AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 643905
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 01/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM
FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.   HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. EXAME
REALIZADO DE OFÍCIO PELO RELATOR. NULIDADE E TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. MATÉRIAS NÃO ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA MESMO PARA QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO DO
DECRETO PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGA E AGENTE CONTUMAZ.
DISTINGUISHING E OVERRULING. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível
contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas
corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a",
da Constituição Federal. Acompanhando a orientação da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior
firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado
como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a
finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a
ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem
de ofício.
2. Assim, nada impede que, de ofício, este Superior Tribunal
examinasse a existência de eventual ilegalidade flagrante,
inocorrente na espécie.
3.  Em relação ao pedido de reconhecimento de eventual nulidade
ocorrida quando da prisão em flagrante, gerando "prova ilícita" e o
trancamento da ação penal, por consequência, verifica-se que o
Tribunal de Justiça, ao julgar o habeas corpus originário, nada
dispôs sobre o referido tema, uma vez que o pleito  não  foi  objeto
de  apreciação  pelo  Juízo  apontado  coator,  o  que  impede
seja analisado por esta C. Câmara, sob pena de supressão de
instância, além de demandar aprofundamento fático-probatório, o que
se mostra incabível na via eleita (e-STJ fl. 139). Dessa forma,
inviável o conhecimento das aludidas questões no presente mandamus
diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão
de instância, uma vez que as teses não foram apreciadas pelo
Tribunal estadual. Precedentes do STJ e STF.
4. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias
constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta
instância, ainda quando se cuide de questão de ordem pública (AgRg
no HC 616.994/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
5. Quanto à prisão preventiva, tem-se que é da jurisprudência pátria
a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes
os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na
legislação processual penal. No ordenamento jurídico vigente, a
liberdade é a regra. A prisão  antes do trânsito em julgado, cabível
excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a
existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em
fundamentação concreta, não em meras conjecturas.
6. Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de
uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma
vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente (Constituição da República, art.
5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do
Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93,
inciso IX).
7. Depreende-se, contudo, que, no caso em comento, o decreto de
prisão cautelar encontra-se devidamente fundamentado, tal qual exige
a legislação vigente. Foram regularmente tecidos argumentos idôneos
e suficientes ao cárcere provisório no acórdão transcrito.  No
caso, foi evidenciada a periculosidade do paciente, diante da grande
quantidade de drogas e apetrechos para o tráfico apreendidos,
somado a ficha criminal do paciente, revelando habitualidade na
prática delitiva.
8. A gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação
ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a
partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo
agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma
atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem
pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
9. A perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos
registros de crimes graves anteriores, enseja a decretação da prisão
cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a
reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o
resultado útil do processo. Mencione-se que, embora inquéritos
policias e ações penais em andamento não possam ser considerados
para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula
desta Corte, consistem em elementos que indicadores da propensão do
acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em
liberdade.
10. De outro vértice, as circunstâncias fáticas do crime, como a
grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos
entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos
podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando
evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem
pública, caso permaneça em liberdade.
11. A eventual soltura ou substituição da prisão com base no exame
técnico definido nos institutos distinguishing ou overruling reclama
correlação com a situação especifica do caso em concreto, hipótese
não verificada nos autos. Ademais, os precedentes a serem observados
devem resultar de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal ou
Recurso Especial Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, Súmula
Vinculante ou Comum, ou decisões com efeito erga omnes, cujo
conteúdo possa se coadunar às peculiaridades do caso.
12. Não havendo correlação específica entre os paradigmas
apresentados e o caso em concreto, a prisão há de ser mantida por
seus próprios e bem lançados fundamentos.
13. Evidencia-se substancial distinção (distinguishing) entre o
cenário jurídico-processual ora em exame e os fundamentos que
determinaram a tese jurídica formulada nos precedentes citados.
Nessas circunstâncias, ausentes ainda os critérios para sua
aplicação, deve se aguardar que o Supremo Tribunal Federal fixe tese
definitiva sobre a matéria (AgRg no HC 549.850/PR, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020,
grifei)
14. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - SUBSTITUTIVO RECURSAL)
   STJ - <<HC 313318>>-RS,
         <<HC 321436>>-SP
(HABEAS CORPUS - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 616994>>-PR,
         <<AgRg no HC 525332>>-RJ,
         <<HC 378585>>-SP,
         <<AgRg no HC 632467>>-SP
   STF - [[HC 129142]]-SE,
         [[RHC 111935]]-DF,
         [[HC 97009]]-RJ,
         [[HC 117798]]-SP,
         [[HC-AgRg 177820]]-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - PERICULUM LIBERTATIS)
   STJ - <<RHC 97893>>-RR,
         <<HC 503046>>-RN
   STF - [[HC 137066]]-PE,
         [[HC 122057]]-SP,
         [[RHC 79200]]-BA
(PRISÃO PREVENTIVA - IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA)
   STJ - <<HC 321201>>-SP,
         <<HC 296543>>-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - GRAVIDADE CONCRETA)
   STJ - <<HC 296381>>-SP
   STF - [[HC 126756]]-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO -
PERICULOSIDADE DO AGENTE)
   STJ - <<RHC 107238>>-GO
   STF - [[HC 126501]]-MT
(PRISÃO PREVENTIVA - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 547239>>-SP
   STF - [[HC 130708]]-SP
(TÉCNICA DE DISTINGUISHING)
   STJ - <<AgRg no HC 549850>>-PR,
         <<RHC 75768>>-RN
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000444
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00061 INC:00065 INC:00066 ART:00093
        INC:00009 ART:00105 INC:00002 LET:A
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00312 ART:00319
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
*****  LPAC-2019    LEI DO PACOTE ANTICRIME
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