AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 619217
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 15/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM
CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS
DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE
OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA
ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz,
passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de
notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de
plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico
privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não
integre organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos  necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva,
não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico
privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da
presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de
repercussão geral).
9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se
dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico
privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações
penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores
"natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando
valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem.
10. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 524277>>-SP,
         <<HC 405765>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1843362>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO)
   STF - [[RE 591054]]
(TRÁFICO PRIVILEGIADO - INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM
CURSO - REDUTOR - AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgRg no HC 648079>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1801313>>-SP
   STF - [[AgRg no RE 1297769]]-CE,
         [[HC 166385]]-MG
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
   STF - [[RE 666334]]-SP (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
Notas: Quantidade de droga apreendida: 22,12 g de maconha e 2,43 g de
cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042