AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 702
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) NANCY ANDRIGHI
Publicação: DJE, 14/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIROS DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL.
PRELIMINAR. "DENUNCIA ANÔNIMA". NEXO CAUSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
DENÚNCIA. APTIDÃO. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA PARCIAL. PECULATOS.
ART. 312, CAPUT, DO CP. SAQUES EM ESPÉCIE, NA BOCA DO CAIXA. CHEQUES
À ORDEM DO PRÓPRIO SACADOR. ART. 9º, I, DA LEI 7.357/85.
ASSINATURA. ANVERSO. RESPONSABILIDADE. PRESIDENTE DO TCE. ORDENADOR
DE DESPESAS. PECULATO-DESVIO. CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA.
COMPROVAÇÃO. MAJORANTE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI.
ART. 383 DO CPP. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO.
FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA.
ART. 71 DO CP. EXECUÇÃO HOMOGÊNEA. CONDIÇÕES DE TEMPO E LUGAR.
IDENTIDADE. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PASSAGEM AÉREA. PAGAMENTO PELO ERÁRIO.
PROVA. INEXISTÊNCIA. "AJUDA DE CUSTO". RECEBIMENTO. POSSE A TÍTULO
ALHEIO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CP.
REDAÇÃO ORIGINAL. ESTABILIDADE E PERMANÊNICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA.
ACUSAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS. PERDA DO CARGO.
IMPOSIÇÃO.
1. Cuida-se de denúncia por meio da qual se imputa a JOSÉ JÚLIO DE
MIRANDA COELHO, AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY
SALOMÃO, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá -
TCE/AP, a suposta prática dos crimes de peculato, de forma
continuada, ordenação despesas sem autorização legal e quadrilha ou
bando (atual associação criminosa) (arts. 312 c/c 71, 359-D e 288,
caput, todos do CP).
2. Segundo a denúncia, os réus teriam: a) efetuado sistemáticos
saques em espécie na conta corrente do TCE/AP, por meio da emissão
de cheques à ordem do próprio sacador (TCE/AP); b) autorizado
indevidamente o reembolso de despesas médicas e hospitalares; c)
pago salários a pessoas estranhas aos quadros de pessoal do TCE/AP;
d) pago passagem aérea de interesse privado com dinheiro público; e)
recebido valores a título de "ajuda de custo" sem previsão legal;
f) ordenado despesas sem prévia autorização legal; e g) se associado
para lesar o patrimônio público do TCE/AP.
3. O propósito da presente fase procedimental é determinar se: a) o
processo é nulo por ter sido embasado unicamente em fatos narrados
em delatio criminis anônima; b) ocorreu a prescrição da pretensão
punitiva em abstrato dos crimes imputados aos réus; c) a denúncia é
apta; e d) os fatos atribuídos aos réus realmente configuram a
prática dos crimes que lhes são imputados.
4. A colisão entre valores constitucionais existente na delatio
criminis anônima foi resolvida pela jurisprudência por meio de
aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
por meio dos quais se repudia o abuso do anonimato e se reforça o
dever-poder da autoridade responsável de apurar condutas
supostamente criminosas.
5. Não há nulidade a ser declarada se a narrativa de delatio
criminis anônima for corroborada por elementos informativos
complementares obtidos pelas autoridades competentes que denotem a
verossimilhança da comunicação, pois o que se veda é que a
investigação seja lastreada única e exclusivamente nos fatos
narrados de forma apócrifa. Precedentes.
6. Na hipótese concreta, a guinada das investigações ao TCE/AP, bem
como as medidas de busca e apreensão domiciliar e quebras de sigilo
constitucionais que se seguiram, foram fundadas em diversos e
entrelaçados fatos concretos da causa, cujas informações foram
complementadas por diligências adicionais, razão pela qual não há
cogitar de nulidade do inquérito ou do processo, sequer da aplicação
da teoria da nulidade por derivação (frutos da árvore envenenada).
7. Em razão de um dos réus contar, na data da sentença, mais de 70
(setenta) anos, os seus prazos prescricionais devem ser
contabilizados à metade, por força do art. 115 do CP.
8. Na hipótese vertente, está prescrita em abstrato a pretensão
punitiva relativa aos crimes de ordenação de despesas sem
autorização legal (art. 359-D do CP), de quadrilha (art. 288 do CP,
na redação original) e dos peculatos (art. 312, caput, do CP) pelo
(i) pagamento de servidores sem vínculo com o TCE/AP e (ii)
recebimento de "ajuda de custo" atribuídos ao réu JOSÉ JÚLIO DE
MIRANDA COELHO.
9. A alegação de inépcia da denúncia somente pode ser acolhida
quando demonstrada inequívoca deficiência da peça acusatória, capaz
de impedir a acusação que é imputada aos réus, prejudicando seu
exercício de defesa, o que não foi evidenciado na hipótese em exame.
10. O crime de peculato, na modalidade desvio, consuma-se quando à
bem público móvel é dado destinação ou emprego diverso daquele para
o qual ele foi entregue ao agente, independentemente da concreta
obtenção do proveito próprio ou alheio, sendo, inclusive,
dispensável a indicação dos beneficiários da vantagem ou dos
destinatários do dinheiro desviado. Precedentes.
11. Nos cheques em questão na presente ação penal, o sacador
(emitente) é o TCE/AP e o beneficiário (tomador) também é o próprio
TCE/AP, consistindo em hipótese de emissão de cheque à ordem do
próprio sacador, prevista no art. 9º, I, da Lei 7.357/85, cujo fim
único é a movimentação de quantias disponíveis na conta corrente e a
obtenção de numerário em espécie.
12. A assinatura, pelo Presidente do Tribunal de Contas, na condição
de ordenador de despesas, de cheque destinado unicamente à obtenção
de dinheiro em espécie, não controlado pelo dever de prestar
contas, pois contabilizado sob rubrica genérica "outras despesas
variáveis", configura o crime de peculato-desvio (art. 312, caput,
segunda figura, do CP), por ser ato de execução do desvio do valor
público de sua finalidade certa e determinada de ordem pública.
13. No processo penal, o princípio da congruência é norteado pela
causae petendi, tendo em vista que o réu se defende dos fatos, não
da capitulação jurídica correlata promovida pelo órgão da acusação.
Precedentes.
14. Por esse motivo, por meio da emendatio libelli, prevista no art.
383 do CPP, é possível o reconhecimento de causa de aumento
descrita faticamente na denúncia, ainda que não expressamente
indicada sua capitulação legal. Precedentes.
15. Como foi narrado na denúncia que as condutas que configuram
peculato-desvio foram praticadas pelo réu JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA
COELHJO no exercício do cargo de Presidente da Corte de Contas,
incide a majorante do art. 327, § 2º, do CP, ante a maior
reprovabilidade da conduta criminosa decorrente da posição ocupada
pelo agente.
16. Quando houver homogeneidade de bens jurídicos atingidos e
semelhança de processo executório em sua prática - caracterizada
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outros
fatores -, aplica-se ao agente a pena de apenas um dos crimes,
aumentada de um sexto a dois terços, conforme prevê o art. 71,
caput, do CP.
17. Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade
delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2
infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5
infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
Precedentes.
18. A acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar o dolo de
JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO em autorizar o reembolso indevido de
despesas médicas e tampouco o efetivo pagamento com recursos do
TCE/AP de passagem aérea emitida em favor de seu filho.
19. O crime de peculato-apropriação exige que o funcionário público
receba o bem, valor ou dinheiro público em razão do cargo e no nome
da Administração.
20. É atípica a conduta de receber valores a título próprio, mesmo
que o pagamento seja indevido, pois, nessa circunstância, não ocorre
a inversão do título da posse nem a violação aos deveres de
fidelidade e probidade do funcionário público, necessárias para a
tipificação do crime de peculato-apropriação (art. 312, caput,
primeira figura, do CP).
21. O crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP, na redação
original) demanda a demonstração da estabilidade e da permanência da
associação para cometer crimes indeterminados. Precedentes.
22. Na presente hipótese, não foi comprovada a estabilidade e a
permanência da participação dos réus AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e
REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, o que não é suficiente para a adequação
dos fatos ao crime do art. 288 do CP.
23. Os efeitos secundários da condenação não se confundem com as
penas restritivas de direito, sobretudo com a de interdição
temporária de direitos, pois são reflexos extrapenais mediatos da
condenação e de duração permanente, podendo ser impostos de forma
fundamentada na sentença aos condenados por crimes cometidos com
abuso de poder ou violação de dever com a Administração à pena igual
ou superior a um ano (art. 92, I, a, do CP).
24. Na presente hipótese, o crime de peculato-desvio (art. 312,
caput, segunda figura, do CP), cometido pelos réus, é crime cuja
prática ofende o dever de fidelidade do funcionário público com a
Administração, sobretudo em razão das responsabilidades que o cargo
público de Conselheiro de Tribunal de Contas deveria observar no
controle das despesas públicas, e a pena que lhes foi imposta tem
duração superior a um ano, o que autoriza a decretação da perda do
cargo público até então ocupado.
25. Ação penal julgada parcialmente procedente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por
unanimidade, rejeitar as preliminares e julgar parcialmente
procedente a ação penal para: a) declarar extinta a punibilidade
quanto a JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO, em razão da prescrição da
pretensão punitiva em abstrato em relação aos crimes de quadrilha ou
bando, ordenação de despesas não autorizadas por lei, peculatos
relacionados ao pagamento de servidores "fantasmas" e ao recebimento
de "ajuda de custo" e em relação aos supostos peculatos-desvios
praticados antes de 03/06/2007; b) absolver JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA
COELHO quanto aos crimes de peculato relativos ao pagamento de
passagem aérea a seu filho e à autorização de reembolso de despesas
médicas; e AMIRALDO DA SILVA FAVACHO quanto aos crimes de peculato
relacionado ao recebimento de "ajuda de custo" e de quadrilha; e
REGILDO WANDERELY SALOMÃO quanto aos crimes de quadrilha ou bando e
de peculato relacionado ao recebimento de "ajuda de custo"; e,
ainda, c) condenar JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO pela prática do
crime de peculato-desvio,  fixando a pena privativa de liberdade em
14 (quatorze) anos, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e a sanção
pecuniária no quantitativo de 90 (noventa) dias-multa, com valor
individual de 4 (quatro) salários mínimos e, como efeito secundário
da condenação, decretar a perda do cargo público de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado do Amapá; e condenar AMIRALDO DA SILVA
FAVACHO pela prática do crime de peculato-desvio, fixando a pena
privativa de liberdade em 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, e a
sanção pecuniária no quantitativo de 41 (quarenta e um) dias-multa,
com valor individual de 4 (quatro) salários mínimos e, como efeito
secundário da condenação, decretar a perda do cargo público de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Laurita Vaz,
Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin,
Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe
Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo e
Francisco Falcão votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Concedida a palavra ao Dr. Demétrio Weill Pessôa Ramos, pelo réu,
Jose Julio de Miranda Coelho, ao Dr. Alvaro Guilherme de Oliveira
Chaves, pelo réu, Amiraldo da Silva Favacho, e ao Dr. Eduardo dos
Santos Tavares, pelo réu, Regildo Wanderley Salomao, esses
declinaram da faculdade de proferir a sustentação oral.
Esteve presente o Dr. José Carvalho do Nascimento Junior, Defensor
Público da União, tendo sido dispensado em virtude da presença dos
advogados dos réus.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - DENÚNCIA ANÔNIMA - COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE
COMPETENTE PARA APURAR INFORMAÇÕES)
   STF - [[RHC 132115]],
         [[ARE-AgR-segundo 1120771]]
(PROCESSUAL PENAL - INQUÉRITO PENAL - DENÚNCIA ANÔNIMA - DILIGÊNCIA
QUE DENOTAM VEROSSIMILHANÇA DA INFORMAÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 988527>>-RS,
         <<RHC 59542>>-PE
   STF - [[HC 133148]],
         [[RHC-AgR 125217]]
(PROCESSUAL PENAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA)
   STJ - <<APn 841>>-DF,
         <<APn 693>>-PA
(CRIME DE PECULATO - MODALIDADE DESVIO - CONSUMAÇÃO)
   STJ - <<APn 746>>-MT,
         <<REsp 1257003>>-RJ,
         <<RHC 36755>>-AP,
         <<APn 497>>-MT,
         <<APn 814>>-DF
(PROCESSUAL PENAL - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E
SENTENÇA CONDENATÓRIA)
   STJ - <<HC 399639>>-SP,
         <<HC 434476>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - EMENDATIO LIBELLI)
   STJ - <<APn 472>>-ES,
         <<APn 300>>-ES
(PROCESSUAL PENAL - CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NA DENÚNCIA - AUSÊNCIA
DE TIPIFICAÇÃO LEGAL DA MAJORANTE - IRRELEVÂNCIA)
   STJ - <<REsp 1524528>>-PE,
         <<REsp 1691901>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1368120>>-AL
(CRIME DE PECULATO - FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO OU CARGO DE
DIREÇÃO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1165821>>-PR,
         <<AgRg no HC 367482>>-MG,
         <<AgRg no HC 107553>>-SC
(CRIME CONTINUADO -  AUMENTO DE PENA - QUANTUM)
   STJ - <<HC 328063>>-MG,
         <<REsp 1597460>>-PE,
         <<AgRg no REsp 1045631>>-SP
(CRIME DE PECULATO - MODALIDADE APROPRIAÇÃO - CONSUMAÇÃO)
   STJ - <<HC 185343>>-PA,
         <<RHC 12540>>-SE
(CRIME DE QUADRILHA OU BANDO - ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE CRIMES -
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 505990>>-PR,
         <<RHC 90897>>-PA,
         <<RHC 76678>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - CARÁTER SUBJETIVO)
   STF - [[AP-EDj-vigésimos quartos 470]]
(PRAZO PRESCRICIONAL - MODIFICAÇÕES DA LEI 12.234/2010 -
INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 425947>>-RJ,
         <<AgRg no REsp 1785872>>-SP,
         <<PET nos EDcl no AgRg no AREsp 553364>>-SP,
         <<REsp 1578197>>-SP
(VOTO REVISOR - PROCESSUAL PENAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA -
INOCORRÊNCIA - DELITOS PRATICADOS EM CONCURSO DE AGENTES -
DESNECESSIDADE DE PORMENORIZAÇÃO DAS CONDUTAS)
   STJ - <<RHC 97874>>-MG,
         <<RHC 112309>>-GO
(VOTO REVISOR - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - CAUSA DE
AUMENTO DO ART. 327, § 2°, DO CP)
   STJ - <<AgRg no AREsp 943422>>-PB,
         <<AgRg no REsp 1684304>>-GO
Notas: Veja os  <<AgRg na APn 702>>.
Informações complementares:      "A conduta capaz de configurar o peculato culposo está, pois,
relacionada à inobservância de um dever de cuidado objetivo
relativo ao exercício da função pública, deixando desprotegido o
objeto material, do que deriva a oportunidade de um terceiro agir
dolosamente para subtrair o bem acautelado pela norma penal".
     "[...] o peculato culposo não depende apenas da ação ou
omissão descuidada do funcionário, sendo necessário que, aliada à
sua desatenção, ocorra a prática de outro fato, agora doloso, por
parte de terceiro".
     "O crime de ordenação de despesas não autorizadas é norma
penal em branco, pois o elemento normativo do tipo 'despesas não
autorizadas' só pode ter seu conteúdo aferido por meio de remissão
a  outra norma, contida no art. 15 da Lei Complementar 101/2000,
segundo o qual 'serão consideradas não autorizadas, irregulares e
lesivas ao patrimônio público a  geração de despesa ou assunção de
obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17' de referido
diploma legal".
     "Trata-se, ademais, de ato próprio do réu, por meio do qual,
de forma direta, executou o  núcleo do tipo do art. 312, 'caput',
segunda parte, do CP, sendo dispensável a concorrência de condutas
com outros agentes ou mesmo a imposição de ordens a subordinados
para que os cheques fossem descontados.
      Não há, pois, falar
em responsabilidade penal objetiva por fato de outrem nem em
desclassificação para o crime de peculato culposo, em que é
necessária a  violação do dever de cuidado objetivo do funcionário
público aliada à prática dolosa de terceiro, inexistente na
espécie.
      Também não há falar-se em desclassificação da
conduta para o  crime de ordenação de despesas não autorizadas por
lei (art. 359-D do CP), pois o  bem jurídico tutelado por esse
crime é  a  vinculatividade do ordenador de despesas às regras de
execução orçamentária, e não a  fidelidade e a  probidade do
funcionário público para com o interesse público tutelado pela
Administração".
     "[...] 'consumando-se o crime de peculato desvio no momento em
que desviada a  verba pública, a realização sucessiva de novos
empenhos de pagamento importa em novos desvios de dinheiro público
e, portanto, tipificam crimes autônomos', de modo que 'estando
presentes as condições do art. 71 do Código Penal, é  de rigor a
manutenção do reconhecimento da continuidade delitiva na espécie'
[...]".
     "Em relação à individualização da pena, o STF fixou o
entendimento de que 'o processo de individualização da pena é
tarefa de caráter subjetivo, devendo as diretrizes do artigo 59 do
CP ser sopesadas em consonância com as condições pessoais do agente
e  as objetivas de cada fato delituoso', de forma que 'não se
aplica um critério meramente matemático de comparação   entre penas
cominadas a delitos distintos, com intervalos diversos entre a pena
máxima e a pena mínima, sob pena de violação do princípio da
individualização' [...]".
     "[...] na hipótese vertente, as modificações da Lei 12.234/10
não podem retroagir para prejudicar o réu, haja vista se tratar de
norma penal material mais prejudicial e superveniente à prática dos
crimes que lhe foram imputados.
      Por essa razão, o referido
prazo de 8 (oito) anos pode ser contabilizado retroativamente entre
qualquer dos marcos interruptivos da prescrição, mesmo no período
que antecede o recebimento da denúncia".
     (VOTO REVISOR) (LAURITA VAZ)
     "[...] no caso de delitos praticados em concurso de agentes é
'desnecessária maior pormenorização das condutas, até pelas comuns
limitações de elementos de informações angariados em hipótese de
coautoria, sob pena de inviabilizar a persecução penal nesses
crimes' [...]".
     "[...] entendo não ser possível aplicar ao Réu a causa de
aumento do art. 327, §  2.º, do Código Penal, porque haveria ofensa
ao princípio da correlação.  Destarte, em nenhum momento a  peça
acusatória narrou que, ao assinar os cheques, estaria ele no
exercício interino da Presidência do Tribunal, de forma que não foi
possível à defesa exercer o contraditório, quanto a esse ponto".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00065 INC:00003 LET:D ART:00068
        ART:00071 ART:00092 INC:00001 LET:A ART:00109
        INC:00001 ART:00115 ART:00117 INC:00001 ART:00288
        ART:00312 PAR:00002 ART:00327 PAR:00002 ART:0359D
(ART. 288 COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.850/2013)
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00383 ART:00386 INC:00003 INC:00006
LEG:FED LCP:000101 ANO:2000
*****  LRF-00    LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
        ART:00015 ART:00016 ART:00017
LEG:FED LEI:012850 ANO:2013
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000497
LEG:FED LEI:012234 ANO:2010
LEG:FED LEI:007357 ANO:1985
*****  LCQ-1985    LEI DO CHEQUE
        ART:00009 INC:00001