AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 674560
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. ELEMENTOS APTOS A AFASTAR O
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO  DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II  Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a
quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias
do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 114,6 g de crack; 2,43 g de maconha e 1 (um)
comprimido de MDA. Assim, a Corte originária se convenceu de que o
paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque
não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o
entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa
especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo
revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse
sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
IV  Ação penal em andamento. Possibilidade de utilização para
afastar o tráfico privilegiado. Não se trata de avaliação de
inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente
condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um
benefício legal, desde que existentes elementos concretos para
concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo
inquestionável que em determinadas situações, a existência de
investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos
aptos para formação da convicção do magistrado. Na hipótese, ainda
que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado
que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há
elemento concreto  processo que apura a prática de furto pelo
paciente - que indica sua dedicação à atividade criminosa. Nesse
diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp
n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A
propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
V  Pleito de fixação do regime inicial aberto. Mantido o quantum de
pena - 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto,
mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa -, o regime inicial
aberto não pode ser aplicado, conforme preceitua o art. 33, § 2°,
"b", do Código Penal. De qualquer sorte, a quantidade, a diversidade
e a natureza do entorpecente - 114,6 g de crack; 2,43 g de maconha
e 1 (um) comprimido de MDA  são elementos aptos a ensejar a
aplicação do regime semiaberto, o que está em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do
Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: AgRg no
AREsp n. 1.671.723/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe de 01/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.637.779/SP, Sexta Turma, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, DJe de 06/08/2020; e AgInt no HC n. 577.082/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de  02/06/2020.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<HC 379203>>-SC,
         <<HC 372973>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES
PENAIS EM ANDAMENTO)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 392599>>-SP
   STF - [[HC 108135]]
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA -
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1637779>>-SP,
         <<AgInt no HC 577082>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1671723>>-SP
(HABEAS CORPUS - DOSIMETRIA DA PENA - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 400119>>-RJ
Notas: Quantidade de droga apreendida: 114,6 g de crack; 2,43 g de cocaína
e 1 comprimido de MDA.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042