AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 567637
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 12/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INDEFERIMENTO
MOTIVADO. PROVAS COLHIDAS NO CELULAR DO RÉU. APARELHO APREENDIDO
DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. LICITUDE.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE.
FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º,
DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada,
do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias,
irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser
devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e
do STF (HC 352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
1º/8/2016).
2. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de
dependência toxicológica, foi motivadamente negado, porquanto não se
reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez
mental do investigado ou de acometimento por doença patológica.
3. Esta Corte Superior entende que "na pressuposição da ordem de
apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados
que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão
resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de
conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como
prova criminal" (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016).
4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta
Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado.
5. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 4 meses de reclusão
com fundamento na quantidade e na natureza do entorpecente
apreendido - 78g de cocaína e 4g de maconha -, o que não se mostra
desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito
de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
6. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de
um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por
entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens
extraídas do aplicativo "Whatsapp" do celular do acusado, denotam a
sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento,
a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o
reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em
sede de habeas corpus. Precedentes.
8. Mantido o quantum das penas dos pacientes em patamar superior a 4
anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto,
assim como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b",
e 44, I, ambos do Código Penal.
9. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio
de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA)
   STJ - <<HC 352390>>-DF,
         <<AgRg no AREsp 638795>>-SP
   STF - [[RHC-AGR 126204]],
         [[RHC-AGR 126853]]
(PROCESSUAL PENAL - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES - OBRIGATORIEDADE DE EXAME TOXICOLÓGICO -
INEXISTÊNCIA)
   STJ - <<HC 336811>>-SP
(HABEAS CORPUS - INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA)
   STJ - <<HC 294383>>-GO,
         <<RHC 42890>>-MA
(PROCESSUAL PENAL - PROVAS OBTIDAS DIRETAMENTE DE APARELHO CELULAR -
FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILEGALIDADE)
   STJ - <<HC 372762>>-MG
(PROCESSUAL PENAL - MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO -
EXPLORAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR OBJETO DA MEDIDA -
LEGALIDADE)
   STJ - <<HC 428369>>-PE,
         <<HC 574131>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FUNDAMENTO IDÔNEO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1005975>>-AM,
         <<HC 372028>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1005371>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
AFASTAMENTO - ENVOLVIMENTO HABITUAL COM TRÁFICO DE DROGAS)
   STJ - <<HC 401121>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1390118>>-PR
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
ENVOLVIMENTO HABITUAL COM TRÁFICO DE DROGAS - REEXAME DE PROVA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1052340>>-SC,
         <<HC 385941>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 78 g de cocaína e 4 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] 'a alegação de dependência química de substâncias
entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização
do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro
do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado' [...]".
     "[...] para uma melhor aferição acerca da concreta
indispensabilidade da prova requerida, necessário seria uma profunda
incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência
incompatível com a via eleita".
     "[...] 'A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção
deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova
obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular,
decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de
programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou
recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela
polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial
para análise dos dados armazenados no telefone móvel' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B ART:00044 INC:00001
        ART:00059
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00400 PAR:00001