AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no REsp)
Processo: 1873472
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 03/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL OU CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. STJ. EXCEÇÃO (RISTJ, ARTS. 199 E
SS.). USURPAÇÃO. COMPETÊNCIA. STF. IMPOSSIBILIDADE. PACTO
INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIL E POLÍTICOS E À CONVENÇÃO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E AUSÊNCIA DE DOLO. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 07/STJ. PROVA. QUEBRA
DE CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E
REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. BUSCA E
APREENSÃO. MEIO DE PROVA. PRAZO. CUMPRIMENTO. DESNECESSIDADE. OFENSA
A PROPORCIONALIDADE E DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CARACTERIZADOS.
PRESERVAÇÃO DO RESULTADO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO CONTROLADA.
AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. FINALIDADE DA NORMA ATINGIDA.
AFERIÇÃO DE OCORRÊNCIA INDEVIDA NA AÇÃO CONTROLADA. REVOLVIMENTO DE
MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL. ACESSO AO CONTEÚDO DE APARELHOS ELETRÔNICOS APREENDIDOS.
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA E
INDIVIDUALIZADA. CONSENTIMENTO PRÉVIO DA RECORRENTE PARA ACESSO AO
CONTEÚDO DO APARELHO TELEFÔNICO CELULAR. FORNECIMENTO DE SENHA.
ILICITUDE AFASTADA. DECISÃO JUDICIAL PARA ACESSO AOS TELEFONES
APREENDIDOS. SUCESSÃO REGULAR DE MAGISTRADOS. REGRAS DE COMPETÊNCIA
E ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 132 DO CPC.
OFENSA AO ART. 399, § 2º, CPP. INOCORRÊNCIA. INQUÉRITO. NATUREZA
INQUISITIVA. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA. NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA MISTA. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE.
DECLARAÇÃO POSITIVA DO JUIZ. ARTS. 41 E 395 DO CPP. REQUISITOS
SATISFEITOS. PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MÍNIMO LEGAL. VETORIAL
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
VALORAÇÃO DE OUTRAS SINGULARIDADES DO FATO. ALEGAÇÃO AFASTADA.
PRECEDENTES. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, §1º, DO CP.
INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO DECISIVA PARA A CONSUMAÇÃO DOS CRIMES DE
ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. APROFUNDAMENTO DA DISCUSSÃO DA
PARTICIPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECUSO ESPECIAL. ÓBICE DA
SÚMULA N. 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA
FIXADA PARA OS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO SATISFEITO
PELA RÉ. PERDÃO JUDICIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CABIMENTO. NECESSIDADE
DE PREENCHIMENTO. REQUISITOS ART. 13, LEI N. 9.807/99. INOCORRÊNCIA.
REVISÃO ENTENDIMENTO TRIBUNAL "A QUO". ÓBICE SÚMULA N. 07/STJ.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Alegada ofensa a dispositivos de índole constitucional (art. 1º,
III, 5º, XXXIX, XLVII, "e", LIV,LV e LVI, 93, IX e 133, da CF/88),
bem como alegada inconstitucionalidade do artigo 242 do CPP, por
contrariedade ao sistema acusatório e alegada inconstitucionalidade
das penas de multa previstas na Lei 11.343/2006. Esta Corte possui
entendimento assente no sentido de que o Superior Tribunal de
Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação a
dispositivo constitucional ou tema de controle de
constitucionalidade, sequer a título de prequestionamento, sob pena
de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal,
salvo a excepcionalíssima hipótese regulamentada nos arts. 199 e ss.
do RISTJ, não ocorrente no presente caso. Recurso Especial não
conhecido,  na parte em que se alegou ofensa aos dispositivos
constitucionais referidos.
2.  Em relação às alegações de ofensa aos Pacto Internacional sobre
Direitos Civil e Políticos e à Convenção Americana de Direitos
Humanos, também denota-se  óbice ao conhecimento do Recurso
Especial, inclusive por ausência de prequestionamento, o que atrai a
aplicação das Súmulas 282 e 356 da Súmula do STF.
3. Alegação de inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo
em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas.
Recurso Especial não conhecido em face do óbice contido na Súmula n.
07/STJ.
4. Necessidade de desentranhamento de prova, por ter havido produção
de prova ilícita em face quebra da cadeia de custódia e
consequentemente da contaminação da prova, sob argumentação de ter
havido negativa de vigência do art. 6.º, art. 157, art. 169 e art.
564, IV, do CPP, afastada por não se ter demonstrado efetiva
irregularidade, nem mesmo a existência de quebra da cadeia de
custódia da prova, bem como não se ter comprovado o prejuízo
acarretado, a denotar a ausência de repercussão sobre a ação penal,
o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade apontada pela
recorrente.
5. Alegada nulidade por ausência de fundamentação do mandado de
busca e apreensão, em endereço situado em Curitiba, por  alegada,
afronta aos arts. 157 e 564, IV do CPP afastada.
6. A busca e apreensão é meio de obtenção de prova disciplinada nos
arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal, não havendo previsão de
necessidade de estipulação de prazo para seu cumprimento. Assim,
para que se verifique eventual ilegalidade com relação ao prazo,
imprescindível que a defesa demonstre que a situação, no caso
concreto, desbordou da proporcionalidade e prejudicou o devido
processo legal. Ademais, restou demonstrado que as autoridades
policial e judicial, na hipótese, buscaram preservar o resultado da
investigação criminal, inexistindo, no ponto, ilegalidade ou solução
de continuidade nas diligências realizadas sob o pálio, como
destacado, do instituto da ação controlada, não havendo que se falar
em violação ao devido processo legal, vez que devidamente atingida
a finalidade da norma, em observância à disciplina do Código de
Processo Penal. Precedente: REsp n. 1.833.141/PE.
7. A aferição quanto à eventual ocorrência de indevida ação
controlada na hipótese, apta a modificar o entendimento da Corte de
origem quanto ao tema, demandaria revolvimento de material fático
probatório dos autos, descabido na sede de recurso especial.
8. Alegada ausência de motivação para acesso ao conteúdo dos
aparelhos eletrônicos apreendidos por ocasião do flagrante, com a
consequente necessidade de desentranhamento das provas assim
obtidas, sob pena de negativa de vigência do art. 157, §1.º, e art.
564, IV, do CPP, bem como ilicitude do material probatório e
respectiva nulidade em virtude de as informações constantes nos
aparelhos apreendidos (computadores, celulares, smartphones, etc.)
de propriedade da recorrente terem sido acessadas sem a existência
de autorização judicial específica e individualizada, com o
consequente ofensa aos arts. 157, § 1.º, e 564, IV, do CPP, bem como
art. 5.º da Lei n. 9.296/1996, afastadas.
9. Da leitura do trecho do voto condutor do acórdão que negou
provimento à apelação, possível se extrair ter havido consentimento
prévio da recorrente para acesso ao conteúdo de seu aparelho
telefônico celular, inclusive com fornecimento da respectiva senha,
não havendo, diante da permissão fornecida pela própria ré, que se
falar em ilegalidade no referido acesso ou nas provas dali obtidas.
Ademais, da mesma decisão apontada, se vislumbra ter havido decisão
judicial para acesso aos telefones apreendidos, reiterada em
decorrência de representação da autoridade judicial, mesmo após a
mencionada autorização concedida pela recorrente.
10.  Ofensa ao princípio do juiz natural, em virtude de a sentença
ter sido prolatada por juiz diverso do que presidiu e concluiu a
instrução do feito, sem que tenha ocorrido alguma das situações
previstas no art. 132 do CPC, inexistente.
11. Sentença proferida por Magistrado diverso do que conduziu a
instrução, em virtude da ocorrência de "(...) sucessão regular do
magistrado que presidiu a instrução", ou seja, nas hipóteses legais
de substituição do magistrado de acordo com as regras de competência
e organização judiciária, não havendo que se falar em ofensa ao
art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, bem como pelo fato de
não ter sido demonstrado efetivo prejuízo.
12. Considerando a natureza inquisitiva do inquérito policial, é
entendimento assente nesta Corte que a ausência de advogado para
acompanhar os flagrados em seu interrogatório não acarreta as
nulidades aventadas pela recorrente.
13.  A decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de
interlocutória simples, não necessitando fundamentação exauriente
por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu recebimento, na
medida em que se trata de declaração positiva do juiz, no sentido de
que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e
ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP,
características satisfeitas de forma suficiente na hipótese.
14. Pleito de fixação da pena do delito de tráfico de drogas no
mínimo legal. Ao analisar a pena do delito de tráfico de drogas em
relação à recorrente, consideraram o magistrado e o Tribunal
recorrido de modo negativo a vetorial circunstâncias do crime no
mesmo diapasão do entendimento jurisprudencial desta Corte,
considerando que a mencionada a vetorial não foi analisada somente
com na natureza e quantidade da droga apreendida, mas, sim, restou
valorada negativamente diante de todas as singularidades do fato lá
mencionadas supra, carecendo de razão a ré no aspecto aventado.
15. Reconhecimento da participação de menor importância, prevista no
art. 29, §1º, do CP, afastado. Considerando-se ter a agravante
emprestando seu endereço e auxiliado na recepção e guarda da droga,
não pode ter sua participação considerada irrelevante, pelo
contrário, contribuiu e foi decisiva para a consumação dos delitos
de associação e de tráfico de drogas, não havendo falar, portanto,
em participação de menor importância. Ademais, o aprofundamento na
discussão acerca na participação de menor importância não encontra
espaço de análise na via do Recurso Especial, por demandar exame do
contexto fático-probatório, obstado pela Súmula n. 07/STJ.
16. Readequação da pena de multa fixada tanto para o delito de
tráfico de drogas como para o delito de associação para o tráfico
rejeitados. Proporcionalidade com as penas privativas de liberdade
aplicadas pelas instâncias ordinárias, bem como no fato de a
recorrente não ter se desincumbido do ônus que lhe cabia de
demonstrar a ausência de condições financeiras de arcar com o valor
de referidas penas.
17. A jurisprudência deste Sodalício firmou o entendimento de que é
cabível o instituto do perdão judicial no tráfico de drogas, desde
que preenchidos os requisitos do artigo 13 da Lei n. 9.807/99, o que
não se deu na hipótese, bem como de que afastar a conclusão a que
chegou o Tribunal recorrido na hipótese implicaria em revolver
matéria fática, descabida na seara do Recurso Especial.
18. Agravo Regimental desprovido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282 SUM:000356
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00157 ART:00395 ART:00564 INC:00004
LEG:FED LEI:008906 ANO:1994
*****  EOAB-94    ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994
        ART:00007 INC:00021
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00029 PAR:00001
LEG:FED LEI:009807 ANO:1999
*****  LPT    LEI DE PROTEÇÃO A TESTEMUNHA
        ART:00013