EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no AgInt no REsp)
Processo: 1721713
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL  E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022
DO CPC/2015. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE
MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.  ICMS. SUCO DE LARANJA CONCENTRADO.
QUALIFICAÇÃO OU NÃO COMO PRODUTO INDUSTRIALIZADO SEMIELABORADO.
IMUNIDADE NA EXPORTAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.
1. A embargante corretamente descreve, no Agravo Interno, que no
julgamento do Recurso Especial 1.243.333/SP se determinou a
devolução dos autos para que a Corte estadual, ao reexaminar os
Embargos de Declaração, se manifestasse a respeito dos seguintes
pontos: a) obrigatoriedade de preenchimento simultâneo dos 3 (três)
requisitos previstos no art. 1º da Lei Complementar 65/1991; b) se o
suco de laranja concentrado, o óleo e os derivados da soja
qualificam-se como produtos semielaborados; e c) existência de
declarações prestadas pelos adquirentes dos produtos da agravante,
autorizando-a a se ressarcir do indébito tributário, na forma do
art. 166 do CTN.
2. Defende, assim, que naquele julgamento foi afastado o óbice da
Súmula 7/STJ, ocorrendo preclusão máxima a respeito do tema, motivo
pelo qual referido enunciado sumular não poderia ser aplicado no
julgamento deste novo Recurso Especial.
3. Como se vê, o provimento parcial do Recurso Especial anterior se
deu exclusivamente no contexto da análise da violação do art. 535 do
CPC/1973, ocasião em que se verificou a existência de omissão
relativamente aos questionamentos feitos pela empresa. A
identificação dos pontos omissos no acórdão originalmente proferido
no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é questão de natureza
estritamente jurídica, motivo pelo qual não foi aplicado, na época ,
o óbice da Súmula 7/STJ.
4. No atual julgamento do apelo nobre, a incidência da Súmula 7/STJ
se deu em relação à questão de fundo, não havendo, portanto, cogitar
da ocorrência de "preclusão máxima" ou de reformatio in pejus. Dito
de outro modo, a inaplicabilidade da Súmula 7/STJ, por ocasião da
análise da tese de violação do art. 535 do CPC/1973, não impede que
o referido óbice sumular seja aplicado em contexto completamente
diverso (que consiste na apreciação do mérito propriamente dito da
pretensão recursal).
5. Nesse particular, cabe registrar que, em relação ao suco de
laranja, o reconhecimento da existência de omissão implicou a
devolução dos autos para que o Tribunal a quo complementasse, de
modo expresso, sua decisão anterior, esclarecendo, ao final, se a
classificação do produto como semielaborado exige, ou não, o
preenchimento concomitante das hipóteses previstas no art. 1º da LC
65/1991, bem como se, no caso, estava preenchida a situação do art.
1º, III, da LC 65/1991.
6. E, a esse respeito, o órgão fracionário da Corte estadual, em
cumprimento à decisão do STJ, concluiu que, ressalvado o
entendimento pessoal do Desembargador Relator (de que não seria
necessária a presença simultânea dos requisitos), a prova pericial
concluiu estarem presentes simultaneamente todas as hipóteses do
art. 1º, I, II e III, da LC 65/1991. Especificamente em relação ao
art. 1º , III, da LC 65/1991, invocou-se o contéudo do laudo
pericial para concluir que o custo do produto supera a margem
prevista em lei, dando ensejo ao enquadramento no conceito de
produto semielaborado. Nesse sentido o seguinte excerto do voto
condutor do acórdão do TJSP (fl. 7.824, e-STJ): "Pertinentes, as
considerações delineadas pelo perito engenheiro às fls. 6.019 e
6.024- que apurou, para o ano de 1995, custo industrial da ordem de
88,20% para o suco de laranja concentrado, portanto, em patamar
superior ao limite máximo permitido pelo inc. III, do art. 1º da LC
65/91- serviram de supedàneo ao v. acórdão embargado para concluir
que o suco dc laranja concentrado preenche, cumulativamente, os três
requisitos ditados pela norma em comento, de sorte a não livrar a
embargante Cargill Citrus Ltda. do ICMS no período referido na
petição inicial."
7. Assim, tem-se, de um lado, que a conclusão das instâncias de
origem, relativa à necessidade de preenchimento simultâneo dos
requisitos do art. 1º da Lei Complementar 65/1991, se deu em
consonância com a orientação do STJ.
8. Por outro lado, o afastamento da premissa segundo a qual foi
verificado o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no
art. 1º da Lei Complementar 65/1991 esbarra, efetivamente, no óbice
da Súmula 7/STJ.
9. Por último, quanto ao tema da comprovação do repasse do encargo
financeiro, vale a mesma observação acima. O reconhecimento da
omissão, em momento anterior, se deu no específico contexto de
superação da premissa adotada no TJ/SP, segundo a qual seria
irrelevante analisar a existência de declarações autorizando a
empresa a ingressar com Ação de Repetição de Indébito (o Tribunal de
origem assim concluiu por entender que também seria necessária a
comprovação da ausência de transferência da repercussão econômica do
tributo).
10. Sucede que, no ponto, ao reapreciar os Embargos de Declaração, a
Corte estadual acrescentou, na fundamentação relativa à exegese do
art. 166 do CTN, a circunstância de que não houve prova nem mesmo do
recolhimento do tributo (fls. 7.829-7.830, e-STJ): "A análise da
relação das Guias de Informação e Apuração do ICMS da Cargill
Agrícola S/A (Unidade Bebedouro) (fls. 2.480/2.484) permite a
visualização de45 lançamentos sem imposto a apurar, ausentes,
logicamente, quaisquer recolhimentos aos cofres públicos. Esta
circunstância fática por si só permite entrever a incidência da
imunidade tributária sobre os produtos derivados da soja destinados
à exportação, ocorrendo situação idêntica com os produtos produzidos
pela Unidade Mairinque (fls. 2.484/2.488), de cuja relação
extrai-se 44 lançamentos sem imposto a apurar, inexistentes,
recolhimentos de ICMS aos cofres públicos. Não se desincumbindo do
ônus probatório ditado pelo art. 333, I, CPC, a ação, também sob
este aspecto, é improcedente."
11. Nota-se, portanto, que na decisão de rejulgamento dos Embargos
de Declaração, o Tribunal de origem esclareceu que adotou duplo
fundamento para rejeitar o direito pleiteado pela empresa: a)
impossibilidade prática de transferência do encargo financeiro para
adquirentes domiciliados no exterior; e b) ausência de comprovação
do próprio recolhimento do ICMS alegadamente indevido, a impedir o
reconhecimento da existência de indébito a ser repetido.
12. O segundo fundamento, acima transcrito, não foi objeto de
valoração pelo STJ no julgamento do recurso anterior, e sua revisão
no presente momento é obstada pela incidência da Súmula 7/STJ, cuja
aplicação - no contexto acima, repita-se - não representa
transgressão aos princípios e normas da preclusão e da non
reformatio in pejus.
13. Verifica-se portanto, que a alegação a respeito da preclusão e
do princípio da non reformatio in pejus, feita somente agora, não
revela omissão a respeito de pontos (não suscitados anteriormente),
mas representa tentativa de buscar a reforma do julgamento do Agravo
Interno, o que se revela inviável.
14. Por fim, mesmo que não por todos os fundamentos retroexpostos,
observo que não tem base jurídica a afirmação da embargante de que o
acórdão embargado viola a coisa julgada formada no julgamento do
Recurso Especial 1.243.333/SP. Conforme o art. 469 do CPC/1973
(vigente à época do acórdão do TJSP), não fazem coisa julgada os
motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentença; a verdade dos fatos estabelecida na
sentença; ou mesmo a questão prejudicial decidida incidentalmente no
processo. No caso, a prévia valoração jurídica que a Turma fez das
questões até então decididas nos autos - necessária para o
apontamento nulidade do acórdão originário - não é alcançada pela
imutabilidade e indiscutibilidade referida no art. 467 do CPC/1973,
pelo que não há espaço para se apontar a ocorrência de preclusão ou
coisa julgada.
15. Embargos de Declaração rejeitados.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, rejeitou os
embargos de declaração, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00467 ART:00469
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007