HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 678806
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 05/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA
MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO
DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE
NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III -  In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante
ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi
estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às
peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou
o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas
de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros
elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a
fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge
do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg.
Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e
a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base,
e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio,
caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o
paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do
art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V -  In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de
pena estabelecido, certo concluir que faz jus ao regime aberto para
início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e
§ 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior. O Pretório Excelso, nos
termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja
execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5
de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos
insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO -
PATAMAR MÁXIMO)
   STJ - <<HC 372496>>-MS,
         <<HC 362968>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS - POSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 20 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00044
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL)
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
Acórdãos similares: HC      704740  RJ  2021/0356300-8  Decisão:14/12/2021
DJE        DATA:16/12/2021