AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 800303
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 27/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CÓDIGO BUZAID. CERCEAMENTO DE DEFESA QUANTO À PRODUÇÃO DA PROVA
INEXISTENTE, POR CUIDAR DE MATÉRIA QUE EXIGE APENAS A ANÁLISE
JURÍDICA DOS DOCUMENTOS ENCARTADOS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO NÃO
ACOLHIDA, POR NÃO TER FLUÍDO O QUINQUÊNIO EM REFERÊNCIA AO AGENTE
PÚBLICO IMPLICADO. CONDUTA ÍMPROBA CONSTATADA, POR SE DESSUMIR QUE A
DISPENSA DE LICITAÇÃO E A SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO FORAM
INSPIRADAS NOS ELEVADOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, MAS EM CONSENSO
ENTRE PARTES PARA BENEFICIAR INTEGRANTES DE ENTIDADES PRÓXIMAS AOS
ADMINISTRADORES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE EXCESSO NA DOSIMETRIA DAS
PENALIDADES. VIOLAÇÃO A TEXTO DE LEI FEDERAL INOCORRENTE. AGRAVO
INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO.
1. Em preliminar, o recorrente aponta violação do art. 333, I do
Código Buzaid, ao argumento de que teria sofrido condenação por
improbidade administrativa sem que fosse oportunizada a realização
das provas pericial e testemunhal.
2. Em que pesem aos doutos argumentos do recorrente, a violação do
art. 333, I do CPC é inexistente, pois a análise que se fez na
espécie diz respeito ao aspecto jurídico da declaração de dispensa
de licitação, com ulterior subcontratação de serviço de consultoria
e assessoria administrativa, o que causou lesão aos cofres públicos.
São aspectos detectáveis pelos documentos colacionados aos autos,
tendo sido oportunizado à parte dissertar a respeito do valor
probatório desses documentos.
3. No mérito, cinge-se a controvérsia em saber se a conduta imputada
ao demandado pode ser qualificada como ímproba.
4. Inicialmente, registre-se que há julgado desta Corte Superior que
aponta para a diretriz de que não se mostra vedado ao administrador
público municipal firmar convênios com OSCIP na área de saúde
pública, pelos seguintes motivos: (a) a própria Constituição Federal
afirma que as instituições privadas poderão participar de forma
complementar do sistema único de saúde, o que significa um claro
nihil obstat ao ingresso de entidades do Terceiro Setor no âmbito
das ações em saúde pública como área-fim; (b) partiu-se da premissa
de que o Estado não é capaz de cumprir sua missão constitucional e
precisa convocar os cidadãos ao auxílio na prestação dos serviços
sociais; (c) a utilização das formas jurídicas de participação de
Organizações Sociais, surgidas em cenário nacional na década de
1990, poderia ser vista como o modelo ideal de colaboração do
particular com o Estado, numa perspectiva moderna de eficiência dos
serviços públicos; e (d) é admissível a compreensão do Prefeito
segundo a qual, para a execução dos programas federais, haveria a
necessidade de contratação de agentes específicos e possivelmente
temporários, sobretudo considerando a especificidade do profissional
em Saúde da Família (AgRg no AREsp. 567.988/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, DJe 13.5.2016).
5. Na presente demanda, o então Secretário de Finanças do Município
de São Paulo/SP entabulou o contrato 10/2003 com a FUNDAÇÃO DE
DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA-FUNDEP para a prestação de serviços de
consultoria e pesquisa, mediante dispensa de licitação.
Posteriormente, o serviço foi subcontratado perante o INSTITUTO
FLORESTAN FERNANDES-IFF. Os três agentes citados constam como
acionados na Ação Civil Pública de origem.
6. As instâncias ordinárias condenaram o implicado às sanções
típicas da Lei de Improbidade Administrativa, sob a perspectiva de
que o Ministério Público instruiu a inicial com o inquérito civil
814-E/2006, instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça do
Patrimônio Público e Social da Capital, em razão de matéria
publicada em jornal, em 19.04.2004, sob o título Fundações
contratadas por Marta beneficiam petistas, na qual se teceu
reportagem a respeito de diversas dispensas de licitação ocorridas
durante aquele governo, pelas quais inicialmente eram contratadas a
FGV e a FUNDEP, as quais repassavam o contrato para ser executado
por entidades oriundas ou vinculadas ao Partido dos Trabalhadores, o
corréu Instituto de Políticas Públicas Florestan Fernandes, a
SAMPA.ORG e a Fundação Perseu Abramo (fls. 3.894/3.895).
7. A questão central que inspirou o Agravante a mover Apelo Raro a
esta Corte Superior é a circunstância de que haveria autorização na
Lei de Licitações, não apenas para a contratação de Fundação de
Pesquisa mediante dispensa de licitação, como também a
subcontratação.
8. Acerca do tema, não se duvida que a Lei de Licitações de fato
contenha permissão para contratação mediante dispensa de prévio
procedimento licitatório, assim como permite a subcontratação (arts.
24, XIII e 72 da Lei 8.666/1993).
9. Na presente demanda, a argumentação central suscitada no Apelo
Raro, acerca da legalidade da dispensa de licitação e da
subcontratação, condutas incontroversas efetuadas pela parte
demandada, está desfocada do real motivo que conduziu as instâncias
ordinárias a proclamarem a condenação por ato ímprobo.
10. De fato, não se duvida que o ato ímprobo depende da prática de
conduta malsã, que esteja dirigida à ofensa aos princípios reitores
administrativos, ao enriquecimento pessoal ilícito e ao dano aos
cofres públicos.
11. Na presente demanda, a ofensa à probidade se consubstanciou na
circunstância de que o quadro de consultores indicados pela Fundação
inicialmente contratada era praticamente comum (fls. 3.895) ao
quadro de membros do Instituto subcontratado.
12. De fato, dos 16 consultores, 12 ostentavam cargos em entidades
como o Instituto acionado, bem como em outras organizações, como a
SAMPA.ORG e a Fundação Perseu Abramo, além do Partido dos
Trabalhadores e do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra.
13. Com isso, a percepção do acórdão recorrido, que recolheu e
consolidou no julgado fatos e provas discutidos no caderno
processual, é a de que a contratação, como um todo, foi dirigida por
razões alheias ao interesse público da formulação de consultoria e
assessoria à Secretaria de Finanças, tendo havido consenso entre as
partes para que entidades ligadas aos dirigentes fossem
beneficiadas.
14. Outros elementos, como a ausência de estudos demonstrativos
acerca da viabilidade da contratação direta, assim como a rapidez
com que se procedeu à subcontratação (fls. 3.888), indicam,
consoante apontou o aresto, que o Contrato 10/2003 do Município de
São Paulo/SP não foi inspirado em princípios superiores de
impessoalidade e moralidade administrativa, razão pela qual o
Tribunal Bandeirante optou pela declaração de sua nulidade, com
imposição de sanções de improbidade.
15. Agravo Interno do implicado desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Jurisprudência citada: (ADMINISTRADOR PÚBLICO - OSCIP NA ÁREA DA SAÚDE - CELEBRAÇÃO DE
CONVÊNIOS - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 567988>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00333 INC:00001
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00024 INC:00013 ART:00072
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA