AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp)
Processo: 2047926
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 06/05/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA,
ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG
(REPERCUSSÃO GERAL) DO STF. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
2. Pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que não foram
atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico
privilegiado, uma vez que a instância de origem reconheceu
expressamente que o acusado se dedicava à vida criminosa, tendo em
vista não apenas a elevada quantidade do entorpecente apreendido -
129,2kg de maconha -, mas também a dinâmica e as circunstâncias da
empreitada criminosa. Assim, para se acolher a tese de que o
envolvido não se dedica à atividade criminosa, para fazer incidir o
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte
recorrente, é imprescindível o reexame das provas, procedimento
sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência
da Súmula 7/STJ.
3. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para
elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a
incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343/2006, dentre outros elementos indicativos de
que o acusado se dedica a atividades criminosas, na terceira fase do
cálculo da reprimenda, não configura bis in idem. Diversa é a
hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Supremo Tribunal Federal considerou bis in idem a utilização da
quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
4. Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.
11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5
anos e 5 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a
elevada quantidade da substância apreendida (129,2kg de maconha)
justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o
fechado.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.