HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 559880
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 02/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO
PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO
LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA UNICAMENTE
PORQUE O RÉU RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO.
FUNDAMENTO INIDÔNEO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE SE
IMPÕE, COM RESSALVA DO MEU POSICIONAMENTO PESSOAL. FIXAÇÃO DO REGIME
MAIS GRAVOSO, NO CASO, O SEMIABERTO, DIANTE DA VALORAÇÃO
DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006.  SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de
reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime
prisional fechado, por transportar, junto com corréus, 130kg (cento
e trinta quilos) de maconha escondidos em uma caminhonete.
2. O Código Penal não estabeleceu critérios aritméticos para a
valoração dos vetores consagrados no caput do art. 59, com redação
dada pela Lei n. 7.209/1984. Portanto, de modo a individualizar a
pena, desde que haja fundamentação bastante para tanto, não há
impedimento legal que obste  a  fixação da pena-base inclusive no
máximo abstratamente cominado,   independente do número de
circunstâncias judiciais negativamente sopesadas. Precedentes.
3. No caso, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1 (um)
ano e 4 (quatro) meses em razão da exacerbada quantidade de droga
apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que
afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do
cálculo da reprimenda, sobretudo considerando que o intervalo da
pena abstrata cominada ao delito de tráfico de drogas é de 5 (cinco)
a 15 (quinze) anos.
4. O único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a
incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de
ações penais em curso em desfavor do Paciente. Com efeito, o acórdão
impugnado foi expresso ao dizer que as circunstâncias do crime e a
grande quantidade de droga apreendida não são fundamentos aptos para
impedir a diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.
5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na
ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da
pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em
julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do
entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de
que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade,
inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição
dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco
Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se
a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar
máximo, sob pena de bis in idem, já que a quantidade de droga foi
utilizada para fixar a reprimenda inicial acima do mínimo (ARE
666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu
pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração
desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande
quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de
pena adequado é o semiaberto. Precedentes.
8. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância
concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das
drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a
substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg
no AREsp 1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017.)
9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena
do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser
cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e
dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente
estabelecido pela sentença.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e
Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO - PENA-BASE - MAJORAÇÃO - ENTORPECENTE - QUANTIDADE
ELEVADA)
   STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1753400>>-SP,
         <<AgRg no HC 561559>>-MT,
         <<AgRg no AgRg no AREsp 1724883>>-SP
(ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO
- VALORAÇÃO NEUTRA)
   STF - [[RE 591054]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 129)
(REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - AFASTAMENTO POR AÇÕES
PENAIS EM CURSO - NÃO CABIMENTO)
   STF - [[HC 177670]]-MG,
         [[HC 166385]],
         [[AgR ARE 1231853]]
(TRÁFICO - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - VALORAÇÃO
NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES - NÃO CABIMENTO)
   STF - [[ARE 666334]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(TRÁFICO - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE ELEVADA
DO ENTORPECENTE - REGIME MAIS GRAVOSO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1306276>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1674992>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1735780>>-SP
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - QUANTIDADE ELEVADA - PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no HC 407840>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 1060222>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: mais de 130 kg de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059