RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1582681
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 25/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E
CSLL. CONSULTA PRÉVIA AO SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL. DECISÃO
ADMINISTRATIVA POSTERIOR. INEFICÁCIA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA
ANTERIOR.  AUTUAÇÃO FISCAL VÁLIDA. DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MATÉRIA QUE CARECE DE EXAME DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
458 e 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA.
I - O presente feito, que decorre de impetração de mandado de
segurança, teve origem com a composição entabulada entre a
recorrente, Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL, e a Fundação
CESP, visando à quitação de dívida decorrente de déficit advindo do
plano de complementação de aposentadorias e pensões dos empregados
da Companhia, administrado pela Fundação CESP, por meio da qual a
Fundação quitaria a dívida da CPFL, que pagaria o valor respectivo
em 20 anos.
II - Apresentando a tese de ocorrência de novação, a Companhia, com
supedâneo no art. 301 do RIR/1994, consultou o Secretário da Receita
Federal, sem atender ao procedimento da consulta administrativa
descrita nos arts. 48 a 50 da Lei n. 9430/1996, recebendo parecer
favorável, com a edição de nota técnica acerca da legalidade do
lançamento do valor da operação como despesa operacional no
exercício, deduzindo o respectivo montante das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL, com a consequente apuração de prejuízo fiscal e
transformação das importâncias recolhidas a título de imposto e de
contribuição na forma de estimativa, durante o referido exercício e
início de 1998, em crédito a favor do contribuinte.
III - Após ulterior fiscalização da Receita Federal, foi assentado
pela Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio de parecer e nota
técnica, que a anterior manifestação da autoridade fazendária,
fundada em informações unilaterais, além de não refletir a real
situação fiscal da consulente, não teve caráter vinculativo, e que a
situação apresentada não conferia à contribuinte o direito de
deduzir os mencionados valores nas bases de cálculos do IR e da
CSLL, tendo em vista que a operação implementada pela Companhia CPFL
e pela Fundação CESP, de acordo com as suas peculiaridades e em
atenção às normas, não configura novação, ou seja, não subsistiria a
troca de uma dívida previdenciária por uma dívida financeira.
IV - A partir dessa conclusão, houve ajuizamento de execução fiscal,
no valor de R$ 299.326.370,58, em 19/11/2004, importância que,
atualizada para 21/05/2019, corresponde a R$511.079.118,37.
V - Impetrado mandado de segurança objetivando a não submissão aos
efeitos da autuação fiscal, foi ele julgado improcedente, decisão
confirmada no acórdão ora recorrido.
VI - Impõe-se o afastamento de alegada violação dos arts. 458 e 535
do CPC/1973, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente
foi examinada no acórdão recorrido, tendo o julgador se manifestado
sobre todas as questões pertinentes à litis contestatio, afastando a
pretensa nulidade da sentença e confirmando a decisão apelada, com
base na interpretação dos fatos e fundamentos apresentados.
VII - Verificada a falta de exame das matérias constantes dos
dispositivos legais indicados como violados, mostra-se de rigor a
incidência da Súmula n. 282/STF, especificamente quanto aos arts.
125, I, 128, e 460, todos do CPC/73, arts. 100, I, parágrafo único,
109 e 110, todos do CTN; art. 13, V, da Lei n. 9.249/1995; e art.
2º, parágrafo único, IX, da Lei n. 9.784/1999, diante da ausência do
devido prequestionamento, imprescindível ao conhecimento do recurso
especial.
VIII - Inviável o conhecimento da parcela recursal, quando a questão
jurídica imanente ao artigo de lei apontado como malferido atrai a
necessidade de exame do conjunto probatório, incluindo contratos e
documentos carreados pelas partes. Incidência das Súmulas n. 5 e 7,
ambas do STJ.
IX - Evidenciados os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ quando pretende
o recorrente modificar as conclusões alcançadas na seguintes
passagens do acórdão recorrido: a) sobre o art. 131 do CPC/73 -
"Segundo os termos expressos do artigo 131 do Código de Processo
Civil, ao juiz é dado 'apreciar livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes', cumprindo-lhe, nesse casos, 'indicar, na sentença, os
motivos que lhe formaram o convencimento'. A sentença atende a
esses requisitos. Valeu-se o juiz de primeiro grau de fatos expostos
no mandado de segurança, analisando, com percuciência, os elementos
tendentes a caracterizar o direito líquido e certo invocado pela
impetrante"; b) sobre os demais artigos: "Como bem posto pelo
magistrado de primeiro grau não se pode reconhecer a força
vinculativa da decisão administrativa resultado da
Nota/MF/SRF/COSIT/GA n. 157/1998, vez que essa mesma decisão atenta
contra 'inúmeros princípios da administração pública
(impessoalidade, moralidade, eficiência)' e 'nem poderia a Receita
Federal aceitar a consulta dita informal, fora dos padrões da lei;
nem poderia se pronunciar sem exigir todos os elementos; não poderia
a Receita Federal se precipitar em um pronunciamento para atender a
urgência do contribuinte; e muito menor conceder pareceres
informais, isto é, tornando-se atividade consultiva privada' (fls.
1605). [...] "A interpretação dada ao caso pelo juiz de primeiro
grau deve ser privilegiada e mantida. Com efeito, não se demonstrou,
in concreto, ter ocorrido a figura da novação da dívida, vez que
segundo entendimento já sedimentado no Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, escorado em disposições do Código Civil, tanto o
alongamento de dívida ou o acordo de parcelamento, não geram novação
(STJ,REsp. 166.328 -MG, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e
AgRgMC 1.519 -SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA). Aliás, como bem posto
pela sentença de primeiro grau, 'mesmo que houvesse novação, não
poderia deduzir os valores nos termos previstos na Lei 9249/1995,
artigo 13, inciso V. E o artigo 301 do Regulamento do IR/1994 faz
expressa menção ao pagamento para se efetivar a dedução; no caso,
pagamento, no sentido empregado pelo Direito Civil, não existiu'
(fls. 1610). Portanto, em ocorrendo anulação da decisão
administrativa, por vício de legalidade, não se há de falar em
alteração de critério jurídico, ex vi do artigo 146, do CTN, pois
como verificado pelo juiz de primeiro grau, no concreto a apreciação
trazida a juízo 'versa sobre a possibilidade de revisão do
resultado da consulta a partir da verificação de inverdade, ou
melhor, narração incompleta dos fatos pela impetrante na sua
formulação'".
X - Mesmo que afastados todos os empeços acima referidos, observa-se
que o lançamento do débito quitado como despesa operacional e a
posterior dedução do montante da base de cálculo do IR e CSLL foram
levados a efeito após consulta ao Secretário da Receita Federal,
consulta, todavia, que não se ateve à disciplina normativa dos arts.
48 a 50 da Lei n. 9.430/1996 (procedimento administrativo de
consulta), assumindo, em decorrência disso, caráter informal e não
vinculativo. Por isso mesmo, perfeitamente válida e eficaz a
autuação fiscal posteriormente implementada, lastreada por parecer
da Procuradoria da Fazenda Nacional e Nota técnica, no qual se
explicitou que a anterior manifestação da autoridade fazendária,
fundada em informações unilaterais, além de não refletir a real
situação fiscal da consulente, não teve caráter vinculativo, e que a
situação apresentada não conferia à contribuinte o direito de
deduzir os mencionados valores nas bases de cálculos do IR e da
CSLL, tendo em vista que a operação implementada pela Companhia CPFL
e pela Fundação CESP, de acordo com as suas peculiaridades e em
atenção às normas, não configura novação, ou seja, não subsistiria a
troca de uma dívida previdenciária por uma dívida financeira.
XI - Recurso especial parcialmente conhecido - na porção em que
suscita violação aos arts. 458 e 535 do CPC/1973 - e, nesta parte,
improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  "Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, acompanhando o Sr.
Ministro-Relator, o voto-vogal da Sra. Ministra Assusete Magalhães
no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do
recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro Francisco Falcão." Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
Og Fernandes (voto-vista), Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (VOTO VISTA - PROCESSUAL CIVIL - CPC/73 - PREQUESTIONAMENTO FICTO -
INADMISSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 180224>>-RJ
(VOTO VISTA - PROCESSUAL CIVIL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC/73 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INOCORRÊNCIA DE
CONTRADIÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 543829>>-RJ,
         <<EDcl nos EDcl no REsp 1190734>>-RJ
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO NA PRELIMINAR) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "À toda evidência, analisando o  presente recurso proveniente
de mandado de segurança [...] compreendo que houve flagrante omissão
por parte da Corte de Origem em fundamentar a  conclusão a  que
chegou com base nos fatos e provas produzidos em primeira instância.
     Decerto, as afirmações genéricas de que 'a sentença não padece
de vício', 'a decisão atenta contra inúmeros princípios da
administração pública' e outras que tais suprimem o direito de
defesa da recorrente já que não permitem contra-argumentação alguma.
E o tribunal a  quo, quando instado a responder prestando a
competente jurisdição, reiterou sua omissão em analisar fatos e
provas".
     (VOTO VISTA) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "[...] o Recurso Especial foi interposto contra acórdão
publicado na vigência do CPC/73. Desse modo, incide a jurisprudência
desta Corte, firmada sob a égide do CPC revogado, no sentido de que
'não (se) admite o prequestionamento ficto, ou seja, aquele segundo
o  qual, a  oposição de embargos de declaração é  suficiente ao
suprimento do requisito do prequestionamento' [...]. Incidência do
Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário da Corte em
09/03/2016 ('Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973
(relativos a  decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser
exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,
com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça').
     Impõe-se destacar, ainda, que não há contradição em afastar a
alegada violação aos arts. 458, II, e 535, II, do CPC/73 e, ao mesmo
tempo, não conhecer do recurso, por ausência de prequestionamento,
porque é  perfeitamente possível o  julgado encontrar-se devidamente
fundamentado, sem, no entanto, ter decidido a  questão à  luz dos
preceitos jurídicos desejados pela parte, sobretudo diante do
brocardo 'da mihi factum, dabo tibi jus'".
     "[...] a regra do art. 146 do CTN  segundo a qual a
modificação introduzida de ofício nos critérios jurídicos adotados
pela autoridade administrativa, no exercício do lançamento, somente
terá efeitos posteriores , apresentar-se-ia inaplicável, porquanto
pressupõe, logicamente, a  adoção de critérios, os quais teriam sido
posteriormente modificados pela autoridade administrativa.
     Com efeito, à  luz da regra contida no art. 301 do Regulamento
do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1.041/94, e no art. 13,
V, da  Lei 9.249/95, vigentes à época, as contribuições patronais
poderiam ser deduzidas, sem limites, como despesas operacionais,
somente  quando pagas a  entidade de previdência privada.  Assim, a
Nota Técnica MF/SRF/COSIT/GAB 157/98 apresenta-se desprovida de
amparo legal quando, embora autorize dedução por novação, não alude
à  existência do efetivo pagamento de contribuição destinada ao
custeio dos benefícios complementares.
     Em outras palavras, para efeitos fiscais, a  mera novação, sem
que fossem vertidos aos cofres da entidade de previdência
complementar  a  integralidade dos valores devidos, não autoriza a
redução pretendida.
     Desse modo, sobressai a  inaplicabilidade da Nota em referência
em relação à hipótese versada nos autos, não havendo que se falar na
alteração de critério administrativo, a autorizar a aplicação do
disposto no art. 146 do CTN, a fim de eximir a parte recorrente do
pagamento dos tributos em debate".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282 SUM:000356
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00146
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005 SUM:000007
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00131 ART:00458 ART:00535
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
*****  CC-16    CÓDIGO CIVIL DE 1916
        ART:00999
LEG:FED LEI:009249 ANO:1995
        ART:00013 INC:00005
LEG:FED ENU:****** ANO:****
*****  ENUASTJ    ENUNCIADO ADMINISTRATIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
        NUM:00002
LEG:FED LEI:009430 ANO:1996
        ART:00048 ART:00049 ART:00050
LEG:FED DEC:001041 ANO:1994
*****  RIR-94    REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DE 1994
        ART:00301