AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1989748
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 02/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE
TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/4. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME SEMIABERTO. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ADCS 43, 44 e 54. FLAGRANTE
ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo
impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou
de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o
teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp
491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).
2. Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão recorrido no
que tange à dosimetria penal e à execução provisória das penas,
sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para
readequá-las.
3. Na hipótese, as penas-base dos agravantes foram fixadas em 1/6
acima do mínimo legal, diante da quantidade de entorpecentes (181,8
g de maconha e 1,22 g de cocaína). Todavia, o mesmo fundamento foi
utilizado para reduzir as penas em 1/4, com amparo no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, além do fato de que os réus não teriam
comprovado ocupação lícita e o delito teria sido cometido próximo a
uma escola.
4. Contudo, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido
de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente
para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de
fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC
413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe
11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016). Ademais,
o cometimento do delito em local de grande circulação de pessoas
(no caso, próximo a estabelecimento de ensino) já foi considerado
como causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006),
não sendo, portanto, fundamento para afastar o tráfico privilegiado
do patamar máximo legal.
5. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em
sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR
MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e
da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da
dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para
modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.
6. Embora os recorrentes sejam primários e as penas tenham sido
aplicadas em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o
adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa
de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art.
59, ambos do CP.
7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da análise
desfavorável da quantidade e da natureza da substância apreendida
na primeira fase da dosimetria (art. 44, III, do CP).
8. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das
Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, declarou,
por maioria de votos, ser constitucional a norma processual que
prevê o trânsito em julgado da condenação, como condição para o
início do cumprimento da pena imposta. Dotada tal decisão de efeito
vinculante e de aplicação imediata, nos termos do art. 102, § 2º,
III, § 2º, tem-se como manifestamente ilegal a determinação do
recolhimento provisório dos agravantes pelo simples esgotamento das
instâncias ordinárias.
9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de
ofício, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima,
redimensionando as penas privativas de liberdade para: a) LUCAS
VAGNER BASAGLIA CONCEIÇÃO e TALES HENRIQUE DA SILVA LOPES: 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e
pagamento de 193 dias-multa; b) LUIZ CARLOS CARVALHO DO NASCIMENTO:
2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto,
e pagamento de 227 dias-multa; e também para afastar a execução
provisória das penas até o trânsito em julgado do decreto
condenatório, mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental.
Todavia, conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha
e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA
CONSIDERADAS EM DOIS MOMENTOS DISTINTOS DO CRITÉRIO TRIFÁSICO)
   STF - [[ARE 666334]]-AM
(DOSIMETRIA DA PENA - QUANTUM DE REDUÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO -
QUANTIDADE DE DROGAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1390118>>-PR,
         <<HC 401121>>-SP
(MERA CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO - HABITUALIDADE DELITIVA -
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA)
   STJ - <<HC 413610>>-SP,
         <<HC 336143>>-SP
(REGIME MAIS GRAVOSO - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - QUANTIDADE DE
DROGAS)
   STJ - <<AgRg no HC 620628>>-RS,
         <<HC 559880>>-RS,
         <<AgRg no HC 607916>>-SC
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA - QUANTIDADE E ESPÉCIE DA DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 390554>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 181,8 g de maconha e 1,22 g de
cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044 INC:00003
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00003 ART:00042
Acórdãos similares: AgRg no AREsp  2027652  SP  2021/0391139-0  Decisão:08/03/2022
DJE        DATA:14/03/2022
AgRg no AREsp  1841012  CE  2021/0050230-2  Decisão:22/02/2022
DJE        DATA:02/03/2022
AgRg nos EDcl no AREsp  1960484  MT  2021/0260388-7
Decisão:15/02/2022
DJE        DATA:21/02/2022