MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 21553
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 16/08/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  AGENTE  ADMINISTRATIVO  DO
MINISTÉRIO  DA SAÚDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDORA
PÚBLICA ACUSADA DE SE VALER DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO DE OUTREM.
ATESTO  INDEVIDO  DA  FREQUÊNCIA DE SERVIDOR QUE NÃO CUMPRIA A CARGA
HORÁRIA  ESTABELECIDA.  PENA  DE  CASSAÇÃO  DE  APOSENTADORIA.
INCONTROVERSO  QUE  O  SERVIDOR EXERCIA SUAS FUNÇÕES FORA DA SEDE DO
ÓRGÃO  COM  AUTORIZAÇÃO  DAS  AUTORIDADES  QUE COMPÕEM O CONSELHO DE
PREFEITOS   DA   ASSIMS.   CONFIGURADA  AFRONTA  AOS  PRINCÍPIOS  DA
PROPORCIONALIDADE  E RAZOABILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA, CONFIRMANDO
A  LIMINAR DEFERIDA PELA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, PARA ANULAR A PENA
DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1.  Por  força  dos  princípios  da  proporcionalidade, dignidade da
pessoa   humana  e  culpabilidade,  aplicáveis  ao  Regime  Jurídico
Disciplinar  de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica
de  Direito  Sancionador,  não há juízo de discricionariedade no ato
administrativo  que  impõe  sanção  a  Servidor  Público em razão do
cometimento  de  infração  disciplinar,  de  sorte  que  o  controle
jurisdicional  é  amplo,  não  se  limitando,  portanto, somente aos
aspectos formais.
2. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada como
ilícita para que se imponha automaticamente a punição administrativa
abstrata  ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese, pressupõe a
consciência do agente e sua intenção em usar de ardil para enganar a
Administração  e  obter vantagem indevida, de sorte que a culpa latu
sensu  do  administrado  infrator  tem de ser discutida e provada no
curso do procedimento de apuração do ilícito.
3.  No  caso  dos  autos, pesa contra a Servidora a acusação de que,
enquanto  ocupava  o  cargo de Diretora Administrativa da Associação
Intermunicipal  de  Saúde,  atestou  indevidamente  o comparecimento
diário  do Servidor Neri Luiz Cenzi ao local de trabalho, a despeito
de  provas contundentes de que o Servidor não cumpria a jornada de 8
horas  estabelecida, além de omitir-se quanto ao desvio de função do
referido Servidor, que desempenhava as funções de Assessor Jurídico,
a despeito de ocupar o cargo de Administrador.
4. Os fatos apurados no Processo Administrativo foram também alvo de
Ação  Penal  e  Ação de Improbidade Administrativa. Em ambas ações a
Servidora foi absolvida por ausência de dolo em sua conduta.
5.  As  provas  coligidas aos autos comprovam que, ainda que fora do
ambiente de trabalho e sem cumprir jornada de trabalho específica, o
Servidor  Neri  Cenzi  exerceu  as  funções  de Assessor Jurídico do
Consórcio  Municipal  de Saúde de maneira suficiente, a prestação do
Serviço   Público  foi  devidamente  cumprida  e  todas  as  funções
acometidas  ao  demandado  foram  escrupulosamente cumpridas e sob a
anuência   verbal   dos   Prefeitos  e  Secretários  dos  Municípios
participantes  da Associação, que autorizaram a prestação de serviço
fora da sede da ASSIMS, sem exigência de carga horária pré-fixada.
6.  Conclui-se que a impetrante ao firmar as fichas de frequência do
Servidor,  tão  somente,  cumpriu  com a formalidade necessária para
viabilizar  o pagamento do Servidor Neri Cenzi que, conforme se viu,
prestou  o  Serviço  para  o  qual  fora  designado,  nos termos das
orientações  e  autorizações  emanadas  pelo  Secretário de Saúde do
Município de Pato Branco e pelos Prefeitos Municipais que integravam
a ASSIMS.
7.  Da  mesma  forma,  os  testemunhos  confirmam que o exercício da
atividade  de  Assessor Jurídico da ASSIMS, a despeito de o Servidor
ocupar  o  cargo  de  Administrador,  foi  realizado com anuência do
Secretário  de  Saúde  do Município de Pato Branco e pelos Prefeitos
Municipais  que  integravam  a  ASSIMS,  não havendo que se falar em
responsabilização  da  impetrante quanto à eventual desvio de função
do Servidor.
8.  Se de um lado é inegável que a impetrante efetivamente atestou a
frequência  do  Servidor,  a  despeito  de  sua  ausência na sede da
Associação,  de  outro,  as  autoridades  que  compõem o Conselho de
Administração  da  ASSIMS reconhecem que conferiram ao Servidor Neri
Cenzi  autorização  para  realizar  sua  atividades  fora da sede da
associação  e  sem  carga horária previamente determinada, nem mesmo
restou  comprovada qualquer descumprimento das funções atribuídas ao
Servidor no período em que esteve cedido à Associação Intermunicipal
de Saúde - ASSIMS.
9.  Assim,  incontroversa  a  inexistência de prejuízo ao erário e a
anuência   das  autoridades  superiores  à  Impetrante,  fica  fácil
perceber  que  a conduta da impetrante não estava caracterizada pelo
elemento  doloso  de  malferir a legalidade, tampouco causar danos a
terceiros  ou  beneficiar-se,  porquanto  limitou-se  a viabilizar o
pagamento do Servidor por meio do atesto de sua frequência.
10.  Revela-se,  assim,  desproporcional  e desarrazoada a sanção de
cassação  de  aposentadoria  imposta à impetrante, e, em decorrência
disso, denota-se a ofensa ao princípio da proporcionalidade.
11.  Segurança  Concedida  para  anular  a  Portaria 2.593, de 21 de
novembro de 2014, promovendo-se sua imediata reintegração.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos   e   das   notas  taquigráficas  a  seguir,  prosseguindo  no
julgamento,  após  o  voto-vista  do Sr. Ministro Benedito Gonçalves
denegando a segurança, por maioria, conceder a segurança, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.
Vencidos os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assussete Magalhães e
Herman  Benjamin.  Os  Srs.  Ministros  Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não  participaram  do  julgamento  os  Srs. Ministros Og Fernandes e
Francisco Falcão.

Jurisprudência citada: (ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - AMPLO
CONTROLE JUDICIAL)
     STJ - <<MS 14504>>-DF, <<MS 13520>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
- CONTROLE JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO MÉRITO
ADMINISTRATIVO)
     STJ - <<MS 20052>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO
11 DA LIA - DESNECESSIDADE DE DANO AO ERÁRIO)
     STJ - <<MS 20785>>-DF
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO
11 DA LIA - DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO)
     STJ - <<REsp 765212>>-AC
(VOTO VENCIDO - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA - INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E PENAL)
     STJ - <<AgRg no RMS 43647>>-RN, <<MS 20556>>-DF,
           <<AgRg no RMS 36958>>-RO, <<AgRg no RMS 47794>>-SP,
           <<MS 21305>>-DF,  <<MS 23855>>-DF,
           <<AgInt nos EDcl no MS 22966>>-DF,
           <<AgInt no REsp 1678327>>-MG
     STF - [[RMS 28919 AgR]]
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - ILÍCITO ADMINISTRATIVO - PENA DE
DEMISSÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE DIVERSA -
NORMA VINCULANTE)
     STJ - <<MS 14667>>-DF, <<MS 16105>>-DF, <<MS 17868>>-DF,
           <<MS 15437>>-DF, <<MS 15517>>-DF, <<MS 20428>>-DF,
           <<MS 20052>>-DF
     STF - [[RMS 33911]]
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "[...]  a  jurisprudência  consolidada  no Superior Tribunal de
Justiça  orienta-se no sentido de que, 'no controle jurisdicional do
processo  administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao
campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato,
não  sendo  possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim
de  aferir  o  grau de conveniência e oportunidade. Assim, mostra-se
inviável  a  análise das provas constantes no processo disciplinar a
fim  de  adotar conclusão diversa daquela à qual chegou a autoridade
administrativa    competente.    Acerca   da   proporcionalidade   e
razoabilidade  na  aplicação  da pena de demissão, não obstante seja
possível  o  exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada
com   a   própria  legalidade  do  ato  administrativo,  é  firme  o
entendimento desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada a
conduta  para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação
de   determinada   penalidade,   não   há   para   o   administrador
discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa'[...]".
     "[...]há  que  se  destacar  que a conduta ímproba, prevista no
art.  11 da Lei 8.429/92, consubstanciada no descumprimento do dever
legal   de   honestidade,   retidão,   moralidade   e   lealdade  às
instituições, prescinde de prejuízo ao Erário".
     "Consoante pacífica jurisprudência do STJ, 'ainda que se admita
a  necessidade  de  comprovação  desse  elemento  subjetivo, forçoso
reconhecer  que  o  art. 11 não exige dolo específico, mas genérico:
'vontade  de  realizar  fato descrito na norma incriminadora'. Nessa
linha,  é  desnecessário  perquirir  a  existência de enriquecimento
ilícito  do  administrador  público  ou o prejuízo ao Erário. O dolo
está   configurado   pela  manifesta  vontade  de  realizar  conduta
contrária  aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios
da moralidade administrativa e da impessoalidade'[...]".
     "[...]  o  PAD abrange ilícitos administrativos que vão além do
decidido  na  esfera penal, que cuidou apenas do delito de falsidade
ideológica.
     Registre-se  que,  'consoante firme jurisprudência desta Corte,
as  instâncias  penal,  civil  e  administrativa são independentes e
autônomas,   razão   pela  qual  o  reconhecimento  de  transgressão
disciplinar  e  a  aplicação  da  punição respectiva não dependem do
julgamento no âmbito criminal, nem obriga a Administração a aguardar
o desfecho dos demais processos'[...].
     Ademais,  o  STJ  tem proclamado que a sentença criminal apenas
repercute  na esfera administrativa se negar a existência do fato ou
a própria autoria do delito, o que, no caso, não ocorreu".
     "[...]o  STJ  tem  proclamado  que  a  sentença criminal apenas
repercute  na esfera administrativa se negar a existência do fato ou
a própria autoria do delito, o que, no caso, não ocorreu".
     "[...]'a  jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido
da  independência entre as instâncias cível, penal e administrativa,
não  havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de
inocência  e  do  devido  processo  legal  pela  aplicação de sanção
administrativa  por  descumprimento  de  dever  funcional  fixada em
processo  disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o
processo cível ou penal em que apurados os mesmos fatos'[...]".
     "[...]  'o  reconhecimento  judicial  acerca da inexistência do
elemento  subjetivo doloso a lastrear condenação criminal, mesmo por
improbidade  administrativa,  não necessariamente justifica a pura e
simples  revisão da sanção na via administrativa, uma vez que, nesta
via, os elementos valorativos são diversos'[...]".
     "[..]    'assentado   o   cometimento   de   infração   punível
exclusivamente  com  a  demissão,  não  cabe ao órgão censor aplicar
sanção diversa ao servidor, dado que o comando do art. 132 da Lei n.
8.112/1990  se  apresenta  como  norma  vinculante para a autoridade
administrativa  julgadora.  Como  já  decidido  em hipótese análoga,
'Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de
demissão,  é firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de
que,   caracterizada   conduta   para   a  qual  a  lei  estabelece,
peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para
o  administrador  discricionariedade a autorizar a aplicação de pena
diversa' [...]".
     "[...] 'A Administração Pública, quando se depara com situações
em  que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão
ou  cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para
aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90      REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00117   INC:00009   ART:00128   ART:00132   INC:00004
        ART:00134
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000018