AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 789979
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 18/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RESP. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA
PRETENSÃO REFORMADA PELO TJ/SP. APELO RARO VEICULADO PELO ENTÃO
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NANTES/SP, A PARTIR DO QUAL VINDICA A
ABSOLVIÇÃO QUE HAVIA SIDO PROCLAMADA EM SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO
RESTABELECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA.
II. NA ESPÉCIE, CUIDA-SE DE REMEMORAR A SEMPRE URGENTE DISTINÇÃO
ENTRE ATOS IRREGULARES E ÍMPROBOS, ESTES QUE SE REVESTEM DA NOTA DE
MÁ INTENÇÃO. O TRIBUNAL A QUO NÃO CONSIDEROU ESSA DIFERENÇA, AO
AFIRMAR QUE AS DIVERSAS FALHAS NO PROCESSO LICITATÓRIO SERIAM CAUSA
DE IMPROBIDADE.
III. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS REGISTRARAM QUE HOUVE O PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO NA MODALIDADE CONVITE, QUE VISOU À CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA PARA AS ÁREAS DE ADMINISTRAÇÃO,
EDUCAÇÃO, JURÍDICA PATRIMONIAL, TRIBUTAÇÃO, RECURSOS HUMANOS,
SUPRIMENTOS, LICITAÇÕES, EDUCAÇÃO E CULTURAL. SOBREVEIO A
CONTRATAÇÃO DO ADVOGADO, APÓS A DEVIDA REALIZAÇÃO DE CERTAME.
IV. APONTOU O JULGADO DE PRIMEIRO GRAU QUE O SENSO COMUM E AS
MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA INDICAM QUE O VALOR ESTIMADO PELO MUNICÍPIO
DE NANTES/SP PARA A DESPESA COM A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIAS PARA AS
DIVERSAS ÁREAS (R$ 15.000,00) NÃO SE REVELOU EXORBITANTE OU FORA DOS
PADRÕES NORMAIS (FLS. 224).
V. SÓ COM ESSA ASSERTIVA É POSSÍVEL VER QUE NÃO HÁ NOTA DE MÁ-FÉ DO
CHEFE DO PODER EXECUTIVO NA ENTABULAÇÃO CONTRATUAL. NÃO HÁ FATO
TÍPICO, PORTANTO. VERIFICAM-SE IRREGULARIDADES, TAIS COMO AS
INDICADAS AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DE MINUTA DO INSTRUMENTO DE
CONTRATO, DISPENSA DE EXIGÊNCIAS RELATIVAS À QUALIFICAÇÃO JURÍDICA,
HABILITAÇÃO TÉCNICA. SÃO IRREGULARIDADES QUE NÃO SE ALÇAM AO PLANO
DAS IMPROBIDADES, CORRIGÍVEIS POR APERFEIÇOAMENTO INTERNO.
VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO.
1.   Com efeito, cinge-se a controvérsia em analisar se a conduta
imputada aos réus pode ser qualificada como ímproba.
2.   O MP/SP moveu Ação Civil Pública por atos de improbidade
administrativa contra o então Prefeito do Município de Nantes/SP e
Outros Agentes, alegando que, no exercício financeiro de 2008, o
Poder Executivo de Nantes/SP, por seus representantes legais,
autorizou a deflagração de procedimento licitatório, na modalidade
convite, visando à contratação de serviços de assessoria e
consultoria para as áreas de administração, educação, jurídica
patrimonial, tributação, recursos humanos, suprimentos, licitações,
educação e cultura. Segundo argumenta o Parquet, o procedimento,
presidido pelo segundo requerido, foi eivado de vícios formais que
comprometeram a sua lisura, dirigindo a adjudicação do objeto ao
terceiro requerido.
3.   Consta da inicial que o procedimento contou com os seguintes
vícios que o nulificariam: (a) ausência de pesquisa prévia de
preços; (b) dispensa de exigências relativas à habilitação jurídica,
qualificação técnica, econômico financeira e regularidade fiscal;
(c) ausência de publicação de minuta do instrumento de contrato
firmado com o Advogado; (d) existe relação de parentesco entre o
Prefeito e Advogado vencedor do certame; (e) o valor adjudicado ao
Advogado vencedor foi de R$ 1.700,00 mensais, porém, segundo consta,
o Advogado teria recebido a quantia de R$ 2.450,00 mensais.
4.   Argumentou o Parquet que seria nula a licitação que culminou na
adjudicação do objeto ao requerido, havendo prejuízo ao Erário,
razão pela qual postulou a condenação dos requeridos no
ressarcimento dos prejuízos correspondentes. Argumentou que as
condutas configuraram atos de improbidade administrativa, conforme
disciplina a Lei 8.429/1992, postulando a condenação dos requeridos
nas sanções pertinentes.
5.   Em sentença, houve absolvição do demandado. Apontou o julgado
de Primeiro Grau que o senso comum e as máximas de experiência nos
dizem que o valor estimado pela municipalidade para a despesa com a
contratação de assessorias para as diversas áreas (R$ 15.000,00) não
se revela exorbitante ou fora dos padrões normais (fls. 224).
Contudo, o TJ/SP reformou a sentença, para aplicar ao réu a sanção
de multa civil no valor correspondente a 5 vezes a remuneração do
então Alcaide.
6.   Em virtude dessa conclusão condenatória, o Advogado implicado
veiculou Apelo Raro, este provido pela solução monocrática ora
agravada.
7.   É muito conhecida, embora demande a sempiterna repetição - para
que jamais se intercambiem -, a distinção conceitual que se deve
conferir entre atos ímprobos e atos ilegais/irregulares. Os atos
ímprobos são mais do que simples atos ilegais,  possuem a
qualificadora, isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos
seus princípios e normas éticas, circunstância que causa lesão aos
cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de
terceiros.
8.   Por isso, muito bem disse o Professor e Jurista JOSÉ AFONSO DA
SILVA que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada
pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem
(Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 669)
9.   Os atos irregulares, por sua vez, são aqueles  praticados em
desacordo às diretivas da Administração Pública, esta que só permite
que se faça aquilo que a lei determina. Qualquer coisa fora do
esquadro normativo que baliza as rotinas dos Administradores
Públicos é uma ilegalidade. As irregularidades podem ocorrer por
falta de orientação técnica, por inabilidades, deficiência de
formação profissional do Gestor Público.
10.  Ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente
aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos
da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo
previsto em lei. Isto porque, na improbidade administrativa, já
existe a volição preordenada para a prática da conduta que
propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o
Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do
Administrador Público.
11.  Na espécie, o então Prefeito do Município de Nantes/SP, assim
como o Presidente de Comissão de Licitação e Advogado, foram
acionados por terem alegadamente dado causa a irregularidades em
procedimento licitatório que redundou em contratação de Advogado,
circunstância que teria resultado em ofensa a princípios reitores
administrativos, segundo o Órgão Acusador.
12.  Contudo, o Tribunal Bandeirante deixou de efetuar a crucial
distinção, para o caso concreto, entre o que seria improbidade
administrativa e condutas irregulares.
13.  As Instâncias Ordinárias registraram que houve o procedimento
licitatório na modalidade Convite, que visou à contratação de
serviços de assessoria e consultoria para as áreas de administração,
educação, jurídica patrimonial, tributação, recursos humanos,
suprimentos, licitações, educação e cultural. Sobreveio a
contratação do Advogado, após a devida realização de certame.
14.  Só com essa assertiva é possível ver que não há nota de má-fé
do Chefe do Poder Executivo na entabulação contratual. Não há fato
típico, portanto. Verificam-se irregularidades, tais como as
apontadas ausência de publicação de minuta do instrumento de
contrato, dispensa de exigências relativas à qualificação jurídica,
habilitação técnica.
15.  Porém, ressalte-se que o próprio aresto condenatório aponta que
o Advogado foi contratado sem o alegado superfaturamento, uma vez
que o objeto do contrato é mais amplo, envolvendo atividades
diversas daquelas correspondentes ao cargo de assessor jurídico. De
mais a mais, a disparidade de remuneração apontada não é
significativa (fls. 301).
16.  Portanto, a circunstância de não ter havido prévia pesquisa de
preços não é causa que enseja a responsabilidade por ato ímprobo,
uma vez que, ao fim e ao cabo, não houve superfaturamento. O
Advogado foi contratado a preços de mercado, e foi escolhido o
profissional que apresentou proposta mais vantajosa para a
Administração. O caso fica, se muito, à conta de irregularidades
formais sanáveis.
17.  Esses aspectos factuais e probatórios, que foram represados no
julgado recorrido e já não podem ser objeto de simples reexame em
sede de recorribilidade extraordinária, foram amiúde expostos pelo
Tribunal de origem, que não separou o que seriam atos ímprobos
daqueles atos irregulares. A Corte Local se apegou, para condenar os
acionados, na circunstância de não se ter comprovado a pesquisa de
preços (fls. 301/302).
18.  É verdade que houve condutas formalmente irregulares. Contudo,
nota-se que são falhas técnicas de condução administrativa, não se
tratando de conduta ímproba. Tanto é verdade que os réus foram
absolvidos em Primeiro Grau e condenados apenas à sanção de multa
pelo TJ/SP. Referida circunstância está a indicar que não se
identificou efetiva prática lesiva ao Erário, nem locupletamento
ilícito, mas somente irregularidades apuráveis pelos estatutos
internos da Municipalidade, não se alçando ao plano das condutas
ímprobas.
19.   Portanto, por deixar de evidenciar a exatíssima distinção
entre atos irregulares e atos ímprobos, o aresto bandeirante não
representa o estado da arte da compreensão jurídico-científica
acerca do que é a improbidade administrativa; a decisão agravada,
que restabeleceu a sentença absolutória, não está a merecer reparos.
20.   Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir,  por unanimidade, negar
provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina
Helena Costa e Gurgel de Faria (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.