AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 581462
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 16/11/2021
REVJUR     VOL.:00531           PG:00195
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE.
QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE.
NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO
PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. POSSIBILIDADE.  FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO.
QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz,
passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória
ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da
proporcionalidade e da individualização da pena.
3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da
Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida
são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na
fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada
negativamente atende os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que
valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador
poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em
fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua
diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
6. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos  necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
7. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
8. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
9. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
10. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
11. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser
utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a
organização criminosa.
12. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele
relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a
natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem
a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua
decisão.
13. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE - AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
BIS IN IDEM)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DE ENTOPECENTE -
MODULAÇÃO DA PENA-BASE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(DOSIMETRIA - LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ - INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA)
   STJ - {{AgRgnoAREsp 1843362}}-SP,
         {{HC 524277}}-SP,
         <<HC 405765>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - MANIFESTA ILEGALIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1492977>>-MG,
         <<AgRg no HC 644934>>-SP
(EXASPERAÇÃO DA PENA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - FRAÇÃO DE
1/6)
   STJ - <<HC 458799>>-DF
(DOSIMETRIA - REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - GRAVIDADE DA PRÁTICA
DELITIVA)
   STJ - <<AgRg no HC 536415>>-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 36,750 kg de maconha.
Informações complementares:      "[...] quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes,
previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na
primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para
modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A LET:B LET:C
        PAR:00003 ART:00059