AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1584895
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 04/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO
OBJETIVA. 2. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/2006. PREP ONDERÂNCIA SOBRE
O ART. 59 DO CP. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULANDO A FRAÇÃO
DE DIMINUIÇÃO E ATÉ IMPEDINDO SUA INCIDÊNCIA. 3. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A
ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 4.
PENA-BASE AUMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AFASTAMENTO DO
PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. 5.
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. JUSTIFICANDO A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS
GRAVOSO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de
que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com
fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe
17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n.
297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
21/10/2014, DJe 29/10/2014.
 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. Ademais,
a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que
a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir de
parâmetro para a modulação da fração de diminuição ou até impedir a
incidência do benefício, quando evidenciarem o envolvimento habitual
do agente com o narcotráfico. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no
REsp n. 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe 29/3/2017; HC n. 385.437/SP, de minha relatoria, DJe 27/3/2017;
HC n. 324.284/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe
8/3/2016.
3. Com relação ao pleito de aplicação da redutora para incidir a
minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, faz-se
necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais
sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas ou integrar organização criminosa.
4. Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal local
manteve o acréscimo da pena-base devido à expressiva quantidade de
entorpecentes apreendida, além de afastar a redutora do crime de
tráfico por entender que o acusado se dedicava à reiterada prática
delituosa, na medida em que o agravante encomendou o transporte,
entre estados da federação, de 20,250 kg (vinte quilos e duzentos e
cinquenta gramas) de maconha, acondicionada em 19 "tijolos", e 254,
850 g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e oitocentos e cinquenta
miligramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, não havendo que se falar em bis
in idem (e-STJ fl. 492/493). Assim, fica evidenciada fundamentação
concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto
no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
5. Por sua vez, em relação ao regime de cumprimento de pena, a
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça também é no sentido
de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser
utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução
da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação
do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg
no AREsp n. 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016; AgRg no AREsp n.
643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. In
casu, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42
da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a grande quantidade de
entorpecente apreendido (mais de 20 kg de maconha), justificam a
imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel
Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PENA-BASE - MAJORAÇÃO - ELEMENTOS CONCRETOS - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 272126>>-MG,
         <<REsp 1383921>>-RN,
         <<HC 297450>>-RS
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - NATUREZA E QUANTIDADE - MODULAÇÃO DA
MINORANTE - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1644417>>-SP,
         <<HC 385437>>-SP,
         <<HC 324284>>-SP
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - NATUREZA E QUANTIDADE - PENA-BASE -
MAJORAÇÃO - CABIMENTO)
   STJ - <<HC 310771>>-SP,
         <<HC 363807>>-MG,
         <<HC 343787>>-RJ
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES - MINORANTE AFASTADA - DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1292877>>-MS,
         <<AgRg no REsp 1557613>>-SE
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - NATUREZA E QUANTIDADE - FRAÇÃO DA
MINORANTE, REGIME MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO -
POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - QUANTIDADE EXPRESSIVA - REGIME MAIS
GRAVOSO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 312978>>-SP,
         <<HC 368485>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 20,250 kg de maconha e 254,850 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00059
Acórdãos similares: AgRg no AREsp  1584895  SP  2019/0278940-9  Decisão:05/05/2020
DJE        DATA:13/05/2020