AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1617684
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 22/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. LC 116/2003.
REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EM VALOR EXORBITANTE. INOVAÇÃO RECURSAL,
NA HIPÓTESE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
1. O acórdão recorrido consignou: "Em apertada síntese, a autora
aduziu a insubsistência dos Autos de Infração, sob vários
argumentos, dentre eles a não incidência do ISS em relação aos
serviços prestados ao exterior. Cinge a controvérsia referente á
competência tributária para exigir ISS incidente sobre diversas
atividades da autora, referentes a serviços de informática. Diante
das controvérsias travadas nos autos, o Eminente Magistrado 'a quo'
determinou a realização de prova pericial, designando perícia
contábil/técnica (fls. 2856/2891 e 3471/3489). Diante do extenso
trabalho  realizado, o D. Expert concluiu que: "A natureza dos
serviços prestados pela autora referem-se a prestação de serviço de
processamento de dados, a suporte técnico de informática, a
manutenção de máquinas, a suporte de software, análise e
desenvolvimento de sistemas, a licenças cessão de uso de programas
de computador (fls. 2756). No presente caso, os serviços prestados
pela autora, ora apelada, embora possam ser efetuados em localidades
situadas em Municípios diversos de onde se situa o estabelecimento
prestador, não se enquadram em nenhuma das hipóteses de exceção à
regra geral. O art. 3º da LC nº 116/03, responsável pela revogação
do art. 12 do Decreto-Lei n. 406/68, estabelece que o ISS é devido,
em regra, no local do estabelecimento (ou domicílio) do prestador,
excetuadas as hipóteses previstas nos incisos I a XXII, ocasiões em
que o imposto será devido nos locais indicados nas regras de
exceção, o que não se verifica no caso em análise, por se tratar de
serviços de informática, consistentes na análise e desenvolvimento
de sistemas; programação e processamento de dados; assessoria e
consultoria de informática; e suporte técnico de informática. Nesse
sentido: Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:
1º) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento
prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o
contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras
que venham a ser utilizadas; 2º) na falta de estabelecimento do
prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto
somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o
serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação); 3º) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII,
acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento
prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido
nos locais indicados nas regras de exceção (REsp 1117121/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe
29/10/2009). No caso dos autos, como bem afirma a r. sentença:
...Portanto, antes de imputar conduta irregular à autora, deveria o
Município ter-se aprofundado nas diligências, levantando maiores
elementos da alegada simulação, tão como, por exemplo, constou,
laconicamente, no auto de infração de fls. 90. Em suma, indevida a
retificação dos autos de infração, conforme sustentando pela autora
e, ainda que superada essa questão formal, os autos de infração não
mereceriam subsistir por insuficiência de elementos indicativos da
simulação imputada à requerente. Ademais disso, o referido laudo
pericial é conclusivo no sentido de que "No período reclamado entre
jan/2005 a dez/2008, a autora teve sua sede na Calçada das Azaléias,
n. 10, sala 32, Cond. Centro Comercial Alphaville, em Barueri/SP de
01-01-2000 até 02-02-2007, e a partir dai, até os dias atuais, na
Av. do Rio Bonito, n. 40, bloco 9, no bairro Socorro, nesta
Capital/SP". Neste contexto, pouco importa, para o caso, o local em
que a autora escolheu para nomear como sendo seu domicílio, até
porque os elementos produzidos em sede de instrução dão conta de
demonstrar a existência de filial situada no Município de Campo
Grande, que era responsável pelo gerenciamento de um complexo de
meios pelos quais a empresa prestadora explorava comercialmente suas
atividades, o que pode ser considerado, para fins tributários, como
estabelecimento prestador. No mais, considerando a conclusão do
expert não há qualquer indício que o serviço foi desenvolvido em
outro local que não a sede da empresa, em especial por se tratar de
serviços de informática que podem ser prestados remotamente, não há
que se falar em competência outra para a exigência do tributo, que
não seja o município onde se encontre a sede ou filial da sociedade
empresária." (fls. 3.696-3.699, e-STJ).
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
REsp 1.117.121/SP, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o
regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento segundo o
qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à
exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao
Município do local da sede do prestador de serviço.
3. Na análise detida dos autos, verifica-se que o fato gerador é a
prestação de serviços de informática, ocorrido sob a égide da Lei
Complementar 116/2003, que passou a competência para o local da sede
do prestador do serviço, com exceções previstas nos incisos I a XXII
do art. 3º do normativo federal em comento.
4. No caso, constata-se que tais serviços, desenvolvidos pela
empresa, não figuram entre as exceções contidas no art. 3º da LC
116/2003, o que significa dizer que a eles seria aplicável a regra
geral de competência territorial para a cobrança do ISS, ou seja, o
imposto considera-se devido no local do estabelecimento do
prestador.
5. Ademais, verifica-se que a instância de origem decidiu a
controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos.
Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda
reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior
Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."
6. A decisão agravada, consignou: "Caso exista nos autos prévia
fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem,
determino sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe
de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites
percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal,
bem como eventual concessão da gratuidade da justiça".
7. Conforme se depreende do trecho acima transcrito os honorários
foram majorados em âmbito recursal, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015.
8. O art. 85, § 11, do CPC/2015, ao prescrever que "O tribunal, ao
julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando
em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal",
estabeleceu uma condição para que ocorra a condenação em honorários
recursais, que é justamente a condenação prévia pela instância
inferior em honorários sucumbenciais.
9. A agravante sustenta que, "No caso dos autos, foram os honorários
alterados em sede de apelação, tendo sido fixados em 5% do valor da
causa e, no julgamento do presente recurso, ainda onerados em mais
10% do valor originalmente arbitrado. Ora, trata-se da fixação de
honorários em quase R$ 1 milhão em valores atualizados, valor
extremamente exorbitante".
10. A parte agravante alega apenas no Agravo Interno que a fixação
dos honorários, que foram alterados na Apelação e majorados
recursalmente pela decisão agravada, mostrou-se extremamente
exorbitante.
11. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que ocorre a
preclusão consumativa quando a matéria ventilada em Agravo Interno
constitui inovação recursal concernente ao Recurso Especial.
12. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ISS - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO)
   STJ - <<REsp 1117121>>-SP (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 198)
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LCP:000116 ANO:2003
        ART:00003 INC:00001 INC:00022
Acórdãos similares: AgInt nos EDcl no AREsp  1692310  SE  2020/0090938-6
Decisão:24/02/2021
DJE        DATA:01/03/2021