EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1008632
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) MAURO CAMPBELL MARQUES
Publicação: DJE, 09/03/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA (ART.
17,
§ 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE
RELATIVA. NECESSIDADE DE OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE
PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL PROVIDOS.
1. O tema central do presente recurso está limitado à análise da
eventual nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, §
7º, da Lei 8.429/92, relacionado à notificação do acusado para
apresentação de defesa preliminar em sede de ação de improbidade
administrativa.
2. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de
defesa prévia previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo
Penal, que regula o processo e o julgamento "dos crimes de
responsabilidade dos funcionários públicos".  Nesse contexto, o
Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que o eventual
descumprimento da referida fase constitui nulidade relativa: HC
110.361/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de
31.7.12;
HC 97.033/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de 12.5.09.
3. Efetivamente, as Turmas de Direito Público deste Tribunal
Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma afirmava que
o desrespeito ao comando do dispositivo legal significaria a
inobservância do contraditório preliminar em ação de improbidade
administrativa, o que importaria em grave desrespeito aos
princípios
constitucionais da ampla defesa, contraditório e do devido processo
legal. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a inexistência
da notificação prévia somente configuraria nulidade caso houve
comprovação de prejuízo em razão do descumprimento do rito
específico.
4. É manifesto que o objetivo da fase preliminar da ação de
improbidade administrativa é evitar o processamento de ação
temerárias, sem plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da
demanda, em razão das graves consequências advindas do mero
ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir fase
obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade
administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não
observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que
depende
da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos.
5. Ademais, não seria adequada a afirmação de nulidade processual
presumida, tampouco seria justificável a anulação de uma sentença
condenatória por ato de improbidade administrativa após regular
instrução probatória com observância dos princípios da ampla defesa
e contraditório, a qual, necessariamente, deve estar fundada em
lastro probatório de fundada autoria e materialidade do ato de
improbidade administrativa. Todavia, é necessário ressalvar que tal
entendimento não é aplicável aos casos em que houver julgamento
antecipado da lide sem a oportunização ou análise de defesa prévia
apresentada pelo réu em ação de improbidade administrativa.
6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp
1.194.009/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de
30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg no REsp 1.225.295/SP, 1ª Turma,
Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.12.2011; REsp 1.233.629/SP, 2ª
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011; AgRg no REsp
1.218.202/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511/CE, 2ª Turma, Rel.
Min.
Eliana Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652/GO, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp
965.340/AM, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007.
7. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou
que a nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7º, da
Lei
8.429/92, é relativa e que não houve indicação ou comprovação de
prejuízos em razão do descumprimento da norma referida.
8. Embargos de divergência providos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e deu-lhes
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Marga Tessler
(Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Herman Benjamin,
Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Licenciada a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DEFESA PRELIMINAR - FALTA DE
NOTIFICAÇÃO PARA  SUA APRESENTAÇÃO - NULIDADE RELATIVA)
     STF - [[HC 110361]]-SC, [[HC 97033]]-SP
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DEFESA PRELIMINAR - FALTA DE
NOTIFICAÇÃO PARA  SUA APRESENTAÇÃO - NULIDADE RELATIVA - PREJUÍZO -
COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE)
     STJ - <<EDcl no REsp 1194009>>-SP, <<AgRg no AREsp 91516>>-DF,
           <<AgRg no REsp 1225295>>-PB, <<REsp 1233629>>-SP,
           <<AgRg no REsp 1218202>>-MG, <<AgRg no REsp 1127400>>-MG,
           <<REsp 1034511>>-CE, <<AgRg no REsp 1102652>>-GO,
           <<REsp 965340>>-AM
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00017   PAR:00007