AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1602420
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 14/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, § 4º, DO CTN. FUNDAMENTO
INATACADO. SÚMULAS 283/STF E 284/STF. NULIDADE DOS AUTOS DE
INFRAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 156 DO CTN E 884 DO
CC/2002.
1. Indefiro  o pedido da parte agravante para que o julgamento seja
realizado na forma presencial. Embora o  Regimento Interno,  no
artigo  184-D,  inciso  II, faculte à parte o direito  de se
manifestar de modo contrário ao julgamento virtual, é evidente que
ela deve demonstrar, de forma  fundamentada,  a  necessidade  do
julgamento  presencial  ou solicitar  a  sustentação  oral. Contudo,
no caso dos autos, a agravante não apresentou  motivos, nem
fundamentos para justificar a exclusão do feito da pauta virtual,
razão peal qual seu pedido deve ser indeferido.  A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça entende que a oposição ao julgamento
virtual deve ser justificada. Precedentes.
2. Observa-se que a parte agravante impugnou e fundamentou
especificamente os pontos da decisão que não admitiu o Agravo em
Recurso Especial, razão pela qual deve ser reconsiderada a decisão
agravada que não conheceu do citado recurso.
3. No tocante à alegada violação ao art. 150, § 4º, do Código
Tributário Nacional, não se pode conhecer da irresignação, porque a
recorrente não infirma o argumento de que não houve pagamento
parcial do tributo, razão pela qual inaplicável o art. 150, § 4º, do
CTN. A insurgente limita-se a defender, genericamente, que os fatos
geradores teriam ocorrido havia mais de cinco anos. Por isso,
aplicam-se, na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e
283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de
impugnação de fundamento autônomo.
4. No que concerne à citada afronta aos arts. 2º, parágrafo único,
VI, da Lei 9.784/1999; 142 e 202 do CTN sob o argumento de que os
autos de infração não conteriam motivo e motivação, é inviável
analisar a tese defendida no Recurso Especial ante o óbice da Súmula
7/STJ e da Súmula 280/STJ. Não há como rever o conjunto probatório
dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
acórdão recorrido em sentido contrário ao defendido pela parte
recorrente, além do que a Corte local decidiu a controvérsia com
base em Lei Municipal.
5. Ao julgar os Aclaratórios, o Tribunal estadual afirmou (fls.
1882-1884): "O motivo, tema objeto das contrarrazões a partir de
suas fls. 30 (p.1781 dos autos) assim entendido como pressuposto de
fato e de direito para a autuação mostra-se presente nos elementos
colhidos na fiscalização que antecedeu lavratura do Auto de Infração
n. 001886/ 2010. É que durante a fiscalização (cf. cópias juntadas a
p. 130/ 214, 418/ 648 e 651/ 1184) foi constatado que a ora
embargante, no período de 07/ 2005 a 05/ 2008, na qualidade de
Substituto Tributário, deixou recolher o I SSO N -Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza inddente sobre parte dos serviços
tomados, dassificáveis nos itens 14.02, 17.02, 17.06, 14.01, 14.02,
12.14, 10.08, 1.06, 17.05, 14.13, 13.05, 7.09, 12.13, 24.01 e 10.09,
da Lista de Serviços anexa à L C 116/ 2003 e L á 12.302/ 95. Estes
dados foram obtidos através dos registros constantes na
Contabilidade e referem-se, em sua maioria, a serviços tomados não
registrados pelo contribuinte no L F modelo 03. A omissão desses
registros acarretou na redução do montante do I SSQ N devido na
qualidade de Substituto Tributário fato este que, em tese,
caracteriza infração capitulada pela L á 8137/ 90. Os valores e
quantidade de notas fiscais não registradas estão discriminados no
'D Emonstrativo das N atas Fiscais não escrituradas no L F M odeio
03' (anexo). Igualmente não há que se falar em falta de motivação do
ato administrativo, sob a alegação de que as teses de mérito
suscitadas na impugnação fiscal (p. 1248/ 1270) foram ignoradas, já
que a decisão de primeira instância administrativa, após afastar a
tese de decadência, expressamente consignou que o procedimento da I
mpugnante, ao não registrar em livro próprio os valores dos serviços
tomados, está em manifesto desacordo com a Legislação Tributária
Municipal e resulta em omissão de valores a serem oferecidos à
tributação (cf. p. 1449). A tese de cerceamento de defesa igualmente
foi apreciada na esfera administrativa, sendo considerada descabida
sob o fundamento de que na planilha anexa ao AI I M é possível
verificar quais notas fiscais compõem a autuação e está especificado
no Auto de Infração qual o tipo de serviço tomado, o período a que
se refere e a alíquota aplicada, que neste caso é de 5%. A
responsabilidade pelo recolhimento integral do imposto pela I
mpugnante decorre de expressa disposição legal, que não pode ser
ignorada transferindo ao prestador dos serviços a responsabilidade
pelo recolhimento do imposto, e consta do seu objeto social, além da
prestação de serviço de TV a cabo, a exploração de serviços de
telecomunicações de qualquer natureza, sendo improcedente, portanto,
sua alegação de que não presta serviço público para se eximir da
responsabilidade tributária conforme dispõe o artigo 13, inciso I I
I , alínea " h" . da Lei Municipal 12.392/ 05. N a Junta de Recursos
Tributários, igualmente se afastou a tese de decadência (p. 1510/
1512), apreciando-se ainda a questão da multa aplicada em razão de
notas fiscais de serviços tomados que não foram escrituradas no
Livro Fiscal Modelo 3 (p. 1513) e a tese de cerceamento de defesa,
sob o fundamento de que a planilha juntada às folhas 08 à 26
descreve as notas fiscais não escrituradas no Livro Fiscal Modelo 03
sujeitas ao recolhimento do I SSON pelo substituto tributário. Esta
planilha discriminou, de forma clara e organizada, o mês da
competência, a data de emissão, valor e o número das notas fiscais,
destacando o item da lista de serviços correspondente e totalizando
um montante por mês; sendo este a base de cálculo apurada e descrita
no anexo I do auto de infração que formalizou o crédito tributário.
No que o recorrente não destacou qualquer incorreção ou duplicidade
de valores que compuseram o lançamento tributário. Somente alegou a
existência de planilhas genéricas. Ante o exposto, não procede a
alegação de cerceamento de defesa, no que rejeito esta preliminar
(p. 1514). Bem se vê que, ao contrário do alegado, houve sim
pronunciamento acerca do cerceamento de defesa tanto na primeira
instância administrativa quanto na Junta de Recursos Tributários. No
que se refere a diligências pertinentes para aferir as alegações e
que o agente público deveria te' investigado se houve ou não o
pagamento, utilizando-se dos mais diversos meios de prova, a decisão
explicitou que a legislação prevê a conversão do julgamento em
diligência como uma forma de suprir deficiências relevantes na
instrução processual ou diante da dúvida surgida com a prova colhida
nos autos, com a finalidade de aclarar pontos obscuros, de modo a
forma adequadamente a convicção do(s) Julgador(es). No presente
caso, considerando a determinação legal sobre a responsabilidade
tributária da empresa N ET Campinas Ltda e a ausência de retenção do
imposto na fonte, somando-se ao conceito de lançamento como ato
jurídico administrativo vinculado e obrigatório, além da ausência,
na legislação municipal, de qualquer determinação que obrigue o
Fisco a verificar se houve tais recolhimentos, entendo que se
encontram no presente processo todas as informações necessárias para
a formação do livre convencimento de sta relatora, no que indefiro o
pedido de diligência solicitada. (p. 1516). (...) Infere-se que a
prova pericial poderia auxiliar a embargante a respeito da
verificação de possível recolhimento do ISS pdo prestador de serviço
e também para constatar a probabilidade de que o I SS foi quitado
pelo próprio prestador de serviços (art. 156, I. do CTN ), ônus que
era de sua competência e não da entidade tributante. Ocorre que, no
caso concreto, intimada para especificar e justificar as provas,
estas foram dispensadas pela ora recorrente (cf. certidão de p.
1722) (...) N o mais, quanto ao argumento de que a planilha genérica
de notas fiscais foi utilizada para instruir outros autos de
infração, no termo de encerramento de ação fiscal (p. 1184) consta
que foram lavrados 16 (dezesseis) autos de infração, sendo que,
conforme a petição inicial, apenas dois deles são objetos desta
ação, quais sejam, o AIIM 1874/ 2010 e o Al I M 1886/ 2010, os quais
se referem a períodos distintos, de 06/ 2008 a 12/ 2009 e de 07/
2005 a 05/ 2008, respectivam ente".
6. Nas razões do Recurso Especial, a parte agravante alega afronta
dos arts. 156, I, do CTN e 884 do CC. Afirma que os serviços
autuados pelo Município não estão submetidos à regra de substituição
tributária, de sorte que, nos termos da legislação municipal, se não
houve retenção do ISS, conforme constante dos autos de infração, o
valor do referido imposto foi repassado ao prestador do serviço
quando do pagamento do preço do serviço. Conclui, então, que
realizou o pagamento do serviço prestado, juntamente com o valor do
tributo.
7. Com relação à citada vulneração dos arts. 156, I, do CTN e 884,
não há como conhecer do Recurso Especial, não só por demandar
análise das provas constantes das provas dos autos, como também de
legislação local, amparando-se a própria agravante em norma
municipal e, ainda, em razão de os dispositivos citados não
ampararem a tese defendida. Assim, os dispositivos de lei federal
mencionados não possuem comando normativo capaz de sustentar as
teses elencadas no apelo excepcional, o que demonstra que a
argumentação presente é deficiente. Aplica-se, nesse ponto, o óbice
da Súmula 284/STF.
8. Retifica-se a decisão Agravada para conhecer do Agravo em Recurso
Especial e não conhecer do Recurso Especial.
9. Agravo Interno Provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO EM SESSÃO VIRTUAL -
FUNDAMENTO DEFICIENTE)
   STJ - <<EDcl no AgInt no AREsp 1460398>>-RJ,
         <<EDcl no AgInt nos EREsp 1656613>>-SP,
         <<EDcl no AgInt no AREsp 1303883>>-MS
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:0184D INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
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