RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1772730
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 16/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CONTRATO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSFERÊNCIA
BANCÁRIA. EQUÍVOCO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOMENTE EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS SE EXISTENTE
VULNERABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Trata-se, na origem, de ação de cobrança ajuizada pelo Distrito
Federal contra o Banco de Brasília S.A e particular devido a
transferência bancária feita pela instituição financeira em favor de
pessoa diversa da que deveria ser beneficiada, em razão de a
Secretaria de Obras do Distrito Federal ter enviado dado incorreto
da conta.
2. Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, mas a
Apelação da instituição financeira foi provida.
3. Cinge-se a controvérsia a saber se a Administração Pública pode
ser considerada consumidora de serviços por ela contratados.
4. O conceito de consumidor consta do art. 2º do CDC, verbis:
"Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final."
5. Não se desconhece a existência de precedentes do Superior
Tribunal de Justiça afastando a incidência do CDC em contratos em
que é parte a Administração Pública (REsp 527.137/PR, Rel. Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2004, p. 191; e REsp 1.745.415/SP,
Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe
21/5/2019). Embora exista doutrina que defenda que o conceito de
consumidor não abrange o Estado, por entender que não existe
desequilíbrio entre o fornecedor e a Administração Pública, em
virtude do regime jurídico administrativo, em que há supremacia do
interesse público sobre o privado, e pela prestação, objeto e
condições contratuais serem definidos pelo Estado, esse não é o
entendimento que deve preponderar.
6. A Administração Pública pode ser considerada consumidor de
serviços, porque o art. 2º do CDC não restringiu seu conceito a
pessoa jurídica de direito privado, bem como por se aplicarem aos
contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito
privado, conforme o art. 54 da Lei 8.666/1993, e, principalmente,
porque, mesmo em relações contratuais regidas por normas de direito
público preponderantemente, é possível que haja vulnerabilidade da
Administração.
7. Apesar de a Administração Pública poder definir o objeto da
licitação (bens, serviços e obras), o fato é que serão contratados
os disponíveis no mercado, segundo as regras nele praticadas, de
modo que o Estado não necessariamente estará em posição privilegiada
ou diferente dos demais consumidores, podendo, eventualmente,
existir vulnerabilidade técnica, científica ou econômica, por
exemplo.
8. A existência das cláusulas exorbitantes que permitem a
modificação das cláusulas contratuais e a revisão diante de fatos
supervenientes, além das prerrogativas decorrentes do regime
jurídico de direito público ? como a possibilidade de aplicar
sanções, fiscalizar e rescindir unilateralmente o contrato e recusar
o bem ou serviço executado em desacordo com a avença ou fora das
especificações técnicas ?, conferem condição especial à
Administração, dispensando-se o uso do CDC, na maior parte dos
casos.
9. Contudo, a legislação especial relativa à contratação de bens,
obras e serviços públicos não confere proteção direta à
Administração Pública na posição de consumidora final ou usuária de
serviços, sendo que a própria Lei de Licitações e Contratos prevê a
aplicação supletiva das normas de direito privado.
10. Além disso, a Administração Pública celebra contratos regulados
predominantemente por regras de direito privado, nos termos do art.
62, § 3º, da Lei 8.666/1993, como os de locação, seguro e mesmo os
bancários, como é o caso dos autos.
11. Apesar de não ser o caso em exame, não se podem olvidar, ainda,
os pactos feitos pelas pessoas jurídicas de direito privado que
exploram atividade econômica: empresas públicas e as sociedades de
economia mista. Nessa última situação, tais empresas não celebram
contratos administrativos, não incidindo as cláusulas exorbitantes.
Por não serem contratos administrativos não se justifica afastar a
aplicação do CDC.
12. Portanto, diante de determinadas circunstâncias do caso
concreto, quando os instrumentos previstos na legislação própria
foram insuficientes ou insatisfatórios, deve ser assegurara a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Administração Pública.
Nessa linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RMS
31.073/TO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010.
13. Na hipótese dos autos, a aferição das circunstâncias do caso
concreto para apuração da existência de excepcionalidade e
vulnerabilidade da Administração demanda reexame do conjunto
fático-probatório dos autos, de modo que incide no caso a Súmula
7/STJ.
14. Recurso Especial não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, não conheceu do
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os
Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - APLICAÇÃO DO CDC)
   STJ - <<RMS 31073>>-TO
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00002
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00054 ART:00062 PAR:00003
Acórdãos similares: REsp    1739281  RN  2018/0104598-2  Decisão:15/09/2020
DJE        DATA:06/10/2020