HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 546360
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) NEFI CORDEIRO
Publicação: DJE, 15/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA
E FRAUDE NA ENTREGA DE COISA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO
CONHECIMENTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.  RECONHECIMENTO DA
CONTINUIDADE DELITIVA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO.
EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PREENCHIDOS OS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVO. TEORIA MISTA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REVISTA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA
INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Não se conhece do pedido de revogação da prisão preventiva, pois
o processo transitou em julgado em 17/6/2019. Assim, a prisão,
atualmente, decorre da execução da pena e não mais de prisão
cautelar.
2. Embora a questão do reconhecimento da continuidade delitiva não
tenha sido suscitada nas razões de apelação, não há supressão de
instância, porquanto o recurso de apelação possui efeito devolutivo
amplo, de modo que ao Tribunal de origem é permitido apreciar e
julgar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda
que não tenham sido solucionadas, nos termos do art. 1.013, § 1º, do
CPC c/c art. 3º do CPP. Precedentes.
3. De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal,
mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime
continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem
objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução -
como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo
subjetivo entre os eventos.
4. É configurada a continuidade delitiva entre os crimes quando
demonstrado que o paciente, utilizando-se do mesmo modus operandi
para a prática dos delitos que ocorreram de modo contínuo, nos meses
de novembro e dezembro de 2014 e dentro do mesmo contexto fático,
pois aproveitou-se da sua condição de motorista entregador da
Empresa Distribuidora de Alimentos Sublime LTDA. e utilizou do mesmo
procedimento para fraudar a empresa da qual era empregado, bem como
seus clientes, ora vendendo garrafões de água como se próprios
fossem, sem fazer a devida prestação de contas à empresa, fraudando
notas fiscais, ora em detrimento dos clientes da empresa, ao acertar
a entrega de certa quantia de galões, sendo que, de fato, entregava
em quantidade menor. Portanto, constata-se que os delitos se deram
nas mesmas circunstâncias de modo, tempo, lugar e unidade desígnios,
acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa a
configurar a continuidade delitiva.
5. É entendimento desta Corte Superior que na fixação do quantum
decorrente da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código
Penal, deve-se levar em consideração, basicamente, o número de
infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará, no caso
concreto, a fração de aumento (HC n. 407.244/SP, Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 2/10/2017). Nesse diapasão,
consolidou-se o entendimento de que se aplica a fração de aumento de
1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4
infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7
ou mais infrações.
6. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de
que, embora impreciso o número exato de eventos delituosos, é
considerado adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima
do mínimo nas hipóteses em que o crime ocorreu por um longo período
de tempo (AgRg no REsp n. 1.688.383/DF, Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2018). Na espécie, os crimes teriam
sido praticados nos meses de novembro e dezembro de 2014, porém não
há informação precisa de quantas transações o paciente teria
realizado, sabendo-se ao menos que envolveu três vítimas, sendo uma
delas a empresa empregadora, por mais de uma vez, tanto que teria
ocasionado um prejuízo de R$ 40.979,80 (fl. 48), além de mais dois
clientes, sendo razoável a aplicação da fração intermediária
prevista na jurisprudência de 1/3.
7. Apesar de a nova pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão,
a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, de modo que deve ser
mantido o regime inicial semiaberto.
8. Habeas Corpus concedido para reconhecer a continuidade delitiva
entre os crimes do art. 171, § 2º, I, e art. 171, § 2º, IV, ambos do
Código Penal, reduzindo a pena do paciente para 3 anos, 6 meses e 20
dias de reclusão, mantido o regime semiaberto.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha
Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO - NECESSIDADE DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS)
   STJ - <<HC 389027>>-SP,
         <<REsp 1588832>>-MG
(CONTINUIDADE DELITIVA - DESDOBRAMENTO DA PRÁTICA CRIMINOSA -
RECONHECIMENTO)
   STJ - <<HC 469749>>-SP
(FIXAÇÃO DO QUANTUM DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA - NÚMERO DE
INFRAÇÕES PENAIS)
   STJ - <<HC 407244>>-SP
(FRAÇÃO DE AUMENTO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO)
   STJ - <<HC 435806>>-SP,
         <<AgInt no REsp 1473649>>-RS,
         <<HC 291225>>-SP,
         <<HC 418256>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no AREsp 644915>>-SP
(CRIME OCORRIDO POR UM LONGO PERÍODO DE TEMPO - FRAÇÃO DE AUMENTO
ACIMA DO MÍNIMO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1688383>>-DF
(REGIME INICIAL SEMIABERTO - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL)
   STJ - {{HC 560272}}-SP,
         <<HC 546898>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01013 PAR:00001
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00003
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00071