MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 21586
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 16/08/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  AGENTE  ADMINISTRATIVO  DO
MINISTÉRIO   DA  SAÚDE  CEDIDO  À  ASSIMS.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.  SERVIDOR  PÚBLICO  ACUSADO  DE  SE VALER DO CARGO PARA
LOGRAR  PROVEITO  PRÓPRIO.  IMPUTAÇÃO  DE  DESCUMPRIMENTO  DA  CARGA
HORÁRIA  ESTABELECIDA  E  DESVIO  DE  FUNÇÃO.  PENA  DE  CASSAÇÃO DE
APOSENTADORIA.  INCONTROVERSO  QUE  O  SERVIDOR EXERCIA SUAS FUNÇÕES
FORA DA SEDE DA ASSOCIAÇÃO, SEM CARGA HORÁRIA PREVIAMENTE FIXADA COM
AUTORIZAÇÃO  DAS  AUTORIDADES QUE COMPÕEM O CONSELHO DE PREFEITOS DA
ASSOCIAÇÃO.  CONFIGURADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E   RAZOABILIDADE.   SEGURANÇA   CONCEDIDA,  CONFIRMANDO  A  LIMINAR
DEFERIDA, PARA ANULAR A PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.
1.  Por  força  dos  princípios  da  proporcionalidade, dignidade da
pessoa   humana  e  culpabilidade,  aplicáveis  ao  Regime  Jurídico
Disciplinar  de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica
de  Direito  Sancionador,  não há juízo de discricionariedade no ato
administrativo  que  impõe  sanção  a  Servidor  Público em razão do
cometimento  de  infração  disciplinar,  de  sorte  que  o  controle
jurisdicional  é  amplo,  não  se  limitando,  portanto, somente aos
aspectos formais.
2. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada como
ilícita para que se imponha automaticamente a punição administrativa
abstrata  ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese, pressupõe a
consciência do agente e sua intenção em usar de ardil para enganar a
Administração  e  obter vantagem indevida, de sorte que a culpa latu
sensu  do  administrado  infrator  tem de ser discutida e provada no
curso do procedimento de apuração do ilícito.
3.  No  caso  dos  autos,  pesa contra o Servidor a acusação de que,
enquanto  esteve  cedido para Associação Intermunicipal de Saúde, no
período   de   1995   a  2011,  descumpriu  a  jornada  de  8  horas
estabelecida,  além  de  atuar  em desvio de função ao desempenhar a
atividade  de  Assessor  Jurídico,  a  despeito de ocupar o cargo de
Administrador.
4. Os fatos apurados no Processo Administrativo foram também alvo de
Ação  Penal  e  Ação de Improbidade Administrativa. Em ambas ações o
Servidor foi absolvido por ausência de dolo em sua conduta.
5.  As  provas  coligidas aos autos comprovam que, ainda que fora do
ambiente de trabalho e sem cumprir jornada de trabalho específica, o
Servidor  Neri  Cenzi  exerceu  as  funções  de Assessor Jurídico do
Consórcio  Municipal  de Saúde de maneira suficiente, a prestação do
Serviço   Público  foi  devidamente  cumprida  e  todas  as  funções
acometidas  ao  impetrante  foram escrupulosamente cumpridas e sob a
anuência   verbal   dos   Prefeitos  e  Secretários  dos  Municípios
participantes  da Associação, que autorizaram a prestação de serviço
fora da sede da ASSIMS, sem a exigência de cumprimento de horário de
trabalho formal.
6.  Conclui-se  que o impetrante ao assinar as fichas de frequência,
tão  somente, cumpriu com a formalidade necessária para viabilizar o
pagamento  devido  pelo  exercício  das  atividades para o qual fora
designado,  nos  termos das orientações e autorizações emanadas pelo
Secretário  de  Saúde  do Município de Pato Branco e pelos Prefeitos
Municipais que integravam a ASSIMS.
7.  Da  mesma  forma,  os  testemunhos  confirmam que o exercício da
atividade  de  Assessor Jurídico da ASSIMS, a despeito de o Servidor
ocupar  o  cargo  de  Administrador,  foi  realizado com anuência do
Secretário  de  Saúde  do Município de Pato Branco e pelos Prefeitos
Municipais que integravam a Associação Intermunicipal de Saúde.
8.  Se  de  um lado é inegável que o impetrante efetivamente exercia
suas  funções em lugar diverso da sede da Associação e sem cumprir a
jornada de trabalho comum aos Servidores daquele órgão, de outro, as
autoridades  que  compõem  o  Conselho  de  Administração  da ASSIMS
reconhecem  que  conferiram  ao Servidor Neri Cenzi autorização para
realizar  sua  atividades  fora  da  sede  da associação e sem carga
horária previamente determinada, não havendo qualquer prova ou mesmo
alegação  de  que  houve  o  descumprimento  efetivo  do Servidor na
execução das atividades que lhe foram atribuídas.
9.  Assim,  não  há  como  creditar ao Servidor, cedido à Associação
Intermunicipal  de  Saúde  no  período  de  1995 a 2011, punição por
exercer a atividade de Assessor Jurídico em local diverso da sede da
ASSIMS  e  sem  cumprimento de carga horária comum aos Servidores do
referido  órgão,  uma  vez  que  tal situação se deu com autorização
expressa emanada pelo Conselho Diretivo da ASSIMS. Destacando-se que
tal  situação  perdurou  por  quase  16  anos até a aposentadoria do
Servidor.
10.  Revela-se,  assim,  desproporcional  e desarrazoada a sanção de
cassação  de  aposentadoria imposta ao impetrante, e, em decorrência
disso, denota-se a ofensa ao princípio da proporcionalidade.
11.  Segurança  Concedida  para  anular  a  Portaria 2.592, de 21 de
novembro de 2014, promovendo-se sua imediata reintegração.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos   e   das   notas  taquigráficas  a  seguir,  prosseguindo  no
julgamento,  após  o  voto-vista  do Sr. Ministro Benedito Gonçalves
denegando  a segurança, por maioria, conceder a segurança nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.
Vencidos os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assussete Magalhães e
Herman  Benjamin.  Os  Srs.  Ministros  Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não  participaram  do  julgamento  os  Srs. Ministros Og Fernandes e
Francisco Falcão.

Jurisprudência citada: (ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - CONTROLE JUDICIAL
AMPLO)
     STJ - <<MS 14504>>-DF, <<MS 13520>>-DF
(ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO)
     STJ - <<REsp 909446>>-RN, <<AgRg no REsp 1316928>>-SP
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
- TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA)
     STJ - <<MS 21050>>-DF, <<MS 20615>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
- CONTROLE JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO MÉRITO
ADMINISTRATIVO)
     STJ - <<MS 20052>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO)
     STJ - <<MS 20785>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
SUFICIÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO DOLO GENÉRICO)
     STJ - <<REsp 765212>>-AC
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA -
INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E PENAL)
     STJ - <<MS 20556>>-DF, <<AgRg no RMS 36958>>-RO,
           <<AgRg no RMS 47794>>-SP, <<MS 21305>>-DF,
           <<AgInt no REsp 1678327>>-MG, <<MS 23855>>-DF,
           <<AgInt nos EDcl no MS 22966>>-DF
     STF - [[RMS 28919 AgR]]
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - PENA DE
DEMISSÃO  - APLICAÇÃO DE SANÇÃO DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<MS 14667>>-DF, <<MS 16105>>-DF, <<MS 17868>>-DF,
           <<MS 15437>>-DF, <<MS 20428>>-DF,
           <<MS 20052>>-DF
     STF - [[RMS 33911]]
Informações complementares:      "[...]  não  tendo  sido  associado  à  conduta do impetrante o
elemento  subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há
que  se  falar  em cometimento de ato de improbidade administrativa;
mais  uma  vez, deixa-se assinalado que a constatação de ato ímprobo
não  dispensa  a  análise  demonstrativa  do  seu elemento subjetivo
(dolo,  no  caso  do  art.  11 da Lei 8.429/1992), pois se assim não
fosse,   terminaria  a  atividade  sancionadora  aplicando  o  mesmo
tratamento  repressivo aos atos apenas ilegais e aos que revestissem
a qualidade de maliciosos, de má fé ou mesmo eivados de culpa grave;
essa uniformidade já foi rejeitada por este STJ".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "[...]  a  jurisprudência  do STJ orienta-se no sentido de que,
'em  sede de processo administrativo disciplinar, o marco inicial da
prescrição  da  pretensão  punitiva  estatal  coincide com a data do
conhecimento  do  fato pela autoridade com poderes para determinar a
abertura do PAD, e não com a posterior data em que a autoridade vier
a identificar o caráter ilícito do fato apurado '[...]".
     "[...]  a  jurisprudência  consolidada  no Superior Tribunal de
Justiça  orienta-se no sentido de que, 'no controle jurisdicional do
processo  administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao
campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato,
não  sendo  possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim
de  aferir  o  grau de conveniência e oportunidade. Assim, mostra-se
inviável  a  análise das provas constantes no processo disciplinar a
fim  de  adotar conclusão diversa daquela à qual chegou a autoridade
administrativa    competente.    Acerca   da   proporcionalidade   e
razoabilidade  na  aplicação  da pena de demissão, não obstante seja
possível  o  exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada
com   a   própria  legalidade  do  ato  administrativo,  é  firme  o
entendimento desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada a
conduta  para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação
de   determinada   penalidade,   não   há   para   o   administrador
discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa'[...]".
     "Quanto  à alegação de que os valores apontados pela autoridade
administrativa,  percebidos  pelo impetrante, a título de honorários
advocatícios  de  sucumbência, são irrisórios, se considerado todo o
período  em  que  ficou  o impetrante cedido, há de se destacar que,
além  de  tal  valor  ter  sido  colhido  por  amostragem, a conduta
improba,  prevista  no  art.  11 da Lei 8.429/92, consubstanciada no
descumprimento  do dever legal de honestidade, retidão, moralidade e
lealdade, prescinde de prejuízo ao Erário".
     "Consoante pacífica jurisprudência do STJ, 'ainda que se admita
a  necessidade  de  comprovação  desse  elemento  subjetivo, forçoso
reconhecer  que  o  art. 11 não exige dolo específico, mas genérico:
'vontade  de  realizar  fato descrito na norma incriminadora'. Nessa
linha,  é  desnecessário  perquirir  a  existência de enriquecimento
ilícito  do  administrador  público  ou o prejuízo ao Erário. O dolo
está   configurado   pela  manifesta  vontade  de  realizar  conduta
contrária  aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios
da moralidade administrativa e da impessoalidade'[...]".
     "[...]   'consoante   firme   jurisprudência  desta  Corte,  as
instâncias   penal,  civil  e  administrativa  são  independentes  e
autônomas,   razão   pela  qual  o  reconhecimento  de  transgressão
disciplinar  e  a  aplicação  da  punição respectiva não dependem do
julgamento no âmbito criminal, nem obriga a Administração a aguardar
o desfecho dos demais processos [...]'.
     Ademais,  o  STJ  tem proclamado que a sentença criminal apenas
repercute  na esfera administrativa se negar a existência do fato ou
a própria autoria do delito, o que, no caso, não ocorreu".
     "[...] 'a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido
da  independência entre as instâncias cível, penal e administrativa,
não  havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de
inocência  e  do  devido  processo  legal  pela  aplicação de sanção
administrativa  por  descumprimento  de  dever  funcional  fixada em
processo  disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o
processo cível ou penal em que apurados os mesmos fatos"[...].
     Sendo assim, não há se acolher a alegação de existência de fato
novo, ante as decisões tomadas na Ação de improbidade administrativa
e  na  Ação  Penal,  à  míngua  de  qualquer  repercussão  na esfera
administrativa".
     "[...]  'a  absolvição  na  ação  penal, por falta de provas ou
ausência  de  dolo,  não  exclui  a  culpa administrativa e civil do
servidor  público, que pode, assim, ser punido administrativamente e
responsabilizado civilmente'[...].
     Incide,  assim, no caso, a Súmula 18/STF ('Pela falta residual,
não  compreendida  na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a
punição administrativa do servidor público').
     Como  já  decidiu a Primeira Seção do STJ, em hipótese análoga,
'o  reconhecimento  judicial  acerca  da  inexistência  do  elemento
subjetivo   doloso   a   lastrear  condenação  criminal,  mesmo  por
improbidade  administrativa,  não necessariamente justifica a pura e
simples  revisão da sanção na via administrativa, uma vez que, nesta
via, os elementos valorativos são diversos'[...]".
     "[...]   'assentado   o   cometimento   de   infração   punível
exclusivamente  com  a  demissão,  não  cabe ao órgão censor aplicar
sanção diversa ao servidor, dado que o comando do art. 132 da Lei n.
8.112/1990  se  apresenta  como  norma  vinculante para a autoridade
administrativa  julgadora.  Como  já  decidido  em hipótese análoga,
'Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de
demissão,  é firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de
que,   caracterizada   conduta   para   a  qual  a  lei  estabelece,
peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para
o  administrador  discricionariedade a autorizar a aplicação de pena
diversa' [...].
     Nesse mesmo sentido: 'A Administração Pública, quando se depara
com  situações  em  que  a  conduta  do  investigado  se  amolda nas
hipóteses  de  demissão  ou cassação de aposentadoria, não dispõe de
discricionariedade  para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de
ato  vinculado.  [...]  o  administrador  não tem qualquer margem de
discricionariedade   na   aplicação  da  pena,  tratando-se  de  ato
plenamente vinculado. Configurada a infração do art. 117, XI, da Lei
8.112/90, deverá ser aplicada a pena de demissão, nos termos do art.
132, XIII, da Lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e
administrativa do superior hierárquico desidioso'[...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011
LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90      REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00117   INC:00009   ART:00128   ART:00132   INC:00004
        INC:00013   ART:00134
LEG:FED LEI:008906 ANO:1994
*****  EOAB-94     ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994
        ART:00028   ART:00029   ART:00030
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000018