EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1318163
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 15/12/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.   PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  COTEJO
REALIZADO.  SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA
FONTE.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  ART.  45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.
ILEGITIMIDADE  ATIVA  DO  SUJEITO  PASSIVO  DA  OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN.
1.  A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à
legitimidade  do  sujeito  passivo de obrigação tributária acessória
(na  hipótese,  pessoa  jurídica de direito privado) para requerer a
restituição  de  indébito  tributário  resultante  de  pagamento  de
imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do
art. 45, parágrafo único, do CTN.
2.  O  acórdão  embargado  decidiu  que:  "A  repetição  de indébito
tributário  pode  ser  postulada  pelo sujeito passivo que pagou, ou
seja,   que  arcou  efetivamente  com  ônus  financeiro  da  exação.
Inteligência  dos  arts. 121 e 165 do CTN"; "A empresa que é a fonte
pagadora  não  tem  legitimidade  ativa  para  postular repetição de
indébito de imposto de renda que foi retido quando do pagamento para
a  empresa  contribuinte. Isso porque a obrigação legal imposta pelo
art.  45,  parágrafo  único,  do  CTN é a de proceder a retenção e o
repasse ao fisco do imposto de renda devido pelo contribuinte"; "Não
há  propriamente  pagamento por parte da responsável tributária, uma
vez   que   o   ônus   econômico  da  exação  é  assumido  direta  e
exclusivamente   pelo  contribuinte  que  realizou  o  fato  gerador
correspondente,   cabendo   a   esse,   tão  somente,  o  direito  à
restituição";  e  "Conforme  assentado  pelo  acórdão  recorrido,  a
alegada  autorização outorgada pela contribuinte substituída, quando
muito,  possibilitaria  a recorrente ingressar com a demanda em nome
da  contribuinte substituída, na qualidade de mandatária, mas não em
nome próprio (art. 6º do CPC)".
3.   Já   nos   acórdãos  indicados  como  paradigmas,  entendeu-se,
respectivamente,  que:  "É pacífica a jurisprudência do STJ quanto à
legitimidade   da   empresa,   na   condição   de  responsável  pelo
recolhimento  do  tributo,  para  propor ação visando a repetição do
indébito"; "O art. 35 da lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção
do  tributo  em  análise,  fato que a transforma em responsável pelo
pagamento  do  imposto,  conforme  dicção  do par. único do art. 45,
combinado  com  o  art.  121,  II,  ambos  do  CTN,  dessa  forma, a
recorrente  possui legitimidade para impetrar mandado de segurança";
e  "Como  o  sujeito  passivo  pode ser responsável ou contribuinte,
concluiu-se que está o sujeito passivo legitimado para o indébito".
4.  A  divergência,  portanto,  é  evidente  e  deve  ser  resolvida
adotando-se  o  entendimento firmado no acórdão embargado no sentido
de  que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na
retenção  e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad
causam  para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a
maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa.
5.  Registre-se  que  a  hipótese dos autos - que trata de obrigação
tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada
se  confunde  com  aquela  disciplinada  no art. 128, também do CTN.
Existe   diferença   entre  a  sujeição  passiva  de  uma  obrigação
tributária  acessória  -  cujo  objeto corresponde a um fazer ou não
fazer  no  interesse  da  arrecadação  - e a sujeição passiva de uma
obrigação   tributária   principal  -  cujo  objeto  corresponde  ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
6.  É  certo  que, em atenção ao art. 128 do CTN, a responsabilidade
pelo  pagamento do tributo pode ser atribuída a um sujeito que deixa
de  cumprir  com  sua  obrigação  tributária  acessória,  no caso, o
encargo de reter e recolher ao fisco a importância devida por alguém
que  se  encontra  no  polo  passivo  de  uma obrigação principal. E
realmente  é o que se tem no comando constante do art. 45, parágrafo
único, do CTN.
7.  A leitura que se faz desse parágrafo único é a seguinte: (i) Com
suporte  no  art.  133,  §  2º, do CTN, determinado sujeito pode ser
incumbido,  pela  legislação  tributária,  de  reter  e  recolher um
tributo,  mesmo  não  fazendo  parte  da relação jurídico-tributária
principal  na  qualidade  de  contribuinte  ou responsável; (ii) Com
suporte  no  art.  128  do  CTN,  determinado  sujeito  de obrigação
tributária   acessória   (fonte   pagadora  da  renda  ou  proventos
tributáveis)  pode  ser  incluído  numa  relação jurídico-tributária
principal  como  responsável  pelo  pagamento  do  tributo,  caso  o
recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados.
8.  Registre-se que a hipótese dos autos amolda-se apenas à primeira
situação,  ou  seja,  o  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária
acessória  cujo  objeto  consistiu  na  retenção  e  recolhimento do
imposto  de  renda  não  faz parte da obrigação tributária principal
consistente  no  dever  de  pagar  referido imposto, já que esse foi
devidamente recolhido, inclusive a maior.
9.  A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito
tributário  deve levar em consideração, em circunstâncias como a que
se  analisa,  os  sujeitos  da  relação jurídico-material tributária
principal,  cujo  objeto  corresponde  ao  pagamento  de  tributo ou
penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos.
10.  É  certo  que  alguns  precedentes  desta  Corte  Superior  têm
reconhecido   a   legitimidade   do  sujeito  passivo  da  obrigação
tributária   acessória   -   cujo  objeto  consiste  na  retenção  e
recolhimento  de impostos e contribuições - especificamente no campo
dos  chamados  "tributos  indiretos",  e mais especificamente ainda:
somente  quando  houver  comprovação de que não houve repercussão do
ônus  financeiro  a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito
passivo  de  fato,  nos  termos  do  art.  166  do CTN ("Art. 166. A
restituição   de   tributos   que   comportem,   por  sua  natureza,
transferência  do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem  prove  haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido  a  terceiro,  estar por este expressamente autorizado a
recebê-la"): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques,  Segunda  Turma,  DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG,
Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016).
11.  Destaque-se,  no  entanto, que o imposto de renda não se inclui
dentre  aqueles  que se enquadram como "tributos indiretos" a exigir
qualquer  análise  quanto  ao  art.  166 do CTN, sendo desnecessário
tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes.
12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo
da  relação  jurídico-tributária  concedida à ora embargante, quando
muito,  possibilitaria  que ela ingressasse com a demanda em nome da
contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome
próprio,  pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito
a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN.
13. Embargos de divergência a que se negam provimento.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de Justiça, por unanimidade, negar provimento aos embargos
de  divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros  Mauro  Campbell  Marques,  Benedito  Gonçalves,  Assusete
Magalhães,  Sérgio  Kukina,  Gurgel  de  Faria,  Francisco  Falcão e
Napoleão  Nunes  Maia  Filho  votaram  com  o  Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Regina Helena Costa.
Compareceu à sessão o Dr. Gabriel Matos Bahia pela embargada.

Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00045   PAR:ÚNICO   ART:00113   PAR:00002   ART:00128
        ART:00166