AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 624261
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 17/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA
DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz
a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento
do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e
diversidade de drogas aprendidas (07 porções de maconha, pesando 19,
3g, 05 porções de cocaína,com peso de 1,1g, 98 porções de cocaína,
pesando 21,1g, 31 porções de maconha, com peso de 72,2g, e 01 porção
de maconha, pesando 704,3g), e nas demais circunstâncias da
apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a
justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da
Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria
revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
V - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da
quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na
primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa
daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel.:Min.
Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).
VI - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma
vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime
mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do
art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA
NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES - BIS IN IDEM)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
   STF - [[ARE 666334]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME FECHADO - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 07 porções de maconha, pesando 19,3
g; 05 porções de cocaína, com peso de 1,1 g; 98 porções de cocaína,
pesando 21,1 g; 31 porções de maconha, com peso de 72,2 g; e 01
porção de maconha, pesando 704,3 g.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042