EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 448442
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 09/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO
POPULAR.  CONTRATAÇÃO  DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. MUNICÍPIO. NOTÓRIA
ESPECIALIZAÇÃO.   DESNECESSIDADE   DO   SERVIÇO   RECONHECIDA  PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1.  Trata-se,  na  origem,  de  Ação  Popular para anular o contrato
firmado diretamente entre o Município de Bataguassu/MS e o advogado,
com ressarcimento dos valores recebidos. Em Embargos de Divergência,
o  causídico  insurge-se  contra a ordem de devolução da remuneração
percebida   como   contraprestação   dos   serviços,   sob  pena  de
enriquecimento sem causa da Administração.
2. A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade
que  veio  a ser expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Envolve
serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor
e  ausência  de  outros profissionais capacitados no mercado, do que
decorre a inviabilidade de certame.
3.  No  caso  concreto,  verifica-se  que,  a  despeito dos inúmeros
precedentes  colacionados  nos  Embargos  de  Divergência,  inexiste
similitude  fática  entre  os  julgados,  pois  se reconheceu que "o
trabalho  efetivamente  prestado  não  exigiu conhecimentos técnicos
especializados   e  poderia  ter  sido  realizado  pelos  servidores
concursados  do  ente municipal" (fl. 1.796, e-STJ). E, se é verdade
que  tais  servidores  poderiam  realizar  a  tarefa,  o serviço era
desnecessário  e  o  dano ao erário abrange a totalidade dos valores
pagos,  sobretudo  diante  da informação de que "o município possuía
quadro próprio de advogados" (fl. 1.796, e-STJ).
4.   Exemplificativamente,   os  EREsp  260.821/SP,  mencionados  no
recurso,  são  claros  ao afirmar na própria ementa: "não há por que
cogitar  de  dano  à  moralidade  administrativa  que  justifique  a
condenação   do   administrador  público  a  restituir  os  recursos
auferidos  por  meio  de  crédito  aberto  irregularmente  de  forma
extraordinária,  quando  incontroverso  nos  autos que os valores em
questão  foram  utilizados  em  benefício  da  comunidade".  No REsp
802.378/SP,  da Primeira Turma, Relator o então Ministro do STJ Luiz
Fux,  por  exemplo,  também  citado  no recurso, consignou-se que os
contratados prestaram regularmente serviços tidos por emergenciais.
No REsp 753.039/PR, de igual relatoria, manteve-se acórdão em que "o
Tribunal local determinou o pagamento [...] que entendeu valor acima
do preço de mercado da obra, obstando a devolução integral.
Houve  serviço  regularmente  cumprido, necessário e de boa-fé". Por
tal   razão   a   ementa   reitera   inexistir   dano  à  moralidade
administrativa  "quando  incontroverso  nos  autos que os valores em
questão foram utilizados em benefício da comunidade".
5.  Considerando  a premissa fática do acórdão recorrido, é evidente
que  o  dispensável  valor  gasto com a ilegal contratação acarretou
prejuízo  ao  erário,  o qual deve ser ressarcido. A leitura do voto
condutor  não  permite  verificar  a  boa-fé  do contratado, estando
assentado que "o trabalho desenvolvido pelo advogado contratado mais
se  aproxima  de  exercício  de  fiscalização  e  de cobrança, o que
poderia   e   deveria  ser  realizado  por  servidor  concursado  do
Município".
6.   Analisando   os  paradigmas  da  Primeira  Turma  apresentados,
conclui-se  que nenhum consignou a má-fé do prestador de serviços ou
a desnecessidade do serviço.
7.  Embargos  de  Divergência  não  conhecidos,  ante  a ausência de
similitude fática entre os acórdãos.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""Prosseguindo  no  julgamento, a Seção, por
maioria,  não  conheceu  dos  embargos,  nos  termos  do voto do Sr.
Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão, vencidos o Ministro
Relator e a Sra. Ministra Assusete Magalhães."
Votaram  com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Sérgio
Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria.
Não  participaram  do  julgamento  os  Srs. Ministros Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (CONSIDERAÇÕES - LICITAÇÃO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS -
NULIDADE)
     STJ - <<REsp 849297>>-DF
(CONSIDERAÇÕES - CONTRATO - NULIDADE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS
LICITATÓRIOS - RESSARCIMENTO DE VALORES RECEBIDOS)
     STJ - <<AgRg no REsp 1425230>>-SC
(VOTO VENCIDO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - SERVIÇOS
PRESTADOS - INDENIZAÇÃO - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1128268>>-SC,
           <<AgInt no REsp 1707944>>-SC, <<REsp 1121501>>-RJ,
           <<AgRg no AREsp 450983>>-PE
Informações complementares:      (CONSIDERAÇÕES)
     "[...]  a contratação de serviços sem procedimento licitatório,
quando  não  caracterizada situação de inexigibilidade, viola o art.
25,  II,  da  Lei 8.666/1993, ofendendo os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficiência, que regem a Administração e
atentando,  a  um só tempo, contra o dever de legalidade (= respeito
às  exigências legais de forma e de conteúdo do ato administrativo),
o  dever de imparcialidade (= garantia de igualdade de oportunidade,
pelo  uso  de  licitação,  a  todos  os administrados em condição de
prestar o serviço).
     O  STJ  possui orientação de que viola o disposto no art. 25 da
Lei  8.666/1993  contratar  advogado  quando  não  caracterizadas  a
singularidade   na   prestação  do  serviço  e  a  inviabilidade  da
competição".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     "[...]  a nulidade do contrato administrativo não obsta o dever
de  a  Administração  Pública  indenizar o contratado pelos serviços
prestados, sob pena de enriquecimento ilícito [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00025   INC:00002