AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1853702
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 30/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI
Nº 12.850/2013. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSULTA DA AGENDA TELEFÔNICA
E REGISTROS DE CHAMADAS EXISTENTES NO APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO POR OUTROS
MEIOS. PENA-BASE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte Superior entende que a devassa nos dados constantes no
aparelho celular, como mensagens de texto e conversas por meio de
aplicativos, diretamente pela polícia, sem autorização judicial,
constitui meio de prova ilícito e, consequentemente, os dados
obtidos não podem constituir prova, devendo ser excluídos dos autos.
No entanto, no presente caso, a Corte local informou ter havido
acesso aos registros telefônicos e à agenda do aparelho celular
apreendido com um dos envolvidos, dados esses não abarcados pela
reserva de jurisdição prevista no art. 5º, XII, da Constituição
Federal, não podendo se falar em ilegalidade da referida prova.
- Precedentes: AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe 13/11/2018 e HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 20/9/2012.
2. Ademais, verifica-se que a pretendida relação entre os dados
constantes do aparelho de um dos acusados com as interceptações
telefônicas não é certa e absoluta, notadamente diante da existência
de informe anônimo, datado de 16/11/2016, noticiando parte dos
números interceptados.
3. Além disso, mesmo que assim não fosse, a condenação do acusado
não se baseou única e exclusivamente nos dados extraídos do celular
em questão, mas em uma série de outros elementos, devidamente
acostados aos autos, não podendo falar em ilicitude por derivação
das demais provas ("Teoria da árvore envenenada") e, muito menos, em
nulidade absoluta do processo.
- No ponto, disse a Corte de origem: Assim, mesmo que se admita que
os números cuja interceptação se postulou foram obtidos a partir dos
dados extraídos do celular apreendido com Daniel Gomes Paim, como a
ilicitude desta prova não abarcou a agenda telefônica e chamadas
registradas no aparelho, não haveria qualquer ilicitude das
interceptações telefônicas posteriormente realizadas. Não bastasse
isso, de notar que a pretendida relação entre os dados constantes do
aparelho de Daniel com as interceptações telefônicas não é certa e
absoluta, notadamente diante da existência de informe anônimo,
datado de 16/11/2016, noticiando parte dos números interceptados,
conforme documento da fl. 235. Ademais, a representação policial ora
em discussão teve lugar após intensas investigações, inclusive com
troca de informações entre Ministério Público, Agência de
Inteligência da Polícia Militar e Polícia Civil, após a divulgação
pela mídia do surgimento e crescimento da organização criminosa ora
denunciada no município de Caxias do Sul, não se baseando única e
exclusivamente nos dados extraídos do celular de Daniel Gomes Paim,
mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos
autos e que serão melhor analisados mais adiante, não havendo falar
em ilicitude por derivação das demais provas e, muito menos, em
nulidade absoluta do processo.
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a
exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias
judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para
cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em
observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada
circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica,
a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente
extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
Na hipótese, em razão dos maus antecedentes (2 condenações
transitadas em julgado) e do desvalor da culpabilidade a pena-base
foi exasperada em 10 meses para o crime, o que se mostra
proporcional e razoável.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - PROVA ILÍCITA - DADOS EM APARELHO CELULAR)
   STJ - <<REsp 1701504>>-SC,
         <<REsp 1675501>>-MG,
         <<RHC 92009>>-RS
(PROCESSUAL PENAL - PROVAS - REGISTROS DE CHAMADAS TELEFÔNICAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1760815>>-PR
   STF - [[HC 91867]]-PA
(PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - VALORAÇÃO -
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA)
   STJ - <<AgRg no HC 188873>>-AC
(PENAL - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS NEGATIVAS - 1/6 - FRAÇÃO SUPERIOR - FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<HC 536376>>-ES,
         <<HC 474615>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1826625>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1814988>>-PR,
         <<AgRg nos EDcl no HC 515753>>-PI
Informações complementares:      "[...] a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos
absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático
levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito
cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade
vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da
consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias
judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a
reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do
fato-crime [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:012850 ANO:2013
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00012
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
Acórdãos similares: AgRg no AgRg no AREsp  1801560  SP  2020/0327800-3
Decisão:27/04/2021
DJE        DATA:03/05/2021