HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 619388
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 18/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE E
NATUREZA DOS ENTORPECENTES ADQUIRIDOS. REEXAME DE PROVAS. ALEGAÇÃO
DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
SEMIABERTO. NÃO CABIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a
quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias
do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na
natureza das drogas apreendidas: 239 porções de maconha, pesando
1.059 g; e 1885 porções de cocaína, pesando 2.294 g. Assim, a Corte
originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente,
às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante
ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias
para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,
procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita
via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
IV - Alegação de ocorrência de bis in idem. Quantidade e natureza da
droga utilizada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Não
ocorrência.  Insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
V - Pleito de fixação do modo inicial intermediário. Não cabimento.
a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes - 239
porções de maconha, pesando 1.059 g; e 1885 porções de cocaína,
pesando 2.294 g - são elementos idôneos a ensejar a aplicação do
regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta
Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art.
42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n.
380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
Writ não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REVISÃO - REVOLVIMENTO DA
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA A
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E PARA O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA
MINORANTE - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1779825>>-RO
(REGIME FECHADO - QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 239 porções de maconha, pesando
1.059 g e 1885 porções de cocaína, pesando 2.294 g.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00059