AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 573182
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 23/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve
fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois o
fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de
cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam
às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa.
V -  Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo
legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga
apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do
tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).
VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.  Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VII - In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em
que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §
4°, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau
máximo.
VIII -  Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto
para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea
c, e § 3o, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por
ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar
inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de
liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por
meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da
benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que
preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como
ocorre no presente caso.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR
MÁXIMO -)
   STJ - <<HC 372496>>-MS,
         <<HC 362968>>-SP
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - CRIMES HEDIONDOS E
EQUIPARADOS - CUMPRIMENTO DE REQUISITOS - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
(CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS - VEDAÇÃO -
INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 32 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00044
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL - SF)