HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 568088
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 10/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO CÓDIGO
PENAL. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. PRÁTICA DE
ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA. CRIME
CONSUMADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do
acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma
fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de
estupro de vulnerável, constatando-se que o paciente ordenou que a
vítima, de apenas 7 anos de idade à época, abaixasse suas calças e
esfregou seu órgão genital nas nádegas dela, tendo, ainda, mandado
que a menor colocasse o órgão genital dele na boca, dando início ao
sexo oral, é inviável alterar o enquadramento fático da conduta
nesta célere via do habeas corpus.
3. Não é viável a aplicação do art. 215-A do Código Penal na
hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui
elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz,
bem como de ser presumida a violência, sendo tais hipóteses regidas
pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o
consentimento da vítima e presumida a violência.
4. O crime de estupro de vunlerável contempla duas condutas
distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e
praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos,
independentemente do emprego de violência ou grave ameaça,
essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a
vulnerabilidade da vítima.
5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra
vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz,
não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta.
Precedentes.
6. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no
sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro
de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o
referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o
tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui
a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de
menor de 14 anos" (AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019).
7. Writ não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO
CÓDIGO PENAL)
   STJ - <<AgRg na RvCr 4969>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1800415>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1812706>>-MG,
         {{RvCr 4969}}-DF,
         <<RvCr 4936>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00213 ART:0215A ART:0217A
Acórdãos similares: HC      577965  SP  2020/0101739-7  Decisão:18/08/2020
DJE        DATA:24/08/2020
HC      574663  SC  2020/0090883-3  Decisão:02/06/2020
DJE        DATA:10/06/2020