EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1021634
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Publicação: DJE, 23/03/2012
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. REVOGADO ART.
224, "A", DO CP. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A violência presumida prevista no revogado artigo 224, "a", do
Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso
concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas
que demonstram a inexistência de violação ao bem jurídico tutelado.
2. Embargos de divergência acolhidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça: Retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Sebastião Reis Júnior acompanhando a divergência inaugurada
pelo Sr. Ministro Gilson Dipp, acolhendo os embargos de divergência
para considerar absoluta a presunção de violência, e o voto do Sr.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, declarando-se apto a votar,
acompanhando a Relatora, e os votos dos Srs. Ministros Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Adilson Vieira Macabu
(Desembargador convocado do TJ/RJ) no mesmo sentido, a Seção, por
maioria, acolheu os embargos de divergência para considerar relativa
a presunção de violência, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e
Sebastião Reis Júnior. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Marco Aurélio
Bellizze, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e
Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com
a Sra. Ministra Relatora.
Vencidos os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Gilson Dipp e
Laurita Vaz.
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Og
Fernandes.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Mussi.

Jurisprudência citada: (ESTUPRO - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA)
     STJ - <<REsp 542324>>-BA, <<HC 88664>>-GO, <<REsp 637361>>-SC,
           <<REsp 804999>>-SC, <<REsp 430615>>-MG,
           <<REsp 494792>>-SP, <<REsp 1189374>>-MS
(VOTO VENCIDO - ESTUPRO - PRESUNÇÃO ABSOLUTA  DE VIOLÊNCIA)
     STF - [[HC 31500]]-GB, [[RE 116649]]-PR, [[HC 72575]]-PE,
           [[HC 74286]]-SC, [[HC 74580]]-SP, [[HC 75414]]-MG,
           [[HC 76246]]-MG, [[RHC 79788]]-MG, [[HC 81268]]-DF,
           [[HC 93263]]-RS, [[HC 94818]]-MG, [[HC 99993]]-SP,
           [[HC 9752]]-PR
     STJ - <<REsp 905877>>-PR, <<REsp 762044>>-SP
(VOTO VENCIDO - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA)
     STJ - <<AgRg nos EREsp 228432>>-RS, <<REsp 1111743>>-DF,
           <<REsp 1063310>>-BA, <<HC 188959>>-DF
Notas: Veja os <<EDcl nos EREsp 1020634>>-SP que foram acolhidos.
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. GILSON DIPP)
     Não  é  possível entender que a presunção de violência no crime
de  estupro  seja relativa, na hipótese em que houve o consentimento
da  vítima  menor  de  menor  de  14  anos, porque este entendimento
afronta  a  jurisprudência  deste  STJ  e  do  STF  que reconhecem a
presunção  estabelecida  no  art.  224,  a,  do  CPC como de caráter
absoluto,  sendo  irrelevante, no caso, a reprovabilidade da conduta
da  vítima,  porque  é a proteção da dignidade do menor que domina o
regime jurídico penal nesse campo.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. GILSON DIPP)
     Não  é  possível entender que a presunção de violência no crime
de  estupro  seja relativa, na hipótese em que houve o consentimento
de  vítima  menor  de  14  anos,  porque ao reconhecer o desvalor do
comportamento  da  vítima  e lamentar sua experiência sexual precoce
para  afastar  a  tipicidade da conduta do réu o Tribunal converte-a
injustamente  em  ré,  condenando-a,  quando  deveria garantir-lhe a
dignidade  e  a  oportunidade de manifestação, por si e por defensor
qualificado,  tanto  como  avaliação  médica  de seu desenvolvimento
psicosocial,  em  respeito mínimo ao devido processo legal a que tem
direito constitucional.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. GILSON DIPP)
     Não é possivel entender que a presunção de violência no estupro
praticado  contra menor de 14 anos seja relativa, mesmo que a vítima
tenha  consentido, porque a Constituição e a lei garantem a proteção
do  menor,  de modo que a sua conduta, no caso, não traduz por si só
fundamento  para  sobrevalorizar  o  seu  comportameno como fator de
exclusão do crime, especialmente por cuidar de adolescente feminina,
caso  em  que  esse  juízo  depreciativo reforça manifesto e injusto
preconceito  contra a mulher, ademais, o comportamento da vítima, de
regra,  é  circunstância judicial considerada para a fixação da pena
base do agente, não se prestando à exclusão da tipicidade.
Termos auxiliares: DEVER GERAL DE ABSTENÇÃO, PROSTITUIÇÃO.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00213   ART:00224   LET:A
(ARTIGO 224 REVOGADO PELA LEI 12.015/2009)
LEG:FED LEI:012015 ANO:2009
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE