HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 654120
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 25/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO
JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS
APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE
ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO
ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE. REGIME INICIAL
FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA
DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Com efeito, a quantidade droga apreendida  6,1 g de crack; 33,
5 g de cocaína; e 74,7 g de maconha - justifica a elevação da
pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa,
mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a
jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da
pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância
entorpecente. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP,
Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 01/02/2012; e HC n.
66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 10/12/2007, p. 403.
III - Em relação à atenuante da confissão espontânea, nota-se que o
aresto impugnado atestou que o paciente não confessou a traficância.
Assinale-se que a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da
atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,
não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso
próprio." Desta feita, o acolhimento da tese defensiva demanda
reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas
corpus.
IV - Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o
Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou
diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou
atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro
de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina
nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar
superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante,
demanda fundamentação concreta e específica para justificar o
incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta
Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC
n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
3/3/2017.
V - No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento
decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de
ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto).
Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no
julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017),
oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou
entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica
ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da
confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor
à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. No
referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo
ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior
reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da
Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais
distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica,
sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena
de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.
VI  Mantido o regime inicial fechado. A quantidade, a variedade e a
natureza do entorpecente - 6,1 g de crack; 33,5 g de cocaína; e 74,
7 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a
aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do
Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.
488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 22/3/2017. De mais a mais, a reincidência e o
quantum de pena aplicado requerem o modo inicial mais gravoso,
conforme preceitua o art. 33, § § 2°, "b", 3° do Código Penal.
Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão
somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676
(seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos
da condenação.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE - NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 585375>>-SP,
         <<HC 212752>>-SP,
         <<HC 66080>>-SP
(AUMENTO DA PENA - REINCIDÊNCIA - PATAMAR)
   STJ - <<HC 387586>>-RJ,
         <<HC 298050>>-RS
(REGIME INCIAL FECHADO - QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
(DOSIMETRIA DA PENA - DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR)
   STJ - <<HC 400119>>-RJ
Notas: Quantidade de droga apreendida: 6,1 g de crack; 33,5 g de cocaína; e
74,7 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] 'dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000630
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A LET:B PAR:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00042