EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EDcl no AgInt no AREsp)
Processo: 1631846
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 13/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. FRAUDE. DIRECIONAMENTO DO CERTAME.
VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
I - Na origem, trata-se ação civil pública por ato de improbidade
administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal e pelo
Ministério Público do Estado do Ceará contra o ex-Prefeito,
ex-Secretários e ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação
da Prefeitura Municipal de Santana do Acaraú/CE e outros, sob a
alegação de que os réus concorreram para a malversação de recursos
oriundos do Fundeb, bem como para fraudar procedimentos licitatórios
mediante direcionamento dos certames e contratação de empresas
fantasmas, o que causou prejuízo ao erário no importe de R$
2.985.197,85 (dois milhões, novecentos e oitenta e cinco mil, cento
e noventa e sete reais e oitenta e cinco centavos).
II - Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos
para condenar os réus pela prática dos atos de improbidade
administrativa definidos no art. 10, I, VIII e XI, da Lei
8.429/1992, além do pagamento de multa,  suspensão dos direitos
políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. No Tribunal a quo,
a sentença foi reformada para julgar improcedentes os pedidos. Nesta
Corte, conheceu-se do agravo para dar provimento ao recurso especial
a fim de restabelecer a sentença.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no
sentido de que não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n.
7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos.
?Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios
estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto,
desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para
que seja delineada a nova apreciação jurídica.? (AgInt no AREsp n.
1.252.262/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator
para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em
23/10/2018, DJe 20/11/2018).
III - Esse é precisamente o caso dos autos, pois o acórdão relata
circunstâncias e fatos (que adota como razões de decidir) nos quais
as condutas dos agentes são minuciosamente descritas.
IV - Veja-se trecho do acórdão recorrido que sintetiza as
circunstâncias fáticas e probatórias dos autos: "Os réus foram
condenados em razão dos seguintes atos de improbidade
administrativa: (i) fraude a` licitude do Pregão Presencial no
2010.02.23.01, realizado no âmbito da Secretaria de Educação do
Município de Santana do Acaraú/CE, para contratação de serviços de
locação de veículos para transporte escolar; (ii) pagamento de
servição não realizados, uma vez que a contratação previa a vigência
do contrato por 8 (oito) meses e o transporte escolar somente se
efetivaria por no máximo 6 (seis) meses; (iii) constatação de que a
empresa contratada era empresa ?fantasma? que não possuía veículos;
(iv) despesas indevidas com verbas do FUNDEB consistentes em
transferência de recursos para empresa que não tinha relação
contratual com o Município; (v) pagamento de contrato de locação de
veiculos destinados a`s unidades administrativas do Munici´pio com
verbas do FUNDEB, em desvio de finalidade."
V- Em toda a sua fundamentação acerca do mérito do recurso de
apelação, a qual foi distribuída em tópicos, o Tribunal a quo
delimita situações fáticas e discorre sobre as provas dos autos, tal
como demonstram os trechos que abaixo transcrevo, extraídos do
tópico em que analisou a ?[...] fraude à licitude do Pregão
Presencial n° 2010022301, realizado no âmbito da Secretaria de
Educação do Município de Santana do Acaraú/CE, para contratação de
serviços de locação de veículos para transporte escolar?: "O
primeiro fato, e o mais importante, consiste na suposta fraude ao
procedimento licitatório para contratação de serviços de locação de
veículos para transporte escolar. O juízo sentenciante considerou
provado o cometimento de fraude à licitação a partir de um conjunto
de indícios, assim narrados na r. sentença apelada: [...] Após
examinar o conjunto probatório formado nos autos, divirjo
respeitosamente do entendimento do juízo sentenciante, pois entendo
que não existem provas suficientes sobre a ocorrência de fraude no
procedimento licitatório, havendo dúvida fundada sobre a versão dos
fatos narrada pelo Ministério Público. Isso porque as alegações do
MPF partem da observação de defeitos formais no processo licitatório
para apontar a existência de fraude a partir de ilações e
conjecturas contrárias ao acervo probatório, que devem ser
rejeitadas considerando que: (i) A falta da assinatura do
representante de empresa licitante na ata da primeira sessão do
pregão não constitui prova bastante em si da sua ausência no local,
devendo prevalecer o registro do fato feito pela comissão de
licitação, que merece crédito diante da circunstância de que houve o
registro de seu nome completo e CPF no documento e porque esse fato
não foi impugnado pelos outros 22 concorrentes que compareceram,
ademais, os documentos públicos gozam de presunção de verdade, sendo
descabido afastar a fé pública dos servidores do Município com base
em indícios não corroborados por outras provas; (ii) A suposição de
existência de ajuste entre os licitantes e os membros da comissão
para direcionar o resultado do certame não se concilia com o
comparecimento de grande número de empresas no processo licitatório,
sendo 23 na primeira e 16 na segunda sessão (fls. 268/270 e
119/121); (iii) A suspensão da sessão do pregão para análise
detalhada das propostas escritas apresentadas, justificada em face
do grande número de itens e lotes presentes no processo licitatório,
e´ compatível com a Lei de Licitações e constitui medida razoável,
não se podendo inferir desse fato o intuito da comissão de licitação
de direcionar o resultado do certame; (iv) A constatação de falha no
edital presente na sentença apelada, indicando a imprecisão do
período de prestação de serviços a ser realizada, e´ elemento frágil
ao qual se contrapõe a previsão do edital de que o contrato teria
vigência durante 12 meses; (v) Não constitui indício de fraude o
fato de que uma das três empresas habilitadas com as melhores
propostas se ausentou a` segunda sessão do pregão, deixando de
apresentar lances verbais, sendo compatível com o edital o
procedimento adotado pela comissão de licitação de prosseguir com o
certame, colhendo lances das outras duas empresas licitantes,
restando afastada a suspeita de fraude inclusive porque se verificou
disputa efetiva e acirrada de lances; (vi) A lei veda a participação
de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não
existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas
licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a
existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente
para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de
licitação; (vii) A formalização de avisos de adjudicação e
homologação e convocações para celebração de contrato aludindo a`
data da primeira sessão do pregão pode indicar o direcionamento da
licitação, mas também pode decorrer de mero erro material, não
servindo como prova conclusiva da ilegalidade."
VI - A propósito da não incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ pela
necessidade de revaloração dos fatos e das provas, são os seguintes
precedentes desta Corte Superior: (AgInt no REsp n. 1.715.046/SP,
relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em
6/11/2018, DJe 14/11/2018 , AgInt no AREsp n. 1.122.596/MS, relator
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17/8/2018 e AgInt no
AREsp n. 463.633/SE, relator Ministro Sérgio kukina, Primeira Turma,
DJe 9/4/2018).
VII - Dessa maneira, a controvérsia ora posta cinge-se em verificar
se os critérios adotados pelo Tribunal de origem para modificar a
sentença condenatória e julgar improcedentes os pedidos formulados
na ação civil pública estão em consonância com o entendimento deste
Tribunal sobre o tema.
VIII - Afirmou o Ministério Público Federal: "Consoante se observa
dos autos, a condenação inicialmente imposta na sentença proferida
pelo magistrado a quo se encontra calcada em duas principais
ilegalidades: 1) fraude à licitude do Pregão Presencial n°
2010.02.23.01, realizado no Município de Santana do Acaraú/CE para
contratação de serviços de locação de transporte escolar; e 2)
realização de despesas indevidas com recursos oriundos do Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação - FUNDEB. A fraude à licitude do referido
certame foi afastada pelo Tribunal a quo, o qual entendeu que as
irregularidades apontadas pelo MPF constituem apenas defeitos
formais no processo licitatório. Acerca de tal aspecto, o Voto -
fundamento do julgado vergastado - encontra-se embasado nas
seguintes considerações: [...] Com a devida vênia a tais
apontamentos, é possível se extrair da interpretação lógico -
sistemática dos elementos de convicção coligidos aos autos,
analisados em seu conjunto, que não se está diante in casu de meras
irregularidades, mas de verdadeiras ilicitudes qualificadas,
evidenciando-se, outrossim, o caráter de desonestidade na conduta
dos recorridos, concessa venia."
IX - As condutas praticadas pelos agentes, ao contrário do que
concluiu o Tribunal de origem, não se trata de meros vícios formais.
X - Acerca da fraude à licitude do Pregão Presencial n.
2010.02.23.01, asseverou o Tribunal a quo: "Após examinar o conjunto
probatório formado nos autos, divirjo respeitosamente do
entendimento do juízo sentenciante, pois entendo que não existem
provas suficientes sobre a ocorrência de fraude no procedimento
licitatório, havendo dúvida fundada sobre a versão dos fatos narrada
pelo Ministério Público. Isso porque as alegações do MPF partem da
observação de defeitos formais no processo licitatório para apontar
a existência de fraude a partir de ilações e conjecturas contrárias
ao acervo probatório, que devem ser rejeitadas considerando que: (i)
A falta da assinatura do representante de empresa licitante na ata
da primeira sessão do pregão não constitui prova bastante em si da
sua ausência no local, devendo prevalecer o registro do fato feito
pela comissão de licitação, que merece crédito diante da
circunstância de que houve o registro de seu nome completo e CPF no
documento e porque esse fato não foi impugnado pelos outros 22
concorrentes que compareceram, ademais, os documentos públicos gozam
de presunção de verdade, sendo descabido afastar a fé pública dos
servidores do Município com base em indícios não corroborados por
outras provas; (ii) A suposição de existência de ajuste entre os
licitantes e os membros da comissão para direcionar o resultado do
certame não se concilia com o comparecimento de grande número de
empresas no processo licitatório, sendo 23 na primeira e 16 na
segunda sessão (fls. 268/270 e 119/121); (iii) A suspensão da sessão
do pregão para análise detalhada das propostas escritas
apresentadas, justificada em face do grande número de itens e lotes
presentes no processo licitatório, é compatível com a Lei de
Licitações e constitui medida razoável, não se podendo inferir desse
fato o intuito da comissão de licitação de direcionar o resultado do
certame; (iv) A constatação de falha no edital presente na sentença
apelada, indicando a imprecisão do período de prestação de serviços
a ser realizada, é elemento frágil ao qual se contrapõe a previsão
do edital de que o contrato teria vigência durante 12 meses; (v) Não
constitui indício de fraude o fato de que uma das três empresas
habilitadas com as melhores propostas se ausentou à segunda sessão
do pregão, deixando de apresentar lances verbais, sendo compatível
com o edital o procedimento adotado pela comissão de licitação de
prosseguir com o certame, colhendo lances das outras duas empresas
licitantes, restando afastada a suspeita de fraude inclusive porque
se verificou disputa efetiva e acirrada de lances; (vi) A lei veda a
participação de parentes do gestor público no processo licitatório,
porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes
de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir
a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é
insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da
comissão de licitação; (vii) A formalização de avisos de adjudicação
e homologação e convocações para celebração de contrato aludindo à
data da primeira sessão do pregão pode indicar o direcionamento da
licitação, mas também pode decorrer de mero erro material, não
servindo como prova conclusiva da ilegalidade. Do que se vem de ver,
a prova dos autos não afigura bastante para um juízo de certeza
acerca da materialidade da improbidade administrativa imputada aos
réus, inexistindo prova conclusiva da prática de fraude. Nesse
passo, a insuficiência de provas que conduz à dúvida sobre a
materialidade do ato de improbidade administrativa impôe a
improcedência do pedido, com aplicação do princípio de que a dúvida
milita em favor do réu (in dubio pro reo)."
XI - Ocorre que a formalização de avisos de adjudicação, homologação
e convocações para celebração de contrato aludindo à data da
primeira sessão do pregão, bem como a suspensão da sessão indicam,
claramente, como bem concluiu o magistrado em primeira instância,
uma atuação velada da comissão na escolha das propostas de menor
preço. Aliás, essa atuação tornou-se ainda mais clara quando, na ata
da segunda sessão, não constou qualquer indicação dos valores das
propostas apresentadas por todas as empresas.
XII - Acerca das sessões do pregão presencial, explicou o magistrado
sentenciante: "No caso presente, além da ausência injustificada de 7
(sete) empresas na segunda sessão, ainda verificou-se a desistência
de outras 3 (três), por supostos equívocos na cotação de preços.
Diante de tais ausências e desistências, restaram habilitadas pelo
pregoeiro para a fase de lances verbais as empresas Logic Express,
Jean Carlos Aguiar-ME e R.T.S de Souza Locação. Ocorre que a empresa
Jean Carlos Aguiar-ME, vencedora do lote II, sequer deveria
participar da segunda sessão, uma vez que não esteve presente ou
ausentou-se antes do término da primeira sessão, ocorrida em 11 de
março de 2010. Nesse contexto, é de se ressaltar que a própria
certeza do que seria o menor preço naquele certame restou
prejudicada pela obscuridade do edital de abertura do pregão,
presente nos autos às fls. 233/254. Isso porque não há nesse
documento sequer a especificação do período da prestação de serviços
a ser realizada pela empresa vencedora, elemento essencial para que,
na fase competitiva, fossem elaboradas as propostas de preços. Tal
raciocínio se confirma a partir da comparação das propostas
apresentadas pela Logic Express e Jean Carlos Aguiar-ME, constante
dos autos às fls. 272/273 e 329/337. Na primeira, os preços são
cotados pela empresa com base num período de 7 (sete) meses de
prestação de serviços, ao passo que, na segunda, é tomado como
parâmetro o período de 10 (dez) meses. Desse modo, é razoável
imaginar que todas as demais empresas que supostamente participaram
do pregão tenham se utilizado de critérios temporais distintos para
a elaboração de suas propostas, o que não torna possível, assim, o
apontamento da mais vantajosa apenas com base na comparação nominal
dos valores apresentados, os quais, repita-se, não foram
integralmente divulgados pela comissão licitante. Todas estas
irregularidades induzem à conclusão de que a licitação, de fato, foi
desenvolvida, desde o princípio, não com o intuito de eleger
melhores propostas, mas sim de contratar empresas previamente
determinadas, em patente afronta ao caráter competitivo do certame.
O direcionamento da licitação também pôde ser verificado a partir de
outros elementos. Nos termos da ata da segunda sessão do pregão
(fls. 119/121), realizada no dia 14 de abril de 2010, as empresas
inicialmente habilitadas para a fase de lances verbais foram:
Construtora WFA e Serviços LTDA, Logic Express Locação e Serviços de
Veículos LTDA e Jean Carlos Aguiar- E. A Construtora WFA, contudo,
foi inabilitada por não ter apresentado os documentos de habilitação
jurídica exigidos no edital, o que motivou a convocação da melhor
proposta subsequente, a da empresa R.T.S de Souza Locação, que
seguiu para os lances verbais. Ocorre que referida empresa (R.T.S de
Souza Locação) sequer estava presente no momento da sessão, como
atesta a própria ata, tendo, ainda assim, permanecido na fase de
lances verbais. Tal conduta, por parte da Comissão de Licitação,
afronta o próprio edital do certame, que prevê, no item "05.02" (fl.
238), que "(...) o Pregoeiro classificará as melhores propostas
subsequentes, até que se obtenha três concorrentes, para que seus
autores participem dos lances verbais (...)". Assim, com a ausência
da empresa R.T.S Locação, caberia à Comissão de Licitação convocar a
melhor proposta subsequente, para, assim, viabilizar a efetiva
concorrência de 3 (três) empresas na fase de lances verbais.
Diferentemente, apenas prosseguiram na competição, de fato, a Logic
Express e a Jean Carlos Aguiar-ME, que se alternaram,
coincidentemente, na vitória dos dois lotes oferecidos. (fls.
3.521-3.522)."
XIII - Como bem anotou em seu parecer o Ministério Público Federal
na condição de custos legis: "No caso dos autos, houve a contratação
das empresas demandadas, com o pagamento por serviços de transporte
escolar não prestados, eis que foram pagos valores relativos a 8
(oito) meses quando prestados por apenas 6 (seis). Ademais as
empresas subcontrataram a totalidade dos serviços de transporte. No
curso do processo foi comprovado que a frota utilizada era de
propriedade de terceiras pessoas, e que as empresas não tinham sede
no Município, a arrepio das normas do edital e dos contratos
firmados; o que denota, ao menos, falha do gestor na fiscalização da
execução dos contratos celebrados pelo Município, configurando
assim, culpa grave."
XIV - Embora o Tribunal Regional Federal da Quinta Região tenha
concluído pela insuficiência de provas para embasar a condenação dos
agentes, verifica-se que as condutas estão devidamente delineadas
nos autos, pois comprovado que frustraram a competição no Pregão
Presencial n. 2010.02.23.01, da Secretaria de Educação do Município
de Santana do Acaraú/CE, e fizeram o uso indevido dos recursos
públicos provenientes do Fundeb.
XV- A conduta exigida dos agentes públicos não se limita às  suas
convicções pessoais sobre a licitude, abrangendo, também, a
observância de um padrão mínimo esperado no âmbito da administração
pública, tendo em vista o objetivo primordial de atender o interesse
público. É dizer, dos agentes públicos exige-se grau de diligência
superior ao do homem médio. Isso porque eles não podem dispor da
coisa pública como bem lhes aprouver. Ao contrário, devem empregar
na proteção da res publica zelo maior do que aquele com que tratam
dos seus interesses privados. Por essa razão, comportamentos que
revelem uma atuação despreocupada e descompromissada dos agentes
públicos não podem ser tolerados.
XVI- Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães  votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ - MERA REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS PROVAS
E DOS FATOS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 463633>>-SE,
         <<AgInt no AREsp 1122596>>-MS,
         <<AgInt no AREsp 1252262>>-AL,
         <<AgInt no REsp 1715046>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010 INC:00001 INC:00008 INC:00011