AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 849
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Publicação: DJE, 25/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
QUESTÃO  DE ORDEM. AÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ARTIGO 6º DA
LEI  8.038/90.  VOTO  VENCEDOR  DIVERGENTE.  MÉRITO  NÃO  APRECIADO.
RELATOR  ORIGINÁRIO.  SUBSTITUIÇÃO.  NÃO  OCORRÊNCIA. ARTIGO 52, C/C
ARTIGO 101, DO RISTJ.
1.   A   substituição   do   Relator,  quando  vencido  na  fase  de
admissibilidade  da  acusação prevista no artigo 6º da Lei 8.038/90,
ocorre  apenas  quando  o  julgamento  resolver  questões de mérito,
relacionadas  à  definição  da  causa, não quando meramente delibere
sobre  questões  incidentais  2.  Em razão de condensar situações de
absolvição  sumária,  de  extinção  de  punibilidade  e  de  simples
recebimento  da  denúncia,  a  fase  processual  no artigo 6º da Lei
8.038/90   viabiliza   decisões   com  ou  sem  análise  de  mérito,
definitivas ou não.
3.  Fixação  das seguintes teses jurídicas para a solução da Questão
de  Ordem:
3.1.  Não  ocorre  substituição  do  Relator  quando ele for vencido
quanto  à  mera  admissibilidade da acusação na fase do artigo 6º da
Lei  8.038/90.  Situação diversa ocorre quando o Relator for vencido
em  questão  de mérito, apta a produzir coisa julgada material, como
nos  casos  de  absolvição  sumária  e  de extinção da punibilidade,
passíveis  de  serem  reconhecidas  na  fase  do  artigo  6º  da Lei
8.038/90,  ex  vi do art. 397 do CPP; 3.2. O Ministro que proferir o
primeiro  voto  divergente sobre questão de mérito, condutor da tese
vencedora,  deve  ser  designado  substituto  na relatoria do feito,
ainda  que  o voto tenha sido proferido de forma antecipada, e que o
Ministro  na  posição  subsequente ao Relator originário na ordem de
julgamento  venha  a aderir posteriormente à tese do voto divergente
antecipado.
Inteligência do artigo 52, c/c artigo 101, do RISTJ.
4.  Questão de Ordem resolvida para redistribuir o feito ao Ministro
vencido  na  admissibilidade da denúncia, ou, subsidiariamente, para
manter a relatoria a quem atualmente atribuída.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  CORTE  ESPECIAL  do Superior
Tribunal  de  Justiça: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do  Sr.  Ministro João Otávio de Noronha acompanhando o voto da Sra.
Ministra Relatora,por maioria, acolheu a questão de ordem para fixar
a  tese  de  que não ocorre a substituição do Relator quando ele for
vencido  quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do artigo
6º da Lei 8.038/90, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Votaram com a Sra. Ministra Relatora os Srs. Ministros Og Fernandes,
Raul  Araújo, Felix Fischer, Francisco Falcão, Nancy Andrighi e João
Otávio  de Noronha, este em voto desempate. Votaram vencidos os Srs.
Ministros  Laurita  Vaz,  Humberto  Martins,  Herman Benjamin, Jorge
Mussi, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques que rejeitavam a
questão de ordem.
Não  participou  do  julgamento  o  Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho.
Afirmaram  suspeição  o  Sr.  Ministro Luis Felipe Salomão, a partir
desta data, e o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - DENÚNCIA NOS DELITOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - RECEBIMENTO E ANÁLISE DAS CAUSAS DE
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - DECISÃO ÚNICA COLEGIADA)
     STF - [[AP 947]]
(PROCESSUAL PENAL - DENÚNCIA NOS DELITOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO PENAL
- RELATOR ORIGINÁRIO VENCIDO - NÃO SUBSTITUIÇÃO PELO MINISTRO
PROLATOR DO VOTO VENCEDOR)
     STF - [[INQ 705 QO]], [[ADPF 402 MC-REF]], [[HC 89306 AgR]],
           [[ADPF 328 AgR-ED]]
     STJ - <<Inq 282>>-RJ, <<APn 125>>-DF, <<EDcl na APn 211>>-DF,
           <<CC 92406>>-RO
(PROCESSUAL PENAL - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - FALTA DE JUSTA CAUSA
- POSSIBILIDADE DE DECISÃO QUE GERA COISA JULGADA MATERIAL)
     STF - [[HC 165781]], [[PET 7512]]
     STJ - <<RHC 106998>>-MA, <<RHC 105272>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - CONEXÃO E CONTINÊNCIA DE AÇÕES PENAIS - RELATOR
ORIGINÁRIO VENCIDO NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - DISTRIBUIÇÃO DO
FEITO PARA OUTRO RELATOR - DESVIRTUAMENTO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS)
     STJ - <<AgRg no CC 148391>>-DF
Informações complementares:      "É  estável  o entendimento de que a substituição de relatoria,
nos  casos  em  que  vencido  o  Relator originário pela divergência
inaugurada  no  órgão  julgador, só ocorre quando a votação resolver
questões  de  mérito,  relacionadas  à definição da causa. Em outros
casos,  v.g,  julgamento  sobre  questões  incidentais, não ocorre a
substituição  do  Relator,  na  medida  em que tais deliberações não
vinculam  o  Ministro  vencido  quanto  ao  julgamento  de mérito da
demanda:'(...) A jurisprudência do STF quanto ao alcance do art. 38,
II, do Regimento Interno daquele Tribunal, é no sentido de afastar a
substituição  da  relatoria  quando  não  se  tratar  de  julgamento
definitivo'.".
     "O   juízo  de  admissibilidade  da  denúncia  nos  delitos  de
competência  originária dos Tribunais Superiores, regido pelo artigo
6º  da  Lei  8.038/90,  é  distinto  daquele  realizado pelos juízes
singulares,  disciplinado  pelo  CPP.  'Deveras, ao contrário do que
acontece  nos  procedimentos  submetidos  à  Lei  8.038/90, em que o
recebimento da denúncia e a análise das causas de absolvição sumária
são   englobadas  em  decisão  única,  colegiada  (artigo  6º),  nos
procedimentos regidos pelo CPP o recebimento da denúncia é realizado
por  via de ato judicial sem conteúdo decisório (artigo 396), o qual
é  posteriormente  integrado  pela  decisão que analisa as causas de
absolvição  sumária,  depois  de  apresentada  resposta  à acusação'
(artigo 397 do CPP)".
     (VOTO VOGAL) (MIN. NANCY ANDRIGHI)
     "[...]  a  mera  circunstância  de  ficar vencido na ocasião do
exame  da  admissibilidade  da  denúncia  não  implica  a automática
substituição da relatoria para a fase de instrução da ação penal.
     Com  a adoção desse entendimento, evita-se situação relevante -
apesar de não cogitada na hipótese em tela - na qual uma determinada
denúncia relacionada a crime conexo ou continente a outro que motiva
a  distribuição por prevenção das ações penais (arts. 76 e 77 do CPP
c/c  71  do  RISTJ)  seja  instruída e examinada por Relator diverso
daquele  para  o  qual a maioria das ações penais foi distribuída, o
que  pode  ensejar  'a  prolação de decisões díspares, a despeito do
reconhecimento   do   liame   subjetivo   e   probatório   entre  os
procedimentos  judiciais'  [...], desvirtuando, assim, os institutos
da conexão e continência".
     "[...]  o  desconforto  experimentado  pelo  relator  a  quem a
denúncia foi distribuída com seu prosseguimento na relatoria só pode
ser  objeto  de arguição por meio da declaração autorizada pelo art.
272,  parágrafo único, do RISTJ, a qual, todavia, nos termos do art.
273 do RISTJ, acarreta a livre distribuição do processo,[...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...]  a  ausência  de  justa  causa  pode  ou não gerar coisa
julgada   material,  pois  não  está  relacionada  apenas  a  vícios
processuais  que podem ser sanáveis (tais como ocorrem nas hipóteses
de  inépcia  da denúncia ou da falta de pressuposto processual ou de
condição  da  ação).  Tanto  é assim que o art. 648, I, do Código de
Processo  Penal  permite  a  concessão  de  habeas corpus quando não
houver  justa  causa, sendo uma das hipóteses de trancamento da ação
penal".
     "[...]  não  é possível afirmar que as hipóteses de rejeição da
denúncia  previstas  no  art.  395 do Código de Processo Penal estão
restritas  a  questões  processuais,  que  são laterais ao mérito da
acusação   e,  por  isso,  não  geram  coisa  julgada  material.  Ao
contrário,   sob   o  fundamento  da  ausência  de  justa  causa,  a
jurisprudência  deste Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser
possível  reconhecer,  inclusive,  atipicidade  da conduta, falta de
materialidade  e  ausência  de  autoria.  Essas  hipóteses,  à  toda
evidência,  são relativas ao mérito da pretensão acusatória deduzida
pelo órgão acusatório ou, se for o caso, pelo Querelante.
     Portanto,  a  rejeição  da denúncia por ausência de justa causa
ataca a questão principal do julgamento, qual seja, a plausibilidade
da pretensão acusatória deduzida na denúncia ou na queixa-crime. Por
conseguinte,  se  o Relator for vencido quanto ao seu posicionamento
de  que inexiste justa causa a autorizar o recebimento da denúncia e
restar  vencido,  incide o art. 101 do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça [...].
     [...]  na  hipótese,  a  rejeição se deu por meio da análise do
mérito  da  pretensão acusatória ao entender que não estão presentes
os requisitos exigidos pelo tipo penal para a configuração, em tese,
do crime de peculato".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00006
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00052   ART:00101   ART:00272   PAR:ÚNICO   ART:00273
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41      CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00028   ART:00395   ART:00396   ART:0396A   ART:00397
        ART:00648   INC:00001