AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1844610
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 13/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. 1. PLEITO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA.
OFENSA AOS ARTS. 213, 215-A E 216-A DO CP. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA
QUANTO À CONDUTA. EXAME QUE NÃO ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 2.
ASSÉDIO SEXUAL. RELAÇÃO DE HIERARQUIA CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO
PARA OBTER FAVOR SEXUAL. ELEMENTARES NÃO IDENTIFICADAS. 3. CRIME DE
ESTUPRO. ATO LIBIDINOSO DESCRITO. VÍTIMA AGARRADA À FORÇA.
DESVENCILHAMENTO. AUSÊNCIA DE SUBJUGAÇÃO. VIOLÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
4. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ATO LIBIDINOSO CONTRA A VÍTIMA. AUSÊNCIA DAS
ELEMENTARES DOS DEMAIS TIPOS. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. 5.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA CONHECER DO AGRAVO E
DO RECURSO ESPECIAL, DANDO-LHE PROVIMENTO.
1. Não é hipótese de incidência do óbice da Súmula 7/STJ, uma vez
que a mesma conduta foi tipificada, pelas instâncias ordinárias, nos
três dispositivos indicados como violados, em virtude de mera
valoração jurídica, sem incursão na seara fático-probatória. Com
efeito, o Magistrado desclassificou a imputação inicial de estupro
para o crime de o art. 216-A do CP e o voto vencido para o tipo do
art. 215-A do CP, tendo prevalecido, no entanto, a tipificação como
estupro. Dessarte, mister se faz o adequado exame das elementares
dos referidos tipos penais, com o objetivo de verificar a correta
tipificação na hipótese dos autos.
2. No que concerne ao crime de assédio sexual, constato que, de
fato, encontra-se presente a elementar de "superior hierárquico",
uma vez que o recorrente era chefe da vítima. Contudo, a conduta
narrada não revela "a insistência importuna de alguém em posição
privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de
um subalterno". (CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para
concursos. 14. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm. 2021.
p. 756). De fato, a conduta imputada é a de agarrar a vítima e se
esfregar nela. Dessa forma, não está delineado o núcleo do tipo
penal do crime de assédio sexual, consistente no fato de
constranger, no sentido de oprimir a vítima, com o fim de obter
vantagem ou favorecimento sexual.
3. No que diz respeito ao crime de estupro, o ato libidinoso diverso
da conjunção carnal encontra-se devidamente delineado. Quanto à
efetiva configuração da violência na hipótese dos autos, é que a
tipificação penal apresenta peculiaridade que não pode ser
desprezada pelo STJ. De fato, por mais que a conduta narrada seja
extremamente grave, tendo o recorrente segurado a vítima à força,
verifica-se que esta conseguiu se desvencilhar. Nessa linha de
intelecção, a hipótese apresenta particularidade, uma vez que a
violência indicada, consistente no fato de o recorrente ter agarrado
a vítima à força, não se revelou suficiente para subjugá-la, não
sendo apta, portanto, a configurar o tipo penal de estupro, sob pena
de se banalizar crime hediondo de extrema gravidade.
- Em situação diametralmente oposta, o STJ considerou configuradas
as elementares do crime de estupro, "cometido por meio de violência,
consistente no emprego de força física contra a vítima, subjugando-a
pela superioridade física do agente, até porque aquela possui
limitações físicas decorrentes da ataxia cerebelar" (RHC 93.906/PA,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019,
DJe 26/03/2019)
4. Quanto ao tipo penal do art. 215-A do CP, tem-se que "comete o
crime de importunação sexual qualquer um que realize ato libidinoso
em relação a outra pessoa (com ou sem contato físico, mas visível e
identificável), satisfazendo seu prazer sexual, sem que haja
concordância válida das partes envolvidas (supondo-se a anuência de
adultos)". (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal -
parte especial. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 769).
Nesse contexto, constata-se que a conduta imputada melhor se subsome
ao tipo de importunação sexual, tipo subsidiário, verdadeiro
"soldado de reserva", que se aplica quando não é possível preencher
os elementos normativos dos tipos penais mais gravosos, conforme se
verificou na presente hipótese.
5. Agravo regimental a que se dá provimento para conhecer do agravo
e do recurso especial, dando-lhe provimento, para desclassificar a
conduta do recorrente para o crime de importunação sexual.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental
para conhecer do agravo e do recurso especial, dando-lhe provimento,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.  Os Srs. Ministros
Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ESTUPRO - COMETIMENTO POR MEIO DE VIOLÊNCIA - SUBJUGAÇÃO DA VÍTIMA)
   STJ - <<RHC 93906>>-PA
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00213 ART:0215A ART:0216A