HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 594024
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 10/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO A SEREM SOPESADAS. ELEVAÇÃO MAIS EXPRESSIVA
DA BÁSICA. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime
devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de
natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, as
instâncias ordinárias afirmaram que o réu agiu de forma sorrateira.
Ora, tratando-se de crime de oportunidade, razoável se esperar que o
agente aguarde o momento em que a res furtiva se encontre desvigiada
para dela tentar se assenhorar, sem que seja necessário empregar
violência ou grave ameaça na senda criminosa, o que implicaria
prática de crime mais grave.
4. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso
de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por
ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a
pena-base"(HC n. 483.025/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz,
DJe 09/04/2019). Nesse passo, não se vislumbra ilegalidade na
negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista o emprego de
uma das qualificadoras do delito de furto para exasperar a
pena-base.
5. Nos moldes do entendimento consolidado deste Tribunal, é possível
a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante
da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o
bis in idem. Assim, tendo em vista a existência de duas condenações
transitadas em julgado não sopesadas na segunda etapa do
procedimento dosimétrico, descabe falar em flagrante ilegalidade na
valoração negativa dos maus antecedentes.
6. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina
passaram a  reconhecer como critério ideal para individualização da
reprimenda-base o  aumento na fração de 1/8 por cada circunstância
judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena
abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal
incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador,
que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade
do aumento da pena, é facultado ao juiz,  no exercício de sua
discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso
diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do
agir do réu.
7. Considerando a presença de duas condenações a serem sopesadas
como maus antecedentes, deve ser reconhecida possibilidade de
elevação da básica em patamar superior a 9 meses, o que seria
considerado proporcional por circunstância judicial desabonadora, em
razão do intervalo de 72 meses entre a pena mínima e a máxima do
crime de furto qualificado.
8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus
antecedentes, não há falar em fixação do regime prisional
semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33,
§§ 2º e 3º, do CP.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir
a reprimenda a 2 anos de reclusão, ficando mantido o regime
prisional fechado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

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