AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 563912
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 18/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II -  O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do
julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:
"E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, pois, como se
sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o
criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o
caso de D., pois, embora primário, as circunstâncias da prisão e a
considerável quantidade de drogas indicam que a apelante não agiu de
modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento
habitual com a atividade criminosa."
IV - Na espécie, denota-se que não houve qualquer fundamentação
idônea, com dados concretos, a lastrear o afastamento da causa
especial de diminuição de pena  do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.
11.343/2006, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.
Destarte, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no
mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga
apreendida (trinta gramas de cocaína), conclui-se que o paciente faz
jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar
máximo (2/3).
V - A alegada existência de atos infracionais, a obstar a concessão
do tráfico privilegiado, não constam na fundamentação exarada pelo
Tribunal de origem, quando do afastamento do tráfico privilegiado,
tratando-se de inovação ministerial.
VI - Considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena
estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para
início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e §
3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VII - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos
termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja
execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5
de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos
insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  "Questão de Ordem"- A Quinta Turma, por unanimidade,
ratifica o julgamento realizado na sessão de julgamento virtual
anterior, nos termos do voto do Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INCIDÊNCIA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PATAMAR MÁXIMO -
CABIMENTO)
   STJ - <<HC 372496>>-MS,
         <<HC 362968>>-SP
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE
DIREITOS - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS)
   STF - [[HC 97256]]-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 30 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)  SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
       SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)  SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
       SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00044
        ART:00059