RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1986321
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Publicação: DJE, 08/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O
REDUTOR. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI
DE DROGAS. MERCANCIA ILÍCITA COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE IGREJA.
REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de
prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática
do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão
alcançada no acórdão impugnado, de modo a desclassificar a conduta
para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas,
o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o
Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos
autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF).
2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram valoradas
tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da
minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que não se
admite por incorrer em odioso bis in idem.
3. Ademais, a sanção básica deve ser redimensionada ao mínimo legal,
pois, apesar da maior nocividade do entorpecente encontrado em
poder do réu, o aumento operado mostrou-se desproporcional,
sobretudo em razão da quantidade não expressiva, qual seja,
aproximadamente 8g (oito gramas) de crack e 13g (treze gramas) de
cocaína.
4. Na terceira fase da dosimetria, constata-se que a Corte de origem
não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial
de redução de pena - a exemplo da falta de comprovação de atividade
lícita -, razão pela qual se conclui pela incidência da referida
minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da reduzida
quantidade de entorpecentes apreendida.
5. "Uma vez que, no Direito Penal incriminador, não se admite a
analogia in malam partem e porque a hipótese dos autos (tráfico de
drogas cometido em local próximo a igrejas) não foi contemplada pelo
legislador no rol das majorantes previstas no inciso III do art. 40
da Lei n. 11.343/2006, deve ser afastada a causa especial de
aumento de pena em questão" (HC n. 528.851/SP, relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe
12/5/2020).
6. Reduzida a reprimenda, e tendo em vista a primariedade do agente
e a fixação da pena-base no mínimo legal em virtude da análise
favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é
cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
7. Recurso parcialmente provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
especial nos termos do voto da Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram
com o Sr. Ministro Relator.