AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1909443
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 17/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º,
II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) VIOLAÇÃO
AO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 COMBINADO COM O ART. 18 DO CÓDIGO
PENAL ? CP. DOLO. AUSÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 2.1) SUPERVENIÊNCIA DO RHC 163.334 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. CONTUMÁCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARA ANÁLISE
EXAURIENTE. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CP. ATENUANTE QUE NÃO PODE
REDUZIR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO
LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. "Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg.
Corte, é incabível a verificação de eventual violação a princípios
ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso
especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de
prequestionamento, por importar expressa violação a competência
constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal" (AgRg
no REsp 1873511/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe
22/9/2020).
2. Para se concluir pela inexistência de dolo, seria necessário o
revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ,
pois o Tribunal de origem fez constar que a omissão do recolhimento
do ICMS ao Fisco foi opção do agravante diante de dificuldades
financeiras.
2.1. Em julgamento superveniente ao acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça, o STF, no RHC 163.334, fixou tese no sentido de que a
tipificação do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, exige a
demonstração do dolo de apropriação do ICMS cobrado de forma
contumaz. No caso concreto, a contumácia foi noticiada na sentença,
motivo pelo qual inexistente flagrante ilegalidade. Uma apreciação
exauriente esbarra no óbice da ausência de prequestionamento.
3. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio da Súmula n.
231, fixou o entendimento de que a pena, na segunda fase da
dosimetria, diante de atenuante, não pode ser reduzida aquém do
mínimo legal. A referida restrição decorre do entendimento de que o
legislador impôs limite também para essa etapa.
3.1. "O sistema da fixação da pena privativa de liberdade
estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. é o da relativa
indeterminação e não da absoluta indeterminação" (REsp 424.925/RS,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2002, DJ
1º/7/2002, p. 388).
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa
extensão, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca
e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ICMS - NÃO RECOLHIMENTO -
AUSÊNCIA DE DOLO - ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ)
   STJ - <<AgRg no REsp 1712038>>-SC
(DELITO DO ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 - CONFIGURAÇÃO - DOLO DE
APROPRIAÇÃO)
   STF - [[RHC 163334]]
(SONEGAÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE DOLO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO)
   STJ - <<AgRg no HC 609039>>-SC
(DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - ATENUANTES - LIMITES - SÚMULA 231/STJ)
   STJ - <<AgRg no REsp 1861320>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1632350>>-MS,
         <<REsp 424925>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00018 ART:00059 ART:00065 ART:00067 ART:00068
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000231