RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1483800
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 06/12/2018
RSTJ       VOL.:00254           PG:00357
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS
A  PORTADORES  DE  DEFICIÊNCIA.  LIMITES  MÍNIMO  E  MÁXIMO FIXADOS,
RESPECTIVAMENTE,  EM  5  E  20%,  PELO DECRETO 3.298/1999 E PELA LEI
8.112/1990.   ENTENDIMENTO   DA   SUPREMA   CORTE   QUE   INDICA   A
IMPRESCINDIBILIDADE  DE PREVALÊNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% QUANDO O
TOTAL  DE VAGAS NÃO PERMITE A OFERTA DE AO MENOS 1 POSTO DE TRABALHO
SEM  QUE  EXTRAPOLE  O  REFERIDO PERCENTUAL, COMO NO CASO DOS AUTOS.
POSIÇÃO  À  QUAL  SE  ADERE,  DEVENDO,  NO  ENTANTO, SER OBSERVADA A
PROPORÇÃO LEGAL SE SURGIDAS VAGAS SUFICIENTES AO LONGO DO PERÍODO DE
VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ESPECIAL DA UFRGS PROVIDO.
1. Discute-se nos autos o atendimento à regra de reserva de vagas de
concurso público para os portadores de deficiência física, de modo a
garantir,  na  hipótese,  a  oferta  de  1 vaga, do total de 2, para
pessoas  com  essa  característica.  A  parte  ré,  ora  recorrente,
assevera  que  o pleito extrapola o comando legal que exige o máximo
de  20%  das  vagas  reservadas,  defendendo  que  o  número  a  ser
disponibilizado  aos  deficientes  é  em  relação  ao total de vagas
ofertadas no concurso, não para cada cargo.
2.  A  necessidade  de preservação de vagas dirigidas aos candidatos
portadores  de  necessidades especiais adveio com o art. 37, VIII da
CF/1988,  segundo  o  qual  a  lei reservará percentual dos cargos e
empregos  públicos  para  as  pessoas  portadoras  de  deficiência e
definirá os critérios de sua admissão.
3. Com fundamento nessa norma, o Decreto 3.298/1999, em seu art. 37,
§§  1o.  e 2o, assegurou à pessoa portadora de deficiência a reserva
de  percentual  mínimo  de  5%  das  vagas oferecidas, elevado até o
primeiro   número  inteiro  subsequente  quando  resultar  em  valor
fracionado.
4. Por sua vez, o art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990 determina que às
pessoas  portadoras  de  deficiência  é  assegurado  o direito de se
inscrever  em  concurso  público  para  provimento  de  cargo  cujas
atribuições   sejam   compatíveis  com  a  deficiência  de  que  são
portadoras;  para  tais  pessoas serão reservadas até 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.
5.  Por  certo os percentuais acima referidos se referem às vagas em
cada  cargo,  sob  pena  de permitir situações extremas de oferta de
vagas  a portadores de necessidades especiais somente para os cargos
de menor expressão, deturpando a função da referida política pública
de  inserção  do  detentor  de  deficiência  no mercado de trabalho.
Precedente  do  STF:  RMS  25.666/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe
3.12.2009.
6.  A  aplicação  dos valores mínimos e máximos referidos no Decreto
3.298/1999  e  na  Lei 8.112/1990 não geram maiores problemas quando
relacionados  a  concursos  com  número  de  vagas mais elevado. Por
exemplo,  para  um  cargo com 20 vagas, o mínimo seria de 1 posto de
trabalho  destinado  aos  portadores  de necessidades especiais, e o
máximo  de  4  vagas.  Seria,  desse  modo,  mantida  para  a  livre
concorrência o total de 16 vagas.
7.  O problema surge para os cargos de menor oferta de vagas, em que
a  ausência  de  vagas  a PNE's deixaria de observar o percentual do
Decreto  3.298/1999,  e a sua previsão causaria o transbordamento do
máximo  de 20% estabelecido na Lei 8.112/1990. A título ilustrativo,
seria  o  que  ocorreria  na  hipótese de um concurso com 3 vagas; a
reserva  de  uma delas, por si só, representaria aproximadamente 33%
do total.
8.  O  tema  já foi objeto de debate no Plenário do Supremo Tribunal
Federal, na ocasião do julgamento do MS 26.310-5/DF, de relatoria do
eminente Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO. Na oportunidade, a Suprema
Corte  fez  prevalecer  a  necessidade  de  prestigiar  o tratamento
igualitário  como  regra,  acima  da  política  pública, quando esta
extrapolar o limite máximo do art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990.
9.  Enfrentando hipóteses de concursos cujo edital oferecia apenas 1
vaga para o cargo intentado, esta Corte Superior de Justiça seguiu o
posicionamento  do  STF,  afastando  a  reserva  do  único  posto de
trabalho  disponível  para a concorrência. Citem-se precedentes: RMS
38.595/MG,  Rel.  Min.  MAURO  CAMPBELL  MARQUES, DJe 12.11.2013; MS
8.417/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 14.6.2004.
10. A oferta de apenas 2 vagas indica que a reserva de uma delas, de
fato,  acarretará  a  desproporção combatida pela jurisprudência dos
Tribunais  Superiores, sendo certo, porém, que o eventual surgimento
de  vagas  no  período  de  validade do certame, em quantitativo que
permita  a  observância  do  limite previsto na Lei 8.112/1990, deve
garantir a nomeação do candidato PNE's primeiro colocado.
11.  Recurso Especial da UFRGS provido, para reconhecer a legalidade
da  não nomeação do autor, enquanto não surgidas vagas suficientes a
garantir que sua posse deixará de ofender o percentual máximo de 20%
aos candidatos portadores de deficiência.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos  e  das  notas  taquigráficas  a  seguir, por unanimidade, dar
provimento  ao  Recurso Especial para reconhecer a legalidade da não
nomeação  do  autor,  enquanto  não  surgidas  vagas  suficientes  a
garantir que sua posse deixará de ofender o percentual máximo de 20%
aos  candidatos portadores de deficiência, nos termos do voto do Sr.
Ministro  Relator.  Os  Srs.  Ministros  Benedito  Gonçalves, Sérgio
Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - VAGAS A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS -
PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI - REFERÊNCIA A CADA CARGO PÚBLICO)
     STF - [[RMS 25666]]-DF
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO)
     STF - [[MS 26310]]-DF
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
- RESERVA DE ÚNICA VAGA - LIMITES ESTABELECIDOS EM LEI)
     STF - [[RMS 38595]]-MG
Referências legislativas: LEG:FED DEC:003298 ANO:1999
        ART:00037   PAR:00001   PAR:00002
LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90      REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00005   PAR:00002
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037   INC:00008