AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL (AgInt nos EDcl no AgRg no REsp)
Processo: 1328789
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 20/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NÃO
CONFIGURADA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA.
RECONHECIMENTO. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. A teor da .jurisprudência desta Corte, a decisão do relator que,
no agravo, determina a subida do recurso especial não opera
preclusão pro judicato, sendo passível de reexame quando do
julgamento do apelo nobre. Precedente: AgInt no AgRg nos EDcl nos
EDcl no REsp 1500253/RJ, rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, DJe 16/8/2016
3. Segundo entendimento consolidado no âmbito do STJ, o prejuízo
decorrente da fraude a certame licitatório é presumido (dano in re
ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela
Administração da melhor proposta.
4. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Seção de
Direito Público deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de
serem imprescindíveis à contratação de advogado com inexigibilidade
de licitação os requisitos da singularidade do serviço e da
inviabilidade da competição.
5. Hipótese em que a Corte de origem não vislumbrou tais
pressupostos a autorizar a contratação dos serviços sem o respectivo
procedimento licitatório, sendo certo que, na hipótese, o
acolhimento da pretensão recursal para modificar tal entendimento
implicaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório,
impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto
na Súmula 7 do STJ.
6. O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos
valores gastos com contratações ainda que ilegais quando
efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o
enriquecimento ilícito da Administração, sem que tal circunstância
tenha o condão de  desqualificar a infração inserida no art. 10,
VIII, da Lei 8.429/1992.
7. Agravo interno parcialmente provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho dar parcial provimento ao agravo interno de MICHAEL
MARY NOLAN e OUTROS, para decotar da condenação o ressarcimento ao
Erário dos valores pagos em decorrência da contratação ilegal, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito
Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Regina Helena Costa.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - PROVIMENTO DE AGRAVO PARA SUBIDA DO RECURSO
ESPECIAL - PRECLUSÃO PRO JUDICATO - NÃO OCORRÊNCIA - REEXAME -
POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1500253>>-RJ
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO -
PREJUÍZO IN RE IPSA - PRESUMIDO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1499706>>-SP,
         <<REsp 1622290>>-AL
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO -
IMPOSSIBILIDADE - SERVIÇOS PRESTADOS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 617563>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no REsp 1288585>>-RJ
(PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA
DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO SOB O ENFOQUE CONSTITUCIONAL)
   STJ - <<AgInt no REsp 1597082>>-PE
(CONSIDERAÇÕES - IMPROBIDADE ADMINISTRAIVA - CARACTERIZAÇÃO -
ELEMENTO SUBJETIVO)
   STJ - <<AIA 30>>-AM
(CONSIDERAÇÕES - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO - REQUISITOS - SINGULARIDADE DO SERVIÇO - INVIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO)
   STJ - <<REsp 1192332>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1425230>>-SC
(VOTO VENCIDO - LICITAÇÕES - INEXIGIBILIDADE - CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO)
   STF - [[AP 348]]-SC
Informações complementares:      "Com relação à alegada prescrição, verifico que o Tribunal a
quo decidiu a controvérsia, fundamentado eminentemente na
Constituição (art. 37, § 5º, da CF/1988), cujo exame compete, tão
somente, ao Supremo Tribunal Federal por meio de recurso
extraordinário".
     (CONSIDERAÇÕES) (MIN. GURGEL DE FARIA)
     "[...] esta Corte tem entendido, de forma pacífica, que o
enquadramento da conduta do réu como ato ímprobo a que se refere a
Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11
e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses descritas no art. 10".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "A mera circunstância de ter ocorrido dispensa indevida ou
declaração irregular de inexigibilidade de processo licitatório,
como nos casos de contratação direta de Escritório de Advocacia -
tema esse, aliás, que consta da pauta de Repercussão Geral da
excelsa Corte Suprema (Tema 309) -, não é razão suficiente para que,
por presunção, se condene o Administrador Público que ordenou a
contratação do serviço. Em caso assim, o dano é elementar do ilícito
e todas as elementares do tipo devem ser provadas pela acusação".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 PAR:00005
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00009 ART:00010 INC:00008 ART:00011 ART:00012
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007