RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1816332
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 13/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE
CONTAS.  DANO  AO  ERÁRIO.  INFRINGÊNCIA  AOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI
8.429/1992.   ATOS   ÍMPROBOS   POR   ATENTADO   AOS  PRINCÍPIOS  DA
ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  PENALIDADES  PREVISTAS  NA  LEI 8.429/1992.
AUSÊNCIA  DE  CERCEAMENTO À DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO
PREJUÍZO.  PAS  DE  NULLITÉ  SANS GRIEF. DOSIMETRIA DAS PENALIDADES.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA
DA  SÚMULA  7/STJ.  NECESSIDADE  DE COTEJO ANALÍTICO. DEFICIÊNCIA DA
FUNDAMENTAÇÃO  QUANTO  À  ALÍNEA  "C"  DO  INCISO III DO ART. 105 DA
CF/1988.
HISTÓRICO  DA  DEMANDA  1.  Cuida-se de inconformismo com acórdão do
Tribunal  de origem que condenou o então Prefeito de Marituba-PA por
improbidade  administrativa, em razão de dano ao erário do Município
e de violação de princípios da Administração Pública.
2.  Narra a Inicial que o recorrido deixou de prestar contas perante
o  Tribunal  de  Contas  do  Estado  do  Pará referentes ao Convênio
346/2002,  cujo  objeto era a pavimentação em capa selante da Rua da
Divisa. As contas foram julgadas irregulares, uma vez que a execução
do  convênio  atingiu  apenas 52% dos serviços contratados, embora o
pagamento tenha sido integral.
3.  O  Juízo  da  1ª  Vara  da  Fazenda  Pública  de Marituba julgou
procedentes  os  pedidos  da  inicial por violação aos princípios da
Administração  Pública,  pela  ausência de prestação de contas e por
dano ao erário, o que foi confirmado pela Corte estadual. ARTS. 213,
214, 215, 223 E 263 DO CPC 4. Alega o recorrente nulidade processual
por cerceamento de defesa "uma vez que a própria legislação da corte
de  contas  deixou  de  ser  observada,  quando  ao contrário do que
prescrito em seu regimento interno e lei orgânica deixou de efetivar
a  citação  válida  do  ora  recorrente,  tanto para a elaboração de
defesa, como para a sessão de julgamento das contas".
5.  Sobre o tema, pronunciou-se o Tribunal Paraense: "Em suas razões
recursais,  o  apelante  alega  nulidade  da citação no procedimento
administrativo  instaurado  perante  a  Corte de Contas do Estado do
Pará,   gerando,   por  consequência,  violação  aos  princípios  do
contraditório e da ampla defesa. A suscitação dessa matéria,contudo,
de  índole  preliminar, mostra-se incabível nesta esfera processual,
porquanto é dissociada do processo originário, já que diz respeito à
apuração  administrativa  instaurada no âmbito do Tribunal de Contas
do  Estado  ?  TCE, estando, inclusive, sendo discutida nos autos do
processo  n°  0027166-93.2012.8.14.0301,  em  trâmite  na1a  Vara da
Fazenda  Pública  da  Comarca  de  Belém.  Além do mais, não se deve
esquecer  o  princípio  da independência das instâncias incidente na
hipótese, sem contar que eventuais vícios ocorrido sem procedimentos
administrativos ou no inquérito civil por certo que não contaminam a
Ação  de  Improbidade  Civil,  considerando-se  o  fato de que nesta
poderá  ser arguida toda a matéria de fato e de direito concernentes
às  pressupostas  prerrogativas  ofendidas da parte requerida. Nesse
sentido,  não  conheço  da  preliminar  de  nulidade  da  citação no
processo administrativo instaurado perante o TCE". Assim, o Tribunal
a  quo,  soberano na apreciação dos elementos cognitivos da demanda,
entendeu  que não houve contaminação ou prejuízo à presente ACP pela
indicada  ausência  de  citação no processo administrativo do TC/PA,
não  cabendo,  pois,  falar  em  nulidade  da decisão neste processo
judicial.
6.  Ora,  é  assente  no  STJ  que  só se declara a nulidade de atos
processuais  caso  verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma
das   partes,   o   que  não  se  observa  no  presente  caso,  como
expressamente   consignado   no   acórdão   recorrido.   Deveras   o
reconhecimento  de  eventual nulidade processual exige a comprovação
de  prejuízo  à  defesa, o que, no presente caso, não foi constatado
pelas  instâncias  de origem, atraindo a incidência do princípio pas
de   nullité   sans   grief,   em   observância   ao   princípio  da
instrumentalidade  das formas no âmbito do direito processual. Nesse
norte:  AgInt  no  REsp  1.621.949/MG,  Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques,  Segunda  Turma,  DJe  23/2/2017; AgRg no AREsp 661.165/RJ,
Ministro  Marco  Buzzi,  Quarta  Turma, DJe 27/2/2018; AgRg em ARESp
426.672/RJ,  Ministro  Herman  Benjamin,  DJe  5/6/14; AgRg no AREsp
235.365/BA,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda  Turma, DJe
16/12/2013; REsp 1.199.244/PI, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda  Turma,  DJe  3/10/2011;  EDcl  nos  EDcl  no  AgRg  no REsp
1.377.449/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
10/11/2016.
7.  Outrossim,  cumpre  registrar  que a modificação do entendimento
firmado  pelo  Tribunal a quo forçaria ao inevitável revolvimento do
acervo  fático  probatório  da  demanda, providência vedada à luz do
enunciado  da Súmula 7/STJ. Nessa linha: Aglnt no REsp 1.627.656 DF.
Rel.  Min.  Francisco  Falcão.  Segunda Turma. DJe 6.3.2018; AgRg no
AREsp 661.165/RJ, Rel. Min. Marco Biezl Quarta Turma. DJe 27.2.2018;
Aglnt  no  REsp  1.632.663  RO.  Rel.  Min.  Marco Aurélio Bellizze.
Terceira Turma. DJe 16.3.2017; AgInt no REsp 1.582.027/DF, Rel. Min.
Gurgel  de  Faria,  Primeira  Turma,  DJe  28.10.2016;  Aglntno REsp
1.679.187/SP.  Rel.  Min  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma. DJe
2.3.2018.
ARTS.  10  E  11,  INCISO  VI  DA LEI 8.429/1992 8. Para se chegar a
conclusão  diversa  daquela  a  que chegou o Tribunal de origem, com
relação  à existência do ato ímprobo, do elemento subjetivo, do dano
ao  erário  e  da  violação  aos  princípios da Administração, seria
inevitável  o  revolvimento  dos elementos probatórios carreados aos
autos,  procedimento  que  é  vedado  nesta  instância especial, nos
termos do enunciado 7/STJ.
9.  Além  disso, a conduta exigida do agente público não se limita à
sua   convicção  pessoal  sobre  a  licitude,  abrangendo  também  a
observância  de um padrão mínimo esperado no âmbito da administração
pública, tendo em vista o objetivo primordial de atender o interesse
público.  Por  essa  razão,  comportamentos que revelem ter o agente
público  causado  danos  em  virtude  de uma atuação despreocupada e
descompromissada  com o bem comum (culpa) não podem ser tolerados em
um  Estado Democrático de Direito, no qual a Administração Pública é
regida,  inclusive, pelo princípio da eficiência, conforme preceitua
o  "caput"  do artigo 37 da Constituição Federal. É que essa espécie
de  comportamento demonstra deslealdade com o dever de bem servir ao
interesse  público  e reclama punição, na forma do art. 10 da Lei de
Improbidade   Administrativa.  Destaque-se  que  do  agente  público
exige-se  grau de diligência superior ao do homem médio. Isso porque
ele  não  pode  dispor  da  coisa  pública como bem lhe aprouver. Ao
contrário,  deve  empregar  na proteção da res publica zelo maior do
que aquele com que trata dos seus interesses privados.
10.  No presente caso, a conduta culposa do ex-prefeito do Município
está  devidamente delineada no acórdão, pois não resta dúvida de que
efetuou  pagamento  sem a devida contraprestação e deixou de prestar
contas  em relação ao convênio firmado, o que causou inequívoco dano
ao erário, com prejuízo em torno de 44 mil reais.
11.  Com  efeito,  o atual entendimento é que, para a caracterização
dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, deve estar presente
na conduta do agente público ao menos o dolo lato sensu ou genérico.
(AgInt  no  AREsp  1.252.908/SP,  Rel.  Ministro  Francisco  Falcão,
Segunda  Turma,  DJe  12.11.2018;  AgInt no REsp 1.680.189/PA , Rel.
Ministro  Benedito  Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/12/2018; AgInt
no  AREsp  1.184.699/RJ,  Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma,  DJe  27/9/2018;  AgInt  no AREsp 1.121.329/RJ, Rel. Ministro
Sérgio  Kukina,  Primeira  Turma,  DJe  26/6/2018; AgInt nos EDcl no
AREsp  564.483/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe  17/9/2018;  AgInt  no AREsp 873.914/RN, Rel. Ministro Francisco
Falcão,  Segunda  Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 1.135.200/SP,
Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira Turma, DJe 10/9/2018;
AgInt  no  AREsp  1.111.038/SP,  Rel.  Ministro  Gurgel  de  Farias,
Primeira  Turma,  DJe  20/9/2018;  AgInt  no REsp 1.422.805/SC, Rel.
Ministro  Francisco  Falcão, Segunda Turma, DJe 17/8/2018; AgInt no 
AREsp 961.524/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
17/8/2018;  AgInt  no   AREsp  1.167.470/SP,  Rel. Ministra Assusete
Magalhães,  Segunda Turma, DJe 21/8/2018; AgInt no AREsp 784.438/RN,
Rel.  Ministra  Assusete  Magalhães,  Segunda Turma, DJe 19/12/2018;
AgInt  no  REsp  1.669.101/SC,  Rel.  Min. Francisco Falcão, Segunda
Turma,  DJe  20/8/2018;  AgInt  no  AREsp  1.122.596/MS,  Rel.  Min.
Francisco  Falcão,  Segunda  Turma,  DJe  17/8/2018;  AgInt no AREsp
1.072.962/SP,   Rel.  Min.  Francisco  Falcão,  Segunda  Turma,  DJe
17/8/2018;  AgInt  no  AREsp  754.498/RS,  Rel.  Min. Sérgio Kukina,
Primeira  Turma, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Min.
Sérgio   Kukina,   Primeira  Turma,  DJe  2/8/2018;  AgInt  no  REsp
1.367.407/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8/8/2018;
AgInt  no AREsp 444.558/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma,
DJe  30/8/2018;  AgInt  no  REsp  1.584.362/PB,  Rel. Min. Francisco
Falcão,  Segunda  Turma, DJe 22/6/2018; AgInt no AREsp 1.008.646/MG,
Rel.  Min.  Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/6/2018; AgInt no
AREsp  964.974/GO,  Rel.  Min.  Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
22/6/2018;  AgInt  no REsp 1.630.241/SP, Rel. Min. Francisco Falcão,
Segunda  Turma, DJe 27/6/2018; AgInt no REsp 1.696.763/SP, Rel. Min.
Francisco  Falcão,  Segunda  Turma,  DJe  28/11/2018;  AgRg no AREsp
81572/RS,  Rel.  Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para o Acórdão
Min.  Benedito  Gonçalves,  Primeira  Turma, DJe 19/6/2018; AgInt no
REsp  1.391.303/PR,  Rel.  Min.  Sérgio  Kukina, Primeira Turma, DJe
26/4/2018;  REsp  1.598.074/DF,  Rel.  Min.  Sérgio Kukina, Primeira
Turma,  DJe  12/6/2018; AgInt no REsp 1.317.193/RR, Rel. Min. Sérgio
Kukina,  Primeira  Turma,  DJe  9/3/2018; AgInt no AREsp 560.668/DF,
Rel.   Min.  Sérgio  Kukina,  Primeira  Turma,  DJe  9/4/2018;  REsp
1.532.378/SP,   Rel.   Min.   Sérgio  Kukina,  Primeira  Turma,  DJe
18/12/2017;  AgInt  no  AREsp  557.471/GO,  Rel. Min. Sérgio Kukina,
Primeira  Turma,  DJe 5/12/2017; REsp 1.690.566/SP, Rel. Min. Sérgio
Kukina,  Primeira Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1.678.636/ES,
Rel.  Min.  Regina  Helena  Costa,  Primeira  Turma, DJe 10/11/2017.
Citam-se,  ademais,  outros  precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE,
Rel.  Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015;
AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda
Turma,  DJe  5/3/2015;  AgRg  no  AREsp  532.421/PE,  Rel.  Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014).
DOSIMETRIA  DA  PENA 12. Na sequência, aduziram os recorrentes que a
pena  aplicada seria sem razoabilidade e desproporcional à gravidade
do  ato  ímprobo.  O  decisum, ao fixar a sanção, teceu as seguintes
considerações:  "Na  espécie,  diante do prejuízo que foi causado ao
erário, o enriquecimento ilícito que desse fato se deduz, bem como o
consideráve  valor  repassado  em decorrência do convênio (R$82.590,
00),  entendo  qu,  a  decisão  do Juízo primevo não é carecedora de
reforma,  devendo  ser  mantidas  as  penalidades  aplicadas. Assim,
diante  da  gravidade  dos  atos  praticados  pelo  Recorrente e por
expressa  disposição  legal,  entendo que a decisão do Juízo primevo
não  é  carecedora  de  reforma, devendo ser mantidas as penalidades
aplicadas".
13.  Contudo, a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a
revisão  da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade
administrativa  envolve  o reexame do conjunto fático-probatório dos
autos,   também   vedado  pela  Súmula  7/STJ.  (REsp  1.347.223/RN,
Rel.Ministro  Mauro  Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/5/2013;
EDcl  no  AREsp  476.086 / SP. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma.  DJe  27/8/2015;  AgRg  no REsp 1.337.768/MG. Ministro Olindo
Menezes  (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma,
DJe  19/11/2015;  REsp 1.388.405/ES, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda  Turma,  DJe  12/2/2016;  AgRg  no  AREsp  706.656/SP,  Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14/3/2016).
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 14. Por outro turno, em relação à alínea
"c",  destaca-se  que  a  apontada  divergência deve ser comprovada,
cabendo  a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam
ou  assemelham  os  casos  confrontados, com indicação da similitude
fática  e jurídica entre eles. Portanto, deve ser realizado o cotejo
analítico.  O  desrespeito  a  esses requisitos legais e regimentais
(art.  1.029,  §1º,  parágrafo  único,  do CPC e art. 255 do RI/STJ)
impede  o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do
inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
15.  Outrossim,  ausente  a  certidão,  a  cópia  ou  a  citação  do
repositório  de  jurisprudência, oficial ou credenciado em que foram
publicados  os supostos acórdãos divergentes, em descumprimento ao §
1º  do  art.  255 do RISTJ. Por fim, inadmissível o Recurso Especial
pelo  dissídio jurisprudencial, na medida em que apurar a similitude
fática  entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão
recorrido exigiria reexame do material fático-probatório dos autos.
Incidência  da  Súmula  7/STJ.
CONCLUSÃO
16. Recurso Especial não conhecido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Turma, por unanimidade, não conheceu do
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF)
     STJ - <<EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1377449>>-ES,
           <<AgInt no REsp 1621949>>-MG, <<AgRg no AREsp
661165>>-RJ,
           <<AgRg no AREsp 235365>>-BA, <<REsp 1199244>>-PI
(NULIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO)
     STJ - <<AgInt no REsp 1627656>>-DF,
           <<AgInt no REsp 1679187>>-SP, <<AgRg no AREsp
661165>>-RJ,
           <<AgInt no REsp 1632663>>-RO,
           <<AgInt no REsp 1582027>>-DF
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 11 DA LEI 8.429/1992 -
CARACTERIZAÇÃO - DOLO LATO SENSU OU GENÉRICO)
     STJ - <<AgRg no Ag 1331116>>-PR, <<AgRg no Ag 1331116>>-PR,
           <<REsp 951389>>-SC, <<AgInt no REsp 1560197>>-RN,
           <<REsp 1546443>>-PB
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PENALIDADE APLICADA -
PROPORCIONALIDADE - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO)
     STJ - <<EDcl no AREsp 476086>>-SP, <<AgRg no REsp 1337768>>-MG,
           <<AgRg no AREsp 706656>>-SP, <<REsp 1388405>>-ES
Termos auxiliares: PREFEITO.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010   ART:00011   INC:00006
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00213   ART:00214   ART:00215   ART:00223   ART:00263
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037
Acórdãos similares: REsp    1835824  RJ  2019/0262346-0  Decisão:22/10/2019
DJE        DATA:30/10/2019