RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 62402
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 31/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRIMEIRO COLOCADO. VAGA
POSTERIOR E NECESSIDADE DE PREENCHÊ-LA RECONHECIDA. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA DO PRÓPRIO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU
CONCURSO. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora
recorrente contra alegado ato omissivo do Governador do Estado de
Minas Gerais, consubstanciado em não tê-lo nomeado no cargo de
Especialista em Educação Básica - EEB, para a Secretaria de Estado
de Educação, na cidade de Belo Horizonte/MG, para o qual foi
aprovado em 1º lugar no concurso público destinado ao provimento de
31 (trinta e uma) vagas.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da
repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o
surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada perpetrada pela administração, caracterizadas
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato.
3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal
(ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de
12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver
por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso
sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a
contratação temporária de terceiros não constitui, pura e
simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo
vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -,
devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação
ou a existência de cargos vagos."
3. A tese recursal no presente caso, conforme o precedente do STF
(RE 837.311/PI, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Dje de 18.4.2016),
deve prosperar caso se prove que surgiram novas vagas e houve a
preterição de candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada
pela Administração, caracterizada por comportamento, tácito ou
expresso, do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
4. Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado em primeiro lugar
no certame (fl. 342, e-STJ). Está incontroverso nos autos que houve,
ainda na validade do concurso, abertura de vaga para o cargo
disputado, na mesma cidade (fls. 611-663, e-STJ).
5. Merece especial ressalva o fato de a referida vaga ter sido
preenchida pelo próprio recorrente e em razão justamente de sua
aprovação no concurso (fl. 670, e-STJ). Ademais, ficou consignado
que a ordem de prioridade de designação seguiria o art. 32 da
Resolução 3.995/2018 da Secretaria Estadual de Educação, que assim
dispões (fl. 622, e-STJ): "Art. 32 - A designação de candidatos
inscritos anualmente para exercício de função pública obedecerá a
seguinte ordem de prioridade, por meio de listagem única por
município ou SRE: I - candidato inscrito e concursado para o
município ou SRE e ainda não nomeado, obedecida a ordem de
classificação no concurso vigente, priorizando o Edital mais antigo,
desde que comprove os requisitos de habilitação definidos no Edital
do Concurso."
6. É evidente, portanto, que a norma regulamenta expressamente os
casos em que há necessidade de designação, e que a preferência
pertence aos candidatos concursados e ainda não nomeados, como ficou
consignado no voto vencido do acórdão vergastado.
7. Se a Administração contratou o próprio candidato, aprovado em
concurso público, de forma temporária, para exercer o cargo a que
concorreu, comprovadamente vago, na localidade escolhida, fica claro
que o Poder Público necessita do servidor aprovado, mas não o nomeou
conforme as regras do concurso público, de forma imotivada e
arbitrária. Sendo o impetrante o primeiro na lista de convocação
para a referida vaga, não há dúvidas acerca do seu direito à
nomeação.
8. Consoante entendeu o STF no leading case mencionado, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação dos
aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao
"patamar zero".
9. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para se
reconhecer o direito do impetrante à nomeação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS)
   STF - [[RE 837311]]-PI (REPERCUSSÃO GERAL)
(CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS - PRETERIÇÃO - COMPROVAÇÃO)
   STF - [[ADI 3721]]-CE
   STJ - <<AgInt no RMS 52353>>-MS,
         <<RMS 51721>>-ES,
         <<AgInt no RMS 49856>>-MT
Referências legislativas: LEG:EST RES:003995 ANO:2018 UF:MG
        ART:00032
(SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO DE MINAS GERAIS)