AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1627735
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Relator: Ministro(a) LUIS FELIPE SALOMÃO
Publicação: DJE, 02/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E
EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA  PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES
E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E
A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO
EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.  IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE,
CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO,
NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE.
ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER
REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE
DIREITO PRIVADO. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT.
A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO
MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E
DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É
ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO
PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA
FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA
ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL.
INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA
RELAÇÃO CONTRATUAL.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara
opção do legislador se  extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.
9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da
ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que
constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos
Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.
2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente
regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o
determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece
que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a
recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a
Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas
Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp
1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da
legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios
técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz
respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos
Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de
prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling,
sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a
exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao
tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam
na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional
contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de
regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º,
que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as
exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das
coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que
estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência
dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei,
respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no
plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual
determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições
gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º
dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos
cobertos e excluídos.
3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que
se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas
relevantes de inegável e peculiar complexidade, como:  I - a
utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde -
ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências
- SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado,
considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria,
na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a
tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre
concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e
completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que,
além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a
mais ampla camada da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos
juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram,
muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e
negativas para as operadoras de planos privados de assistência à
saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e,
principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o
oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam
restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA,
José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos
privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde
Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por
certo, e  também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente
julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é
imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou
posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim
como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à
lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos
forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em
7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém
conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo
TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a
escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão
sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do
protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o
Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018,
publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas
(TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que
lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções
experimentais. Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n.
9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura
de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de
medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não
reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão,
propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de
Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de
produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem
como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp
1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).
6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998
que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar
com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato
cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do
fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou
aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de
assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos
médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial
a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei nº 9.656/1998)" (REsp
1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/
Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020,
DJe 18/06/2020).
7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de
regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar
de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as
demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional.
Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá
o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal
ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por
outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que
presidem a situação específica do consumo e, além disso, define
princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é
certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido
pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p.
8.586).
8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao
Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve
extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir
com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de
acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência
científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa
abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e
também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o
aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente
os demais consumidores, além de causar uma desestruturação
administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização
da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de
Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1,
2017, p.122-126)" (AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe
15/12/2020).
9.  Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, por unanimidade,
negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel
Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.

Jurisprudência citada: (DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE - VINCULAÇÃO DIRETA DOS ENTES
PRIVADOS)
   STF - [[RE 201819]]
(PLANOS DE SAÚDE - LISTA DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS - ATRIBUIÇÃO DA
ANS)
   STJ - <<REsp 1733013>>-PR,
         <<AgInt no REsp 1848717>>-MT,
         <<AgInt no AREsp 1497534>>-SP,
         <<REsp 1729566>>-SP
   STF - [[RE 948634]]-RS (REPERCUSSÃO GERAL)
(PLANO DE SAÚDE - CDC - PRINCÍPIOS GERAIS)
   STJ - <<REsp 80036>>-SP
Informações complementares:      "[...] não procede a tese de ter havido reexame de provas ou
interpretação contratual, tampouco a de não ter havido adequada
impugnação à decisão denegatória no AREsp".
     "[...] é necessário cautela por parte do magistrado, já que,
em princípio, 'a vinculação direta dos entes privados aos direitos
fundamentais não poderia jamais ser tão profunda, pois, ao
contrário da relação Estado-cidadão, os direitos fundamentais
operariam a favor e contra os dois partícipes da relação de Direito
Privado'".
     "[...] o Código de Defesa do Consumidor traça regras que
presidem a situação específica do consumo e, além disso, define
princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia,
"[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato" continua
regido pela lei que lhe é própria [...]".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00006 ART:00196 ART:00197 ART:00200
LEG:FED RES:000439 ANO:2018
        ART:00002
LEG:FED LEI:009656 ANO:1998
*****  LPSS-98    LEI DE PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE
        ART:00001 INC:00001 PAR:00001 ART:00004 ART:00010
        INC:00002 INC:00007 PAR:00004 ART:00012 ART:00016
        INC:00006 ART:00022 PAR:00001
LEG:FED LEI:009961 ANO:2000
        ART:00004 INC:00003
LEG:FED RSN:000439 ANO:2018
        ART:00002
(AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS)
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00421
LEG:FED ENU:****** ANO:2014
*****  ENSA1(CNJ)    ENUNCIADO DA PRIMEIRA JORNADA DE DIREITO DA
SAÚDE
        NUM:00002 NUM:00018 NUM:00021 NUM:00023 NUM:00026
        NUM:00031
LEG:FED RES:000238 ANO:2016
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)