RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 65714
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 03/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A SUJEIÇÃO DA IMPETRANTE A
REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO, PELA PORTARIA SEFAZ 290, DE
03/12/2018, DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SERGIPE, BEM COMO
CONTRA A BAIXA DE SUA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO
ESTADO DE SERGIPE - CACESE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA, PORQUANTO EXPEDIU A ALUDIDA
PORTARIA SEFAZ 290/2018, NA FORMA PREVISTA NO § 2º DO ART. 76 DA LEI
3.796/96, DO ESTADO DE SERGIPE. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA PORTARIA
SEFAZ 290/2018, NO QUE PERTINE À IMPETRANTE, PELA PORTARIA SEFAZ 47,
DE 25/02/2019, EM CUMPRIMENTO À LIMINAR QUE, EM 19/02/2019, FORA
CONCEDIDA NESTE MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM CONCEDEU O
MANDADO DE SEGURANÇA APENAS EM PARTE, TÃO SOMENTE PARA RESTABELECER
A INSCRIÇÃO DA IMPETRANTE NO CADASTRO ESTADUAL DE CONTRIBUINTES,
RESTANDO DENEGADOS, PORÉM, OS PEDIDOS DE SUA EXCLUSÃO DO REGIME
ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E DE SUSPENSÃO DE TODOS OS ATOS
ADMINISTRATIVOS CONSTANTES DA CITADA PORTARIA SEFAZ 290/2018.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. INADIMPLEMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÕES
TRIBUTÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, MEDIANTE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA, DE QUE O REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO ESTARIA A
RESTRINGIR OU A INVIABILIZAR INDEVIDAMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
EMPRESARIAL DA IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
I. Recurso em Mandado de Segurança interposto contra acórdão
publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado perante o
Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em face do Secretário da
Fazenda do Estado de Sergipe, visando impugnar, tanto a inclusão da
impetrante no Regime Especial de Fiscalização, na modalidade de
prazo especial e sumário de recolhimento do ICMS, por meio da
Portaria SEFAZ 290, de 03/12/2018, motivada por situação de
reiterada inadimplência, quanto a baixa de sua inscrição no Cadastro
de Contribuintes do Estado de Sergipe - CACESE. Em 19/02/2019,
deferiu-se a liminar postulada, para determinar, à autoridade
coatora, "a imediata exclusão da impetrante do Regime Especial de
Fiscalização, bem como a suspensão de todos os atos administrativos
constantes da Portaria 290/2018", bem como "o restabelecimento do
status quo ante da situação cadastral da empresa impetrante". No
acórdão recorrido o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
concedeu o Mandado de Segurança apenas em parte, tão somente para o
fim de restabelecer a inscrição cadastral da impetrante, restando
denegados, porém, os pedidos de sua exclusão do Regime Especial de
Fiscalização e de suspensão de todos os atos administrativos
constantes da citada Portaria SEFAZ 290/2018. No Recurso Ordinário a
impetrante sustenta que sua inclusão no Regime Especial de
Fiscalização, pela Portaria SEFAZ 290/2018, bem como todos os atos
administrativos constantes da aludida Portaria, violam "os
princípios constitucionais da razoabilidade e do devido processo
legal, como também o direito ao livre exercício de qualquer
atividade econômica, (...) previstos no art. 170, parágrafo único,
CF/88 e nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF".
III. O Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe possui
legitimidade ad causam para figurar, como autoridade coatora, no
polo passivo do presente Mandado de Segurança, seja porque, nos
termos do § 2º do art. 76 da Lei estadual 3.796/96, a sujeição a
Regime Especial de Fiscalização será aplicada por ato do Secretário
de Estado da Fazenda, seja, ainda, porque a Portaria SEFAZ 290/2018
foi expedida pela mencionada autoridade.
IV. Embora a Portaria SEFAZ 290/2018, no que pertine à impetrante,
haja sido revogada pela Portaria SEFAZ 47, de 25/02/2019, tal
revogação apenas se deu em cumprimento à medida liminar que, em
19/02/2019, fora concedida neste Mandado de Segurança, não havendo
que se falar, portanto, em perda de objeto do Recurso Ordinário.
V. O STJ, inicialmente, decidia pela ilegitimidade da sujeição de
contribuinte a regime especial de fiscalização, ao entendimento de
que ele representaria meio coercitivo indireto para pagamento de
tributos (STJ, REsp 95.999/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, DJU de 04/11/96; AgRg no REsp 77.224/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, DJU de 11/09/2000; RMS 15.674/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 22/04/2003; RMS 17.134/MG,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 06/12/2004;
AgRg no REsp 734.364/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA
TURMA, DJU de 29/08/2005; REsp 281.588/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 02/02/2006; RMS 20.108/SE, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 04/06/2007). Mais
recentemente, a jurisprudência desta Corte passou a orientar-se pela
possibilidade de imposição de regime especial de fiscalização, desde
que haja previsão legal, inadimplemento reiterado de obrigações
tributárias e tal regime não configure obstáculo desarrazoado à
atividade empresarial, a ponto de coagir o contribuinte ao pagamento
de seus débitos tributários, tendo em vista que, para esse mister,
possui o Fisco meios próprios (STJ, RMS 7.856/GO, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 17/12/99; RMS 9.293/PE, Rel.
Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de
08/05/2000; RMS 14.618/SE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA
TURMA, DJU de 30/09/2002; RMS 12.714/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEGUNDA TURMA, DJU de 09/12/2002; EDcl no RMS 16.098/SE, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 17/11/2003; EDcl no
RMS 13.814/SE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de
04/04/2005; RMS 14.655/SE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, DJU de 06/03/2006; RMS 20.520/SE, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; RMS 21.118/SE,
Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 29/06/2007; RMS
21.356/GO, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
17/12/2008; RMS 21.348/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, DJe de 14/04/2009; REsp 1.032.515/SP, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2009; AgRg nos EDcl no RMS
17.983/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
29/10/2009; RMS 27.458/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, DJe de 18/12/2009; RMS 31.456/MA, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2010; REsp 1.236.622/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/03/2012; RMS
51.523/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
07/08/2017; RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 18/11/2019).
VI. O Plenário do STF, ao julgar Embargos de Divergência no RE
115.452/SP - precedente várias vezes citado em julgados da Corte
Suprema -, entendeu que "o 'regime especial do ICM', autorizado em
lei estadual, porque impõe restrições e limitações à atividade
comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da
liberdade de trabalho (CF/67, art.153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII),
constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução
política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal sempre repeliu
(Súmulas nºs 70, 323 e 547)" (STF, RE 115.452 ED-EDv / SP, Rel.
Ministro CARLOS VELLOSO, DJU de 05/12/90). No referido julgamento,
porém, ficou evidenciada a existência de sanção política, porquanto
o regime especial lá em questionamento resultava nas seguintes
restrições à atividade empresarial do contribuinte, dentre outras:
vedação, aos negociantes compradores, de utilizarem o crédito a que
têm direito, quando desacompanhados de guia especial de pagamento de
tributo, e retenção de talonários de nota fiscal. No STF também há
precedente no sentido de que a imposição de regime especial de
fiscalização encontra amparo no Código Tributário Nacional (STF, RE
114.878/SP, Rel. Ministro CÉLIO BORJA, SEGUNDA TURMA, DJU de
29/04/88). Na Corte Suprema há outros julgados, pela impossibilidade
de imposição de regime especial de fiscalização, embora os votos
condutores de alguns deles indiquem não ter havido juízo de
ponderação sobre os contornos do regime especial de fiscalização, no
caso concreto, a restringir ou limitar indevidamente a atividade
empresarial do contribuinte (STF, RE 231.543/MG, Rel. Ministro ILMAR
GALVÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 28/05/99; RE 195.927/MG, Rel.
Ministro MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, DJU de 18/05/2001; AI
529.106 AgR / MG, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJU de
03/02/2006; RE 567.871 AgR / SE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/04/2011; RE 787.241 AgR / RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/05/2015; ARE
921.296 AgR / SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe
de 15/02/2016; ARE 936.702 AgR / SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/04/2016; RE 471.800 AgR / MG, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/04/2016).
VII. A impetrante invoca a aplicação, nestes autos, do que restou
decidido pelo Plenário do STF, sob a sistemática de repercussão
geral, no julgamento do RE 565.048/RS (Rel. Ministro MARCO AURÉLIO,
DJe de 09/10/2014). Todavia, pela leitura do inteiro teor do
respectivo acórdão não se verifica questionamento sobre regime
especial de fiscalização, naquele caso concreto. No aludido
julgamento o Pretório Excelso fixou a tese de que "é
inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de
tributo - 'sanção política' -, tal qual ocorre com a exigência, pela
Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória
como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com
débitos tributários".
VIII. A impetrante ainda postula a aplicação do que decidido pelo
Plenário do STF, igualmente sob a sistemática de repercussão geral,
no ARE 914.045/MG (Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 19/11/2015).
No entanto, do exame do inteiro teor do respectivo acórdão também
não se verifica controvérsia sobre regime especial de fiscalização.
No mencionado julgamento, referente à hipótese de condicionamento do
deferimento de inscrição em cadastro de produtor rural à
regularização de débitos fiscais, o STF fixou a tese de que "é
inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de
atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de
cobrança indireta de tributos".
IX. Após os dois precedentes qualificados, invocados pela impetrante
(STF, RE 565.048 RG / RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, DJe de
09/10/2014; ARE 914.045 RG / MG, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de
19/11/2015) - os quais, enfatize-se, não fixaram tese jurídica a
respeito de regime especial de fiscalização, embora vedassem a
restrição ilegítima à atividade empresarial ou profissional, quando
imposta como meio de cobrança indireta de tributos -, a Segunda
Turma do STF assentou que "a submissão de contribuinte a regime
fiscal diferenciado, em virtude do inadimplemento reiterado não
constitui sanção política condenada pela jurisprudência desta Corte,
quando não inviabiliza o exercício da atividade empresarial" (STF,
ARE 1.084.307 AgR / SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA,
DJe de 18/03/2019).
X. Posteriormente aos dois aludidos precedentes, firmados pelo STF,
sob o regime de repercussão geral (STF, RE 565.048 RG / RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO, DJe de 09/10/2014; ARE 914.045 RG / MG, Rel.
Ministro EDSON FACHIN, DJe de 19/11/2015), e de modo consentâneo com
o entendimento neles fixado, a Primeira Turma do STJ proclamou que,
"a depender do caso concreto, este Tribunal Superior tem permitido a
inclusão de contribuintes/responsáveis em Regimes Especiais de
Fiscalização quando habituados a infrações tributárias, não se
admitindo, porém, que as medidas fiscais impostas pelo respectivo
regime possam inibir a regular atividade empresarial" (STJ, RMS
51.523/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
07/08/2017). Também a Segunda Turma desta Corte assentou que "a
disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida
alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário
vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada
a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de
inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos
geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere
ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao
Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em
que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida
restrição à atividade empresarial" (STJ, RMS 57.784/GO, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2019).
XI. No caso, a impetrante reconhece que se encontra em situação de
inadimplência e que possui vários débitos. As informações prestadas
pela autoridade impetrada dão conta de que (a) "o impetrante, em
função do descumprimento de obrigações (principais e acessórias),
fora enquadrado na condição de ser fiscalizado de forma minuciosa em
razão dos diversos descumprimentos"; (b) "após constatação de vários
descumprimentos, fora o impetrante enquadrado nos limites da
Portaria 290/2018, que tem finalidade, entre outras coisas, de
recebimento de tributo em lapso temporal menor e evitar que se
materialize uma concorrência desleal entre contribuintes que cumprem
suas obrigações e aqueles que não as cumprem"; (c) "o impetrante
insiste em não cumprir suas obrigações, seus débitos (regularmente
constituídos) não são pagos e o Estado não pode se manter inerte,
ante tais irregularidades"; (d) "no caso em análise, o impetrante
acumula débitos tributários e muitas outras infrações, registradas
nos sistemas fazendários. E, assim sendo, fora enquadrado nos termos
da Portaria 290/2018, que (como já mencionado anteriormente),
objetiva acompanhar os contribuintes, de forma a receber os créditos
em menor espaço de tempo, visto que, no caso do impetrante,
continuava realizando fatos geradores de ICMS, sem recolhimento de
tributo, aumentando os débitos tributários já existentes, e,
concorrendo desigualmente com os contribuintes que recolhem os
tributos".
XII. A questionada Portaria SEFAZ 290/2018 estabelece o Regime
Especial de Fiscalização, na modalidade de prazo especial e sumário
de recolhimento do ICMS, considerando o cometimento de infração à
legislação tributária estadual, e visando evitar o aumento do volume
do ICMS que não vem sendo, reiteradamente, recolhido aos cofres do
Estado de Sergipe. A supracitada Portaria encontra amparo nos arts.
194 a 196 do CTN, 26, II, da Lei Complementar 87/96 e 76 da Lei
3.796/96, do Estado de Sergipe, e tem por finalidade fixar prazo
para o recolhimento do imposto devido em lapso temporal menor
(pagamentos diários do imposto devido), evitar que se materialize
uma concorrência desleal entre contribuintes que cumprem suas
obrigações e aqueles que não as cumprem, e acompanhar os
contribuintes nela especificados, inclusive a impetrante, a qual
continuava, reiteradamente, realizando fatos geradores de ICMS, sem
recolhimento do tributo, aumentando os débitos tributários já
existentes e concorrendo desigualmente com os contribuintes que
recolhem os tributos.
XIII. Não obstante a impetrante questione qual a lógica em se
reprovar judicialmente o cancelamento da sua inscrição no Cadastro
de Contribuintes do Estado de Sergipe - CACESE, "enquanto
consequência, e, em seguida, aprovar e validar juridicamente o ato
administrativo que lhe serve de lastro, qual seja, a Portaria
290/18", e ainda acrescente que "o acórdão presentemente recorrido
cometeu o equívoco de reconhecer ilegalidade somente aos efeitos,
sem sanar a causa", cumpre ressaltar que a questionada Portaria
SEFAZ 290/2018, ao estabelecer o Regime Especial de Fiscalização,
não serviu de lastro para a prática daquele ato administrativo
distinto e também impugnado neste Mandado de Segurança, a saber, o
ato de cancelamento da inscrição da impetrante no Cadastro de
Contribuintes do Estado de Sergipe - CACESE, acertadamente
considerado ilegal e abusivo, pelo Tribunal de origem, no capítulo
do acórdão recorrido em que se concedeu parcialmente o Mandado de
Segurança. A propósito, a autoridade impetrada apontou o real motivo
para o cancelamento da inscrição cadastral da impetrante, ao fazer
constar das informações que, "quando realizada diligência e
constatado que não havia funcionamento (no local indicado como
endereço no cadastro), fora cancelada a inscrição, pelo motivo de
não funcionamento no local (encerramento irregular das atividades),
sem comunicação ao Fisco".
XIV. Do detido exame do caderno probatório dos presentes autos, é
forçoso concluir que a impetrante, após reiterados descumprimentos
da legislação tributária estadual, não logrou êxito em demonstrar,
mediante prova pré-constituída, que o Regime Especial de
Fiscalização, na modalidade de prazo especial e sumário de
recolhimento do ICMS, seria desarrazoado ou desproporcional ou
estaria a inviabilizar indevidamente o livre exercício da sua
atividade econômica, não se vislumbrando, assim, a presença de
direito líquido e certo, a amparar a concessão do writ, quanto ao
aludido Regime Especial de Fiscalização.
XV. Recurso ordinário improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso
ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO - INADIMPLEMENTO REITERADO - SANÇÃO
POLÍTICA - NÃO OCORRÊNCIA - EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL NÃO
INVIABILIZADO)
   STJ - <<RMS 51523>>-CE,
         <<RMS 57784>>-GO
   STF - [[ARE-AgR 1084307]]-SP
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00001 INC:00004 ART:00005 INC:00013 ART:00170
        PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00097 ART:00194 ART:00195 ART:00196
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00026 INC:00002