AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1205132
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 10/12/2018
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO  CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
AGRAVO  INTERNO.  RECURSO  ESPECIAL  DA  TIM  CELULAR  S.A.  RECURSO
DESPROVIDO.  ALEGAÇÃO  DE  VIOLAÇÃO  AO  ART.  535,  II,  DO CPC/73.
INCIDÊNCIA  POR  ANALOGIA  DO  ENUNCIADO  N.  284  DA SÚMULA DO STF.
VIABILIDADE  DE  ANÁLISE  DA  QUESTÃO DA PROVA. PRETENSÃO DE REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO.  IMPOSSIBILIDADE.  RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA DO
ESTADO  DE  SÃO  PAULO. RECURSO DESPROVIDO. MULTA DEVIDA EM RAZÃO DA
POSSIBILIDADE    DE    ALGUM    CRÉDITO.    PRETENSÃO   DO   REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO.
I  -  Ajuizou-se  ação  ordinária  em desfavor da Fazenda Pública do
Estado  de  São Paulo alegando-se, em síntese, que concessionária de
serviço  público  presta  serviços  de telecomunicações. Para tanto,
utiliza-se  da  energia  elétrica  como  insumo,  tendo  direito  ao
creditamento  do  ICMS  daí  decorrente. Apesar disso, a FESP lavrou
auto  de infração objetivando a glosa desses créditos e por entender
que  a  energia  elétrica não é insumo fundamental e que a atividade
por  ela  exercida  não  caracteriza  processo  de industrialização.
Sustenta   que   esse   entendimento   viola   o  princípio  da  não
cumulatividade  e que a há efetiva utilização da energia elétrica no
processo    de   transformação   das   ondas   eletromagnéticas   em
telecomunicação.  Pediu,  ao  final, a desconstituição do lançamento
tributário  materializado no respectivo auto de infração, bem como a
declaração  de  inexistência  de relação jurídico-tributária entre a
autora  e  o  Estado  de  São  Paulo quanto à exigência de valores a
título  de ICMS sobre as operações de aquisição de energia elétrica.
Na  sentença  julgou-se  procedente  o  pedido.  No Tribunal a quo a
sentença foi parcialmente reformada.
II  -  Em  relação  à  alegada  violação ao art. 535, II, do CPC/73,
verifica-se que o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais,
que  o  acórdão  recorrido  incorreu  em  omissão  ao  deixar  de se
pronunciar   acerca   das  questões  apresentadas  nos  embargos  de
declaração,  fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos
para   demonstrar   especificamente   a  suposta  mácula.  III  -  A
apresentação  genérica  de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o
comando   do   Enunciado   Sumular   n.  284/STF,  inviabilizando  o
conhecimento dessa parcela recursal.
IV  -  Importante  considerar  que o Tribunal de origem, soberano na
análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, consignou
pela   viabilidade   de  análise  da  questão  da  prova,  consoante
verifica-se  dos  excerto do voto condutor a seguir transcrito (fls.
308-319):  "[...]  Portanto,  se a autora pretendia "desconstituir o
lançamento  tributário materializado por meio do Auto de Infração n.
3.110.731, de modo a extinguir o respectivo crédito tributário..."
(fls.  18),  competia  a  ela,  nos termos do art. 333, I, do CPC, a
comprovação da regularidade do creditamento efetuado, ou seja, que o
crédito correspondia exatamente ao percentual "consumido no processo
de  industrialização",  especialmente porque consta expressamente da
autuação  realizada pelo Fisco que "Tendo sido notificado, o autuado
não demonstrou que a energia elétrica entrada foi objeto de saída da
mesma  (s.i.c),  ou  consumida  em  processo de industrialização, ou
ainda, tenha resultado em saída ou prestação para o exterior..."
(fls.  41/42).  Assim  sendo,  uma  vez  que  apenas o percentual de
energia elétrica efetivamente utilizado durante o processo produtivo
enseja  o crédito de ICMS, o que não foi devidamente comprovado pela
autora e, diante da impossibilidade da produção de referida prova de
forma  retroativa, merece reforma a r. sentença proferida pelo juízo
a  quo  para  que  seja  reconhecida  a  impossibilidade do referido
creditamento integral".
V  - Nesse caso, não há como aferir eventual violação dos normativos
apontados  sem  que se reexamine o conjunto probatório dos presentes
autos,  tarefa  que,  além de escapar da função constitucional deste
Tribunal,  encontra  óbice  no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, cuja
incidência é induvidosa no caso sob exame.
VI - Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade, negou provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Herman  Benjamin,  Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ALEGAÇÃO GENÉRICA - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE)
     STJ - <<AgInt no AREsp 962465>>-SP, <<AgRg no AREsp 446627>>-RJ
(VIABILIDADE DE ANÁLISE DA QUESTÃO DA PROVA - REEXAME DO CONJUNTO
PROBATÓRIO)
     STJ - <<AgInt nos EDcl no AREsp 933530>>-PR,
           <<AgRg no AREsp 60599>>-ES
(MULTA DEVIDA EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE ALGUM CRÉDITO - REEXAME
DO CONJUNTO PROBATÓRIO)
     STJ - <<REsp 1685642>>-MG,
           <<AgInt nos EDcl no AREsp 933530>>-PR,
           <<AgRg no AREsp 60599>>-ES
Notas: Veja os <<EDcl no AgInt no AREsp 1205132>>-SP que foram acolhidos.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000284
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007