RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1716583
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DELIBERADA OFENSA A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na
qual se narra a contratação, em abril de 2009, de escritório de
advocacia, realizada pela Prefeita e outros agentes públicos de
Jaraguá do Sul/SC, mediante fraude do procedimento licitatório, pelo
preço de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), pago em
parcelas sucessivas. Em valores atualizados: R$ 136.478,81 (cento e
trinta e seis mil, quatrocentos e setenta e oito reais e oitenta e
um centavos).
ILEGALIDADE INCONTROVERSA
2. O Tribunal de origem reformou a sentença condenatória,
reconhecendo que houve no procedimento licitatório "inequívoca
irregularidade [...], pela efetiva participação de apenas dois
concorrentes (pois o escritório contábil não era especializado em
direito público)". Concluiu, contudo, que no caso a licitação era
inexigível, o que "supera a alegada tese de improbidade." (fl.
2.051, e-STJ).
3. Assim, é incontroverso que no caso houve ilegalidade, pois,
segundo o acórdão recorrido, o "escritório contábil, um dos três
convidados para participar de licitação que tinha por objeto a
contratação de escritório especializado em Direito Público, não
apresentava as condições satisfatórias para a disputa." (fl. 2.043,
e-STJ).
4. Entretanto, a pretensão condenatória foi afastada, consoante o
acórdão recorrido, porque, "no que refere à 'especialização' é
adequado qualificá-la de notória" e "à época a Procuradoria tinha
somente 5 (cinco) Procuradores e não possuía pessoal suficiente para
a demanda." (fls. 2.047-2.049, e-STJ).
5. Compreendeu, então, a instância ordinária: "tornou-se irrelevante
o exame acerca da necessidade de observância das normas
disciplinadoras do certame (modalidade carta-convite e no mínimo
três licitantes), pois mesmo que os agentes públicos não tenham
justificado em procedimento administrativo formal a dispensa ou
inexigibilidade, não se caracterizou a improbidade por ofensa aos
princípios da administração pública." (fl. 2.055, e-STJ).
ELEMENTO SUBJETIVO
6. O Tribunal de origem afirma que "os agentes públicos responsáveis
não comprovaram e tampouco justificaram a impossibilidade de
obtenção do número mínimo de licitantes nos termos do art. 22, § 7°
da Lei de Licitações" (fl. 2.043, e-STJ). E ainda: "A prefeita
municipal, seus assessores mais próximos, o secretário de
planejamento e o procurador-geral do município, agiram no intuito de
contornar as exigências da Lei 8.666/1993." (fl. 2.045, e-STJ,
destaque acrescentado).
7. Se houve "intuito de contornar as exigência da Lei", constata-se
que se está diante da incidência da orientação segundo a qual, "a
conclusão inevitável é que tinham consciência do equívoco do
procedimento e, mesmo assim, persistiram na prática do ato. Em
outras palavras, agiram com dolo geral, integralizando a composição
normativa do tipo do art. 11 com os elementos necessários para a sua
incidência." (AgInt no REsp 1.803.816/RO, Relator Min. Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe 6.3.2020). Sobre a suficiência do dolo
genérico para a configuração das condutas descritas no art. 11 da
Lei 8.429/1992: AgInt no AREsp 1.650.128/ES, Rel. Min. Assusete
Magalhães, DJe 28.9.2020; AgInt no REsp 1.624.885/RS, Rel. Ministro
Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24.3.2017; REsp 1.608.450/PI, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.9.2016; MS 21.084/DF,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
1º.12.2016; AgRg no RMS 21.700/BA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro,
Sexta Turma, DJe 20.8.2015.
8. De acordo com a jurisprudência, para a caracterização do dolo
genérico é suficiente "a demonstração da vontade de descumprir
determinado preceito legal." (AgInt no AREsp 796.908/RS, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 4.5.2020).
9. Também consoante entendimento pacificado no STJ, o que distingue
a mera ilegalidade dos atos descritos na Lei 8.429/1992 é
precisamente o elemento subjetivo. Confira-se: "O Superior Tribunal
de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a
configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a
presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido
confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de
responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa"
(AgRg no REsp 1.459.417/SP, Relator Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 6.5.2015).
PRÉVIA RELAÇÃO ENTRE O ESCRITÓRIO CONTRATADO E A RÉ
10. Há ainda um dado relevante no acórdão recorrido: "o fato de o
escritório vencedor do certame ter prestado serviços pessoais à ré
Cecília e a seu marido Ivo Konell." Entendeu o Tribunal de origem,
contudo, que esse fato "não implica necessariamente o direcionamento
na licitação mas induz à impressão que poderia haver preferência por
aquele licitante por já ser conhecido e da confiança da Prefeita
Municipal." (fl. 2.043, e-STJ).
11. Na mesma decisão se diminui a relevância desse fato com o
fundamento de que "não foram utilizados recursos públicos para o
pagamento de serviços advocatícios prestados pelo escritório Serpa
Advogados Associados para as anteriores defesas em favor da ré
Cecília Konell e de seu marido Ivo [...] Ao contrário, está
demonstrado que a Prefeita e seu marido pagaram pelos serviços
prestados." (fl. 2.043, e-STJ).
12. Não se pode extrair dessas informações que houve direcionamento
ou favorecimento. Por outro lado, surge a necessidade, ainda maior
no caso, de que a Lei de Licitações fosse fielmente observada e não
conscientemente contornada, como se consignou no acórdão recorrido.
BAIXA DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA
13. O Juízo do primeiro grau enquadrou corretamente os fatos no
artigo 11 da Lei 8.429/1992, com a seguinte fundamentação: "não se
diga que a possibilidade, em tese, de dispensa de licitação para o
caso em análise afastaria a ilegalidade do processo e, por
consequência, a caracterização de ato ímprobo! Ora, a partir do
momento em que a Administração, por seus agentes, decidiu lançar mão
do processo licitatório, é evidente que era seu dever conduzi-lo de
forma absolutamente hígida." (fl. 1.782, e-STJ).
14. Entretanto, a sentença adota premissas fáticas não admitidas no
acórdão recorrido, como o intuito da parte recorrida de "beneficiar
o réu Serpa Advogados Associados (em face do vínculo pessoal que com
este mantinha)", assim como o fato de que os serviços contratados
"eram desnecessários, já que poderiam e deveriam ter sido executados
pela Procuradoria-Geral do Município." (fl. 1.783, e-STJ).
15. Não se deve assim restabelecer a sentença, como é usual nesses
casos, porque com isso também se restabeleceriam premissas fáticas,
como direcionamento e prejuízo, que, embora não sejam relevantes
para atestar o dolo genérico nas condutas, repercutem na dosimetria
(Lei 8.429/1992, artigo 16, parágrafo único).
17. Em conclusão, não é possível reconhecer, como postula o
Ministério Público, que se deve manter "incólume a sentença
prolatada pelo juízo a quo",  (fl. 2.140, e-STJ).
CONCLUSÃO
18. Recurso Especial parcialmente provido para se determinar a baixa
dos autos a fim que, reconhecida a deliberada ofensa aos princípios
da Administração, sejam fixadas pelo Tribunal de origem as
penalidades que entender de direito.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu parcial
provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). LUIS IRAPUAN CAMPELO BESSA NETO, pela parte RECORRIDA:
ROSINEI APARECIDA GRETTER
Dr(a). LUIS IRAPUAN CAMPELO BESSA NETO, pela parte RECORRIDA:
RODRIGO JOSÉ BRANCO DE MORAES
Dr(a). FÁBIO BORGES, pela parte RECORRIDA: CECÍLIA KONELL
Dr(a). FÁBIO BORGES, pela parte RECORRIDA: ARISTIDES PANSTEIN"

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<AgInt no REsp 1605449>>-CE,
         <<AgInt no AREsp 1650128>>-ES,
         <<AgInt no REsp 1711374>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1624885>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1803816>>-RO
(DOLO GENÉRICO - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 796908>>-RS,
         <<AgInt no AgInt no AREsp 821122>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00022 PAR:00007