MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 15917
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) CASTRO MEIRA
Publicação: DJE, 19/06/2012
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADVOGADO DA
UNIÃO. ERRO NA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PENA DE DEMISSÃO APLICADA
PELA AGU. AFASTAMENTO. PENALIDADE INDICADA PELA COMISSÃO
PROCESSANTE. RESTABELECIMENTO.
1. O mandado de segurança foi impetrado por Advogado da União contra
ato do Advogado-Geral da União que lhe aplicou a pena de demissão,
ao fundamento de que praticara ato de improbidade administrativa,
bem como teria se valido do cargo para lograr proveito próprio em
concurso de promoção na carreira, ao "requerer ao Presidente do
Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, a
apreciação de documentos que sabidamente continham adulterações, com
o fim de obter pontuação no concurso de promoção na carreira, pelo
critério de merecimento" (e-STJ fl. 732 - trecho do relatório final
da Comissão Processante).
2. O impetrante afirma existir equívoco na tipificação da conduta de
improbidade administrativa e defende a aplicação dos princípios da
insignificância e da presunção de inocência.
3. Efetivamente, o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da
União quando apresentou o certificado para fins de promoção,
limitando-se a ofertar o documento na condição de funcionário
público, não se podendo confundir o servidor com o cargo por ele
ocupado. No entanto, ainda que a conduta não se enquadre ao tipo
descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 (infração de
"valer-se do cargo"), remanesce a imputação do ilícito de
improbidade administrativa, para o qual requer o impetrante a
incidência dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
4. Malgrado seja da competência da autoridade administrativa
qualificar a conduta praticada pelo servidor público, o Poder
Judiciário deve zelar pelo princípio da legalidade, evitando
capitulação mais grave de determinada infração à hipótese,
consideradas as peculiaridades do caso e o apurado no processo
administrativo disciplinar.
5. No caso, a conduta do impetrante amolda-se, precisamente, às
conclusões finais da Comissão Processante, que imputou as infrações
aos deveres de "manter conduta compatível com a moralidade
administrativa" e de "observar as normas legais e regulamentares",
consoante os incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112, bem como
a infração do artigo 11, alínea "d", da Resolução nº 5 de
08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem
atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou
graduação no concurso de promoção.
6. Se a conduta praticada pelo servidor, direta ou indiretamente
ligada ao cargo, de maneira dolosa ou culposa, for de mediana
potencialidade lesiva ao princípio da moralidade administrativa,
hipótese dos autos, deve ser enquadrada no disposto nos incisos III
e IX do art. 116 da Lei nº 8.112/90, consoante os postulados da
razoabilidade e proporcionalidade.
7. Descaracterizada a tipificação da conduta do impetrante como
inserta no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (improbidade
administrativa), remanesce a imputação dos ilícitos de menor
gravidade assim como capitulados pela Comissão Processante.
8. Segurança concedida, em parte, para anular a Portaria nº
1.472/10, do Advogado-Geral da União, que demitiu o impetrante, e
determinar sua reintegração, restabelecendo a penalidade aplicada
pela Comissão Processante, com efeitos patrimoniais contados da data
da publicação do ato impugnado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça Prosseguindo no julgamento, após a retificação
dos votos dos Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Herman Benjamin,
por maioria, vencidos em parte os Srs. Ministros Humberto Martins e
Mauro Campbell Marques, conceder parcialmente a segurança nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonçalves (voto-vista) e Cesar Asfor
Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do
julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e Napoleão Nunes Maia
Filho (RISTJ, art. 162 § 2°).Presidiu o julgamento o Sr. Ministro
Teori Albino Zavascki.

Jurisprudência citada: (COMPETÊNCIA  - PRESIDENTE DA REPÚBLICA - DELEGAÇÃO -  AGU -
DEMISSÃO - ADVOGADO DA UNIÃO)
     STJ - <<MS 12061>>-DF, <<MS 8361>>-DF, <<MS 8576>>-DF,
           <<MS 9782>>-DF, <<MS 8259>>-DF, <<MS 8496>>-DF,
           <<MS 7985>>-DF
(PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA -
ALTERAÇÃO PELA  AUTORIDADE  ADMINISTRATIVA)
     STJ - <<MS 14045>>-DF
(PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - AUTORIDADE JULGADORA - ADOÇÃO
-
RELATÓRIO - COMISSÃO PROCESSANTE)
     STJ - <<MS 10470>>-DF, <<MS 9384>>-DF, <<RMS 14834>>-PR
(COMPETÊNCIA  - PRESIDENTE DA REPÚBLICA - DELEGAÇÃO -  MINISTROS DE
ESTADO - DEMISSÃO - SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS)
     STF - [[AI-AGR 725590]]-GO, [[RMS 25367]]-DF, [[RMS 24128]]-DF
(COMPETÊNCIA  - PRESIDENTE DA REPÚBLICA - DELEGAÇÃO - DEMISSÃO -
DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO)
     STJ - <<MS 16141>>-DF
Informações complementares:      Tem  competência  o  Advogado-Geral da União para impor pena de
demissão  à  Advogado  da  União na hipótese em que este requereu ao
Presidente  do  Conselho  Superior da AGU a apreciação de documentos
que sabidamente continham adulterações, com o fim de obter pontuação
no  concurso  de  promoção  na carreira, uma vez que o Presidente da
República, com base nas prerrogativas do artigo 84, incisos IV e VI,
da  Constituição  Federal  e,  nos  termos  do  artigo 1º do Decreto
3.035/99,  delegou  ao  AGU  a  competência de prover e desprover os
membros da carreira, conforme precedentes desta Corte.
     Não  há nulidade por cerceamento de defesa na hipótese em que a
autoridade   julgadora,   em   processo   administrativo,  altera  a
capitulação dos fatos, agravando a penalidade sugerida pela Comissão
Processante,  sem abrir vista ao acusado, pois, conforme precedentes
desta  Corte, o indiciado defende-se dos fatos contra ele imputados,
não  importando a classificação inicial, desde que garantida a ampla
defesa  e  o  contraditório no curso do referido processo, o que foi
devidamente observado.
     Não  há  nulidade  na hipótese em que a autoridade julgadora em
processo administrativo, adotando relatório da Comissão Processante,
altera  a  capitulação  dos  fatos e agrava a pena sugerida por essa
Comissão,  pois  preenche  a  exigência  de  motivação  a  adoção de
relatório  devidamente  fundamentado,  podendo,  contudo, a referida
autoridade  discordar  da  pena  sugerida,  por  força da hierarquia
funcional, conforme parágrafo único do artigo 168 da Lei 8.112/1990.
     Não  é  possível  a  aplicação  dos  princípios da presunção de
inocência  e  da insignificância à conduta caracterizada como ato de
improbidade administrativa na hipótese em que a comissão processante
concluiu  que  Advogado  da  União  teria requerido ao Presidente do
Conselho  Superior da AGU a apreciação de documentos que sabidamente
continham  adulterações, com o fim de obter pontuação no concurso de
promoção  na carreira, pois, no caso, restou devidamente demonstrada
a  materialidade,  autoria  e  a  presença  de  dolo, afastando-se a
aplicação  do princípio da presunção de inocência e, ademais, não se
pode  aplicar  o  princípio  da  insignificância  diante  do grau de
reprovação da conduta.
     Ocorre  ato  de  improbidade  administrativa  por  violação dos
princípios  da  Administração  Pública, ainda que não tenha ocorrido
prejuízo ao erário, pois a inexistência de resultado material lesivo
aos  cofres  públicos  é irrelevante para afastar o ato de ofensa ao
princípio da moralidade administrativa, por se tratar de tipo formal
que prescinde de resultado.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     Não  tem  competência o Advogado-Geral da União para impor pena
de  demissão à Advogado da União na hipótese em que este requereu ao
Presidente  do  Conselho  Superior da AGU a apreciação de documentos
que sabidamente continham adulterações, com o fim de obter pontuação
no  concurso  de  promoção  na carreira, pois, embora a Constituição
Federal   possibilite   ao  Presidente  da  República  delegar  essa
competência  para  o  AGU, tal delegação não pode prevalecer sobre a
vedação  da LC 73/1993 que afasta expressamente a competência do AGU
para  aplicar  a  pena  de  demissão,  sob  pena de infringência aos
limites do poder regulamentar.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90    REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00028   ART:00116   INC:00003   INC:00009   ART:00117
        INC:00009   ART:00132   INC:00004   INC:00009   INC:00013
        ART:00141   ART:00168
LEG:FED RES:000005 ANO:2005
        ART:00011   LET:D
(ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU)
LEG:FED LCP:000073 ANO:1993
*****  LOAGU-93  LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
        ART:00004   INC:00015
LEG:FED DEC:003035 ANO:1999
        ART:00001   PAR:00002   ART:00002   ART:00003
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00084   INC:00004   INC:00006   INC:00012   INC:00025
        PAR:ÚNICO   ART:00131   ART:00132
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000019
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00298   ART:00304
LEG:FED DEL:000200 ANO:1967
        ART:00011   ART:00012
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
*****  LPA-99    LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
        ART:00012
LEG:FED LCP:000080 ANO:1994
        ART:00050   PAR:00006