HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 605571
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 12/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DA DROGA
APREENDIDA. COCAÍNA. QUANTIDADE PEQUENA (2,98g). FUNDAMENTO INIDÔNEO
A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.  11.343/2006.  INAPLICABILIDADE. RÉU
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME
SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Inicialmente, cumpre registrar que, excetuados os casos de
patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas
corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas
para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de
matéria fático-probatória. Como é sabido, o julgador deve, ao
individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem
respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios
estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma
justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente,
necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente
quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o
magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a
inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93,
inciso IX, da Constituição da República.
II - A despeito da natureza da droga - cocaína -, a quantidade de
entorpecente apreendido - 2,98g de cocaína - não pode ser
considerada por demais relevante a ponto de fixar a pena-base acima
do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior
reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da
Lei n.º 11.343/2006. O aumento em razão da referida circunstância
judicial deve ser afastado.
III - Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico
privilegiado, em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da
paciente, onde foi constatado o efetivo exercício da traficância,
confirmada por civis usuários que procuravam o réu de maneira direta
para aquisição de entorpecentes, inclusive "fiado", bem como pelas
investigações feitas por policiais civis que apuraram que o paciente
integrava a "facção Cota", responsável pelo tráfico de drogas na
região da "Vila Resente", bairro próximo ao do réu, situação que
corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o
que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer
incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente,
amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que,
a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia
constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da
Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática
de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal
contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador
deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se
tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso,
deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância
entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
V - No caso dos autos, fixado a pena no patamar mínimo legal de 5
anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional
menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria
literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para
afastar o aumento operado na pena-base, em razão da quantidade e
natureza da droga apreendida, e estabelecer a pena definitiva do
paciente em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento
de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - QUANTIDADE DE DROGAS - QUANTIDADE
NÃO EXACERBADA)
   STJ - <<HC 473289>>-SP,
         <<AgInt no HC 403668>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 2,98 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00093 INC:00009
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004