AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AREsp)
Processo: 1361814
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 315, § 2º, DO CPP.
ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES
ANTERIORES. POSSIBILIDADE. REGRAMENTO JÁ CONSTANTE DO ORDENAMENTO
JURÍDICO. ART. 489, § 1º, DO CPC C/C O ART. 3º DO CPP. 2.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PRÓPRIO.
MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. 3. OFENSA AOS ARTS. 157, 564, III, "A",
E IV, DO CPP, E AO ART. 1º DA LC 105/2001. ILICITUDE DA PROVA. NÃO
VERIFICAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL.
ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. COMPARTILHAMENTO COM O MP PARA
FINS PENAIS. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. PRECEDENTES DO STF E DO
STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 4. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ E DO STF. 5. OFENSA AO ART. 386, III E VII, DO CPP. ATIPICIDADE
DA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. FALTA DE PROVAS. ANÁLISE QUE
DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 6. AFRONTA AOS
ARTS. 59 E 71 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRÁTICA DE 5 INFRAÇÕES. CORRETA EXASPERAÇAO. 7. REDUÇÃO DA FRAÇÃO.
SAÍDA DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 8.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Quanto à alteração legislativa na redação do art. 315, § 2º, do
CPP, que trata de prisão preventiva, registro que não se trata de
inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o regramento inserido
de forma expressa no CPP já era observado na seara criminal, com
fundamento no art. 489, § 1º, do CPC c/c o art. 3º do CPP. Nesse
contexto, constatada a identidade entre as hipóteses previstas em
ambos os diplomas legislativos, com relação à adequada fundamentação
das decisões, tem-se que a jurisprudência com relação ao art. 489, §
1º, do CPC, ainda que firmada em momento anterior à Lei n.
13.964/2019, se aplica igualmente ao processo penal.
2. Não é possível conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo
constitucional, uma vez que não ficou devidamente comprovada a
divergência jurisprudencial. Com efeito, o recorrente não se
desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos
do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se
limitado a transcrever ementas. Alguns dos precedentes trazidos pelo
agravante nem ao menos são identificados ou possuem numeração
equivocada, o que igualmente revela a não observância à disciplina
legal e regimental que orientam a adequada interposição do recurso
especial pela divergência jurisprudencial.
3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição,
em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins
penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita
Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem
autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via
administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível
prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova
ilícita. Precedentes do STF e do STJ.
4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação
jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a
retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos
constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal
benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao
acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são
inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR,
Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6/3/2020, DJe
1/4/2020).
5. Encontra-se devidamente comprovada pelas instâncias ordinárias a
responsabilidade penal do agravante, demonstrando-se o dolo na sua
conduta, em virtude da sua efetiva atuação na administração da
empresa, "dentre seus poderes, estava explícita a sua
responsabilidade financeira". Dessarte, não há se falar em
atipicidade pela não comprovação do dolo, ou por falta de provas
para condenação. Para desconstituir a conclusão das instâncias
ordinárias sobre a matéria, seria necessária, não mera revaloração,
mas verdadeira e indevida incursão nos elementos fáticos e
probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos
do óbice da Súmula 7/STJ.
6. A dosimetria da pena do recorrente, com relação à pena-base, se
encontra concretamente fundamentada. De fato, no que diz respeito às
consequências do crime, tem-se que o prejuízo aos cofres públicos em
valor superior a R$ 243.174.746,85 (duzentos e quarenta e três
milhões, cento e setenta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis
reais e oitenta e cinco centavos), deve ser sopesado em desfavor do
agravante. Por fim, foi corretamente escolhida a fração de aumento
da pena em 1/3, em virtude do reconhecimento da continuidade
delitiva com relação às 5 infrações verificadas.
7. No que concerne ao pedido de redução da fração, em virtude de o
recorrente ter se retirado antes da empresa, o Tribunal de origem
não se manifestou sobre a matéria, o que impede o conhecimento do
tema pelo STJ, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento.
Incidência da Súmula 282/STF.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL -  RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
- SIMPLES TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS - COMPROVAÇÃO - COTEJO ANALÍTICO -
NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1289926>>-RS
(PROCESSUAL PENAL -  RECURSO ESPECIAL - SÚMULA 7 DO STJ -
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - ANÁLISE PREJUDICADA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1564659>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - PROVAS - SIGILO BANCÁRIO - COMPARTILHAMENTO DE
INFORMAÇÕES - UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL -
SÚMULA 83 DO STJ)
   STF - [[RE 1055941]]-SP (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 990),
         [[RE-AgR-AgR 1041285]]-SP
   STJ - <<HC 422473>>-SP,
         <<RHC 75532>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1604477>>-SP
(INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL - RETROATIVIDADE)
   STF - [[HC-AgR 161452]]-SP
   STJ - <<AgRg no AREsp 1123169>>-BA
(PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - DOLO - ANÁLISE - REEXAME DE
FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1362368>>-SC
(PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO
JULGADOR)
   STJ - <<AgRg no HC 441449>>-SP
(PENAL - SONEGAÇÃO FISCAL - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE -
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - PREJUÍZO AO ERÁRIO - VALOR EXPRESSIVO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1489320>>-PR,
         <<HC 464514>>-SP
(PENAL - DOSIMETRIA - CONTINUIDADE DELITIVA - FRAÇÃO DE AUMENTO DE
PENA)
   STJ - <<PExt no HC 549438>>-RJ
(PROCESSUAL - RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 454427>>-SP
(PROCESSUAL - RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA - PREQUESTIONAMENTO - NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 413921>>-SC
(PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
- SÚMULA 282 DO STF)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1077468>>-SP
(CONSIDERAÇÕES - SIGILO BANCÁRIO - REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA
RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS)
   STF - [[RE 601314]]-SP (REPERCUSSÃO GERAL)
Informações complementares:      É possível a aplicação da Súmula 83 do STJ aos recursos
especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c"
do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do
STJ.
     "[...] ainda que adequadamente demonstrada a suposta
divergência quanto à não comprovação do dolo e à ausência de provas
para condenação, tem-se que o exame da matéria demandaria o
revolvimento do conjunto probatório dos autos, procedimento vedado
na via eleita, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça, o qual se aplica também aos recursos especiais
interpostos com fundamento na alínea 'c' do permissivo
constitucional".
     "[...] nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/1996, é obrigação
dos órgãos de fiscalização tributária comunicar ao Ministério
Público, quando do encerramento do procedimento administrativo
sobre exigência de crédito tributário, eventual prática de crime.
     Assim, não configura quebra do dever de sigilo 'a comunicação,
às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou
administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre
operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática
criminosa' (art. 1º, § 3º, inciso IV, da Lei Complementar n.
105/2001).
      Nesse encadeamento de ideias, tem-se que o dever
de remessa de dados bancários indicativos de eventual ilícito penal
ao Ministério Público, ao final do procedimento administrativo
tributário, é dever legal, como forma de permitir a investigação e
persecução penal. Portanto, a ação penal fundada em tais elementos
não pode ser considerada ofensiva à reserva de jurisdição".
     "[...] 'para que se configure o prequestionamento, há que se
extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses
jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a
fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre
determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a
correta interpretação da legislação federal' [...]".
     "[...] o prequestionamento 'constitui requisito de
admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de
ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de
instância e violação da competência constitucionalmente definida
para esta Corte' [...]".
     (CONSIDERAÇÕES) (REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "Como é de conhecimento, no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 601.314/SP, cuja repercussão geral foi
reconhecida, consignou-se que o 'art. 6º da Lei Complementar 105/01
não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade
em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o
translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal'".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000083
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255 PAR:00001
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00489 PAR:00001 ART:01029 PAR:00001
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00040 ART:00105 INC:00003 LET:A
        LET:C
LEG:FED LCP:000105 ANO:2001
        ART:00001 PAR:00003 INC:00004 ART:00006
LEG:FED LEI:009430 ANO:1996
        ART:00083
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00003 ART:00157 ART:00315 PAR:00002 ART:00386
        INC:00003 INC:00007 ART:00564 INC:00003 LET:A
        INC:00004
(ART. 315, § 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019)
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00071
LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00001 INC:00001