RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 61763
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/11/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL    CIVIL.    MANDADO    DE   SEGURANÇA.   ATO   JUDICIAL.
EXCEPCIONALIDADE.    DECISÃO    INTERLOCUTÓRIA.    TERATOLOGIA   NÃO
DEMONSTRADA. SÚMULA 267/STF.
1.  Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança contra ato judicial
praticado  em  ação  movida por beneficiário da justiça gratuita que
determinou à Fazenda Pública a reserva de orçamento do Estado de São
Paulo  para adiantamento dos honorários periciais, e não seu custeio
pelo  Fundo  de  Assistência Judiciária (FAJ) gerido pela Defensoria
Pública.
2.  Cinge-se  a  presente  controvérsia  ao  cabimento do Mandado de
Segurança  contra  decisão  interlocutória  que, em processo conexo,
ordenou  a  antecipação  das  despesas  processuais relacionadas aos
honorários  do  perito  judicial  para  que o custeio seja realizado
através  do  orçamento  da  Fazenda  Pública  e  não  pelo  Fundo de
Assistência Judiciária (FAJ) administrado pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo.
3.  O  Mandado  de  Segurança  é  a ação constitucional destinada "a
proteger  direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer
pessoa  física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la  por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam
quais forem as funções que exerça" (art. 1º da Lei 12.016/2009).
4.  A  utilização  da  via mandamental pressupõe a existência de ato
coator  praticado  por autoridade administrativa violador de direito
subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como
a  apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus
é  a  existência  de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora
que  afronte  direito  passível  de  ser  comprovado  de  plano pelo
impetrante.
5.  Tratando-se de ilegalidade derivada de ato judicial, o cabimento
do  writ  restringe-se  a  situações  excepcionais,  em que não haja
recurso  hábil com efeito suspensivo a questionar o decisum, devendo
o  impetrante  demonstrar,  de  todo  modo, a teratologia do julgado
combatido.  Aliás,  a  Lei  12.016/2009  (art.  5º)  é  taxativa  ao
estabelecer  como  regra  a  não  concessão  da segurança contra ato
judicial  em  que exista espécie recursal com efeito suspensivo para
sua  impugnação  ou  quando  a decisão judicial houver transitado em
julgado.
6.  Na  presente  demanda, ainda que contra o ato judicial tido como
coator  não  caiba o recurso de Agravo de Instrumento (art. 1.015 do
CPC/2015),  nos  exatos  termos  do  art.  1.009,  § 1º, as questões
decididas  na  fase  de  conhecimento que não comportarem o referido
recurso  não  são  cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em
preliminar de Apelação, ou nas contrarrazões, incidindo, portanto, o
teor  da  Súmula  267/STF: "Não cabe mandado de segurança contra ato
judicial  passível  de  recurso  ou  correição".  7.  Ademais,  como
ressaltado,  a  jurisprudência  do STJ é assente no sentido de que o
Mandado  de  Segurança  contra  ato  judicial  é medida excepcional,
admissível somente nas hipóteses em que se verifica de plano decisão
teratológica, ilegal ou abusiva, contra a qual não caiba recurso com
efeito  suspensivo  (RMS  49.410/RS,  Rel. Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, julgado em 19/4/2016, DJe 28/4/2016), o que não está
evidenciado  no  caso  concreto.  Nesse sentido: RMS 54.969/SP, Rel.
Ministro  Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe
23/10/2017;  AgInt  no  RMS  46.669/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino,  Terceira  Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 10/10/2017;
AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 38.064/BA, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, julgado em 26/5/2015, DJe 10/6/2015.
8.  Conforme  assentado pela Primeira Turma do STJ, no RMS 33.042/SP
(Rel.   Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  DJe  de  10/10/2011),  e
igualmente pela Segunda Turma do STJ, no AgRg no RMS 36.974/SP (Rel.
Ministro  Mauro  Campbell,  DJe  de  25/4/2012),  no  regime  da Lei
12.016/2009  subsistem  os  óbices  que  sustentam  a orientação das
Súmulas 267 e 268 do STF, no sentido de que, mesmo se houver decisão
judicial  sujeita  a  recurso  sem  efeito  suspensivo, o Mandado de
Segurança: (a) não pode ser simplesmente transformado em alternativa
recursal  (=  substitutivo  do recurso próprio); e (b) não é cabível
contra  decisão  judicial  revestida de preclusão ou com trânsito em
julgado.
9.  Desse  modo,  mesmo  quando  impetrado  contra  decisão judicial
sujeita  a recurso sem efeito suspensivo, o Mandado de Segurança não
dispensa  a parte impetrante de interpor o recurso próprio, no prazo
legal  (RMS  37.794/MG,  Rel.  Ministra Diva Malerbi, Desembargadora
convocada  TRF  3ª  Região,  Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe
8/6/2016),  o  que  também não se apresentou nos autos. Precedentes:
RMS  49.410/RS,  Rel.  Ministro  Gurgel  de  Faria,  Primeira Turma,
julgado  em  19/4/2016,  DJe  28/4/2016; AgRg no RMS 47.099/SP, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 4/3/2015.
10. Recurso Ordinário não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso    ordinário,    nos    termos    do   voto   do(a)   Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - EXCEPCIONALIDADE)
     STJ - <<RMS 49410>>-RS, <<RMS 54969>>-SP,
           <<AgInt no RMS 46669>>-MG,
           <<AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 38064>>-BA,
           <<RMS 33042>>-SP, <<AgRg no RMS 36974>>-SP,
(MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - EXCEPCIONALIDADE -
NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PRÓPRIO)
     STJ - <<RMS 37794>>-MG, <<RMS 49410>>-RS,
           <<AgRg no RMS 47099>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000267   SUM:000268
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00001   ART:00005
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01009   PAR:00001   ART:01015