AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp)
Processo: 1744003
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS
DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI N.
11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há se falar em nulidade da decisão agravada por usurpação de
competência dos órgãos colegiados, no âmbito desta Corte Superior,
porquanto é possível o julgamento monocrático quando manifestamente
inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na
jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso
vertente, exegese do art. 932, incisos III e IV, alíneas "a" e "b",
do CPC/2015 e dos arts. 34, inciso XVIII, alínea "a", e 255, § 4º,
incisos I e II, do RISTJ  e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a
possibilidade de interposição de agravo regimental, com a
reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada
eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao
princípio da colegialidade. Precedentes.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente. Precedentes. Na espécie, a natureza e
a quantidade de entorpecentes apreendidos - 114,8g de crack, 151,7g
de cocaína e 9,3g de maconha (e-STJ fl. 452) -, justificam o
afastamento da basilar do delito de tráfico de drogas do respectivo
piso legal.
4. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a
exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de
circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado
- observado seu livre convencimento motivado - certa margem de
escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.
Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se
no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de
circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6
para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em
observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea
que justifique a necessidade de elevação em patamar superior.
5. In casu, tendo o acórdão recorrido consignado que o incremento à
pena-base aplicado na fração de 1/5 foi motivado pela natureza e
expressiva quantidade de drogas apreendidas - consistente em 114,8g
de crack, 151,7g de cocaína e 9,3g de maconha -, cabível a
exasperação da pena-base, a esse título, em fração superior a 1/6,
porquanto apresentada fundamentação concreta, suficiente e idônea
para amparar a exasperação no patamar aplicado, que não se mostra
desproporcional.
6. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de
pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso
concreto. Na hipótese vertente, considerando as circunstâncias do
delito consignadas no acórdão recorrido - o fato de ter sido
flagrado em local em que a comercialização de drogas se dá de
maneira organizada, dependendo de "autorização" e do pagamento de
"taxa" para traficar, somado à apreensão, em poder do recorrente, de
elevada quantia de dinheiro (R$ 439,00), em espécie, sem
comprovação de origem lícita -, verifico a existência de elementos
concretos que, aliados à quantidade dos entorpecentes apreendidos -
114,8g de crack, 151,7g de cocaína e 9,3g de maconha -, amparam a
conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa,
mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente,
obsta a incidência da privilegiadora.
7. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência
desta Corte Superior é no sentido de que a quantidade e a qualidade
da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a
determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação
à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Precedentes. No presente caso, em atenção ao art. 33, §
2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, embora
a reprimenda corporal definitivamente fixada seja superior a 4 e não
exceda a 8 anos de reclusão - 6 anos de reclusão -, a quantidade e
a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos - 114,8g de crack,
151,7g de cocaína e 9,3g de maconha - justificam a imposição de
regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
8. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Felix
Fischer.

Jurisprudência citada: (DECISÃO MONOCRÁTICA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE -
POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no AREsp 1075965>>-MG,
         <<AgInt no AgRg no AREsp 1271282>>-ES,
         <<AgInt no REsp 1794297>>-AC,
         <<AgRg no AREsp 1039377>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA)
   STJ - <<REsp 1383921>>-RN,
         <<HC 297450>>-RS,
         <<HC 272126>>-MG
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<AgRg no HC 423448>>-MS,
         <<HC 432731>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 1140562>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - GRAU DE DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR -
NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<HC 445299>>-SP
   STF - [[RHC 101576]]
(DOSIMETRIA DA PENA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - FRAÇÃO DE AUMENTO)
   STJ - <<AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1747410>>-SC,
         <<HC 497060>>-DF,
         <<HC 480012>>-SC
(DOSIMETRIA DA PENA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FRAÇÃO DE AUMENTO -
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 389138>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006
- DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STJ - <<AgRg no HC 550958>>-SP,
         <<AgRg no HC 528834>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP,
         <<HC 368485>>-SP,
         <<HC 312978>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 114,8 g de crack, 151,7 g de cocaína
e 9,3 g de maconha.
Informações complementares:      "A  jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a
pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento
em elementos constitutivos do crime ou com base em referências
vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para
justificar a  sua exasperação."
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00932 INC:00003 INC:00004 LET:A LET:B
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00034 INC:00018 LET:A ART:00255 PAR:00004
        INC:00001 INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000568
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B ART:00059