EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO RESCISORIA (EDcl na AR)
Processo: 4640
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 19/12/2016
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA   PARA   FRENTE.   FATO  GERADOR  PRESUMIDO.  OCORRÊNCIA.
DIFERENÇA  A  MENOR  DO ASPECTO QUANTITATIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO.
ALTERAÇÃO  DO  ENTENDIMENTO  DO  STF  EM  JULGAMENTO  REALIZADO  COM
REPERCUSSÃO  GERAL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  ACOLHIDOS COM EFEITOS
INFRINGENTES.
1. O STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do
ICMS  pago  a  maior  quando,  em  operações  sujeitas  ao regime de
substituição  tributária,  a  operação  posterior  tiver ocorrido em
valor  inferior  ao presumido. Esse acórdão foi rescindido diante do
entendimento  do  Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL, em que
se  concluiu  que o direito à restituição só existiria quando o fato
gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando
se realizasse com base de cálculo menor que a presumida.
2.  No  RE  590.809, o STF estabeleceu que a sua Súmula 343 deve ser
observada  quando  há  oscilação  da  sua própria jurisprudência. Em
outras  palavras,  se  um  acórdão  transita  em  julgado  acolhendo
orientação  que  tinha  o  Supremo  Tribunal Federal, na hipótese de
posterior  mudança  no entendimento da Corte Maior, não será cabível
Ação  Rescisória.  Não  seria  esse o caso dos autos, pois o STF, ao
julgar  a  ADI  1.854-4/AL,  não  modificou  entendimento  de mérito
anterior,  tendo  alterado apenas o que inicialmente adotou em juízo
liminar, por definição precário.
3.  Todavia,  agora, houve, efetivamente, mudança de entendimento do
Supremo  Tribunal Federal sobre o tema. No julgamento do RE 593.849,
realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que
"É  devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias  e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição
tributária  para  a  frente se a base de cálculo efetiva da operação
for inferior à presumida".
4.  Assim,  o  STF,  agora,  em  regime de repercussão geral, chegou
exatamente ao posicionamento que tinha o acórdão rescindendo.
Consequentemente,   é   o   caso  de  acolhimento  dos  Embargos  de
Declaração, com efeitos modificativos. Não se aplica a modulação dos
efeitos  da  decisão determinada pelo Supremo, pois ele afastou dela
os casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.
5.  Embargos  de  Declaração acolhidos com efeitos infringentes para
julgar improcedente a Ação Rescisória.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Seção, por unanimidade, acolheu os embargos
de  declaração  com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator."
Os  Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Benedito
Gonçalves,  Assusete  Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa,
Gurgel de Faria e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - RESTITUIÇÃO
DA DIFERENÇA - BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA)
     STF - [[RE 593849]]