AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 58354
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) SÉRGIO KUKINA
Publicação: DJE, 01/03/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.  PROCESSUAL  CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO  DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO.
SECRETÁRIO  DE  ESTADO  DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA.
ILEGITIMIDADE  PASSIVA.  TEORIA  DA  ENCAMPAÇÃO.  INAPLICABILIDADE.
SÚMULA   626/STJ.   DECLARAÇÃO   DE   INCONSTITUCIONALIDADE.  PEDIDO
AUTÔNOMO.  VIA  MANDAMENTAL.  IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA  266/STF.
ENTENDIMENTO  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO
CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ).
1.  O  Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para
figurar  no  pólo  passivo  do  mandado  de segurança questionando a
exigibilidade  de  tributos,  no  caso,  o  ICMS.  Precedentes:  RMS
45.902/RJ,   Rel.   Ministro   Og   Fernandes,  Segunda  Turma,  DJe
21/09/2016;   AgInt   no   RMS  49.232/MS,  Rel.  Ministro  Benedito
Gonçalves,   Primeira   Turma,  DJe  18/05/2016.  2.  "A  teoria  da
encampação  é  aplicada  no  mandado  de segurança quando presentes,
cumulativamente,  os  seguintes requisitos: a) existência de vínculo
hierárquico  entre  a  autoridade  que  prestou  informações e a que
ordenou  a  prática  do ato impugnado; b) manifestação a respeito do
mérito  nas  informações  prestadas; e c) ausência de modificação de
competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ).
3.  Não  é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma
vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete
originariamente  ao  Tribunal  de  Justiça  Estadual o julgamento de
mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da
Constituição  do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não
extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário.
4.  "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a
declaração  de  inconstitucionalidade  de norma, por se caracterizar
mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/STJ).
5. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  TURMA  do  Superior  Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar  provimento  ao  agravo  interno,  nos  termos  do voto do Sr.
Ministro   Relator.   Os   Srs.   Ministros   Regina   Helena  Costa
(Presidente),  Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito
Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA -
ILEGITIMIDADE PASSIVA)
     STJ - <<AgInt no RMS 54535>>-RJ, <<RMS 38129>>-GO
(MANDADO DE SEGURANÇA -  DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE -
PEDIDO
AUTÔNOMO - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<REsp 1119872>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430)
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Referências legislativas: LEG:EST CES:****** ANO:1989
*****  CES-RJ      CONSTITUIÇÃO DO RIO DE JANEIRO
        ART:00161   LET:E   ITEM:00005
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000628
Acórdãos similares: AgInt no RMS   60161  AM  2019/0052327-3  Decisão:14/10/2019
DJE        DATA:17/10/2019