AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1985297
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 06/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.  INTERPOSIÇÃO DE DOIS
RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO
CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE
OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA
ORDEM CONSTITUCIONAL. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A interposição de dois recursos pela mesma parte contra o mesmo
ato judicial inviabiliza a análise do protocolizado por último, por
força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão
consumativa.
2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos - necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
8. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
9. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico
privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades
criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da
quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura
constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por
esse mesmo e único motivo.
10. Agravo regimental de fls. 321-326  não conhecido e agravo
regimental de fls. 313-319 desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima indicadas,  acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir,  prosseguindo no julgamento, por
unanimidade, não conhecer do agravo regimental de fls. 321-326 e
negar provimento ao agravo regimental de fls. 313-319. Os Srs.
Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik (voto-vista) e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA - EXASPERAÇÃO DA PENA - AFASTAMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA -
UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 195 porções de cocaína, pesando 225
g; 40 porções de maconha, pesando 70 g; 15 porções de crack, pesando
10 g; e 10 frascos de lança perfume, pesando 320 ml.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059