AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 556663
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
CONDUTA LIBIDINOSA DIVERSA DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONFIGURAÇÃO DO
DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO
DE VIOLÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
TIPIFICADO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO
DESTE RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE
CONHECIDA, IMPROVIDO.
1. "Em sede de agravo regimental, não se admite que a parte amplie
objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição
inicial da ação ou do recurso, pois tal procedimento traduz indevida
inovação recursal". (AgRg no RHC n. 116.871/SP, Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/10/2019).
2. No caso, o pleito de afastamento da presunção de violência não
estava contida nas razões da impetração inicial, tampouco no pedido
formulado, o que impede o conhecimento, no ponto, do regimental.
3. Não  obstante  a  inovação  trazida  pelo  art.  215-A  do
Código  Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018), "a Terceira Seção
desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já
dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática
de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso  com  pessoa  menor
de  14  anos"  (REsp  n.  1.320.924/MG,  relator Ministro
ROGERIOSCHIETTI  CRUZ,  SEXTA  TURMA,  julgado  em 16/8/2016, DJe
de29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP
para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal
praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo
penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípioda
especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp  n.  1225717/RS,relator
Ministro  JOEL  ILAN  PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019,
DJe 6/3/2019). Ressalvado o entendimento deste Relator.
4. Agravo regimental conhecido em parte e, na parte conhecida,
improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo
regimental e, nessa parte, negar-lhe provimento.  Os Srs. Ministros
Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - IMPOSSIBILIDADE DE
DESCLASSIFICAÇÃO)
   STJ - <<AgRg na RvCr 4969>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1808319>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1761248>>-MG,
         <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO - POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1745333>>-RS
Informações complementares:      (RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...], no que concerne à possibilidade de desclassificação do
crime do art. 217-A   para o do art. 215-A, ambos do Código Penal,
registro, de início, que o estupro de vulnerável não traz em sua
descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida,
mas  apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade
para consentir com o  ato sexual.
     Dessa   forma,   tenho   dificuldades   em   identificar,   de
 pronto, óbice à possibilidade de desclassificação, porquanto é
possível, dependendo do caso concreto, pela   ausência de expressiva
lesão ao bem jurídico tutelado, não demande a  gravosa punição
trazida no art. 217-A do Código Penal. De fato, não é recomendável
que as condutas  de  conjunção carnal,  sexo  oral  e  sexo  anal
possuam o  mesmo  tratamento jurídico-penal  que  se  dá  ao  beijo
lascivo, sob  pena  de  verdadeira  afronta  à proporcionalidade".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00214 ART:0215A ART:0217A
(ART. 215-A COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.718/2018)
LEG:FED LEI:013718 ANO:2018