HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 556551
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 05/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO EM GUIA PRÓPRIA.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONFIGURAÇÃO. HABEAS CORPUS
DENEGADO.
1. É típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS
incidente em cada operação comercial, que não integra o patrimônio
do empresário e, portanto, é indevidamente apropriado em detrimento
dos cofres públicos.
2. A Terceira Seção, após debater o tema, pacificou o entendimento
de que, para a configuração da apropriação indébita tributária, o
fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em
livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou
exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não
pressupõe a clandestinidade.
3. O sujeito ativo do ilícito é aquele que ostenta a qualidade de
sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente
descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua
configuração, seja a conduta dolosa, consistente na consciência de
não recolher o valor do tributo devido.
4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo
"descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há
responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo
"cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com
tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não
possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição,
porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o
contribuinte de direito.
5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão no RHC n.
163.334/SC e sufragou idêntico entendimento, de que "o contribuinte
que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher
o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no
tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Prevaleceu a
compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação
comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o
depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente
compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
6. É incabível no rito de cognição sumária do habeas corpus
reexaminar provas para concluir, em confronto com a premissa fática
estabelecida pelas instâncias ordinárias, que o paciente suportou
integralmente o valor do ICMS.
7. Habeas corpus denegado.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por maioria, denegar o habeas
corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos
os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis
Júnior. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Laurita Vaz votaram com o
Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS - NÃO RECOLHIMENTO)
   STF - [[RHC 163334]]-SC
(VOTO VENCIDO - PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ICMS - NÃO
RECOLHIMENTO - CONTUMÁCIA DELITIVA)
   STF - [[RHC 163334]]-SC
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (ANTONIO SALDANHA PALHEIRO)
     "[...] são curtos e espaçados os períodos em que houve a
retenção do valor a recolher, a saber, de outubro a dezembro de
2012 - três meses - e quatro meses em 2013. A denúncia foi ofertada
em 2015, quando já estava regularizado o recolhimento. Além disso,
sobreveio o ressarcimento dos valores, o que demonstra que,
efetivamente, não havia a intenção de fraudar.
      Tais
elementos levam-me a concluir não estar configurada a contumácia,
elemento essencial para a configuração do delito em tela, conforme
entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal [...]".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002