AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 645575
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 19/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE AUMENTO
DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO.
ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS
APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. INTENSIDADE DA TRAFICÂNCIA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. SÚMULA 171 DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE OPTAR
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em
consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a
quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência
de indicação das balizas pelo legislador para a definição do
quantum de diminuição.
III - In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a fração de
1/4 (um quarto) para causa especial de diminuição de pena do art.
33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada,
especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga
apreendida  37,8 g de maconha e 17,5 g de cocaína -, elementos a
revelar a intensidade da traficância. Assim, inexiste flagrante
ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a
concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados
deste Tribunal Superior: HC n. 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC n. 354.058/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC n.
394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
28/6/2017.
IV  Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte de
Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a
pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente
recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44,
§ 2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). No mesmo sentido,
Súmula n. 171/STJ, segundo a qual, "Cominadas cumulativamente, em
Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a
substituição da prisão por multa".
V  Ademais, observa-se nos autos que o v. acórdão impugnado se
manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, § 2º, do Código
Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena
privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direitos ou
por duas restritivas de direito. A propósito: AgRg no HC n.
462.531/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
03/05/2019; e HC n. 482.389/SC, Quinta Turma, de minha relatoria,
DJe de 13/02/2019. Por fim, "nos termos da jurisprudência
consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do
réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de
direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n.
456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
01/04/2019).
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - ILEGALIDADE - DESPROPORCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 400119>>-RJ
(PENAL - DOSIMETRIA - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA - FRAÇÃO - QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE
APREENDIDO)
   STJ - <<HC 368418>>-SP,
         <<HC 354058>>-SP,
         <<HC 394803>>-SP
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS - MULTA SUBSTITUTIVA - NÃO APLICAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 415618>>-SC
(PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - MULTA -
SUBSTITUIÇÃO - ESCOLHA - DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR)
   STJ - <<AgRg no HC 462531>>-SC,
         <<HC 482389>>-SC
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS - PENAS - MULTA - ESCOLHA - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO
DO RÉU)
   STJ - <<AgRg no HC 456224>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 37,8 g de maconha e 17,5 g de
cocaína.
Informações complementares:      "[...] a via do 'writ' somente se mostra adequada para a
análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante
ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no
sentido de que a 'dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00044 PAR:00002 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000171