor
mensal  de R$ 1.000,00 (mil reais), devida durante o período da pena
privativa de liberdade, corrigido anualmente, e multa no valor de R$
5.000,00  (cinco  mil reais), valores a serem destinados a entidades
beneficentes, a serem definidas quando da execução da pena e, ainda,
deixou  de  fixar  valor  mínimo  a  título  de  reparação dos danos
experimentados  pela  vítima,  de  decretar  a  perda  do cargo e de
declarar  a  perda dos direitos políticos, nos termos do voto do Sr.
Ministro  Relator.  Quanto  ao mérito, os Srs. Ministros Luis Felipe
Salomão,  Mauro  Campbell  Marques,  Raul  Araújo,  Nancy  Andrighi,
Humberto  Martins  e Herman Benjamim votaram com o Relator. Vencidos
os  Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Benedito
Gonçalves.
Quanto  à  perda  dos direitos políticos, os Srs. Ministros Benedito
Gonçalves,  Raul  Araújo,  Napoleão  Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e
Laurita  Vaz,  em  voto  de  desempate,  votaram  com o Sr. Ministro
Relator.  Vencidos  os  Srs.  Ministros  Luis  Felipe Salomão, Mauro
Campbell   Marques,   Nancy  Andrighi,  Humberto  Martins  e  Herman
Benjamin. Não participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura. Impedido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Ausentes,  justificadamente,  os  Srs.  Ministros  Felix  Fischer  e
Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Jurisprudência citada: (PROCESSO PENAL - SUSPENSÃO - QUESTÃO PREJUDICIAL EXTERNA - ART. 93
DO CPP)
     STJ - <<REsp 1370478>>-RS
(PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPEDIMENTO - EXTENSÃO - PROCESSO
CRIMINAL - NÃO REPERCUSSÃO)
     STJ - <<APn 733>>-DF
(INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA - INDEPENDÊNCIA)
     STJ - <<HC 306865>>-AM, <<HC 385144>>-SC, <<MS 13134>>-DF,
           <<MS 7415>>-DF, <<AgRg no AREsp 644371>>-CE,
           <<HC 346501>>-RJ, <<HC 125113>>-AC, <<HC 208107>>-MT,
           <<HC 396390>>-SP
(PROCESSO PENAL - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - MOMENTO - CONHECIMENTO DO
MOTIVO)
     STJ - <<HC 396551>>-SP, <<RHC 57488>>-RS
(DIREITOS POLÍTICOS - CONDENAÇÃO CRIMINAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - RESTRITIVAS DE DIREITOS - REPERCUSSÃO
GERAL)
     STF - [[RE 601182]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 370)
(VOTO VISTA - EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO)
     STJ - <<MS 21312>>-DF
     STF - [[APN 733]]-DF
(VOTO VISTA - INQUÉRITO POLICIAL - FASE OBRIGATÓRIA DA PERSECUÇÃO
PENAL - DESNECESSIDADE)
     STJ - <<RHC 87092>>-RJ
Notas: Veja os <<EDcl na APn 741>>-DF .
Informações complementares:      "A  jurisprudência  desta  Corte  Superior é uniforme quanto ao
entendimento  de que a exceção de suspeição, no processo penal, deve
ser oposta no momento em que a parte teve conhecimento do motivo que
torna o juízo suspeito (no caso, o membro do Ministério Público, por
aplicação analógica)".
     "[...] a suspensão dos direitos políticos, além da restrição do
direito ao voto e ao direito de ser votado, ocasiona diversas outras
restrições à vida do cidadão, tais como: impossibilidade de ingresso
em  curso  superior,  contratação  de  determinados  empréstimos  em
instituições  públicas, prestar concursos públicos, emitir e renovar
passaporte, dentre outras.
     Sendo assim, revela-se sanção mais gravosa para o agente, mesmo
no  caso  em  que  possui  o  favor  legal  de  substituição da pena
privativa  de  liberdade,  revelando-se contraditória a aplicação da
norma em casos que tais".
     (VOTO VISTA) (MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO)
     "É  sabido  que  não  basta  a  mera  alegação  de condição que
caracterize  o  impedimento.  Ao  revés,  os  fatos,  tendo em vista
justamente  a  seriedade  do  tema,  devem  cercar-se  de  substrato
probatório  suficiente  ao  reconhecimento da condição, o que não se
verifica na hipótese.
     Sobre  a  necessidade de comprovação do alegado impedimento, já
se manifestou o STJ [...]".
     "[...]  a  jurisprudência  consolidada da Corte é no sentido de
que  eventual  nulidade  ocorrida  no  âmbito inquisitorial (ou fase
investigativa)  não  tem o condão de contaminar a ação penal - ainda
que  a  nulidade  venha  a  ser  comprovada  -,  sobretudo se não há
qualquer  comprovação  de  prejuízo à defesa, como ocorre nos autos,
tudo  em  conformidade  com  o  princípio  do  'pas  de nullité sans
grief'".
     "[...]  a  fase  investigativa,  que  pode  contemplar (mas não
necessariamente) a instauração de inquérito policial ou mesmo outros
procedimentos  adminstrativos,  inclusive  no  âmbito  do Ministério
Público,  tem por finalidade precípua munir o órgão responsável pela
acusação  dos elementos necessários para o oferecimento da denúncia,
não  consistindo,  portanto, em fase obrigatória da persecução penal
[...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "Se  os  ofícios  expedidos  representaram uma extrapolação das
atribuições  de  Subprocurador-Geral da República, pode e deve o réu
responder  na  seara  adequada,  qual seja, a administrativa. Mas no
caso  em comento o que se discute é a responsabilização criminal, de
um  Subprocurador-Geral  da República, pelo mero ato de ter expedido
ofícios a Autoridades Fiscal e Policial.
     O Direito Criminal não deve se ocupar de bagatelas, de condutas
sem relevância. É a ultima ratio e como tal realiza um controle mais
rígido  dos  fatos  da vida, de tal maneira a regular comportamentos
tidos  por  inaceitáveis, interferindo o Estado na própria liberdade
dos  indivíduos,  dentro  de uma estrita necessidade. Por essa razão
principiológica,  o  enquadramento  a  ser  dado  pelo Estado-Juiz a
qualquer  conduta,  sob  a  ótica  do Direito Penal, deve ser a mais
restrita  possível,  de  intervenção mínima, norteado pela missão do
ordenamento  criminal  de  somente  agir  punitivamente  em  face do
fracasso  dos outros meios formais de controle social em relação aos
bens jurídicos tutelados".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41      CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00093   ART:00252   INC:00003   ART:00386   INC:00001
        INC:00007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00044   PAR:00002   ART:00045   PAR:00001   ART:00059
        ART:00296   PAR:00001   INC:00003   PAR:00002   ART:00319
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
*****  EMPU-93     ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
        ART:00066   ART:00070
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00258   ART:00274   ART:00277   PAR:00001