AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM AGRAVO (AgRg nos EAg)
Processo: 1321228
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 05/03/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÚMULAS 315 E 168/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, PARA QUE OS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA SEJAM RECEBIDOS COMO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR. ART. 266, §
3º, DO RISTJ. DESCABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES, EM SEDE DE AÇÃO
PENAL ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL DE 2º GRAU. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Não obstante a argumentação do agravante, verifica-se que,
efetivamente, foram por ele opostos Embargos de Divergência em
Agravo de Instrumento, ao fundamento de que o decidido nestes autos
teria divergido da decisão tomada no Habeas corpus 155.811/AL.
Indeferidos liminarmente os Embargos de Divergência, nos termos do
art. 266, § 3º, do RISTJ, postula o ora embargante sejam os Embargos
de Divergência recebidos como Pedido de Uniformização de
Jurisprudência.
II. Entretanto, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal
reclama: 1) a inexistência de erro grosseiro; 2) dúvida objetiva
quanto ao recurso cabível; e 3) tempestividade da interposição de um
recurso em relação ao outro.
III. O incidente de uniformização de jurisprudência, previsto no
art. 476 e parágrafo único do Código de Processo Civil, pode ser
suscitado pelo Magistrado ou requerido pela parte, "ao arrazoar o
recurso", quando recorrente, ou "em petição avulsa", quando
recorrido. Inexistindo recurso a ser julgado, não há que se falar em
pedido de uniformização de jurisprudência. O erro inescusável impede
o recebimento dos Embargos de Divergência como Pedido de
Uniformização de Jurisprudência, nesta fase processual. Precedentes.
IV. Nos termos da Súmula 315/STJ, não se admitem Embargos de
Divergência contra acórdão que não adentrou no mérito do Recurso
Especial, eis que apenas manteve o não provimento do Agravo de
Instrumento, tal como ocorreu, na espécie.
V. Ademais, ainda que assim não fosse, quanto à matéria de fundo,
objeto do próprio Recurso Especial, melhor sorte não socorre ao
agravante, pela aplicação também da Súmula 168/STJ. Com efeito,
segundo a jurisprudência do STJ, "é inadmissível a interposição de
embargos infringentes contra acórdão não unânime que julgou, na
Corte Estadual, ação penal originária" (STJ, AgRg no Ag 1321228/MS,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 04/04/2011). No
mesmo sentido: "embora o acórdão recorrido tenha sido proferido por
decisão majoritária, não cabe cogitar, na espécie, de eventual
incidência do enunciado nº 281 do Supremo Tribunal Federal, já que o
cabimento dos embargos infringentes - necessários, em regra, para o
esgotamento das instâncias - se restringe a julgamentos não unânimes
"de 2ª instância", ou seja, "não alcança a hipótese", como a dos
presentes autos, "de o tribunal atuar originariamente para processar
e julgar a ação penal" (v.g., REsp 80.032/RJ, Rel. Ministro  LUIZ
VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/1997, DJ
17/11/1997)" (STJ, REsp 297.569/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(Desembargador Convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe de 09/03/2011).
Incidência da Súmula 168/STJ.
VI. Agravo Regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora.
As Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
Convocada do TJ/PE) e Laurita Vaz e os Srs. Ministros Jorge Mussi,
Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Aurélio
Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR) e
Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE).
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Jurisprudência citada: (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CABIMENTO)
     STJ - <<EAg 1186352>>-DF, <<AgRg nos EREsp 1171446>>-PR
(PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES - CABIMENTO)
     STJ - <<REsp 297569>>-RJ, <<REsp 351383>>-SC
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - MOMENTO DE
APRESENTAÇÃO)
     STJ - <<AgRg no REsp 465633>>-MG,
           <<AgRg no AgRg no Ag 789582>>-MG
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ENTENDIMENTO FIRMADO NO TRIBUNAL)
     STJ - <<AgRg no Ag 1321228>>-MS, <<REsp 297569>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89  REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00266   PAR:00003
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00476   PAR:ÚNICO
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000168  SUM:000315
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00609
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