RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 59078
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  OPERAÇÃO  LAVA  JATO. ESTÁDIO
MARACANÃ.   CONSTRUTORA.  TRIBUNAL  DE  CONTAS  ESTADUAL.  CAUTELAR.
RETENÇÃO   DE   CRÉDITO.   LEGITIMIDADE.   PRINCÍPIO   DA  SIMETRIA.
INEXISTÊNCIA  DE  DIREITO  LÍQUIDO E CERTO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE
PÚBLICO.
HISTÓRICO  DA  DEMANDA  1.  Cuida-se de inconformismo de construtora
investigada  pela Operação Lava Jato na reforma do Estádio Maracanã,
com  o  indeferimento  de  Mandado  de  Segurança  que  objetivava a
anulação  de  item  de  acórdão  proferido  pelo  Tribunal de Contas
estadual  que  determinou  o  bloqueio do valor de R$ 198.534.948,80
devido à recorrente pelo Estado do Rio de Janeiro.
2.  O  processo  administrativo  em  questão  versa sobre o Contrato
101/2010  (Elaboração  de  Projeto  Executivo e Execução de Obras de
Reforma e Adequação no Complexo Maracanã), no Rio de Janeiro - RJ.
3.  Na  origem,  foi  impetrado  Mandado  de  Segurança  por Andrade
Gutierrez Engenharia S.A. contra ato dos Conselheiros do Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro, item VIII, a partir da fl. 2.918
do  processo  TCE-RJ  106.660-0/13, nos seguintes termos: "VIII - Da
Retenção do Crédito VIII.1 - Pela COMUNICAÇÃO ao atual Secretário de
Estado  de Fazenda, a ser efetivada nos termos da Lei Orgânica deste
Tribunal,  em vigor, para que adote providências no sentido de reter
créditos,  de  forma solidária, que as empresas Construtora Norberto
Odebrecht S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A e Delta Construções
S.A.,  em  quaisquer  de  seus CNPJ's, ainda que, em participação de
Consórcios,  tenham  com  o  Estado,  no  valor de R$ 198.534.948,80
(cento  e  noventa e oito milhões, quinhentos e trinta e quatro mil,
novecentos  e quarenta e oito reais e oitenta centavos), informando,
no  prazo  de 15 dias, as medidas adotadas, alertando-o de que o não
atendimento  injustificado  sujeita-o às sanções previstas no inciso
IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90".
4. A decisão impugnada no mandamus e objeto do recurso foi proferida
no  ensejo de provimento cautelar inaudita altera parte, da lavra do
órgão  de  contas  do  Estado,  com  fundamento  no  artigo  123  da
Constituição  do  Estado,  para  a preservação do patrimônio público
que,  em  juízo  preliminar,  teria sido lesado quando da reforma do
Estádio  Maracanã  em  2014,  tudo  apurado  em robustos - ainda que
preliminares - pronunciamentos técnicos.
5. A retenção, decidida na seara administrativa em caráter cautelar,
deu-se  para  fins de salvaguardar o erário dos danos decorrentes de
irregularidades  praticadas durante a execução do Contrato 101/2010,
segundo  o  TCE-RJ.  Tais  anormalidades  foram  objeto de Acordo de
Leniência  celebrado  entre  a  impetrante  e  o  Ministério Público
Federal, ainda não homologado pelo Supremo Tribunal Federal.
DIREITO  LÍQUIDO  E  CERTO  6.  A  documentação acostada não permite
concluir,   de  forma  cabal  e  inequívoca,  a  verossimilhança  da
argumentação  inicial  da impetrante, mormente porque os atos do TCE
decorreram  de  detalhado  e  cuidadoso trabalho de fiscalização das
gigantescas obras realizadas no Estádio Maracanã, apontando diversas
irregularidades,  tendo  a  impetrante  (ao lado das outras empresas
envolvidas  na  empreitada civil) participado de todo o procedimento
administrativo verificador.
7.  Ao contrário do que alega, a construtora reconheceu a prática de
infrações  e ilícitos, nos termos do Acordo de Leniência firmado com
o Ministério Público Federal (fls. 99-115).
8.  Tampouco é vingável o argumento de que a retenção imposta também
teria  abrangido  créditos  oriundos  de  avenças  estranhas  àquela
submetida  à  apreciação específica do Tribunal de Contas. Em rigor,
essa  alegação  nem  mesmo  foi  confirmada pelos elementos de prova
coligidos  aos  autos,  sendo  oportuno  reiterar  o descabimento da
dilação probatória em via mandamental. 9. É impossível o acolhimento
das  argumentações  da parte impetrante sem dilação probatória, que,
aliás,   está   sendo   realizada  perante  o  órgão  administrativo
fiscalizador  competente,  no  bojo  do procedimento administrativo.
Naquela  seara,  a  documentação  passará pelo exame prévio do Corpo
Instrutivo  da  Corte  de Contas, do Ministério Público e seguirá as
demais  etapas  dispostas  em  lei.  10.  Destaque-se  que a decisão
administrativa  contestada  é fruto de estudos técnicos preliminares
advindos   do  TCE-RJ,  Procedimento  Prévio  de  Tomada  de  Contas
Especial,  que,  de acordo com o artigo 7º, III, da Lei Complementar
63/1990,  possui  a  finalidade  de  apurar os fatos, identificar os
responsáveis  por  eventuais  irregularidades  e quantificar o dano.
RETENÇÃO  DE  CRÉDITOS  NO  CONTRATO  101/2010 11. Ressalve-se que o
valor  a  ser  bloqueado  não  será  da totalidade dos recebíveis da
recorrente  em  todos  os  seus  contratos  públicos, mas apenas dos
créditos no valor daquilo que foi apropriado indevidamente do Erário
no  Contrato  101/2010.
LEGITIMIDADE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RJ PARA DETERMINAR A
PRESENTE  MEDIDA  CAUTELAR  12.  Quando a Corte de Contas se vale do
poder  geral  de  cautela,  isso  não implica substituição da função
jurisdicional.  Constitui-se,  em  verdade,  no  instrumento  que se
destina  a  conferir  eficácia  final  às  manifestações  estatais e
encontra-se  em  consonância  com a própria razão de existir daquele
órgão, a fim de zelar pelos interesses do Erário estadual.
13.  O  STF  já  reconheceu  a  atribuição  de  poderes explícitos e
implícitos  ao  Tribunal  de  Contas para legitimar a incumbência de
índole  cautelar  que  permite  à  mesma  Corte  adotar  as  medidas
necessárias  ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao
pleno exercício das competências estabelecidas nos artigos 33, § 2º,
70,  71,  72,  §  1º,  74,  §  2º,  e 161, parágrafo único, todos da
Constituição Federal de 1988. (MS 24.510/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJ  19/11/2003;  Ministro  Luiz Fux MS 30.924; MS 33.092, Rel.: Min.
Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJE-160, Publicado
17/8/2015;  MS  25.481-AgR/DF,  Rel.  Min.  Dias  Toffoli,  Data  de
julgamento 4/10/2011).
14.  A  medida  adotada  em  desfavor  da  impetrante  não  viola  o
contraditório  e  a ampla defesa quando, excepcionalmente, previne a
ocorrência  de  dano  ao  Erário.  Ao contrário, apenas ocasiona seu
diferimento  na marcha processual. Tal ocorre uma vez que o processo
106.660-0/13  encontra-se  ainda em fase preliminar, sendo certo que
será  viabilizado pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
a  todos  os envolvidos - o que, por óbvio, inclui a recorrente - na
fase  seguinte do processo (Precedentes: MS 26.547 e MS 26.547, Rel.
Min. Celso de Mello).
15.  Cumpre  realçar que, com a decisão vergastada, o TCE não sustou
contrato  em  caráter  liminar, ante o que tampouco haveria falar em
violação  da  competência  do  Legislativo  para suspender contratos
administrativos.  Note-se,  inicialmente,  que  em  momento  algum o
acórdão atacado pela recorrente impõe a sustação do Contrato 101/10,
mas  somente  determina  ao  Poder  Público  a  retenção de créditos
titularizados pela impetrante perante o Estado.
16.  O STF, em caso similar, entendeu que os Tribunais de Contas têm
atribuição  para  determinar  a  retenção de valores, cautelarmente,
como  no  julgamento  do  MS  30.924,  Rel.  Min.  Luiz Fux, data de
julgamento  20/10/2011.  PRINCÍPIO  DA  SIMETRIA  17.  O  art. 75 da
CF/1988  determina  explicitamente que o mesmo formato do TCU também
deve  ser aplicado, no que couber, aos Tribunais de Contas no âmbito
estadual e no municipal. 18. No tocante ao TCE/RJ, a Constituição do
Estado  do  Rio  de  Janeiro  assim estabelece quanto à fiscalização
contábil,  financeira  e  orçamentária,  in  verbis:  "Art.  122 - A
fiscalização   contábil,  financeira,  orçamentária,  operacional  e
patrimonial  do  Estado  e  das  entidades da Administração Direta e
Indireta,   quanto   à   legalidade,   legitimidade,  economicidade,
aplicação  das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela
Assembleia  Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de
controle  interno  de  cada Poder. Parágrafo único - Prestará contas
qualquer  pessoa  física  ou entidade pública que utilize, arrecade,
guarde,  gerencie  ou administre dinheiros, bens e valores públicos,
ou  pelos  quais  o  Estado  responda  ou que, em nome deste, assuma
obrigações  de natureza pecuniária. Art. 123 - O controle externo, a
cargo  da  Assembleia  Legislativa,  será  exercido com o auxílio do
Tribunal  de  Contas  do  Estado, ao qual compete: VII - aplicar aos
responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, dentre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário".
19.   Logo,   com   respaldo  no  princípio  da  simetria  entre  as
instituições,  é  patente  a  competência  legal  da Corte de Contas
estadual  para  adotar  a  presente  Medida  Cautelar, precatando-se
contra  possível  indisponibilidade  de  bens,  com  a finalidade de
garantir  o  ressarcimento  ao  Erário  dos  danos  em  apuração  em
contratos  firmados  com o poder público. PREVALÊNCIA DA PROTEÇÃO DO
PATRIMÔNIO PÚBLICO EM DETRIMENTO DO INTERESSE IMEDIATO DO PARTICULAR
DE  RECEBER SUPOSTOS CRÉDITOS 20. O aspecto que se sobreleva é que a
índole  acautelatória  da  ordem  de  retenção,  aliada  à também já
enfatizada  primazia do interesse público, aponta para a necessidade
de   se  velar  pela  máxima  aptidão  da  medida  para  garantir  a
preservação  do  Erário,  razão pela qual deve ela abarcar numerário
bastante para assegurar o atingimento desse desiderato. 21. Ilegal e
irresponsável  repassar  verbas  públicas a empreendimento em que há
forte  denúncia de desvio. Ora, consta do processo administrativo do
TCE-RJ  e  do  Pacto de Leniência a existência de irregularidades na
execução do contrato das obras do complexo do Maracanã.
22. Recurso Ordinário não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso    ordinário,    nos    termos    do   voto   do(a)   Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Francisco
Falcão    votaram    com    o   Sr.   Ministro   Relator.   Ausente,
justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
Dr(a).   MÁRCIO   MONTEIRO  REIS,  pela  parte  RECORRENTE:  ANDRADE
GUTIERREZ  ENGENHARIA  S/A  Dr(a).  CHRISTINAAIRES CORRÊA LIMA, pela
parte  RECORRIDA:  ESTADO  DO  RIO  DE  JANEIRO  Dr(a). DENNYS LOPES
ZIMMERMANN PINTA, pela parte RECORRIDA: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO"

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - NECESSIDADE)
     STJ - <<AgRg no RMS 45602>>-CE, <<RMS 24607>>-RJ
(PROCESSUAL - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MEDIDA CAUTELARES)
     STF - [[MS 24510]]-DF, [[MS 30924]]-DF, [[MS 33092]]-DF,
           [[MS-AGR 25481]]-DF, [[MS 26547]]-DF
(PROCESSUAL - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MEDIDA CAUTELARES -
RETENÇÃO DE VALORES)
     STF - [[MS 30924]]-DF
Notas: Processo referente à Operação Lava Jato.
Informações complementares:      "O  Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo,
ou  seja,  é  pressuposto  que  o  impetrante  traga aos autos prova
pré-constituída  e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado,
capaz de ser comprovado de plano por documento irrefutável.
     Logo,  somente  aqueles  direitos plenamente verificáveis sem a
necessidade   de   qualquer  dilação  probatória  é  que  ensejam  a
impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os
direitos  de  existência  duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não
determinados".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00033   PAR:00002   ART:00070   ART:00071   ART:00072
        PAR:00001   ART:00074   PAR:00002   ART:00075   ART:00161
        PAR:ÚNICO
LEG:EST CES:****** ANO:1989
*****  CES-RJ      CONSTITUIÇÃO DO RIO DE JANEIRO
        ART:00122   ART:00123   INC:00007