RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1722454
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 21/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O
ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA
SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA
EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR
PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE
DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN.
1.No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux
(CPC/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento,
ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se
manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a
jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada
pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade
ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos
Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar.
2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art.
485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do
CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em
Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do
ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos
Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park.
3. Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido
autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas
realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime
da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada,
ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.
4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já
havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no
julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente
oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a
inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários
edificados por empresa de construção civil pelo regime de
incorporação direta.
5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe
sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em
violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da
formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ
já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é
o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em
julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o
que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando
inexigível o título exequendo.
6. Sobre o tema, há diversos julgados desta Corte Superior que
afirmam ser cabível e procedente a Ação Rescisória quando, à época
da prolação da decisão rescindenda, cessara a divergência, porquanto
não se pode admitir que prevaleça o julgado divergente, que, ao
revés de afrontar a jurisprudência, adota uma interpretação
inconstitucional ou contrária à lei. Essa é a orientação consolidada
na Primeira Seção desta Corte Superior, sob a sistemática do recurso
repetitivo no julgamento do Recurso Especial 1.001.779/DF, da
relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX.
7. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de
fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de
origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a
valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão
rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível.
8. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial
construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que
algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra.
Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste
controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses
fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo
como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência
consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação
imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de
compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos
contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar
a natureza de incorporação direta para empreitada.
9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados
pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na
jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a
incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a
construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio,
por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda
que durante o período de edificação tenha realizado a venda de
unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de
terreno e construção).
10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de
construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si
próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação
direta.
11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973
pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal
dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial
merece prosperar,  a comportar a procedência da Ação Rescisória e,
por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo.
12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar
procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo,
a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória
001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não
incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e,
por conseguinte,  desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9,
5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente
deferida nos autos da TP 946/RN.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao Recurso Especial a fim de julgar procedente a Ação
Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença
proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em
juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a
atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte,
  desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e
5.05067/07.2, confirmando a liminar anteriormente deferida nos autos
da TP 946/RN, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria (Presidente) votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Dr. FREDERICO ARAÚJO SEABRA DE MOURA, pela parte RECORRENTE: ECOCIL
EMPRESA DE CONSTRUCOES CIVIS LTDA e Dra. SUZANA CÔRTES, pela parte
RECORRIDA: MUNICÍPIO DE NATAL

Jurisprudência citada: (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) -
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS - REGIME DE INCORPORAÇÃO DIREITA -
INEXIGIBILIDADE)
   STJ - <<EREsp 884778>>-MT
(PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - CABIMENTO - MATÉRIA PACIFICADA
À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO)
   STJ - <<REsp 1001779>>-DF (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 239)
Informações complementares:      É possível o afastamento da Súmula 7/STJ na hipótese em que se
discute se o fato de a construção ter sido autofinanciada, ou seja,
suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na
fase de construção, descaracterizaria o regime de incorporação
imobiliária direta. Isso porque não há quaisquer controvérsias
acerca de fatos e provas, tratando-se de questão exclusivamente de
direito, ensejando o conhecimento do recurso especial.
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000343
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00485 INC:00005 INC:00009
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01029