RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1837704
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 27/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. POSSE
PLENA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE ITBI.
OBJETO DA DEMANDA
1. Questiona-se a exigência de imposto sobre transmissão inter
vivos
- ITBI na venda de imóvel com alienação fiduciária quando há
consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário ante o
inadimplemento do devedor fiduciante.
O FATO GERADOR DO ITBI
2. A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional,
respectivamente, nos arts. 156 e 35, estabelecem que o fato gerador
do ITBI é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do
domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física,
como definidos na lei civil, bem como a transmissão, a qualquer
título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais
de
garantia e as respectivas cessões de direitos.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NATUREZA JURÍDICA E FUNCIONAMENTO
3. Nos casos de compra e venda de bem imóvel com pacto de alienação
fiduciária, a compra e venda é o negócio jurídico principal e a
alienação fiduciária, o pacto acessório voltado à garantia de
pagamento do crédito fornecido ao devedor para viabilizar a
alienação.
4. Na transferência de imóvel pela compra e pela venda feitas com
alienação fiduciária, há incidência do ITBI em razão da compra e
venda, mas não há  incidência do ITBI sobre o direito real de
garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária,
porquanto legalmente excetuado como hipótese de incidência (art.
156, II, CF; art. 35, II, CTN). Em outras palavras, em operações
triangulares, em que existe uma instituição financeira, o vendedor
transfere ao comprador a propriedade plena (com incidência do
ITBI),
e então o comprador, agora devedor fiduciante, entrega ao banco,
credor fiduciário, a propriedade fiduciária (nessa operação não há
o
pagamento do citado tributo, pois se trata de transmissão do
direito
real de garantia, que é hipótese de exclusão tributária). Em
operações diretas, sem intermediação de instituição financeira, o
ITBI incide sobre a compra e a venda feitas entre vendedor e
comprador e não sobre a constituição da garantia.
CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR
FIDUCIANTE - CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO ITBI NOS TERMOS DO
ART. 156 DA CF E 35 DO CTN
5. Hipótese distinta se dá quando a propriedade se consolida em
nome
do credor fiduciário ante o inadimplemento do devedor fiduciante.
Nesse caso ocorre novo fato gerador, nos termos definidos pela CF e
pelo CTN, consubstanciado na efetiva transferência do direito real
de propriedade, em sua plenitude, em favor do credor.
6. O fato de o credor fiduciário ter a propriedade resolúvel não
significa dizer que não há transmissão de propriedade, nem que não
ocorre o fato gerador do ITBI. Isso porque a propriedade fiduciária
é qualificada como direito real de garantia (art. 1.367 do
CC/2002),
com regime jurídico correspondente, razão pela qual não há
incidência do ITBI na constituição da aludida garantia. A
propósito,
elucidativo o teor do citado dispositivo: "Art. 1.367.  A
propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis
sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da
Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação
especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à
propriedade plena de que trata o art. 1.231."
7. O credor fiduciário, portanto, é mero detentor do citado direito
de garantia, e não pleno proprietário, o que somente ocorre com a
consolidação pelo inadimplemento da dívida pelo devedor, nos termos
do parágrafo único do art. 1.368-B da mesma codificação:  "Art.
1.368-B.  A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel
confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou
sucessor. Parágrafo único.  O credor fiduciário que se tornar
proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia,
mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra
forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena,
passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e
a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos,
tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a
partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem."
8. Por isso é que incide o tributo em tal momento, pois há
transmissão da propriedade plena do bem, que é exatamente o fato
gerador do ITBI descrito como  "transmissão a qualquer título da
propriedade". Tanto é assim que o art. 26, § 7º, da Lei 9.514/1997
regula o procedimento registral ressaltando, inclusive de
recolhimento do ITBI.
9. Cabe destacar, nesse ponto, que a Lei 9.514/1997, ordinária, não
criou fato gerador, nem definiu o contribuinte do ITBI, matérias
reservadas à lei complementar. Ela apenas regulamentou o
procedimento a ser adotado pelo registrador, exigindo a prova do
pagamento do tributo para a averbação na matrícula do imóvel da
consolidação da propriedade em nome do fiduciário. O fato gerador e
o contribuinte do ITBI estão devidamente definidos no CTN e na CF,
os quais, frise-se, tributam a transmissão onerosa de bem imóvel "a
qualquer título", salvo as exceções ali definidas, como acima
demonstrado.
10. Tanto existe transmissão da propriedade e ocorre o fato gerador
do tributo, que a lei permite que, antes da averbação da
consolidação, o devedor purgue a mora, contudo, após a citada
averbação, o devedor somente poderá  recuperar o imóvel, até a data
da realização do segundo leilão, desde que o recompre, mediante o
pagamento do valor estipulado no art. 27, § 2º-B, da Lei.
INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO
11. Admitir a não incidência do ITBI na consolidação da propriedade
permite  que a transmissão da plena propriedade do devedor
fiduciante para o credor fiduciário se dê sem qualquer pagamento de
imposto, pois anteriormente o ITBI fora pago pelo devedor
fiduciante.
12. Não há bitributação. Há dois fatos geradores distintos: o
primeiro é a transferência de imóvel pela compra e venda feita
entre
o devedor fiduciante e o credor fiduciário, sendo o imposto pago
pelo referido devedor; o segundo,  é a transmissão e consolidação
da
propriedade plena ao credor fiduciário, quando há o inadimplemento
do devedor, devendo o tributo ser recolhido  pelo credor
fiduciário.
CONCLUSÃO
13. Recurso Especial não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Notas: Veja os  <<EDcl no REsp 1837704>> que foram acolhidos.
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES
RELATIVOS (ITBI)
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00156 INC:00002 PAR:00002 INC:00001 INC:00002
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00035 INC:00002
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:01245 ART:01367 ART:1368B PAR:ÚNICO
(ARTS 1367, 1368-B E PARÁGRAFO ÚNICO COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.043/2014)
LEG:FED LEI:013043 ANO:2014
LEG:FED LEI:010931 ANO:2004
LEG:FED LEI:013465 ANO:2017
LEG:FED LEI:009514 ANO:1997
        ART:00026 PAR:00007 ART:00027 PAR:0002B
(§ 7º DO ART 26 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.931/2004 E § 2º-B DO ART 27 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.465/2017)