AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS (AgRg nos EDcl no HC)
Processo: 649147
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. CRIMES PREVISTOS NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1°, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. NÃO CONHECIMENTO. TESE NÃO ENFRENTADA PELA CORTE LOCAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À COMPETÊNCIA DO
TRIBUNAL A QUO. REELEIÇÃO PARA O CARGO QUE OCUPAVA. PREFEITO.
PRORROGAÇÃO DO FORO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 105,
I, "B" E "C" DA CF/88 DADA PELO STF. INSTRUÇÃO PROCESSUAL JÁ
CONCLUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA À PRIMEIRA INSTÂNCIA.
INCONFORMISMO QUANTO À UTILIZAÇÃO DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS DOS
CORRÉUS. ALEGAÇÃO DE EFEITO DO DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. CISÃO
PROCESSUAL: COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HÁBIL PARA O
PROCESSAMENTO DO FEITO. DESMEMBRAMENTO PROCESSUAL COMO REGRA.
EXCEPCIONALIDADE DA REUNIÃO NO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.
PRECEDENTE DO STF. DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS DISPONIBILIZADOS À
DEFESA. OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR SOBRE ELES ASSEGURADA. JUÍZO
CONDENATÓRIO ESTRIBADO EM OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITE SANS GRIEF. DOLO ESPECÍFICO E
PREJUÍZO AO ERÁRIO CONFIRMADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. CONLUIO PARA
AFASTAR LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO COM ESCOPO ESPECÍFICO DE FAVORECER
TERCEIROS. AJUSTE PRÉVIO. ATUAÇÃO CONSCIENTE. PREJUÍZO AO ERÁRIO
APONTADO. DOLO DO AGENTE DE FRAUDAR E PREJUDICAR O PATRIMÔNIO
PÚBLICO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS: INÚMEROS DEPOIMENTOS, INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS E CAPTAÇÕES AMBIENTAIS. MODIFICAÇÃO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. MEDIDA
INTERDITADA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONTRATO DE PUBLICIDADE.
AUSÊNCIA DE TRASLADO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE INEXIGIBILIDADE
DE LICITAÇÃO AOS AUTOS. CONVICÇÃO DA CORTE A QUO AMPARADA EM FARTA
PROVA DOS AUTOS. PUBLICAÇÕES DO DIÁRIO OFICIAL DO MUNICÍPIO DE
ITAPEMIRIM. INSTRUÇÃO TÉCNICA CONCLUSIVA Nº 2268/2015 E TOMADA DE
CONTAS Nº 763/2014 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Alegação de violação ao art. 489, § 1°, VI, do Código de
Processo Civil. Observa-se que a referida tese não foi enfrentada
pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte
de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na
presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se
debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão
de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª.
Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.
III ? Irresignação quanto à competência do Tribunal a quo. Esta
Corte Superior já assim se pronunciou: ?Praticado o crime em um
mandato e existindo reeleição ao mesmo cargo, verifica-se a
prorrogação do foro por prerrogativa de função acaso os diferentes
mandatos sejam exercidos em ordem sequencial e ininterrupta. (Inq
4.127, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em
20/11/2018, DJe 23/11/2018)? (HC n. 529.095/SC, Terceira Seção, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/11/2020).
IV - Convém esclarecer que, no Leading Case - Questão de Ordem na
Ação Penal n. 937/RJ, o Supremo Tribunal Federal interpretou
restritivamente o art. 105, I, "b" e "c" da CF/88, definindo dois
parâmetros: "(I) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas
aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às
funções desempenhadas; e (II) Após o final da instrução processual,
com a publicação do despacho de intimação para apresentação de
alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais
não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar
outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o
motivo" (STF, APn n. 937 no QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto
Barroso, DJe de 11/12/2018).
V - In casu, a Corte originária afirmou que, no ?momento da
conclusão do julgamento pelo STF, o presente processo se encontrava
com sua instrução processual concluída, pronto para julgamento,
sendo inviável, também sob este argumento jurídico, a remessa dos
autos ao 1° Grau de Jurisdição à luz das balizas delineadas no
mencionado Acórdão do Supremo Tribunal Federal?. Desta feita, não há
reparo a ser feito nesse ponto, uma vez que a Corte local perfilhou
entendimento consentâneo com a jurisprudência dos Tribunais
Superiores.
VI ? Inconformismo quanto à utilização de depoimentos extrajudiciais
dos corréus. A jurisprudência consolidada nesta Corte exige a
comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de
nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que
dispõe que para o reconhecimento da nulidade é imprescindível a
demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa". Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal
Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não
apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva
demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente
hipótese. Nesse sentido: RHC n. 93.509/MG, Quinta Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas DJe de 15/08/2018; AgRg no REsp n. 1.738.183/AM,
Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 06/12/2018; HC n.
466.834/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/11/2018.
VII - De mais a mais, ?constitui faculdade do Juízo processante
determinar o desmembramento de processos, competindo-lhe avaliar a
conveniência da separação nas hipóteses em que aplicável a regra
prevista no art. 80 do Código de Processo Penal. Assim, a decisão
sobre o desmembramento do feito compete ao Tribunal
constitucionalmente investido para julgar a autoridade com foro por
prerrogativa de função? (HC n. 317.299/AM, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/12/2016).
VIII - Além disso, ?a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
passou a adotar como regra o desmembramento dos inquéritos e ações
penais originárias no tocante a co-investigados ou corréus não
detentores de foro por prerrogativa de função, admitindo-se, apenas
excepcionalmente, a atração da competência originária quando se
verifique que a separação seja apta a causar prejuízo relevante,
aferível em cada caso concreto? (Pet n. 6.727 AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 03/08/2017, grifei).
IX - Na hipótese em foco, o Tribunal de origem asseverou que os
depoimentos extrajudiciais foram disponibilizados à defesa, sendo
assegurado a oportunidade de se manifestar sobre eles, em
observância ao princípio do contraditório. Além do mais, o juízo
condenatório está estribado em outras provas, não somente nos
referidos depoimentos.
X - Consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Exigência
de demonstração do dolo específico. Intenção de causar dano ao
erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.
XI - De acordo com o Tribunal de origem, o Parquet estadual
?indicou, para cada ato, o quantum do dano sofrido pela
municipalidade?. Dolo específico e prejuízo ao erário confirmado
pela Corte originária. Elementos probatórios - inúmeros depoimentos,
interceptações telefônicas e captações ambientais ? que atestam o
conluio para afastar licitação, de modo a celebrar contratos com o
escopo específico de favorecer terceiros, o ajuste prévio e atuação
consciente do prefeito. Prejuízo ao erário apontado. Quadro
fático-probatório delineado pela instância a quo que evidencia o
dano sofrido pelo erário público, bem como o dolo do agente de
fraudar e prejudicar o patrimônio público.
XII ? Alegação de ausência de traslado de processo administrativo de
inexigibilidade de licitação aos autos. Contrato de serviços de
publicidade. A Corte originária, amparada em farta prova dos autos,
nas publicações do Diário Oficial do Município de Itapemirim dos
dias 31 de janeiro de 2014 e 12 de fevereiro de 2014, bem como ?com
fulcro na Instrução Técnica Conclusiva nº 2268/2015, bem como no
processo de Tomada de Contas nº 763/2014, ambos do Tribunal de
Contas do Estado do Espírito Santo, [vislumbrou] o enquadramento
típico do Senhor Prefeito de Itapemirim na conduta prevista no
artigo 89 da Lei 8.666/93?. A par disso, a ilação posta pela defesa
não merece prosperar, uma vez que a Corte originária, com amparo no
acervo-fático probatório, afirmou a autoria e a materialidade do
delito.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
   STJ - <<HC 480651>>-SP,
         <<HC 339352>>-SC
(FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO - CRIMES COMETIDOS DURANTE O
EXERCÍCIO DO CARGO E RELACIONADOS ÀS FUNÇÕES DESEMPENHADAS -
REELEIÇÃO PARA O MESMO CARGO - PRORROGAÇÃO DO FORO ESPECIAL)
   STJ - <<HC 529095>>-SC
(FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO - LIMITAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS
NO CARGO E EM RAZÃO DELE - ESTABELECIMENTO DE MARCO TEMPORAL DE
FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA)
   STF - [[APn-QO 937]]-RJ
(PRINCÍPIO PAS DE NULLITE SANS GRIEF)
   STJ - <<RHC 93509>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1738183>>-AM,
         <<HC 466834>>-SC
(DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS - FACULDADE DO JUÍZO PROCESSANTE)
   STJ - <<HC 317299>>-AM
(COMPETÊNCIA - PRERROGATIVA DE FUNÇÃO - CORRÉUS NÃO DETENTORES DE
FORO - DESMEMBRAMENTO)
   STF - [[Pet-AgR 6727]]
(CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993 - CONSUMAÇÃO - DEMONSTRAÇÃO
DO DOLO ESPECÍFICO)
   STJ - <<HC 588359>>-PE
Termos auxiliares: PREFEITO
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00089
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00001 LET:B LET:C
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00080 ART:00563