EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no AgInt no REsp)
Processo: 1959290
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 12/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O
AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE
CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
 1. A análise da argumentação da parte embargante evidencia que a
pretensão  veiculada merece acolhimento, pois este juízo adotou
premissa equivocada ao julgar o Recurso Especial (premissa essa que
foi mantida no julgamento do Agravo Interno), conforme será abaixo
explicado.
 2. A questão controvertida não discute a exigência de prova de
ausência de repasse do custo financeiro com pagamento de ICMS para
viabilizar o pedido de compensação ou repetição de indébito, mas sim
a possibilidade de, em de Mandado de Segurança, proceder-se ao
exame de notas fiscais acostadas à inicial da ação mandamental para,
a partir daí, avaliar a possibilidade de creditamento de forma
específica, relativamente a período pretérito.
 3. O acórdão  do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
consignou: "Assim, há que se conceder a segurança para reconhecer o
direito ao não recolhimento do ICMS nas operações de saída de
mercadorias a título de bonificação. Contudo, melhor sorte não
assiste a impetrante quanto à possibilidade do creditamento do ICMS
diante da declaração de não incidência do ICMS sobre as remessas de
bonificação, pois o direito à restituição não é automático, ainda
que reconhecida a inexigibilidade do título. Além disso, o pedido de
aproveitamento de créditos diz respeito às notas fiscais que a
impetrante acostou à inicial do mandado de segurança (fls. 35/53),
isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em tudo
equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se sabe,
não é excogitável na via mandamental eleita. De fato, deve-se
observar o disposto na súmula 271, do C. Supremo Tribunal Federal:
'Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais,
em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria'. (fl. 140, e-STJ).
 4. No Recurso Especial, a empresa alegou violação do art. 13, § 1º,
II, 'a' da Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir e dos arts. 165 e
166 do CTN e divergência jurisprudencial".
 5. Em decisão monocrática, que foi confirmada no julgamento do
Agravo Interno, foi dado provimento ao Recurso do contribuinte sob o
seguinte fundamento: "Conforme consta na decisão monocrática, o STJ
possui jurisprudência no sentido de que não é cabível a exigência
de prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo
financeiro com o pagamento do ICMS (art. 166 do CTN), para
viabilizar pedido de declaração do direito à compensação (caso dos
autos) ou à repetição de indébito tributário, na hipótese de
mercadorias dadas em bonificação".
 6. O erro de premissa está justamente nesse ponto: impossibilidade
de concessão de efeitos patrimoniais a período pretérito por meio de
Mandado de Segurança.
 7. E, nesse ponto, o Tribunal de origem e a Fazenda Estadual
cometem um equívoco: "efeitos patrimoniais pretéritos", quando se
pretende afastar a discussão em Mandado de Segurança, é um conceito
restrito ao pretenso direito de a parte recuperar, em dinheiro, o
valor pago indevidamente. Nesses casos, realmente o Mandado de
Segurança é inadequado, pois a empresa teria de se valer de Ação
Ordinária (de Repetição do Indébito).
 8. Isso porque o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de
cobrança, então realmente não é possível usá-lo para pedir Repetição
de Indébito Tributário.
 9. A questão controvertida, aliás, é justamente definir se é
possível discutir ou pleitear, em Mandado de Segurança, o
ressarcimento de indébito tributário.
 10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até
Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada
para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de
restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há
condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia
recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o
credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o
montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o
Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação).
 11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se
reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos
anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de
repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança
para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via
creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos
anteriores à impetração do Mandado de Segurança.
 12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a
sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou
creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não
atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos
patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento
mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente
prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos
EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda
Turma, DJe 16.8.2021).
 13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o
atual posicionamento do STJ, pois a empresa tem direito a pedir a
compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos
últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração.
 14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos
infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da
empresa nos termos da fundamentação acima.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de
declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães  votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.