AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1123057
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. LICITAÇÃO DISPENSADA SEM PUBLICIDADE. CONTRATO
ADMINISTRATIVO NULO. OBRA REALIZADA. DEVER DE INDENIZAR A FAZENDA
PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PANORAMA DA QUESTÃO NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NO
CASO CONCRETO. NÃO REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Noticiam os autos que o Ministério Público ajuizou Ação Civil
Pública visando à declaração de nulidade de contrato celebrado entre
a empresa ré e o DER, com condenação à restituição dos valores ao
Erário.
2. O Tribunal de origem afastou a alegação de prescrição com o
fundamento de que o seu termo inicial, no caso, não seria a data de
assinatura do contrato, mas a da conclusão do julgamento do Tribunal
de Contas do Estado, que apreciou impugnação dirigida contra a
avença. Afirmou, nesse sentido, o Tribunal de origem: "a prescrição
da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o
julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste
Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não
decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento
da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ).
3. Contra essa decisão sustentou-se no Recurso Especial que o dies a
quo da prescrição seria o ano de 1987, momento em que formalizado o
contrato, pois "não podem os procedimentos de controle externo que
as Cortes de Contas operam serem considerados como causas
interruptivas ou suspensivas da fluência da prescrição." (fl. 1.269,
e-STJ).
4. A Segunda Turma do STJ negou provimento à irresignação, com o
argumento de que "A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado
ao Erário é imprescritível."
5. Os agravantes interpuseram Recurso Extraordinário, e a
Vice-Presidência do STJ devolveu os autos à Segunda Turma para
proceder ao juízo de retratação de acordo com o que decidiu o STF no
RE 669.069/MG (Tema 666), sob o rito da repercussão geral.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, § 5º, DA CF PELO STF
6. Fixou-se no RE 669.069/MG o seguinte entendimento: "É
prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública
decorrente de ilícito civil" (Relator  Ministro Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016). Após apresentação de Embargos de
Declaração, afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de
considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso
concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de
trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método
de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os
que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza
penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante."
OUTRAS TESES DO STF RELACIONADAS À MATÉRIA
7. O STF julgou, ainda, o tema 897, estabeleceu a seguinte tese:
"são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na
prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa." (RE 852.475/SP, Relator Ministro Alexandre de
Moraes, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em
25.3.2019).
8. No tema 899, também relacionado à matéria, firmou-se: "É
prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em
decisão de Tribunal de Contas." (RE 636.886/AL, Rel. Ministro
Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020).
9. Por último, fixou-se no tema 999 a tese: "É imprescritível a
pretensão de reparação civil de dano ambiental." (RE 654.833/AC,
Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020 ).
APLICAÇÃO DO TEMA 666 DO STF
10. Na espécie, o Tribunal de origem não descreve atos dolosos de
improbidade, aduzindo ser "visível a necessidade de se indenizar a
Administração pela ilegalidade cometida que comprometeu seu
patrimônio ético e moral para dizer o mínimo." (fl. 1.253, e-STJ).
11. Apesar dessa alusão à moralidade administrativa, o acórdão
recorrido não prossegue no exame do caso por esse ângulo,
enfatizando a todo o tempo que a causa de pedir da demanda é a
inobservância da lei. Consignou o Tribunal de origem: "A afirmação
de inexistência de superfaturamento se mostra inócua. A questão se
resolve ante a flagrante ilegalidade de não se publicarem editais
como mandava a lei, o que torna nulo o contrato, e com isso o
pagamento efetuado." (fl. 1.253, e-STJ).
12. Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do
STJ - imprescritibilidade das ações de ressarcimento - não está de
acordo com a tese fixada pelo STF no tema 666, pois as condutas
foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA REPARAÇÃO DO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO:
NÃO OCORRÊNCIA NO CASO
13. Deve-se, assim, examinar o que se impugnou no Recurso Especial,
isto é, o entendimento da instância ordinária que afastou a
prescrição, aduzindo: "Esta começaria a ser contada da data da
assinatura do contrato e se encerraria em cinco anos, se não
houvesse impugnação. No entanto, no mesmo ano de 1987 o contrato já
estava sendo examinado quanto a sua legalidade pelo Egrégio Tribunal
de Contas deste Estado, em julgamento que só se encerrou em 1994,
consoante se vê de fls. 115 dos autos, ou seja, a impugnação ao ato
ocorreu no mesmo ano de sua assinatura. Ora, se o ato administrativo
se encontrava sob exame por estar impugnado, podendo ser
considerado inválido, como de fato o foi, não poderia ter curso o
prazo prescricional, já que impugnado o ato estava. Desta forma a
prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se
proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de
Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do
ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que
rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ).
14. Esse entendimento está correto, pois não se verificou, no caso,
inércia dos órgãos do Estado na proteção do patrimônio público,
sendo razoável compreender que, nesta esfera, a pretensão
reparatória surge apenas quando findo o procedimento fiscalizatório,
momento em que há segurança suficiente para a afirmação da lesão e
de sua extensão pelos legitimados para a defesa do direito violado.
15. No caso, a conclusão do Tribunal de Contas do Estado (que estava
a apurar o caso) foi questionada pelo Departamento de Estradas de
Rodagem (fl. 205, e-STJ) e, após o exaurimento das vias recursais, a
Corte de Contas enviou ofício à Assembleia Legislativa de São
Paulo, que, por sua vez, encaminhou representação ao Ministério
Público do Estado em 1996 (fl. 232, e-STJ). Entre a conclusão do
procedimento instaurado no Tribunal de Contas (1994) e o ajuizamento
da Ação Civil Pública pelo Ministério Público (1998) não se
consumou, como disse o Tribunal de origem, o prazo de 5 (cinco)
anos.
16. Por analogia, deve incidir, pela identidade de razões, o
entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no citado
RE 636.886/AL (tema 899): "uma vez encerrada a fase
administrativo-fiscalizatória (art. 19 e art. 23, III, "b", c/c art.
24, todos da Lei 8.443/1992), o Poder Público possui o prazo de
cinco anos para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, sob
pena de restar fulminada a prescrição executória própria."
CONCLUSÃO
17. Assim, embora se reconheça a aplicação do tema 666/STF ao caso,
porquanto se está diante de ilícito civil prescritível, deixa-se de
proceder ao juízo de retratação, uma vez que não se verificou a
ocorrência da prescrição quinquenal no caso concreto.
18. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ILÍCITO CIVIL - DEVER DE INDENIZAR A FAZENDA PÚBLICA - PRESCRIÇÃO)
   STF - [[RE 669069]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 666),
         [[RE 636886]]-AL (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 899)
Notas: Veja os  <<EDcl no AgRg no REsp 1123057>>.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 PAR:00005