RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 143516
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 28/06/2021
RSTJ       VOL.:00262           PG:01126
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM
AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. RECEBIMENTO COMO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDES QUE
IMPOSSIBILITARAM A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E A
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA
VINCULANTE N. 24 DO STF. RECONHECIMENTO PRECÁRIO DO JUIZ DE PRIMEIRO
GRAU DE ILICITUDE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PENDÊNCIA DE
RECURSO DO MP. INVESTIGAÇÕES QUE SE BASEARAM EXCLUSIVAMENTE NAS
INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE FISCAL. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DAS
INVESTIGAÇÕES ATÉ QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM EXAMINE A IRRESIGNAÇÃO DO
MP. RECURSO RECEBIDO COMO HABEAS CORPUS E CONCEDIDO EM PARTE .
1. Segundo expressa previsão constitucional (art. 105, II, "a", da
CF), o recurso ordinário em habeas corpus, dirigido a este Superior
Tribunal, é cabível contra decisão denegatória de habeas corpus,
decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios. Sob o aspecto formal, portanto, o recurso não é
cabível, porquanto interposto contra acórdão proferido em agravo
regimental, o qual foi apresentado contra decisão que não conheceu
do habeas corpus impetrado na origem.
2. Dada a natureza da via escolhida e da própria controvérsia em
relação ao cabimento do recurso ordinário - já que o não
conhecimento do habeas corpus na origem se revestiu de verdadeiro
caráter denegatório - e, ainda, com base no princípio da
fungibilidade, que pressupõe a boa-fé e a ausência de erro
grosseiro, conheço do recurso ordinário como habeas corpus
substitutivo de recurso próprio.
3. A Súmula Vinculante n. 24 do STF foi editada há mais de dez anos,
como resultado da compreensão de que os crimes contra a ordem
tributária, notadamente os previstos no art. 1º da Lei n.
8.137/1990, são materiais, cuja consumação se dá com a constituição
definitiva do crédito tributário, que somente ocorre com o término
do procedimento administrativo fiscal.
4. Na espécie, embora efetivamente não haja sido constituído o
crédito tributário definitivo, isso somente não ocorreu porque os
mecanismos de apuração na esfera administrativa, disponíveis à
autoridade fiscal, mostraram-se insuficientes para depurar a
engenhosidade, a complexidade e a dimensão das conjecturadas fraudes
que deram ensejo à sonegação fiscal. Vale dizer, a constituição do
crédito tributário não ocorreu porque a receita estadual não
disporia, no âmbito de sua atuação administrativa, de mecanismos
investigativos somente existentes na seara penal.
5. Nos casos em que o agente usa de fraude (ideológica e/ou
documental), para supressão ou redução do imposto, a autoridade
administrativa fica alheia à ação delituosa sem a apreensão dos
documentos falsificados  a fraude documental  e/ou emitidos em
desacordo com a legislação de regência  a fraude ideológica ,
pois, por óbvio, sem esses documentos a Administração Fiscal não tem
conhecimento dos valores supostamente sonegados.
6. A peculiaridade existente no caso permite, até mesmo nos casos em
que praticadas as condutas previstas no art. 1º da Lei n.
8.137/1990, a instauração de inquérito policial ou procedimento
investigativo junto ao Ministério Público, para apuração de crime
contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento
administrativo fiscal. Aqui se configura o distinguishing usado para
justificar a inaplicabilidade de um precedente em hipótese diversa
da que motivou a confecção de enunciado vinculativo.
7. Uma vez afirmada a possibilidade de investigação na seara penal,
a despeito da inexistência de conclusão do procedimento
administrativo, com a constituição do crédito tributário, não há
como deixar de reconhecer que houve uma decisão precária proferida
por juízo cível, em tutela de evidência, encampada pelo juízo
criminal. Tal decisão, independentemente da existência de impugnação
do Ministério Público por meio de recurso em sentido estrito ainda
não apreciado, possui efeitos até que haja manifestação contrária
sobre a questão pelo Tribunal de origem. Vale dizer, até que seja
apreciado o recurso em sentido estrito interposto e eventualmente
cassada a decisão proferida pelo Magistrado de primeiro grau, não há
como contornar o fato de que houve o reconhecimento de ilicitude da
representação fiscal, enviada ao Ministério Público antes de
constituído o crédito tributário.
8. Diante dessa situação - existência de decisão proferida em
primeiro grau que reconheceu como ilícito o procedimento adotado
pelo fisco, mas ainda não analisada pelo Tribunal de origem - é
impositivo que se avalie a permanência de toda investigação, a qual,
como assinalou a defesa neste recurso, lastreou-se justamente na
representação fiscal, cujo envio foi considerado ilegal em decisão
precária. Por mais que o Tribunal de origem afirme a possível
existência de outros crimes, fato é que a representação apresentada
pela autoridade fiscal se lastreou exclusivamente na possível
prática de crime tributário. A própria Portaria de Instauração de
Procedimento Investigatório Criminal n. 10/2019 (e também a PIC n.
08/2019) do Ministério Público, se apoiou exatamente na premissa de
suposta existência de crime tributário.
9. Portanto, justifica-se a suspensão das investigações até que o
Tribunal de origem examine o recurso em sentido estrito interposto
pelo Ministério Público. No caso de ser ratificada a decisão de
primeiro grau, deve a investigação deflagrada por possível prática
de crimes tributários ser obstada, porquanto baseada exclusivamente
no relatório produzido pela autoridade fiscal; entretanto, caso o
Tribunal de origem casse a decisão de primeiro grau, as
investigações deverão seguir seu curso.
10. Recurso recebido como habeas corpus. Ordem concedida em parte
para determinar que sejam suspensas as investigações em curso, até
que seja apreciado, pelo Tribunal de origem, o recurso em sentido
estrito interposto pelo Ministério Público contra a decisão que
considerou ilícito o procedimento adotado pelo fisco estadual.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, recebero recurso ordinário como habeas
corpus, concedendo parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião
Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MATERIALIDADE - ART. 1º, I A IV, DA LEI N.  8.137/1990 -
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SÚMULA VINCULANTE
24/STF)
   STJ - <<RHC 94288>>-RJ
   STF - [[QO - PET 3593]]
(MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF - POSSIBILIDADE - EMBARAÇO
À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA)
   STJ - <<AgRg no HC 551422>>-PI,
         <<HC 260354>>-PE
   STF - [[ARE - AgR 936653]]
Notas: Técnica de Distinção (distinguishing) aplicada em relação à Súmula
Vinculante 24/STF.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
        ART:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:00024