AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 808751
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Publicação: DJE, 20/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II,
DA LEI N. 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO
INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR
SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA.
1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no
sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990
também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias,
haja vista o repasse ao consumidor. Dessarte, não há se falar em
mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação
penal por atipicidade" (HC n. 424.099/SC, relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe
13/9/2018).
2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que "o
contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço
incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990",
considerando, ainda, que "a caracterização do crime depende da
demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de
circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento
prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de
produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à
fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a
falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento
irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em
dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc"
(RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC
13/11/2020).
3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter
sido perpetrado pelo período de 3 meses - o que poderia, ictu oculi,
afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado
-, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está
aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia
montante bem superior ao capital social integralizado.
4. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ICMS DECLARADO E NÃO PAGO -
TIPICIDADE)
   STJ - <<HC 424099>>-SC,
         <<HC 399109>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1439284>>-GO
(NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES PRÓPRIAS - DOLO DE
APROPRIAÇÃO)
   STF - [[RHC 163334]]
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002