HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 681680
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 29/09/2021
RSTJ       VOL.:00263           PG:01107
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA
DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.
 1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão
racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da
prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as
limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça
criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela
relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.
 2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de
diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou
grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na
lei anterior (n. 6.368/1976).
 3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado
traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de
cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas
em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração
de substâncias entorpecentes para fins medicinais.
 4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de
condenações, antigas no tempo, pela prática de delitos da mesma
natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele
surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou
fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma
referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de
eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que
"estava comercializando entorpecentes na Praça Jardim Oriente, local
amplamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes".
 5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (0,4 g de
crack) e a afirmação do réu, em juízo, de que a substância
apreendida seria para seu próprio consumo, opera-se a
desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de
juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor
rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um
processo penal resolve-se a favor do imputado.
 6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a
presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência
do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade,
determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável
(beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A
presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da
ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti,
quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém
conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de
avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das
circunstâncias objetivamente demonstradas.
 7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova
daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no
ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave 
tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em
poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de
quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a
possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do
agente  e a instância de origem não afastou essa hipótese , cumpre
ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório
judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no
entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do
acórdão.
 8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público,
instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função
fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se  mormente ante
a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços
institucionais com equilibrada ponderação  uma atuação funcional
imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais
contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle
sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve
incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se
mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do
atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do
Ministério Público em simples 'despachantes criminais', ocupados de
pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática
jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e
anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público
no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos
Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).
 9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por
conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a
imputação original, condenou o paciente pela prática do crime
previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n.
1501388-12.2020.8.26.0599).

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO - APREENSÃO DE REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS)
   STJ - <<REsp 1915287>>-PA
Notas: Quantidade de droga apreendida: 0,4 g de crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028 ART:00033
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00155