AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 525937
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 30/04/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 240, CAPUT, DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REGIME PRISIONAL. PENA DE QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO QUE REMETE
ÀS PRÓPRIAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO QUE SE
IMPÕE. ART. 146 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONDUTA
AUTÔNOMA DESTACADA NA DENÚNCIA E DECLARADA PRESCRITA.
IMPOSSIBILIDADE DE SER UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O REGIME INICIAL
MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- O paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art.
240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual é
típica a conduta de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar,
filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou
pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.
- Definiu a jurisprudência desta Corte que, para o estabelecimento
de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a
pena, é necessária a apresentação de fundamentação específica, com
base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Entendimento dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal.
- No caso, fixada a pena em 4 anos de reclusão, após estabelecida a
pena-base no mínimo legal, para o réu primário, o regime inicial
semiaberto foi determinado por fundamentação que remete às próprias
elementares do tipo penal, ao referir-se à natureza sexual do delito
e ao fato de ter sido cometido contra vítima menor de idade. Tal
fundamentação não é idônea a justificar a escolha do regime inicial
mais gravoso, devendo ser aplicado ao caso o regime inicial aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, letra "c", do Código Penal.
- De outro lado, a despeito de estar correto o entendimento esposado
pelo Parquet nesta irresignação, no sentido de ser possível a
utilização do modus operandi e da gravidade concreta do delito para
justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, no caso, tal
proceder não é possível. Isso porque o constrangimento causado à
ofendida - fundamento indicado pelo Parquet como apto a justificar o
regime inicial mais gravoso - foi conduta autônoma destacada na
denúncia, enquadrada no crime previsto no art. 146, caput, do Código
Penal, em relação à qual houve sentença de extinção da punibilidade
do réu, pelo reconhecimento da prescrição. Assim, ante a declaração
da prescrição da pretensão punitiva, inviável a utilização dessa
mesma conduta como elemento que evidencia a especial gravidade de
delito, pelo modus operandi empregado.
- Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel
Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00059
Acórdãos similares: AgRg no HC  525937  SP  2019/0233619-6  Decisão:05/05/2020
DJE        DATA:18/05/2020