RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 842270
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) LUIZ FUX
Publicação: DJE, 26/06/2012
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.   SERVIÇOS   DE   TELECOMUNICAÇÃO.   ENERGIA   ELÉTRICA.
CREDITAMENTO.  POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. DECRETO
640/62. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.
VALIDADE  E  COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL. ORDEM
EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1.  O  art.  1º  do Decreto n.º 640/62, que equiparou, para todos os
efeitos legais, os serviços de telecomunicação à indústria básica, é
compatível com o ordenamento jurídico vigente, em especial com a Lei
Geral  de  Telecomunicações, com o Regulamento do IPI e com o Código
Tributário Nacional.
2.  O  art.  33,  II,  "b",  da  LC 87/96 autoriza o creditamento do
imposto  incidente  sobre  energia  elétrica  quando  "consumida  no
processo  de  industrialização".  Como  o  art. 1º do Decreto 640/62
equipara,   para   todos   os   efeitos   legais,   a  atividade  de
telecomunicações  ao  processo  industrial,  faz jus a impetrante ao
creditamento pretendido.
3.  Segundo  a regra do art. 155, II, da CF/88, o ICMS comporta três
núcleos distintos de incidência: (i) circulação de mercadorias; (ii)
serviços de transporte; e (iii) serviços de comunicação.
4.  O  princípio da não cumulatividade, previsto no § 2º do art. 155
da  CF/88,  abrange  os três núcleos de incidência, sem exceção, sob
pena de tornar o imposto cumulativo em relação a um deles.
5. No caso dos serviços de telecomunicação, a energia elétrica, além
de  essencial,  revela-se  como  único insumo, de modo que impedir o
creditamento  equivale  a tornar o imposto cumulativo, em afronta ao
texto constitucional.
6.  O  art.  33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a
Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os
três   núcleos   de   incidência   do   ICMS   previstos   no  Texto
Constitucional,  e  não apenas a circulação de mercadorias, vertente
central, mas não única da hipótese de incidência do imposto.
7.  O  ICMS  incidente  sobre  a  energia  elétrica  consumida pelas
empresas   de   telefonia,  que  promovem  processo  industrial  por
equiparação,  pode  ser  creditado para abatimento do imposto devido
quando da prestação dos serviços.
8. Recurso especial não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça,  prosseguindo  no  julgamento,  por  maioria,
vencido  o Sr. Ministro Herman Benjamin, negar provimento ao recurso
especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Ressalvou o seu
ponto  de  vista  o  Sr.  Ministro  Arnaldo  Esteves Lima. Lavrará o
acórdão  o  Sr.  Ministro  Castro Meira (RISTJ, art. 52, b). Os Srs.
Ministros  Castro  Meira,  Arnaldo  Esteves  Lima, Humberto Martins,
Mauro  Campbell  Marques, Benedito Gonçalves (voto-vista) e Hamilton
Carvalhido  votaram  com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do
julgamento  os  Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Francisco
Falcão  (RISTJ, art. 162, § 2°). Impedido o Sr. Ministro Cesar Asfor
Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Jurisprudência citada: (ICMS - CREDITAMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - AQUISIÇÃO DE
MERCADORIAS ESSENCIAIS)
     STJ - <<REsp 1175166>>-MG
(ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÕES)
     STJ - <<EREsp 899485>>-RS
(ICMS - CREDITAMENTO - ATIVIDADE PRINCIPAL - INSUMOS -
INDUSTRIALIZAÇÃO)
     STJ - <<RMS 32110>>-PA, <<REsp 1175166>>-MG
(VOTO VENCIDO - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA -SUPERMERCADO
- PANIFICAÇÃO - INDUSTRIALIZAÇÃO)
     STJ - <<REsp 1117139>>-RJ
(VOTO VENCIDO - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - NÃO
CUMULATIVIDADE)
     STF - [[RE-AgR 545845]]-SP
(VOTO VENCIDO - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA -
INDUSTRIALIZAÇÃO)
     STJ - <<EREsp 899485>>-RS
(ICMS - CREDITAMENTO - ATIVIDADE PRINCIPAL - INSUMOS -
INDUSTRIALIZAÇÃO)
     STJ - <<RMS 32110>>-PA, <<REsp 1175166>>-MG
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)
     Não  é  cabível  o creditamento de ICMS relativo à aquisição de
energia  elétrica  pelas  concessionárias  de  telecomunicações, nos
termos do artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996, ainda que
o  Decreto  640/1962  equipare  os  serviços  de  telecomunicações à
indústria  básica  para todos os efeitos legais, tendo em vista que,
posteriormente  ao Decreto 640/1962, a Constituição Federal de 1988,
o  Código Tributário Nacional, o Regulamento do IPI e a Lei Geral de
Telecomunicações    qualificaram   a   atividade   realizada   pelas
concessionárias como prestação de serviço, afastando expressamente a
natureza industrial.
     Não  é  cabível  o creditamento de ICMS relativo à aquisição de
energia  elétrica  pelas  concessionárias  de  telecomunicações, nos
termos do artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996, ainda que
a  energia elétrica corresponda a insumo essencial para a atividade,
uma  vez  que  não  há  industrialização  sem  produto  final, que é
condição  necessária para a qualificação, não fazendo a Constituição
Federal   menção   à   industrialização,   mas   apenas  ao  produto
industrializado, ao delimitar a competência tributária da União.
     Não  é  cabível  o creditamento de ICMS relativo à aquisição de
energia  elétrica  pelas  concessionárias  de  telecomunicações, nos
termos do artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996, ainda que
a  energia elétrica corresponda a insumo essencial para a atividade,
uma  vez  que  não  há  industrialização  sem  produto  final, que é
condição  necessária  para  a  qualificação,  descrevendo  o CTN e o
Regulamento  do  IPI  como  atividade industrial aquela que altera a
natureza  ou  a  finalidade  dos  produtos,  ou aperfeiçoa-os para o
consumo,  considerando  irrelevantes,  para  caracterizar a operação
como   industrialização,  o  processo  utilizado  para  obtenção  do
produto.
Referências legislativas: LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96 LEI KANDIR
        ART:00002   ART:00019   ART:00020   PAR:00001   ART:00033
        INC:00002   LET:B       LET:D
LEG:FED DEC:000640 ANO:1962
        ART:00001
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00153   INC:00001   INC:00002   INC:00004   ART:00155
        INC:00002   PAR:00002   INC:00001   INC:00010   LET:D
        PAR:00003
LEG:FED LCP:000102 ANO:2000
LEG:FED LCP:000122 ANO:2006
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00046   PAR:ÚNICO   ART:00110
LEG:FED DEC:004544 ANO:2002
        ART:00003   ART:00004   PAR:ÚNICO   ART:00005   LET:B
        ART:00009   ART:00010
LEG:FED LCP:000114 ANO:2002
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00060   PAR:00001   PAR:00002   ART:00077
LEG:FED SUM:******
*****  SUV(STF)  SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000010
LEG:FED LEI:004117 ANO:1962
*****  CBT-62    CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00042
LEG:FED DEC:007212 ANO:2010
*****  RIPI-10   REGULAMENTO DO IMPOSTO S/ PRODS. INDUSTRIALIZADOS
DE 2010
        ART:00011
LEG:FED LEI:004502 ANO:1964
        ART:00004
LEG:FED EMC:000004 ANO:1961
        ART:00001   ART:00018   INC:00003