AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS (AgRg nos EDcl no HC)
Processo: 619245
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 01/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO
COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REINCIDÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O exercício do jus puniendi por parte do Estado deve ser pautado
pela observância das garantias constitucionais, sem tolerar
arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual
em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é
necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de
garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do
contraditório e da ampla defesa.
2. Os Tribunais Superiores firmaram posicionamento no sentido de que
a nulidade apenas será considerada causa determinante para o
refazimento do ato se houver comprovação do prejuízo sofrido,
obedecendo, em linhas gerais, às determinações da legislação penal
em vigor, segundo a qual é imprescindível, quando se trata de
alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo
sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief,
consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal,
o que, na hipótese, não ficou demonstrado.
3. Quanto ao pedido de absolvição do crime de associação para o
tráfico de drogas, não é demais lembrar que o habeas corpus não é o
instrumento jurídico adequado para se ventilar teses a respeito de
absolvição ou desclassificação da conduta delitiva.
4. Neste caso, as instâncias antecedentes consignaram que o conjunto
probatório carreado aos autos ao longo da instrução demonstra de
modo suficiente que o vínculo entre os denunciados não é eventual,
mas sim um empreendimento mútuo de esforços para a prática da
traficância. Entendimento confirmado pelo Tribunal de origem, de
modo que a desconstituição desse entendimento depende de nova
incursão no acervo fático-probatório, providência inviável em sede
de habeas corpus.
5. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações
excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo
reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos
circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
6. Neste caso, a presença de antecedentes criminais foi confirmada
pelo Tribunal de origem e, mais uma vez, sua desconstituição não
pode ocorrer pela via mandamental, que não comporta dilação
probatória. Além disso, as instâncias antecedentes indicaram a
grande quantidade de drogas apreendidas (13 invólucros contendo 407g
de crack) como circunstância ensejadora de acréscimo à pena-base, o
que não está em desacordo com o entendimento jurisprudencial
firmado nesta Corte Superior.
7. Agravo regimental improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 304083>>-PR
(PROCESSUAL PENAL - NÃO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO -
ADIAMENTO OU NULIDADE DE ATO PROCESSUAL)
   STJ - <<HC 207153>>-ES
(DEFENSOR AD HOC - DIREITO CONFERIDO AO ACUSADO DE ESCOLHER PATRONO
DE SUA CONFIANÇA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1072292>>-BA
(DOSIMETRIA DA PENA - DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA)
   STJ - <<AgRg no HC 355362>>-MG,
         <<HC 332155>>-SP,
         <<HC 251417>>-MG,
         <<HC 234428>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO -
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE)
   STJ - <<AgRg no HC 607916>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1593941>>-TO
Notas: Quantidade de droga apreendida: 13 invólucros contendo 407 g de
crack.
Informações complementares:      "Os Tribunais Superiores firmaram posicionamento no sentido de
que apenas a ausência de defesa técnica é causa de nulidade
absoluta. A insuficiência de defesa, por seu turno, apenas será
considerada causa determinante para o refazimento do ato se houver
comprovação do prejuízo sofrido, obedecendo, em linhas gerais, às
determinações da legislação penal em vigor, segundo a qual é
imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato
processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o
princípio 'pas de nullité sans grief', consagrado pelo legislador no
art. 563 do Código de Processo Penal, o que, na hipótese, não ficou
demonstrado".
     "[...] esta Corte tem entendido que 'a falta do comparecimento
do defensor constituído, ainda que motivada, não determinará o
adiamento ou a nulidade de ato algum do processo, desde que o juiz
nomeie substituto, ainda que provisoriamente ou para tão somente o
efeito do ato' [...]".
     "[...] 'a nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência
na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não
ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua
confiança. Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo
Penal' [...]".
     "[...] a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em
dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais
devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal".
     "A avaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59
do Código Penal não é feita a partir de critérios aritméticos, o que
significaria adotar parâmetros absolutos para aumentar ou reduzir a
pena conforme se constate a favorabilidade ou a negatividade de cada
um dos vetores elencados no dispositivo citado".
     "A lei também não se ocupou em pormenorizar o modo de se
calcular a sanção na primeira fase da dosimetria, deixando a cargo
do magistrado, no exercício da discricionariedade motivada,
estabelecer a resposta penal mais adequada ao caso, a partir da
apreciação dos elementos fáticos apresentados [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00263 ART:00265 ART:00563
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 ART:00035
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000523
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