RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1317162
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 30/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL DE ICMS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS, OPOSTOS EM 2º GRAU, QUE
INDICAM QUATRO PONTOS COMO OMISSOS, BEM COMO APONTAM ERRO MATERIAL E
VISAM, AINDA, O PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS.
RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DOS TRÊS PRIMEIROS VÍCIOS DE OMISSÃO E
DO VÍCIO QUE, EMBORA INTITULADO COMO ERRO MATERIAL, TRATA-SE, NA
REALIDADE, DE CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL DA ALEGADA OFENSA AO
ART. 535 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência
do CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ ("Aos
recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça").
II. No caso - em que se impõe o acolhimento parcial da alegação de
ofensa ao art. 535 do CPC/73 -, visando demonstrar a existência de
vícios não supridos pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição dos
Embargos Declaratórios, cumpre anotar que, na origem, trata-se de
Embargos à Execução Fiscal de ICMS, nos quais, entre outras causas
de pedir, houve arguição de ilegitimidade ad causam do espólio
embargante para figurar, como responsável tributário, no polo
passivo da Execução Fiscal. Na sentença, em julgamento antecipado da
lide, o Juízo julgou improcedente a demanda. Interposta Apelação,
nela o embargante, entre outras questões, sustentou a ocorrência de
cerceamento de defesa, por não ter sido oportunizada a produção das
provas pericial contábil e oral, além do que reiterou a arguição de
ilegitimidade ad causam do espólio para figurar, como responsável
tributário, no polo passivo da Execução Fiscal, inclusive alegando
que "o fato de não ter havido o recolhimento do tributo devido, por
si só, não constitui infração à lei suficiente para ensejar a
aplicação do art. 135, III, do Código Tributário Nacional", bem como
que "deveria (...) a Apelada, caso lhe interessasse incluir o
acionista Apelante no polo passivo da demanda, ajuizar procedimento
próprio para demonstração de suposta fraude, e apenas em caso
positivo, efetivar-se a inclusão. Mas (...), além de não se
desvencilhar de seu ônus processual, ainda não concordou com a prova
pericial requerida pelo apelante, pedindo o julgamento antecipado da
lide". No acórdão recorrido - sem nada dispor sobre o ônus da prova
quanto à questão em torno da responsabilidade tributária, sobre o
requerimento do espólio embargante para a produção de prova oral e
sobre os motivos pelos quais teria sido considerada desnecessária,
no caso concreto, a produção de prova pericial contábil -, o
Tribunal de origem negou provimento ao recurso e deu parcial
provimento à remessa oficial, tão somente para reconhecer a
legalidade e constitucionalidade da alíquota de 18% do ICMS. Opostos
Embargos Declaratórios, em 2º Grau, pelo ora recorrente, restaram
eles rejeitados. No Recurso Especial o recorrente apontou violação
aos arts. 20, § 4º, 130, 331, § 2º, 332, 400, 535 e 618, I, do
CPC/73, 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, 112, 125, III, 135, III, 161, §
1º, 174, parágrafo único, I, e 202, II, do CTN e 3º, caput, do
Decreto-lei 406/68, bem como divergência jurisprudencial. Quanto à
alegada violação ao art. 535 do CPC/73, consta do Recurso Especial
que o Tribunal de origem "não se manifestou sobre as omissões
apontadas, bem como sobre o prequestionamento da matéria abordada em
atenção ao disposto nas Súmulas 282 e 356 do C. Supremo Tribunal
Federal. Além disso, (...) não corrigiu erro material existente no
acórdão, apesar da apresentação de embargos de declaração. (...) O
recorrente tempestivamente apresentou embargos de declaração visando
a expressa manifestação (...) acerca do fato de que a Fazenda do
Estado de São Paulo não provou que o então sócio (...) agiu com
excesso de mandato ou infringência à lei ou ao contrato social.
Tampouco o acórdão apreciou a inexistência de atos fraudulentos,
impedindo, assim, a desconsideração da personalidade jurídica. Houve
omissão quanto ao fato de que o inadimplemento da obrigação
tributária não implica o redirecionamento da execução fiscal ao
acionista. A omissão a respeito da análise da existência de juros
extorsivos não foi sanada. Por fim, o erro material existente no
acórdão não foi corrigido. No acórdão consta a redução da multa
moratória de 30% para 20%, conforme item 11 do acórdão. Todavia, não
foi dado provimento parcial à apelação do recorrente. Diante da
redução da multa moratória, deveria constar, na parte dispositiva do
acórdão, o provimento parcial do recurso de apelação. A correção do
erro material não foi feita, apesar da interposição dos embargos de
declaração".
III. Em relação ao quarto ponto indicado como omisso nos
Declaratórios, relacionado à tese de que os juros seriam excessivos,
por suposta contrariedade aos arts. 161, § 1º, do CTN e 1º, caput e
§ 3º, do Decreto 22.626/33, razão não assiste ao recorrente, pois o
Tribunal de origem deixou claro que, "a partir do momento em que a
Lei 9.065/95 e a Lei Estadual 10.175/98 'dispuseram de modo
diverso', restou afastada qualquer violação ao disposto no § 1º do
art. 161 do Código Tributário Nacional", e, diante desse
entendimento consignado no acórdão recorrido, relativo à aplicação
da taxa de juros prevista na legislação tributária estadual,
mostra-se desnecessária a manifestação da Corte Estadual sobre o
Decreto 22.626/33, de vez que, na forma da jurisprudência do STJ, "a
Súmula 121/STF veda a capitalização de juros convencionais previstos
no Decreto 22.626/33, estando sua aplicação restrita a esse âmbito,
no qual, a toda a evidência, não se compreendem os juros em matéria
tributária, regidos por legislação específica" (STJ, REsp
497.908/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU
de 21/03/2005).
IV. No tocante ao sexto e último ponto dos Declaratórios, pertinente
ao requerimento de prequestionamento dos arts. 2º da Lei 6.830/80,
174, 112 e 202 do CTN, 50 e 1.533 do Código Civil e 20, § 4º, 331, §
2º, e 618 do CPC/73, também não assiste razão ao recorrente, seja
porque o Tribunal de origem se pronunciou sobre o art. 2º da Lei
6.830/80 e a tese a ele vinculada, bem como sobre a prescrição
tributária (instituto disciplinado no art. 174 do CTN), seja porque
a disposição legal contida no art. 202, II, do CTN, embora invocada
nas razões de Apelação, encontra-se reproduzida no art. 2º, § 5º,
II, da Lei 6.830/80, cuja tese a ele vinculada foi objeto de
pronunciamento do Tribunal de origem, seja porque o Tribunal de
origem, apesar de não mencionar numericamente o art. 20, § 4º, do
CPC/73, consignou que "os honorários advocatícios foram bem fixados
em 10% do valor atualizado da causa, razão pela qual ficam
mantidos", seja, enfim, porque os arts. 112 do CTN, 50 e 1.533 do
Código Civil e 331, § 2º, e 618 do CPC/73 não foram invocados,
oportunamente, nas razões de Apelação.
V. Contudo, assiste razão ao recorrente, quanto aos três primeiros
pontos reputados omissos, indicados nos Declaratórios - "1) Omissão
quanto ao fato de que a Fazenda do Estado de São Paulo não provou
que o ora embargante agiu com excesso de mandato o infringência à
lei ou ao contrato social. 2) O v. acórdão permaneceu omisso no
tocante à inexistência de atos fraudulentos, impedindo,
consequentemente, a desconsideração da personalidade jurídica. 3)
Omissão quanto ao fato de que o inadimplemento da obrigação
tributária não implica o redirecionamento da execução fiscal ao
acionista" -, assim como a respeito do apontado erro material,
porquanto "o acórdão reduziu a multa moratória de 30% para 20%,
conforme item 11 do acórdão", mas "não foi dado provimento parcial à
apelação do ora embargante".
VI. Para evidenciar a relevância, em tese, do primeiro ponto
indicado como omisso - "1) Omissão quanto ao fato de que a Fazenda
do Estado de São Paulo não provou que o ora embargante agiu com
excesso de mandato o infringência à lei ou ao contrato social" -,
vale ressaltar que a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp
702.232/RS (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJU de 26/09/2005), firmou o
entendimento de que, "iniciada a execução contra a pessoa jurídica
e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não
constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos
requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a
ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a
responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende
voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração
à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução
irregular da sociedade. Se a execução foi proposta contra a pessoa
jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova,
já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos
termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei 6.830/80. Caso a
execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e
havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como
co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em
vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor
da Certidão de Dívida Ativa".
VII. Também para corroborar a necessidade de pronunciamento do
Tribunal de origem sobre o segundo e o terceiro pontos tidos como
omissos, nos Declaratórios - "2) O v. acórdão permaneceu omisso no
tocante à inexistência de atos fraudulentos, impedindo,
consequentemente, a desconsideração da personalidade jurídica. 3)
Omissão quanto ao fato de que o inadimplemento da obrigação
tributária não implica o redirecionamento da execução fiscal ao
acionista" -, basta observar, além do enunciado sumular 430/STJ, que
a Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob o rito dos recursos
repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), interposto, tal qual no
presente caso, em processo de Embargos à Execução Fiscal de ICMS,
fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não
configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN.
É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes
ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa"
(Tema 97 do STJ).
VIII. Embora os Declaratórios indiquem, além dos quatro primeiros
pontos tidos como omissos, também um quinto ponto, que foi
intitulado, no recurso integrativo, como sendo erro material,
verifica-se que, na realidade, tal vício configura a hipótese de
contradição entre a fundamentação e o dispositivo do acórdão
recorrido. Quanto a tal ponto, o Tribunal de origem deve
manifestar-se, porquanto afirma o recorrente que "o acórdão reduziu
a multa moratória de 30% para 20%, conforme item 11 do acórdão.
Entretanto, não foi dado provimento parcial à apelação do ora
embargante".
IX. Recurso Especial parcialmente provido, tão somente para
determinar que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira
motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos
autos, sobre os três primeiros pontos suscitados como omissos, nos
Embargos Declaratórios, bem como sobre o vício de contradição
intitulado, no recurso integrativo, como erro material.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.