EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EAREsp)
Processo: 184923
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ELIANA CALMON
Publicação: DJE, 05/03/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIDOR. AUTORIZAÇÃO CONSTANTE DE LEI MUNICIPAL ENTÃO VIGENTE.
INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO E
DO
DOLO DO AGENTE. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DE DOLO QUE, GENÉRICO OU
ESPECÍFICO, ENCONTRA-SE INSERIDO NA CONDUTA E NÃO NO RESULTADO. O
DOLO GENÉRICO DEPENDE DA CONSCIÊNCIA E DA VONTADE, DISPENSANDO
APENAS A INTENÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICO-JURÍDICA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.
1.   A ideia de que não se requer a ocorrência de lesão nas
condutas
do art. 11 da Lei 8.429/92, mas apenas o dolo genérico, encaminha
os
juízos para identificar as ilegalidades com as improbidades, o que
desvirtuaria o propósito sancionador do referido Diploma Legal.
2.   O dolo reclama, ao menos, a consciência da ilicitude (dolo
genérico) pelo agente e, no caso, havia a presunção de legalidade
do
ato, em razão da vigência da Lei Municipal 1.328/89, de Rio das
Pedras/SP, que autorizava as contratações de empregado temporário,
sem concurso público, o que, segundo a jurisprudência desta Corte
Superior, afasta a configuração do ato ímprobo e, inclusive, o dolo
genérico. Precedentes: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg no REsp
1.191.095/SP,
Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011.
3.   Para fins de improbidade administrativa, releva ainda a
verificação se o dolo, seja genérico ou específico, está no
resultado ou na conduta; se a resposta apontar o resultado, pode-se
concluir que sempre estará o dolo presente; no entanto, certo é que
o dolo está na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do
agente, e isso é o que deve ser demonstrado.
4.   O dolo relaciona-se sempre com um tipo legal e, por isso, é
que
se fala em dolo típico; esse mesmo dolo é o chamado genérico, sendo
o requisito subjetivo geral exigido em todos os ilícitos dolosos:
consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do
tipo.
5.   Por outro lado, o dolo específico está naqueles tipos,
chamados
de incongruentes, em que, além dessa exigência (dolo genérico), há
a
necessidade de se ter uma intenção especial do agente, ou seja, um
requisito subjetivo transcendental.
6.   Não há, portanto, em se falar que o dolo genérico se perfaz
com
a presença apenas da consciência da ilicitude, como se vem
admitindo, no que toca ao art. 11, por violação ao princípio da
legalidade, haja vista que sua configuração depende tanto da
consciência, como da vontade do agente, dispensando tão somente a
intenção específica.
7.   Os acórdãos que estão em comparação partiram de pressupostos
distintos, não havendo similitude fático-jurídica entre os
exemplares jurisprudenciais cotejados, o que basta para
inviabilizar
a aceitação dos Embargos de Divergência.
8.   Embargos de Divergência não conhecidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no
julgamento, por maioria, vencida a Sra. Ministra Relatora, não
conhecer dos embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho que lavrará o acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho os Srs.
Ministros Og Fernandes(voto-vista), Mauro Campbell Marques, Benedito
Gonçalves, Sérgio Kukina, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - LEI
MUNICIPAL AUTORIZATIVA - NATUREZA DO DOLO)
     STJ - <<AgRg no AgRg no REsp 1191095>>-SP
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO -
APARENTE LEGALIDADE - ANÁLISE OBJETIVA DO DOLO)
     STJ - <<REsp 909446>>-RN
(VOTO VENCIDO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NATUREZA DO DOLO)
     STJ - <<REsp 1230352>>-SP, <<AgRg no REsp 1274682>>-PB,
           <<EREsp 772241>>-MG, <<REsp 1214605>>-SP,
           <<REsp 1135158>>-SP, <<AgRg no AREsp 122682>>-MG,
           <<REsp 817557>>-ES
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. ELIANA CALMON)
     A  conduta do agente público em realizar e manter contratações,
em  desacordo  com  a  norma  constitucional,  configura Improbidade
Administrativa  por  ofensa aos princípios da administração pública,
independentemente  de  dolo específico. Isso porque a caracterização
do  ato de improbidade do art. 11 da Lei 8.429/1992 demanda apenas a
demonstração do dolo "lato sensu" ou genérico, conforme entendimento
desta Corte Superior.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011   ART:00022   INC:00001
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037   INC:00002
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00018   PAR:ÚNICO