AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1879645
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Relator: Ministro(a) LUIS FELIPE SALOMÃO
Publicação: DJE, 04/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E
EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO
DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE
SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE
DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E
A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E
ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS
PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL, NO EXERCÍCIO DA MISSÃO INSTITUCIONAL
DA ANS DE DEFENDER O INTERESSE PÚBLICO, NO ÂMBITO DA SAÚDE
SUPLEMENTAR (ART. 3º, CAPUT, DA LEI N. 9.961/2000). CARACTERIZAÇÃO
COMO EXEMPLIFICATIVO. DESRESPEITO À TRIPARTIÇÃO DE PODERES E
MANIFESTO FATOR DE ENCARECIMENTO INSUSTENTÁVEL DA SAÚDE SUPLEMENTAR.
ENUNCIADO N. 21 DAS JORNADAS DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ,
PROPUGNANDO A OBSERVÂNCIA AO ROL, RESSALVADAS AS COBERTURAS
ADICIONAIS CONTRATADAS. TERAPIA DE ALTO CUSTO, IMPOSTA PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, QUE, À LUZ DOS PRECEITOS DE SAÚDE BASEADA EM
EVIDÊNCIAS - SBE, NÃO TEM NEM SEQUER EVIDÊNCIA DE EFICÁCIA, CONFORME
NOTAS TÉCNICAS DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. PRESERVAÇÃO DA
SUSTENTABILIDADE DA SAÚDE SUPLEMENTAR. DEVER DA MAGISTRATURA. TESE,
COM INVOCAÇÃO DE JULGADO DA TERCEIRA TURMA, DE QUE O PLANO DE SAÚDE
PODE ATÉ MESMO ESCOLHER AS DOENÇAS QUE SERÃO COBERTAS, MAS NÃO PODE
RECUSAR O CUSTEIO DE NENHUM TRATAMENTO, INCLUSIVE OS EXPERIMENTAIS.
INCOMPATIBILIDADE COM A NORMATIZAÇÃO DE REGÊNCIA E COM O
ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA SEGUNDA SEÇÃO.
1. Por um lado, consoante entendimento perfilhado por este
Colegiado, por clara opção do legislador se  extrai do art. 10, §
4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a
atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em
saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto
na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência
legal, "o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia,
que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em
harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n.
9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico,
o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as
enfermidades" que compõem a Classificação Estatística Internacional
de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização
Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). Por
outro lado, o art. 10º, incisos I, V e IX, da Lei n. 9.656/1998,
expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento
clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos
importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas
autoridades competentes (no mesmo diapasão, propugna o Enunciado de
Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser
lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento
importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou
cirúrgico experimental), e a Segunda Seção definiu que "estão
excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser
oferecida pelas operadoras de plano de saúde os procedimentos
clínicos experimentais e o fornecimento de medicamentos importados
não nacionalizados (art. 10, I e V, da Lei nº 9.656/1998).
Incidência da Recomendação nº 31/2010 do CNJ e dos Enunciados nºs [.
..] 26 da I Jornada de Direito da Saúde" (EAREsp 988.070/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
08/11/2018, DJe 14/11/2018). Por conseguinte, não procede, sendo
também temerária a tese recursal que os planos de saúde "podem, por
expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas,
sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem
realizados, inclusive os experimentais".
2. No mencionado precedente desta Turma, melhor refletindo acerca do
tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos
subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que
diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos
Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de
prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling,
sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a
exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao
tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam
na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional
contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de
regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º,
que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as
exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das
coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que
estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência
dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei,
respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no
plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual
determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições
gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º
dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos
cobertos e excluídos.
3. A elaboração e periódica atualização do rol, como também
mencionado nesse precedente invocado, é política pública de
atribuição - delegada pelo legislador - da ANS que, em linha com o
que  se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas
relevantes de inegável e peculiar complexidade, como:  I - a
utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde -
ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências
- SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
setor. A ANS, como pondera a doutrina especializada, por meio de
suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do
legislador, formula políticas públicas incluindo tratamentos
obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a
corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo
para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de
assistência à saúde. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal,
decorre de expressa delegação legal de competência, o que se
configura mesmo necessário em vista do fato de que  "a rapidez com
que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser
revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos
pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse
necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo;
MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e
anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 65-69) (AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021).
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos
juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram,
muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e
negativas para as operadoras de planos privados de assistência à
saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e,
principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o
oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam
restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA,
José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos
privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde
Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por
certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente
julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é
imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou
posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim
como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à
lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos
forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. "Conforme adverte a abalizada doutrina, o fenômeno denominado
'judicialização da saúde' exige redobrada cautela e autocontenção
por parte de toda a magistratura, para não ser levada a proferir
decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos
concretos 'que, somados, correspondem à definição de políticas
públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela
justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar
para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em
decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto
que seria necessária para a definição de qualquer política pública
que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria. [.
..] (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Judicialização de políticas
públicas pode opor interesses individuais e coletivos)" (AgInt no
AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021). Ademais, com a modificação
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os arts. 20 a
30 exigem dos operadores do Direito um viés consequencialista, tanto
na tomada de decisões pelas autoridades  administrativas - que
passam também a ter um ônus maior de transparência, por meio de
consultas públicas -, como para o Judiciário - que tem inequívoca
obrigação legal de levar em conta as consequências de suas decisões
no mundo jurídico, no mundo fático, antes de proferi-las.
Precedente.
6. Cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a
autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base
em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque
isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras
de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade
norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando
indevidamente os demais participantes dos planos individuais e
coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de
otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas.
Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin.
Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). Com efeito, o magistrado deve levar em
consideração que o próprio Judiciário pode afetar claramente os
custos das atividades, caso não aprecie detidamente todas as razões
e os fatos das causas trazidas ao Estado-juiz. Muito embora seja
certo que há uma vinculação de todas as relações contratuais à
função social, "não se pode confundir a função social do contrato
com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de
políticas públicas" (TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil:
ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a
privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 113-125).
7. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, por unanimidade,
negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel
Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Jurisprudência citada: (CONSTITUCIONAL - ENTES PRIVADOS - VINCULAÇÃO AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS)
   STF - [[RE 201819]]
(PLANO DE SAÚDE - ROL DE PROCEDIMENTOS - ANS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1619479>>-SP,
         <<REsp 1733013>>-PR
   STF - [[RE 948634]]-RS (REPERCUSSÃO GERAL)
(PLANO DE SAÚDE - JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1619479>>-SP,
         <<REsp 1733013>>-PR
(PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTOS EXPERIMENTAIS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1497534>>-SP,
         <<EAREsp 988070>>-SP
(PLANO DE SAÚDE - APLICABILIDADE DO CDC)
   STJ - <<EAREsp 988070>>-SP,
         <<REsp 80036>>-SP
(PLANO DE SAÚDE - CONHECIMENTO TÉCNICO - ATENDIMENTO ESPECIALIZADO)
   STJ - <<REsp 1729566>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1619479>>-SP
Informações complementares:      "[...] quanto à invocação do diploma consumerista, é de se
observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do
Consumidor devem levar em conta o art. 4º daquele diploma, que
contém uma espécie de lente através da qual devem ser examinados os
demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da
Política Nacional das Relações de Consumo e os princípios que devem
ser respeitados, entre os quais se destacam, no que interessa ao
caso concreto, a 'harmonia das relações de consumo' e o 'equilíbrio
nas relações entre consumidores e fornecedores'".
     "[...] a Segunda Seção já pacificou que 'as normas do CDC
aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme
previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em
casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da
especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei
especial nova' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00006 ART:00196 ART:00197 ART:00200
LEG:FED LEI:009961 ANO:2000
        ART:00003 ART:00004 INC:00003
LEG:FED LEI:009656 ANO:1998
        ART:00001 INC:00001 PAR:00001 ART:00010 PAR:00004
        ART:00012 ART:00016 INC:00006 ART:00022 PAR:00001
        ART:0035G
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00421
LEG:FED RES:000238 ANO:2016
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)
LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00004
LEG:FED ENU:****** ANO:2014
*****  ENSA1(CNJ)    ENUNCIADO DA PRIMEIRA JORNADA DE DIREITO DA
SAÚDE
        NUM:00002 NUM:00018 NUM:00021 NUM:00023 NUM:00031
LEG:FED DEL:004657 ANO:1942
*****  LINDB-42    LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
LEG:FED RES:000439 ANO:2018
        ART:00002
(AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS)
LEG:FED REC:000031 ANO:2010
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)