AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1549639
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E
COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.  VIOLAÇÃO DOS ARTS.
165, 458 E 535 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
211/STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.025 DO CPC/2015.  PRETENSÃO DE
COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706 RG/PR.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO PREJUDICADO.
MODULAÇÃO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF (ART. 27 DA LEI 9.868/1999).
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Na origem, trata-se de Ação Ordinária proposta pela parte
recorrente contra a Fazenda Nacional, pugnando pela declaração de
inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher o PIS e a
Cofins com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO
2. Não se configura ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973,
porquanto o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou,
de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade
com o que lhe foi apresentado.
QUESTIONAMENTOS QUE NÃO ULTRAPASSAM O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
3. O Tribunal regional não emitiu juízo de valor sobre os arts. 876,
884 e 885 do Código Civil; 3º, 9º, I, 97, I a IV e § 1º, 113, 114,
165, I, 167 e 174 do CTN.
4. É inviável o conhecimento Recurso Especial quanto a tais
dispositivos legais, haja vista a ausência do requisito do
prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ:
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal
a quo". Precedentes: AgInt no REsp 1.756.645/PR, Rel. Min. Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.4.2019; AgInt nos EDcl no AREsp
1.025.903/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe
30.8.2019.
5. O Enunciado Administrativo 02/STJ prevê: "Aos recursos
interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos
de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações
dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça."
6. O acórdão recorrido foi publicado em 29.10.2015, devendo ser
observados os requisitos de admissibilidade previstos no CPC/1973.
Não cabe, portanto, a aplicação do art. 1.025 do CPC/2015 e, por
conseguinte, do conceito de prequestionamento ficto ao presente
caso. Precedentes: AgInt no REsp 1.393.268/SC, Rel. Min. Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe 6.3.2018; AgInt nos EDcl no AREsp
1.188.338/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe
23.5.2019; AgInt nos EDcl no REsp 1.667.093/RJ, Rel. Min. Gurgel de
Faria, Primeira Turma, DJe 20.3.2019.
7. A Segunda Turma se pronunciou, recentemente, no sentido de que
não incumbe ao STJ emitir juízo a respeito dos limites do que foi
julgado no RE 574.706/PR, colocando novas balizas em tema de ordem
constitucional. Precedente: AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019.
8. A controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial.
Descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de
decidir adotadas pelo STF para excluir o ICMS da base de cálculo do
PIS e da Cofins, mormente quando a matéria aguarda pronunciamento na
Suprema Corte, em Embargos de Declaração no RE 574.706/PR.
9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando
a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial
pela alínea "a" do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt
no AREsp 1.381.105/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 16.4.2019; REsp 1.777.524/MS, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 19.12.2018; AgInt no AREsp 1.336.834/RS, Rel.
Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no
AREsp 909.861/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe
17.5.2018.
REPOSICIONAMENTO EM DECORRÊNCIA DO VOTO-VISTA DO MIN. OG FERNANDES
10. Quanto à alegação de ofensa ao art. 27 da Lei 9.868/1999, acolho
a fundamentação expendida pelo eminente Ministro Og Fernandes em
voto-vista, no qual Sua Excelência, com base na orientação
jurisprudencial que atribui exclusivamente ao STF a competência para
a modulação de efeitos prevista na norma, consignou: "não pode
prevalecer o capítulo de aresto impugnado de Tribunal local ou
regional que, embora reconheça a inexistência de relação
jurídico-tributária, estabelece que a eficácia do título deve operar
a partir do trânsito em julgado, vedando o pedido de repetição".
Nesse sentido: REsp 1.184.895-MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 11.5.2010; EDcl no AgRg no REsp
1.515.528/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
5.9.2016; AgRg no REsp 1.332.559-CE, Rel. Min. Assusete Magalhães,
Segunda Turma, DJe 2.10.14.
CONCLUSÃO
11. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial
e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de afastar a modulação
determinada pelo Tribunal de origem.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, conhecendo do agravo para
dar parcial provimento ao recurso especial, o realinhamento de voto
do Sr. Ministro Herman Benjamin aos termos do voto-vista do Sr.
Ministro Og Fernandes, a Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe
parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os
Srs. Ministros Og Fernandes (voto-vista), Mauro Campbell Marques,
Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator."

Jurisprudência citada: (RECURSO ESPECIAL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO)
   STJ - <<AgInt no REsp 1756645>>-PR,
         <<AgInt nos EDcl no AREsp 1025903>>-SP
(RECURSO ESPECIAL - VIGÊNCIA DO CPC/1973 - PREQUESTIONAMENTO FICTO -
NÃO APLICAÇÃO)
   STJ - <<AgInt no REsp 1393268>>-SC,
         <<AgInt nos EDcl no AREsp 1188338>>-SP,
         <<AgInt nos EDcl no REsp 1667093>>-RJ
(RECURSO ESPECIAL - ABRAGÊNCIA DE JULGADO DO STF - TEMA
CONSTITUCIONAL)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1528999>>-SC
(RECURSO ESPECIAL - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1381105>>-SP,
         <<REsp 1777524>>-MS,
         <<AgInt no AREsp 1336834>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 909861>>-SP
(RECURSO ESPECIAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MODULAÇÃO
DOS EFEITOS - IMPOSSIBILIDADE - COMPETÊNCIA DO STF)
   STJ - <<REsp 1184895>>-MG,
         <<EDcl no AgRg no REsp 1515528>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1332559>>-CE,
         <<AgInt no REsp 1421432>>-PE,
         <<AgInt no REsp 1268821>>-PB
(TRIBUTÁRIO - PIS - COFINS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO)
   STF - [[RE 574706]] (REPERCUSSÃO GERAL)
Notas: Veja os  <<EDcl no AREsp 1549639>> que foram acolhidos.
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. OG FERNANDES)
     "[...] recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal na
matéria dos autos confirma a incompetência do Tribunal regional para
modular os efeitos do julgado, fazendo as vezes da Corte Suprema ".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00165 ART:00458 ART:00535
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000211
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01025
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00003 LET:A
LEG:FED LEI:009868 ANO:1999
        ART:00027