HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 660930
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 21/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO. 1,53 GRAMAS DE COCAÍNA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA
DA PERSONALIDADE COM FUNDAMENTO EM ANTECEDENTES CRIMINAIS.
IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO
JUSTIFICA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. ÍNFIMA QUANTIDADE QUE DEVE PREVALECER SOBRE A
REINCIDÊNCIA, PERMITINDO FIXAR REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIR A
REPRIMENDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA À UNANIMIDADE.
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EIVADO DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL.
FUNDADA SUSPEITA ORIGINADA EM ELEMENTO INIDÔNEO. COR DA PELE NÃO
PODE CONFIGURAR ELEMENTO CONCRETO INDICIÁRIO DE DESCONFIANÇA DO
AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA. ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE PROVA QUE
EMBASARAM A CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
CONVICÇÃO DO RELATOR NÃO ACOMPANHADA NA SEXTA TURMA.
1. A valoração negativa da personalidade com fundamento nas
condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no
sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em
julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente
podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para
desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.
Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte (EAREsp n.
1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe 26/4/2019 - grifo nosso).
2. A ínfima quantidade da droga apreendida não justifica o
afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, sendo perfeitamente cabível a sua aplicação em patamar
intermediário (1/2), diante da reincidência.
3. Ordem concedida para redimensionar a pena, com modificação do
regime e reconhecida a possibilidade de substituição da pena por
duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções
Criminais.
4. Busca pessoal do paciente feita em razão de  o mesmo ser negro
conforme depoimento dos responsáveis pelo flagrante: "QUE AO PASSAR
PELA RUA SANTA TERESA, QUADRA 4, AVISTOU AO LONGE UM INDIVÍDUO DE
COR NEGRA QUE ESTAVA EM CENA TÍPICA DE TRÁFICO DE DROGAS, UMA VEZ
QUE ELE ESTAVA EM PÉ JUNTO O MEIO FIO DA VIA PÚBLICA E UM VEÍCULO
ESTAVA PARADO JUNTO A ELE COMO SE ESTIVESSE VENDENDO/COMPRANDO ALGO"
e "QUE AO SE APROXIMAREM DA RUA SANTA TERESA VIRAM UM INDIVÍDUO
NEGRO QUE "SERVIA" ALGUM USUÁRIO DE DROGA EM UM CARRO DE COR CLARA".
5. A cor da pele do paciente foi o que, considerando o depoimento
dos policiais responsáveis pelo flagrante, despertou a suspeita que
justificou a busca pessoal no paciente. Ainda que não tenha sido
somente a cor da pele, mas, sim, todo o contexto, como estar o
indivíduo ao lado de veículo, em atitude de mercancia, em área de
tráfico, pela experiência dos policiais, a meu ver, a cor da pele
foi o fator que primeiramente despertou a atenção do agente de
segurança pública, o que não pode ser admitido.
6. Este Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes constatou
abusos praticados pelas forças policiais na execução das buscas
pessoal e domiciliar, concedendo a ordem para reconhecer a nulidade
das provas obtidas nessas buscas irregulares, com a consequente
absolvição dos acusados.
7. Não se pode ter como elemento ensejador da fundada suspeita a
convicção do agente policial despertada a partir da cor da pele,
como descrito no Auto de Prisão em Flagrante constante dos autos,
sob o risco de ratificação de condutas tirânicas violadoras de
direitos e garantias individuais, a configurar tanto o abuso de
poder, quanto o racismo.
8. Nula a abordagem realizada pelos policiais militares, diante da
manifesta ausência de fundada suspeita de o paciente estar portando
drogas no momento da abordagem, acarretando a ilicitude das provas
obtidas por meio da busca pessoal.
9. Ausentes os elementos probatórios que ensejaram a condenação, a
sentença deverá ser anulada, absolvendo-se o paciente por ausência
de provas da materialidade do delito.
10. Na sessão de julgamento de 14/9/2021, a Sexta Turma não
acompanhou o Relator na concessão da ordem de ofício, quanto à
ilegalidade da busca pessoal, à mingua de fundada suspeita.
9. Ordem concedida, à unanimidade, nos termos da impetração, a fim
de redimensionar a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, além de
250 dias-multa, no valor mínimo legal, e, de ofício, para
estabelecer o regime aberto e determinar a substituição da pena
privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos a
serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, inclusive de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido, em
parte, o Sr. Ministro Relator quanto à concessão da ordem de ofício,
para reconhecer a nulidade das provas e absolver o paciente.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro,
Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita
Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator quanto à concessão da ordem
para redimensionar a pena e, de ofício, fixar o regime aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direito.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE - ANTECEDENTES
CRIMINAIS - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<EAREsp 1311636>>-MS
(DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGAS)
   STJ - <<AgInt no HC 403668>>-SC,
         <<HC 406150>>-ES
(DOSIMETRIA - AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA - AFASTAMENTO)
   STJ - {{HC 650859}}-SP
(VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 101291]]-SP
(BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - NECESSIDADE DE ELEMENTO
OBJETIVO)
   STJ - <<REsp 1576623>>-RS,
         <<AgRg no HC 635303>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1928223>>-SP,
         <<HC 625819>>-SC,
         <<HC 552395>>-SP
   STF - [[HC 81305]]-GO
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1,53 g de cocaína.
Informações complementares:      "[...] a apreensão de pequena quantidade de cocaína, não
obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por
si só, o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria".
     Não é possível aumentar a pena pelo crime de tráfico de drogas
em razão da situação de pandemia da Covid-19. Isso porque o crime,
em si, não está diretamente relacionado a essa circunstância de
calamidade em questão, situação diferente de quando um delito é
praticado durante um incêndio, naufrágio ou inundação.
     "Pelo mesmo fundamento da ínfima quantidade de droga
apreendida, que deve prevalecer sobre a reincidência,concedo a ordem
de ofício para fixar o regime aberto e, levando em consideração que
a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006) foi
afastada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n.
101.291/SP (DJe 12/2/2010), substituo a reprimenda por duas
restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções
Criminais".
Termos auxiliares: CORONA VIRUS DISEASE 2019 (COVID-19)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00044
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00240 ART:00244