HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 697057
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 03/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO
EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CHEIRO DE DROGA E
NERVOSISMO DO RÉU. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE
CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA
DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM
CONCEDIDA.
 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito
fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.
 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema
280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial
apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive
durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões,
devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que
indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante
delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe
8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.
 3. A lógica da alegação dos policiais de que sentiram forte cheiro
de drogas vindo do interior da residência é, de certa forma,
revestida de alto grau de subjetivismo do agente estatal que irá
realizar a busca e, sendo uma circunstância oriunda simplesmente do
relato do próprio agente que realiza a medida invasiva, deve ser
sujeito a rigoroso escrutínio a posteriori pelo Judiciário, mediante
cuidadosa avaliação do contexto fático que circunscreveu a
diligência.
 4. Nos casos, por exemplo, em que os policiais responsáveis pelo
ingresso em determinado domicílio afirmam haverem feito campanas no
local, visto movimentação de pessoas na residência típica de
comercialização de drogas ou visto alguém entregando algum objeto
aparentemente ilícito para outrem, há descrição de elementos
objetivos e com maior grau de sindicabilidade, de modo que, ainda
que também dependam, de certa forma, da credibilidade do relato do
policial, podem ser atestados - ou confrontados e infirmados  -  por
outros meios, como a gravação audiovisual por câmeras. No entanto,
quando o ingresso se baseia apenas na afirmação do policial de haver
cheiro de drogas exalando da residência, o grau de subjetividade é
tamanho que, mesmo se registrada toda a diligência em áudio-vídeo,
não há como captar o odor mencionado a ponto de demonstrar
objetivamente a fiabilidade da suspeita prévia.
 5. Ao se analisar se havia ou não justa causa para a entrada dos
policiais em domicílio alheio, é preciso avaliar - com escrutínio
ainda mais rigoroso - o contexto de apreensão das drogas, a fim de
verificar, com a segurança necessária, se realmente era verossímil a
justificativa policial para o ingresso em domicílio, sob pena de se
tornar praticamente incontrastável pela defesa - e também
incontrolável pelo Judiciário - a afirmação do agente público. Vale
dizer, é necessário aferir, a partir dos contornos objetivos do caso
concreto - principalmente a natureza, a quantidade de drogas, o
local e a forma em que estavam armazenadas dentro da residência - se
era efetivamente possível que estivessem exalando forte cheiro, a
ponto de ser perceptível por um agente situado na via pública.
 6. A quantidade de drogas encontradas na residência do paciente
(que não foi excessivamente elevada), somada ao fato de as
substâncias estarem acondicionadas dentro de uma mochila, no
interior de um guarda-roupas, e dentro de um plástico, no interior
da geladeira, sugerem a falta de credibilidade da versão policial de
que sentiram forte cheiro de maconha vindo do interior da casa.
 7. Embora o réu, na delegacia, haja firmado que a droga apreendida
se destinava ao seu consumo pessoal, e não obstante, em juízo, haja
confessado não apenas a traficância, mas também o fato de ser
usuário de maconha, certo é que não houve nenhum relato policial ou
nenhuma outra prova produzida que eventualmente atestasse que, no
momento em que os policiais ingressaram no domicílio do acusado, ele
(ou qualquer outra pessoa que estivesse naquele local) estivesse
consumindo droga, a fim de dar lastro à afirmação dos militares de
que havia forte odor de maconha proveniente da casa.
 8. O simples relato dos policiais de que sentiram forte cheiro de
droga vindo do interior da residência, desprovido de qualquer outra
justificativa mais elaborada, não configurou, especificamente na
hipótese sub examine - em que o contexto fático retira a
verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento "fundadas
razões" necessário para o ingresso no domicílio do réu.
 9. Conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior de
Justiça, atitude considerada suspeita e nervosismo do acusado ao
avistar os policiais não constituem justa causa a autorizar o
ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial.
Precedentes.
 10. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro
Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à
unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do
 alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio
por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes
conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-
se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do
suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões
(justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas,
de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese
ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre
autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se
encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de
urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de
mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a
prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes
estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados
ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de
constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da
voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do
suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com
declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso
domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.
Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e
preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a
essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no
domicílio alheio resulta na ilicitude
 das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais
provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo
de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que
tenha(m) realizado a diligência.
 11. A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n.
 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se
à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria,
seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n.
598.051/SP.
 12. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação
(art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova
derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão de drogas -, pois
evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a
invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das
referidas substâncias.
 13. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas
razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso
no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal
meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e,
consequentemente,  absolvê-lo em relação à prática do crime previsto
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386,
II, do CPP.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região), Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis
Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Notas: Quantidade de droga apreendida: um tijolo de maconha com cerca de
900 g, além de duas porções de maconha, pesando entre 14 g e 16 g.
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