HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 665401
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 16/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. conclusão sobre a
dedicação ao tráfico que não pode decorrer da associação com a
ausência de comprovação de exercício de atividade profissional
lícita pelo réu. direito penal do autor. Quantidade de droga
apreendida não expressiva. rEDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE DEVE
SER APLICADO À RAZÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL
ABERTO. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO
CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE SE
IMPÕE. RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL, NA QUAL FOI SUSPENSA A
EXECUÇÃO DA PARTE FINAL DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. São condições para a incidência da causa de diminuição de pena
prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser o réu
primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades
criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos
precisam ser preenchidos conjuntamente, de modo que, se não estão
configuradas simultaneamente todas as exigências legais, não é
legítimo aplicar a minorante.
2. No caso, deixou-se de indicar validamente a configuração de
quaisquer circunstâncias que constituiriam óbice à incidência do
redutor. Isso porque, para atribuir à Paciente a prática rotineira
da traficância, o Tribunal a quo considerou o fato de não ter sido
comprovado exercício de atividade profissional lícita. Essa
circunstância consubstancia mera elucubração sobre "a indissociável
ligação entre os agentes que praticam a mercancia ilícita" ao "crime
organizado, conjectura que não encontra lastro na realidade e
consubstancia-se em resquício da malfadada teoria do direito penal
do inimigo" (STJ, AgRg no HC 638.930/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe
03/05/2021; sem grifos no original). A premissa de que o Agente
acusado de tráfico que não tem ocupação lícita (e, portanto, não tem
como comprová-la) dedica-se à traficância consubstancia ônus do
qual o Réu não pode se desincumbir, em evidente violação tanto do
sistema acusatório quanto do Direito Penal do fato, além de
significar indevida incidência do Direito Penal do autor.
3. Ao prescrever à Paciente, ilegitimamente, maior rigor penal em
razão da sua vulnerabilidade econômica, incorre-se, na verdade, no
agravamento dessa situação por mantê-la mais tempo encarcerada, o
que evidentemente não é a mens legis da Lei n. 11.343/2006.
4. Se a quantidade de droga apreendida com a Acusada não se mostra
exacerbada, e todas as circunstâncias judiciais analisadas na
fixação da pena-base forem favoráveis, a minorante do tráfico
privilegiado deve ser estipulada no patamar máximo de 2/3 (dois
terços).
5. Em razão da ausência de circunstâncias judiciais demeritórias, o
regime prisional a ser fixado é o inicial aberto, pois as regras
previstas no art. 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º, do Código Penal,
dispõem, respectivamente, que "o condenado não reincidente, cuja
pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o
início, cumpri-la em regime aberto" e que "a determinação do regime
inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código".
6.  No caso de réu "primário, com pena-base fixada no mínimo, a
apreensão de quantidade não considerável de entorpecentes não
constitui elemento apto a justificar a imposição do regime prisional
mais severo ou o indeferimento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos" (STJ, AgRg no HC 429.786/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe
06/06/2018).
7. Ordem de habeas corpus concedida para reduzir o quantum de pena
para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, além de
restabelecer os efeitos da sentença quanto à fixação do regime
inicial aberto e a substituição da reprimenda corporal por sanções
restritivas de direitos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio
Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF
1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - ABERTURA DE VISTA AO MPF PARA OFERECIMENTO DE
PARECER - NULIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 648508>>-SP,
         <<AgRg no HC 506824>>-SP,
         <<HC 656311>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - DIREITO PENAL DO AUTOR)
   STJ - <<AgRg no HC 638930>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE - AUSÊNCIA DE ATIVIDADE LÍCITA -
FUNDAMENTO INIDÔNEO)
   STJ - <<AgRg no HC 559963>>-SP,
         <<AgRg no HC 581222>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE - QUANTIDADE DE DROGAS)
   STJ - <<AgRg no HC 542542>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1183712>>-SP
(REGIME PRISIONAL - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO)
   STF - [[HC 83613]]-SP
(ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 - SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO -
INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
(SUBSTITUIÇÃO DE PENA RESTRITIVA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO)
   STJ - <<AgRg no HC 429786>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 13 porções de cocaína, pesando 35,4
g.
Informações complementares:      "[...] o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no
sentido de que a ausência de abertura de vista ao Ministério Público
Federal para oferecimento de parecer para instruir o julgamento dos
habeas corpus impetrados nesta Corte não consubstancia nulidade
[...]"
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00044
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL)