HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 598647
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 30/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE INALTERADA.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO
NA PENA-BASE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA
PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO
RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO
DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO
INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME PRISIONAL FECHADO
DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem
revolvimento probatório.
3. A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de
que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial
aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados
em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem
configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que
observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante,
bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na
exordial acusatória. Precedentes.
4. Na hipótese, considerando as penas mínima e máxima abstratamente
cominadas ao delito do artigo 155, § 4º, I e II, do Código Penal (2
a 8 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 9 meses
por cada vetorial desabonadora, sendo que a Corte Estadual
reconheceu uma circunstância judicial desfavorável ao paciente, e
majorou sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria.
Percebe-se, pois, que a pena-base estabelecida pelas instâncias
ordinárias mostrou-se benevolente ao réu, ao fixá-la em 2 anos e 6
meses de reclusão, não se cogitando de qualquer constrangimento
ilegal, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias
ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.
5. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o
entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão
espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou
qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu
venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para
fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.
6. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento
de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível,
na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência".
7. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância
judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação
do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os
requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor.
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir
a pena imposta ao paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão,
mantido o regime prisional fechado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME INICIAL -
FUNDAMENTOS DIVERSOS - INOCORRÊNCIA DE PRINCÍPIO DO NE REFORMATIO IN
PEJUS)
   STJ - <<AgRg no HC 564108>>-SP,
         <<AgRg no HC 555103>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA
545/STJ)
   STJ - <<AgInt no REsp 1661261>>-SP,
         <<HC 393104>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - SEGUNDA FASE - ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1341370>>-MT (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 585),
         <<HC 365963>>-SP,
         <<HC 398613>>-RJ,
         <<EDcl no AgRg no HC 380235>>-ES
Informações complementares:      "[...] diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a
doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para
individualização da reprimenda-base o  aumento na fração de 1/8 por
cada circunstância judicial negativamente valorada, a  incidir sobre
o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito
secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança
jurídica e  a  proporcionalidade do aumento da pena, é  facultado ao
juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
'quantum' de incremento diverso diante das peculiaridades do caso
concreto e do maior desvalor do agir do réu".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000545
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00155
        PAR:00004 INC:00001 INC:00002