EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL (EDcl nos EDcl no REsp)
Processo: 1656378
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 16/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO SEM QUE O RECORRENTE TENHA INDICADO
OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015).
IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL SANÁVEL EM SEGUNDOS ACLARATÓRIOS.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DANO. TEMA NÃO PREQUESTIONADO, CUJO EXAME É
IMPOSSÍVEL EM VIRTUDE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa
ajuizada contra Techint S/A, a Igreja Presbiteriana de Piracanjuba e
ex-Prefeito Municipal, em virtude de irregularidades na construção
de quadra de esportes polivalente.
2. No STJ, não se conheceu dos Recursos Especiais interpostos pelos
réus. Posteriormente, porém, foram acolhidos Embargos de Declaração
opostos por Techint S/A, a fim de determinar a baixa dos autos ao
Tribunal de origem, por se reconhecer omissão quanto ao "argumento
matemático exposto pela embargante", consistente na tese de que, da
forma como recolhido o ISS, seria impossível causar dano ao erário.
 ANULAÇÃO DO JULGAMENTO
DOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS
3. Contra essa decisão, Techint S/A e o Ministério Público opõem
novos Aclaratórios, defendendo, ambos, que não haja baixa à origem.
A empresa afirma que "não pleiteou a anulação" (fl. 2.540, e-STJ) e
o Parquet, na mesma linha, que "em momento algum as partes trouxeram
à apreciação desta Colenda Corte violação ao artigo 535 do CPC/73"
(fl. 2.562, e-STJ).
4. De fato, os recorrentes se limitaram a sustentar no Recurso
Especial a não comprovação do dano e a inexistência de conduta
dolosa ou culposa. A ausência de indicação de ofensa ao art. 535 do
CPC/1973 nas razões recursais inviabiliza anulação do acórdão
proferido na origem. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.263.262/SP,
Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 13.3.2019; REsp
1.827.757/CE, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
19.11.2019; AgInt no REsp 1.759.122/PR, Rel. Min. Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 19.12.2018; Agint no AREsp 159.855/SP,
Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe
17.3.2017.
5. Houve no decisum ora embargado erro material, que se configura
"quando o acórdão considera premissa fática ou jurídica inexistente
nos autos" (EDcl no REsp 476.244/RS, Relator Min. Og Fernandes, DJe
18.12.2009). Dessa forma, acolhem-se ambos os Embargos de Declaração
quanto a esse ponto, anulando-se o julgamento dos primeiros
Aclaratórios com fundamento no art. 1.022, III, do CPC/2015,
porquanto se presumiu na decisão embargada a formulação de pedido de
anulação que na realidade não existiu.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
6. Passando-se ao exame dos demais pontos apresentados nos
Aclaratórios de Techint S/A, conclui-se pela impossibilidade de
conhecimento do seu Recurso Especial quanto à tese de
"impossibilidade lógica e material de haver dano". Essa argumentação
não foi examinada pelo Juízo a quo. Foi o que reconheceu a Segunda
Turma no julgamento ora impugnado: "verifico que a existência de
previsão legal foi abordada nas instâncias ordinárias, mas o
argumento da impossibilidade de dano não o foi" (fl. 2.524, e-STJ).
Incidem, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF.
7. Dessa forma, não é possível, como antes afirmado, anular o
acórdão proferido pelo Tribunal de origem porque o art. 535 do
CPC/2015 não foi invocado no Recurso Especial; tampouco se pode
reformar o aresto como querem os embargantes, por ausência de
prequestionamento.
SÚMULA 7/STJ
8. Como consignado pelo Ministério Público em seus Embargos de
Declaração, a verificação do elemento subjetivo e do dano é questão
que no caso implica reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula
7/STJ.
9. Afirmou-se no acórdão recorrido: "Conclui-se, então, pela
ilicitude do ato consubstanciado na [...] redução de alíquota do ISS
concedida [...] em favor da empresa requerida Techint S/A, em
ferimento a determinação legal, causando evidente prejuízo ao
erário." (fl. 1.907, e-STJ).
10. De outro lado, a sentença - em conclusão integralmente mantida
pela segunda instância - expressamente consignou que "a ré Techint
S/A recolheu tributo a menor, o que ocasionou, posteriormente, a
abertura de procedimento administrativo [...] tendo sido esta
notificada a recolher o valor de R$ 280.485,93." (fl. 1.602, e-STJ).
JULGADO DA SEGUNDA TURMA
11. Sendo inalterável o quadro fático delineado nas instâncias
ordinárias, incide a seguinte orientação já adotada pela Segunda
Turma: "A concessão  de redução ou isenção de qualquer tributo ou de
obrigação  acessória [...]  depende  de  diploma  legal  aprovado
pelo Legislativo e sancionado  pelo  Executivo,  de modo que
abatimentos operados sem a devida autorização   legislativa importam
em lesão aos cofres públicos." (AREsp 1.342.583/MS, Relator Min.
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.6.2019).
VOTO-VISTA DO MINISTRO MAURO CAMPBELL
12. Diante da discordância apresentada pelo Ministro Mauro Campbell
Marques em seu voto-vista apenas quanto à afirmação anteriormente
feita neste voto de que "o local apropriado para a aferição da tese
da embargante é a liquidação de sentença", reconheço que a matéria -
possibilidade de aferir ausência de prejuízo em liquidação - merece
maior reflexão, não devendo ser debatida agora, sobretudo porque,
como disse também Sua Excelência, em consonância com a posição
adotada neste voto, o Recurso Especial da empresa não ultrapassa o
juízo de admissibilidade.
CONCLUSÃO
13. Embargos de Declaração de ambas as partes providos, na parte em
que requerem a anulação do julgamento dos primeiros Aclaratórios,
acolhida, ainda, a postulação do Ministério Público de explicitação
dos óbices processuais ao conhecimento do Recurso Especial da
empresa. Rejeitados nos demais pontos os Embargos de Techint S/A.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando o
Sr. Ministro Herman Benjamin, com ressalva de fundamentação, a
Turma, por unanimidade, acolheu ambos os embargos de declaração, na
parte em que requerem a anulação do julgamento dos primeiros
aclaratórios, acolhendo-se, ainda, a postulação do Ministério
Público, para se explicitarem os óbices processuais ao conhecimento
do Recurso Especial da empresa. Rejeitados nos demais pontos os
Embargos de Techint S/A, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
" Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques
(voto-vista), Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o
Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE
OFENSA AO ART. 1022 DO CPC/2015 - ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO -
INVIABILIDADE)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1263262>>-SP,
         <<REsp 1827757>>-CE,
         <<AgInt no REsp 1759122>>-PR,
         <<AgInt no AREsp 159855>>-SP
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO MATERIAL - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<EDcl no REsp 476244>>-RS
(TRIBUTÁRIO - ISENÇÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO OU OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA -
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA)
   STJ - <<AREsp 1342583>>-MS
(VOTO VISTA - RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - JUÍZO DE VALOR)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1552302>>-PB,
         <<AgInt no AREsp 1369401>>-PR,
         <<AgInt no REsp 1248586>>-SC
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...] para a configuração do questionamento prévio não é
necessário que o Tribunal de origem mencione expressamente o
dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é
imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido
debatida e decidida fundamentadamente, é necessário a emissão de
juízo de valor pela Corte 'a quo' sobre o tema, sob pena de
não-preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável
para o conhecimento do recurso especial".
     "[...] A condenação por ato de improbidade por lesão ao erário
deve ser comprovada na fase ordinária da ação de improbidade
administrativa, ainda que o valor da lesão ao erário somente possa
ser quantificado em liquidação, o que não autoriza afirmar a mera
normalidade da inexistência do prejuízo aos cofres públicos ser
apenas reconhecida após o trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00535
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022 INC:00003
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010 ART:00012
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282 SUM:000356
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007