AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA (AgInt no AgInt no TP)
Processo: 946
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 21/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA
OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL
INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO RESCISÓRIO.
ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM
QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE
DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DA SÚMULA
7/STJ. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA.
CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO EFEITO
SUSPENSIVO POSTULADO. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA, A
FIM DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES
AOS AUTOS DE INFRAÇÃO 505067072, 505068079 E 505069075, BEM COMO
GARANTIR O DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL, ORA AGRAVADA, À
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, CASO
INEXISTA QUALQUER OUTRO DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL A OBSTAR SUA
EXPEDIÇÃO, PARA VIGORAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR
ESTA CORTE, OU EVENTUAL ALTERAÇÃO DESTA DECISÃO.
AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NATAL/RN A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Trazem os autos Agravo Interno em face de decisão que deferiu
pedido de tutela provisória cujo objetivo primordial foi atribuir
efeito suspensivo ao Recurso Especial no qual se discute o cabimento
de Ação Rescisória para desconstituir acórdão que reconheceu devida
a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos
empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park,
evitando provocar, sem a devida necessidade, que a Sociedade
Empresarial seja coagida a recolher o débito, já objeto de Execução
Fiscal pela Fazenda Municipal Natalense, e a impossibilidade de
participar de certames licitatórios, por não ter acesso à sua
Certidão de Regularidade Fiscal.
2. Na hipótese dos autos, a sentença proferida na fase de
conhecimento, a qual se postula desconstituir por meio de Ação
Rescisória, entendeu que o fato de a construção ter sido
autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas
realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime
da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada,
ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.
3. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já
havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no
julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente
oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a
inexigilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários
edificados por empresa de construção civil pelo regime de
incorporação direta.
4. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe
sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em
violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da
formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ
já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é
o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em
julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o
que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando
inexigível o título exequendo.
5. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de
fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de
origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a
valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão
rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível.
6. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial
construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que
algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra.
Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste
controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses
fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo
como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência
consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação
imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de
compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos
contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar
a natureza de incorporação direta para empreitada.
7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados
pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na
jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a
incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a
construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio,
por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda
que durante o período de edificação tenha realizado a venda de
unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de
terreno e construção).
8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção
civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio,
objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.
9. Frise-se, em relação à alegação do Município agravante de que não
cabe a apreciação da tese veiculada no Recurso Especial de
iniciativa de Ecocial-Empresa de Construções Ltda., em razão do
óbice da Súmula 7/STJ, que, a meu ver, tal posição não se sustenta.
Isso porque, em seu Apelo Nobre, a ora agravada não pretende
revolver o acervo fático-probatório, mas apenas demonstrar que a
devida qualificação jurídica aos fatos já delineados no acórdão que
julgou improcedente a Ação Rescisória, e sobre os quais não pairam
controvérsia. Este é um problema que reputo essencialmente de
direito, e, portanto, imune à restrição da Súmula 7/STJ.
10. Portanto, sem nenhuma antecipação quanto ao mérito do julgamento
do Recurso Especial, constata-se que restou devidamente comprovada a
plausibilidade do direito alegado e, em adição, ser grave o perigo
de demora na análise e processamento do Apelo Nobre, o que impõe a
manutenção da tutela provisória concedida pela decisão agravada.
11. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NATAL/RN a que se nega
provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina
Helena Costa e Gurgel de Faria (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (AÇÃO RESCISÓRIA - MATÉRIA PACÍFICA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA
PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<REsp 1001779>>-DF (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 239)
(ISS - CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS
ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR)
   STJ - <<EREsp 884778>>-MT
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000343
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00300 ART:00995 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00485 INC:00005 INC:00009