MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 20033
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 01/04/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL   CIVIL,  CONSTITUCIONAL  E  ADMINISTRATIVO.  MANDADO  DE
SEGURANÇA  PREVENTIVO.  LITISCONSÓRCIO  PASSIVO  NECESSÁRIO.
CONFIGURAÇÃO. PORTARIA DECLARATÓRIA. REMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS.
ART.  67  DO  ADCT.  LAPSO TEMPORAL. PRAZO PROGRAMÁTICO. DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA.   PROCESSO   DEMARCATÓRIO.   ATO   JURÍDICO  PERFEITO,
CONTRADITÓRIO  E  AMPLA  DEFESA.  OFENSA.  INEXISTÊNCIA.  DIREITO DE
PROPRIEDADE. DIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE AS TERRAS QUE OCUPAM.
CONFLITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. 1. Mandado de
segurança  preventivo  impetrado  contra  o  Ministro  de  Estado da
Justiça  e  Segurança Pública, a fim de que se abstenha de assinar a
Portaria  Declaratória de Ampliação da Terra Indígena de Barra Velha
e  determine  o arquivamento definitivo do Proc. FUNAI/BSB/2556/1982
em  relação  ao  imóvel  adquirido  pela impetrante, mediante título
aquisitivo  de  compra e venda devidamente registrado no cartório de
imóveis.
2.  A  despeito  da função institucional do Ministério Público (art.
129,  V,  da  CF) e da obrigação da União de zelar pela proteção das
terras  e dos direitos dos índios no Brasil (art. 215, § 1, e 231 da
CF),  o  art.  232  da  Constituição  Federal  de  1988 reconheceu a
capacidade  processual  dos  índios, suas comunidades e organizações
para  a  defesa  de seus próprios direitos e interesses, objetivando
facilitar o seu acesso ao Poder Judiciário.
3.  Hipótese  em que as lideranças da Terra Indígena Pataxó de Barra
Velha  e  comunidades parceiras, organizadas pela Federação Indígena
das  Nações  Pataxó e Tupinambá do Extremo Sul da Bahia, devidamente
representada por seus advogados, foram admitidas como litisconsortes
passivos necessários.
4.  O  Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o
prazo  quinquenal  previsto no 67 da ADCT não é decadencial, sendo o
lapso   temporal   estipulado  pelo  Poder  Constituinte  para  fins
programáticos,  com  o  intuito  de  impor  ao  administrador  maior
agilidade  nos  processos  de demarcação, até porque somente em 1996
foi  publicado  o  Decreto  n.  1.775, que disciplina o procedimento
administrativo de demarcação.
5.  A  jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se na linha de
que  o  prazo  previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999 não pode ser
aplicado  de  forma  retroativa,  devendo  incidir  somente  após  a
vigência do referido diploma legal.
6.   Considerando  que  o  prazo  decadencial  começou  a  fluir  em
1º/02/1999, data da entrada em vigor da Lei n. 9.784, forçoso convir
que,  quando  a  FUNAI  resolveu constituir o primeiro grupo técnico
para  realizar  estudos  de  revisão de limites da Terra Indígena de
Barra  Velha,  por meio de sua Portaria 685 de 18 de agosto de 1999,
ainda não havia ocorrido a decadência administrativa.
7.   O   processo  administrativo  de  ampliação  da  aludida  terra
encontra-se  em  curso  há anos, em razão de inúmeros fatores, entre
eles, a controvérsia jurídica entre ICMBIO, INCRA e FUNAI a respeito
da  sobreposição de terra indígena sobre áreas de proteção ambiental
no  sul da Bahia e dos projetos de assentamento, alvos de arbitragem
da  Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia Geral da União -
CCAF/AGU, a qual não chegou a uma resolução nesse caso concreto.
8.  Publicado  o  relatório circunstanciado de revisão de limites da
terra indígena, conforme exigido pelo § 6º do art. 2º do Decreto n.
1.775/996  e  231  da  CF/1988,  o  Presidente da FUNAI encaminhou o
processo  administrativo  ao  Ministro da Justiça, que, por sua vez,
minutou  uma  portaria  em  que declara de posse permanente do Grupo
Indígena  Pataxó  a  Terra Indígena Barra Velha, ampliando a área de
8.627,4590ha (oito mil, seiscentos e vinte e sete hectares, quarenta
e  cinco ares e noventa centiares), originalmente demarcada por meio
do  Decreto Federal n. 396/1991, para mais de 52.000,00ha (cinquenta
e  dois  mil  hectares),  não  tendo  sido  o documento assinado, em
virtude de decisão liminar.
9.  No  caso,  a  administração pública não permaneceu inerte, tendo
exercido  o  seu  poder de autotutela no prazo legal, nos termos das
Súmulas  346  e 473 do STF e, ainda que assim não fosse, trata-se de
procedimento  administrativo  instaurado com o objetivo de rever ato
supostamente  eivado  de  vícios formais e materiais, o que afasta a
alegada  violação  dos  arts.  5º,  XXXVI,  da  CF/88 e 6º da Lei de
Introdução  às  Normas do Direito Brasileiro. 10. A possibilidade de
superação  do  vício  pelo  decurso  do prazo decadencial, mesmo nas
hipóteses   de   absoluta   contrariedade  à  Constituição  Federal,
encontra-se  pendente  de  julgamento  pelo  STF,  que  reconheceu a
repercussão geral do tema (RE 817.338/DF, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
DJe   08/10/2015),  e,  enquanto  não  houver  decisão  com  caráter
vinculante,  deve  prevalecer  a  atual jurisprudência dos tribunais
superiores,  no  sentido  de  que  os atos administrativos nulos não
podem ser convalidados pelo decurso de tempo. 11. De qualquer ângulo
de  que  se  examine a questão, não se vislumbra a alegada ofensa ao
art. 54 da Lei n. 9.784/1999, sendo garantido à impetrante, contudo,
o  controle  judicial  da legalidade de qualquer ato administrativo,
sempre que se sentir ofendida em seus direitos.
12.  Segundo  o  entendimento  da  Suprema  Corte,  "o  processo  de
demarcação de terras indígenas, tal como regulado pelo Decreto n.
1.775/1996,  não  vulnera  os princípios do contraditório e da ampla
defesa,  de  vez  que  garante  aos  interessados  o  direito  de se
manifestarem"  (RMS  27255  AgR/DF,  Relator Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe 11/12/2015), sendo a referida norma editada com o fito de
concretizar   os  mandamentos  contidos  nos  arts.  231  e  232  da
Constituição Federal de 1988.
13.  O  rito  estabelecido  no  Decreto  n. 1.775/96 não determina a
notificação  direta (citação pessoal) de eventuais interessados para
manifestação  no processo demarcatório, sendo bastante a publicação,
em  diário  oficial,  do  resumo  do  relatório  circunstanciado, do
memorial  descritivo e do mapa da área e, ainda, sua fixação na sede
da  prefeitura do município em que situado o imóvel, nos termos do §
7º do art. 2º do Decreto n. 1.775/1996, o que ocorreu na espécie.
14.  No  julgamento  da Petição n. 3.388/RR (caso da Raposa Serra do
Sol),  considerado  como leadind case da matéria, o Supremo Tribunal
Federal  adotou  a data da promulgação da Constituição Federal (5 de
outubro de 1988) como marco temporal para aferir se a área objeto de
demarcação  constitui terras tradicionalmente ocupadas pelos índios,
tendo  sido  estabelecidas 19 condições para a revisão da demarcação
dos limites da terra indígena.
15. Não se vislumbra a alegada violação das diretrizes impostas pelo
STF  nos  itens  XVII  (é  vedada  a  ampliação da terra indígena já
demarcada)  e  XIX  (é assegurada a efetiva participação de todos os
entes  da Federação em todas as etapas do processo de demarcação) do
referido   julgado,   não  havendo  ensejo  para  o  impedimento  da
continuidade  da revisão do procedimento demarcatório originário das
Terras  Indígenas  de Barra Velha, sob a ótica da legalidade. 16. Os
documentos   constantes   nos   autos  indicam  que  o  procedimento
originário  de  demarcação da terra indígena Barra Velha decorreu de
um   acordo  entre  FUNAI  e  IBDF,  sem  a  realização  de  estudos
específicos de identificação da ocupação tradicional e permanente do
Grupo   Indígena  Pataxó,  apresentando  (tal  processo)  vícios  de
legalidade  que,  se mantidos, podem gerar mais instabilidade do que
segurança   jurídica,   considerando-se   sobretudo   os   múltiplos
interesses  envolvidos  no  processo  de  demarcação  em  análise  -
econômico, ambiental, fundiário e sociocultural.
17.  A discussão a respeito da tradicionalidade da ocupação indígena
-  que  deve ser analisada sob o prisma técnico da história do grupo
indígena  e  da  natureza da ocupação -, bem como acerca da validade
dos  títulos  imobiliários  existentes em nome de particulares sob a
área  sub judice exigem dilação probatória, providência incompatível
com o rito mandamental.
18.  Tendo em vista os vários interesses envolvidos nos processos de
demarcação  em análise, bem como o tempo de sua tramitação, a Câmara
de  Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) deveria
buscar  meios  alternativos  para  uma  solução amigável do conflito
entre  as  partes,  nos termos dos arts. 3º e 174 do atual Código de
Processo  Civil, antes de se concluir a última etapa do procedimento
administrativo.
19.  Ordem  denegada. Liminar cassada e agravos regimentais julgados
prejudicados.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de Justiça, por unanimidade, denegar a segurança, cassando
a   liminar   anteriormente   deferida  e,  em  consequência  julgar
prejudicados  o  agravo  regimental interposto pela União e o agravo
interno  manejado  pelos  impetrantes,  nos  termos  do  voto do Sr.
Ministro  Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleão Nunes
Maia  Filho, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e
Regina  Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes os
Srs. Ministros Francisco Falcão e Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS -
INCOMPATIBILIDADE)
     STF - [[MS 32074]]-DF
     STJ - <<EDcl no RMS 49896>>-RS, <<AgInt no AREsp 885847>>-SC,
           <<AgRg no MS 16702>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - LITISCONSÓRCIOS PASSIVOS NECESSÁRIOS -
NULIDADE)
     STJ - <<AR 4847>>-DF, <<RMS 50635>>-DF
(DIREITOS DOS SILVÍCOLAS - DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL - PROCESSO DE
DEMARCAÇÃO - ATO MERAMENTE FORMAL)
     STF - [[SL-AGR 610]]-SC
(PRAZO DO ART. 67 DO ADCT - DECADENCIAL - FINALIDADE PROGRAMÁTICA)
     STF - [[RMS 26212]]-DF
     STJ - <<MS 10269>>-DF
(PRAZO DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999 - APLICAÇÃO RETROATIVA -
IMPOSSIBILIDADE)
     STF - [[RMS-AGR 27419]]-DF, [[RMS-AGR 27894]]-DF
     STJ - <<REsp 1234300>>-RS
(CASO DA RAPOSA SERRA DO SOL - DECADÊNCIA DO DIREITO DA
ADMINISTRAÇÃO REVER SEUS PRÓPRIOS ATOS)
     STF - [[PET-ED 3388]]-RO
(ATOS ADMINISTRATIVOS - CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
CONVALIDAÇÃO PELO DECURSO DO TEMPO - INOCORRÊNCIA)
     STF - [[MS-AGR 30031]]-DF, [[MS-AGR 27909]]-DF,
           [[RE 817338]]-DF(REPERCUSSÃO GERAL)
(PROCESSO DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA)
     STF - [[RMS-AGR 27255]]-DF, [[MS-AGR 31100]]-DF,
           [[RMS-AGR 34563]]-DF
     STJ - <<AgInt no MS 22808>>-DF, <<MS 16789>>-DF
(TERRA INDÍGENA - ÁREA TRADICIONALMENTE OCUPADA PELOS ÍNDIOS - MARCO
TEMPORAL - PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
     STF - [[ARE-AGR 803462]]
(PROCESSO DEMARCATÓRIO - NULIDADE - CONTEXTO HISTÓRICO -
ESTABILIDADE SOCIAL E JURÍDICA)
     STF - [[RMS 29542]]-DF
     STJ - <<MS 20683>>-DF
(PROCESSO DEMARCATÓRIO - PROVA DE DOMÍNIO PARTICULAR - NÃO
IMPEDIMENTO)
     STJ - <<MS 15822>>-DF
     STF - [[RMS-AGR 35062]]-DF
Informações complementares:      "A  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não discrepa
da  orientação  da  Suprema  Corte, no sentido de que o procedimento
especial do mandamus não comporta o ingresso de terceiros".
     "[...]  nos  casos  em  que  o  ato  impugnado  gerar direito a
terceiros,  estes  devem  ser citados na qualidade de litisconsortes
passivos  necessários,  conforme  determina  a  Súmula  631  do  STF
('Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não
promove,  no  prazo  assinado,  a  citação  do litisconsorte passivo
necessário'), sob pena de comprometer a legalidade do procedimento".
     "os  direitos assegurados aos silvícolas sobre a terra decorrem
de  expressas  disposições  constitucionais  e  não  do  processo de
demarcação  propriamente  dito  -  'ato meramente formal, que apenas
reconhece  direito  preexistente  e  constitucionalmente  assegurado
(art. 231 da CF).'[...]".
     "[...]  segundo  a  jurisprudência  majoritária  dos  tribunais
superiores, quando se tratar de ato eivado de nulidade absoluta, não
se  pode cogitar da aplicação do prazo quinquenal, sob fundamento de
preservar   a  segurança  jurídica,  em  detrimento  da  legalidade,
principalmente  se  a convalidação gerar mais instabilidade do que a
própria revisão do ato administrativo".
     "[...]   a   tradicionalidade   da   posse  indígena  deve  ser
reconhecida  se, ao tempo da promulgação da Carta Magna de 1988, ela
não   era   exercida  por  encontrar-se  ocupada/esbulhada  por  não
indígenas,  desde  que  evidente  a  vontade  do  grupo aborígine em
perpetuar seus costumes, crenças e tradições naquele local".
     "[...]  'não  se  pode,  tampouco,  reputar viciado ou ilegal o
processo  demarcatório  conduzido há mais de trinta anos a partir do
revolvimento  do  contexto  histórico  em que ela se deu. Os vetores
sociais, políticos e econômicos então existentes conformaram-se para
construir  solução para a comunidade indígena que habitava a região,
o  que  permitiu  a demarcação daquele espaço como terra indígena. A
estabilidade  social  e  jurídica alcançada na região a partir desse
ato  não  pode ser abalada com a pretendida remarcação ampliativa da
área'".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00036   ART:00129   INC:00005   ART:00215
        PAR:00001   ART:00231   PAR:00001   PAR:00004   PAR:00005
        PAR:00006   ART:00232
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00024
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00047
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00003   ART:00114   ART:00174
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000346   SUM:000473   SUM:000631   SUM:000650
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  ADCT-88     ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
        ART:00067
LEG:FED LEI:006001 ANO:1973
*****  EIN-73      ESTATUTO DO ÍNDIO
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
*****  LPA-99      LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
        ART:00054
LEG:FED DEC:001775 ANO:1996
        ART:00002   PAR:00007
LEG:FED PRT:002498 ANO:2011
        ART:00001   ART:00002   ART:00005
(MINISTÉRIO DA JUSTIÇA)
LEG:FED DEL:004657 ANO:1942
*****  LINDB-42    LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
        ART:00006