AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 804
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 07/03/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL  E  PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. DELITOS PREVISTOS NO
ART.  317,  §  1º, DO CP - CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA - E NO ART.
1º,  INC.  V,  §  4º,  DA  LEI  N. 9.613/1998 - LAVAGEM DE DINHEIRO.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO STJ. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE
DO  FEITO  POR  INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRF - 2ª REGIÃO. REJEIÇÃO.
PRELIMINAR   DE  PRESCRIÇÃO  DA  PRETENSÃO  PUNITIVA  PELA  PENA  EM
ABSTRATO.  NÃO  ACOLHIMENTO.  PRELIMINAR  DE  NULIDADE DA DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INDEFERIMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA.  REJEIÇÃO.  PRELIMINAR  DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NO
FEITO.  NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA E DE AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA  DA  AÇÃO  PENAL.  APRECIAÇÃO COMO QUESTÕES DE MÉRITO. MÉRITO.
CASO  DOS  AUTOS CUJA PROVA CONFIGURA, TÃO SOMENTE, O COMETIMENTO DO
DELITO  TIPIFICADO  PELO  ART.  317, § 1º, DO CP - CORRUPÇÃO PASSIVA
QUALIFICADA.  ABSOLVIÇÃO  QUANTO AO DELITO DESCRITO NO ART. 1º, INC.
V,  §  4º, DA LEI N. 9.613/1998 - LAVAGEM DE DINHEIRO. CONDENAÇÃO DO
RÉU  NAS PENAS COMINADAS AO DELITO PREVISTO NO ART. 317, COM A CAUSA
DE AUMENTO DE PENA DO § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL, RESULTANDO EM UMA
PENA  DE 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
PELA PENA EM CONCRETO. ART. 109, INC. III, DO CP.
1.  A  ação  penal em tela tramita no STJ em virtude de o réu ocupar
cargo  previsto  no  art. 105, inc. I, "a", da Constituição Federal,
qual  seja, a cadeira de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
do  Espírito Santo, que assumiu em 6 de novembro de 2013. Ocorre que
os  fatos investigados foram praticados à época em que o acusado era
deputado  estadual  e  estavam  diretamente  relacionados às funções
desempenhadas.  Assim, a competência, que deveria ser do STJ segundo
o  entendimento  anterior  - tendo em vista o cargo atual do acusado
ter  prerrogativa de julgamento no STJ, conforme o art. 105, inc. I,
"a",  da  Constituição  Federal  -  deveria passar a ser do TJES, se
aplicado  o recente entendimento do STF na QO na AP n. 937/RJ, pois,
como  visto,  os fatos foram praticados à época em que o acusado era
deputado  estadual,  e  estavam  diretamente relacionados às funções
desempenhadas.   Contudo,  foi  justamente  para  hipóteses  como  a
presente  que o STF fixou a seguinte ressalva na QO na AP n. 937/RJ:
"Após  o final da instrução processual, com a publicação do despacho
de  intimação  para  apresentação de alegações finais, a competência
para  processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão
de  o  agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que
ocupava,  qualquer  que seja o motivo". O STF tencionou, com efeito,
evitar que a mudança de entendimento trazida pela QO na AP n. 937/RJ
terminasse  por  deslocar  a  competência  em  casos  com  instrução
processual  já  encerrada  e prontos para julgamento. É precisamente
este  o  caso  dos  autos.  Tudo  isso  recomenda  a  manutenção e o
julgamento do processo no STJ.
2.  A  questão  da  competência  foi  devidamente  examinada no voto
vencedor  durante  a  votação da questão de ordem no TRF - 2ª Região
(vol.  4,  fl.  1.252 e vol. 6, fl. 1.821), o qual entendeu pela sua
competência  para  processar  o  feito,  tendo  em  vista  que  toda
negociação   fraudulenta  teve  como  sustentáculo  e  origem  verba
proveniente de empréstimo do BNDES, e vários dos réus eram deputados
estaduais, detentores de prerrogativa de foro, na forma do art. 109,
inc.  I,  "a",  da  Constituição  Estadual do Espírito Santo. Assim,
restou assentada a competência da Justiça Federal, não havendo falar
em nulidade nas provas produzidas por juízo incompetente.
3.  Rejeito  a  preliminar  de  prescrição pela pena em abstrato. Os
fatos  ocorreram  em  dezembro  de  2000,  quando  vigia  a  redação
originária  do art. 317 do Código Penal, que cominava pena de 1 (um)
a  8  (oito)  anos  de  reclusão  e  multa para o crime de corrupção
passiva. Ao contrário do alegado pelo réu, entendo que não há que se
descartar,  de  antemão e em tese, a causa de aumento do art. 317, §
1º,  do  Código Penal. Isso porque não merece acolhida a alegação de
que  a  causa  de aumento incide apenas quando o funcionário público
praticar  ato  de ofício ilícito, e que, no caso dos autos, o ato em
questão  (votação  para  Presidente  da  Assembleia  Legislativa  do
Espírito Santo) era puramente discricionário. Ora, mesmo o ato sendo
discricionário, penso que a causa de aumento não pode ser descartada
com  base nessa argumentação, pois o ato de votar para Presidente da
Assembleia  Legislativa  do  Espírito  Santo  em  virtude do alegado
pagamento  de  propina  caracteriza  a  parte  final  do  tipo penal
"praticar  ato  de  ofício infringindo dever funcional" (art. 317, §
1º, do CP).
4.  Não há nulidade da decisão que recebeu a denúncia, uma vez que a
fundamentação  foi  suficiente  para  aquele momento processual, não
sendo  necessária  uma  fundamentação  exauriente,  como se exige no
momento da prolação da sentença. Precedentes do STF e do STJ.
5.  Rejeito  a  preliminar  de  cerceamento  de  defesa por ter sido
concedido  prazo maior para o Ministério Público Federal do que para
a  defesa para apresentação das alegações finais. Tal matéria já foi
apreciada  em  decisão monocrática à fl. 9.140 (vol. 26), a qual foi
referendada  pela Corte Especial, às fls. 9.296/9.302. Não há motivo
para  reexaminar  a  questão  no presente momento, configurando-se a
preclusão.
6.  Inexiste nulidade das provas produzidas no feito em virtude de a
quebra  de  sigilo bancário ter sido determinada por decisão de juiz
de  primeiro  grau, em investigação em que o réu não é parte. O fato
de, a partir dessa quebra, terem sido encontradas outras provas, não
as  torna  inválidas,  até  porque, no momento em que se constatou a
presença   de   acusados   com  prerrogativa  de  foro,  obedeceu-se
rigorosamente a tais prerrogativas, com o envio do feito ao TRF - 2ª
Região  (acusados  ocupando  o  cargo  de  deputados  estaduais), e,
posteriomente, como o envio do processo contra o acusado ao STJ, por
ocupar  o  cargo  de  Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do
Espírito  Santo.  A competência, assim, foi rigorosamente obedecida.
Precedente  do  STJ.  7.  Não  procede  a alegação de cerceamento de
defesa com base em ter sido indeferida diligência indispensável para
o  deslinde  da  controvérsia,  quando  o  acusado  requereu  que  a
Assembleia   Legislativa  do  Espírito  Santo  fosse  oficiada  para
esclarecer:  a) quais chapas concorreram ao pleito da Presidência em
2000;  b) o nome e o partido dos integrantes das indigitadas chapas;
c)  o  histórico com número de votos e abstenções do Deputado Sérgio
Borges,  durante  todo  o  período em que foi deputado estadual pelo
Espírito  Santo.  Tal  diligência foi requerida pelo acusado às fls.
9.009/9.011,  a  título  de  diligências  complementares,  as  quais
indeferi  às  fls.  9.020/9.023. A defesa interpôs agravo regimental
contra  a referida decisão, tendo a Corte Especial negado provimento
ao  recurso,  às fls. 9.070/9.080. O réu opôs embargos de declaração
contra   o  aresto  retro,  às  fls.  9.089/9.097,  os  quais  foram
improvidos  pela  Corte  Especial  às  fls.  9.104/9.114. Ou seja, a
questão  já  foi  examinada de forma exauriente pela Corte Especial,
não  cabendo  reabrir  a  questão no presente momento, em virtude da
preclusão.
8.  As  alegações quanto à ausência de tipicidade dos fatos narrados
pela  denúncia,  suscitadas  incidentalmente  na  demanda  penal, se
circunscrevem  ao  mérito desta demanda penal, razão pela qual a sua
discussão será feita no momento do exame do mérito.
9.  No  que  tange  ao delito de corrupção passiva qualificada (art.
317,  §  1º,  do  CP),  destaca-se  que  a  redação  do  dispositivo
considerada  é  a anterior à dada pela Lei n. 10.763, de 12/11/2003,
uma  vez  que  os  fatos  ocorreram no ano 2000, não podendo haver a
retroação  da lei penal mais gravosa ao acusado. Assim, a pena a ser
considerada  não  é  a  de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa  - redação dada pela Lei n. 10.763, de 12/11/2003 -, mas sim a
pena  de  reclusão,  de  1 (um) a 8 (oito) anos, e multa, na redação
original  do Código Penal. 10. É fato não controvertido a entrega de
R$  30.000,00  (trinta  mil  reais)  ao  acusado, o qual se defendeu
alegando,  inicialmente, que se tratava de empréstimo para si mesmo,
por  conta  das  dívidas decorrentes do ano eleitoral, e, depois, de
empréstimo  para  pagar  uma  suposta dívida do seu irmão, que já se
encontra  falecido.  Registre-se  que a nota promissória foi anexada
aos  autos  pela  própria defesa (vol. 25, fl. 8.824), mas há vários
elementos   que  sugerem  tratar-se  de  nota  forjada  apenas  para
corroborar  um  empréstimo inexistente, nomeadamente: 1) não há data
de  emissão; 2) não há data de vencimento; 3) o acusado confessa que
nunca foi resgatada, nem nunca foi cobrado para que pagasse a dívida
(fl.  8.851);  4)  a nota promissória sequer tem a assinatura do seu
beneficiário;  5)  o acusado admite que a preencheu integralmente de
próprio punho (fl. 8.851), razão pela qual se pode até mesmo duvidar
da ciência do beneficiário acerca da existência da referida nota; 6)
há  uma  anotação  lateral  na nota de juros de 1% ao mês mais IGPM,
porém,  como  não há data de emissão ou de vencimento, não há sequer
como fixar qual o termo inicial para o cômputo dos juros.
11.  Está documentalmente provado nos autos o depósito de R$ 30.000,
00 (trinta mil reais) por pessoa interposta na conta de uma assessor
do acusado (cheque n. 2174, conta 01.00002876 - fls. 719 e 725, vol.
2),  sendo  que  este último repassou R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
para o denunciado (extratos bancários de fls. 8.643 a 8.649 e cheque
de  fl.  8.696),  descontando  a  quantia  de  R$ 10.000,00 (dez mil
reais), referente a uma dívida que o irmão do denunciado tinha com o
referido assessor (fls. 7.489-7.491).
12.  Dessa forma, o tipo legal reportado no art. 317 do Código Penal
(corrupção  passiva)  se  encontra  devidamente  configurado,  e, ao
contrário do alegado pelo réu, entendo que incide no caso a causa de
aumento  do  art. 317, § 1º, do Código Penal ("A pena é aumentada de
um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda  ou  deixa  de  praticar qualquer ato de ofício ou o pratica
infringindo   dever  funcional").  Isso  porque  foi  justamente  em
"consequência  da  promessa do pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil
reais)"  que  o  acusado, deputado estadual, "praticou ato de ofício
infringindo dever funcional", ao votar para Presidente da Assembleia
Legislativa do Espírito Santo no candidato que lhe foi indicado pelo
agente corruptor.
13.  No que tange ao delito de lavagem de capitais, previsto no art.
1º,  inc.  V,  § 4º, da Lei n. 9.613/1998, destaca-se, inicialmente,
que  a  redação  do dispositivo considerada é a anterior à dada pela
Lei  n. 12.683, de 2012, uma vez que os fatos ocorreram no ano 2000,
não podendo haver a retroação da lei penal mais gravosa ao acusado.
14.  Não houve a comprovação de que a operação de cessão de créditos
de   ICMS  realizada  entre  as  empresas  Espírito  Santo  Centrais
Elétricas   S.A.   -   ESCELSA  e  SAMARCO  S.A.  traga,  em  si,  a
caracterização  de  qualquer  tipo penal. A origem do dinheiro não é
pública,  mas  negocial  em esfera privada, pois os créditos de ICMS
pertenciam  à  SAMARCO  e eram por ela livremente transferíveis. Por
mais  que  o crime antecedente - "a corrupção passiva qualificada" -
tenha  existido,  a  dissimulação ocorrida no caminho que o dinheiro
percorreu  até  chegar nas mãos do acusado não caracteriza a lavagem
de  capitais,  mas apenas a ocultação normal que ocorre no pagamento
de  propinas.  Ou  seja,  trata-se  da  mera  consumação do crime de
corrupção, e não de crime autônomo de lavagem de dinheiro.
15.  É  admissível  a  punição  pelo crime de autolavagem no Brasil.
Precedentes  do  STF e do STJ. Entretanto, a utilização de terceiros
para  o  recebimento  da  vantagem indevida não configura, per si, o
delito  de  lavagem  de  dinheiro,  conforme precedente do STF na AP
694/MT  (Rel.  Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017,
publicada  do DJE 195, de 31/8/2017). Assim, não há que se falar, no
caso concreto, de "autolavagem de capitais", pois o réu não realizou
ações  posteriores  e autônomas com aptidão para convolar os valores
obtidos com a prática delituosa em valores com aparência de licitude
na  economia  formal. O alegado empréstimo que teria sido feito pelo
acusado  para  pagar  uma  suposta  dívida  do  seu  irmão não ficou
comprovado  nos  autos.  Não  passou, portanto, de uma estratégia de
defesa  malsucedida,  a  qual,  se foi afastada para considerar como
praticado  o crime de corrupção passiva, não pode ser agora acolhida
para a configuração do crime de "autolavagem de capitais".
16.  Com  isso,  é de se concluir pela condenação do réu apenas pelo
cometimento  do  delito previsto no art. 317, com a causa de aumento
de  pena  prevista  no § 1º, todos do Código Penal. Com a dosimetria
efetivada  e  individualizada a pena in concreto, aplica-se ao réu a
uma pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão.
17.  Impõe-se  a decretação da prescrição da pretensão punitiva, com
base  na  pena fixada em concreto, pois já transcorreu lapso de mais
12 (doze) anos desde o último marco interruptivo da prescrição, isto
é,  a  data  do  recebimento da denúncia, em 1º/7/2003 (vol. 10, fl.
3.513).  A pena de multa relativa ao art. 317 do CP, também deve ser
considerada  prescrita,  dada  a  ocorrência  da  prescrição da pena
privativa da liberdade, conforme o disposto nos arts. 114, inc. II e
118, ambos do Código Penal.
18.  Esclareço,  até  pelo  dever de demonstrar que a prescrição não
ocorreu  em  decorrência  de  demora  deste  Relator, que a presente
demanda  se  reporta  a 34 (trinta e quatro) apensos e a 27 (vinte e
volumes)  volumes  de  autos, sendo que, somente no que concerne aos
autos da própria Ação Penal (sem contabilizar os apensos), já se tem
o  montante de 9.389 (nove mil trezentos e oitenta e nove) folhas. O
feito  foi a mim distribuído em 6/2/2015 (depois de ter tramitado de
17/1/2003  a  5/2/2015  entre  o  Juízo de Primeiro Grau e o Supremo
Tribunal   Federal).  Quando  o  processo  foi  a  mim  distribuído,
portanto,  já  havia  transcorrido  quase  12  (doze)  anos  após  o
recebimento  da  denúncia, isto é, considerando-se a pena que afinal
veio  a  ser fixada - 6 (seis) anos de reclusão - já estava esgotado
quase  por  completo  o  prazo  prescricional relativamente ao crime
previsto no art. 317, § 1º, do CP, nada podendo ser atribuído a este
Relator pela demora injustificada em pautar o feito para julgamento.
19. Ante o exposto, há de se declarar extinta a punibilidade estatal
pela ocorrência da prescrição baseada na pena fixada em concreto.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Corte  Especial  do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente a ação penal
para  condenar  o  réu  Sérgio  Manoel Nader Borges como incurso nas
penas  do  art.  317,  §  1º,  do  Código  Penal e absolveu o réu da
acusação  da  prática do crime previsto no art. 1º da Lei 9.613, mas
reconhecer,  em  razão  da  pena em concreto fixada, a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.  Os  Srs.  Ministros  Luis  Felipe  Salomão, Mauro Campbell
Marques,   Benedito   Gonçalves,   Raul   Araújo,   Paulo  de  Tarso
Sanseverino,  Nancy  Andrighi,  Laurita Vaz, Humberto Martins, Maria
Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e
Jorge   Mussi   votaram   com   o  Sr.  Ministro  Relator.  Vencidos
parcialmente   quanto   à   dosimetria   da  pena  e  em  relação  à
fundamentação  para  a  absolvição  a Sra. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura e o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.
Impedido o Sr. Ministro Felix Fischer.
Ausentes,  justificadamente,  os  Srs.  Ministros  Felix  Fischer  e
Francisco Falcão.

Jurisprudência citada: (AÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA - AGENTE PÚBLICO - PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
-
 MUDANÇA DE CARGO - IRRELEVÂNCIA)
     STF - [[AP-QO 937]]-RJ, [[INQ-QO 4703]]-DF
     STJ - <<QO na APn 857>>-DF
(PROCESSUAL PENAL - NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA -
INOCORRÊNCIA - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE)
     STF - [[RHC 105431]], [[RHC 97598]], [[HC 93056]]
     STJ - <<RHC 102406>>-BA
(PROCESSUAL PENAL - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - MATERIAL PROBATÓRIO
DE ACUSADO COM PRERROGATIVA - REMESSA DOS AUTOR À CORTE COMPETENTE)
     STJ - <<Denun na APn 549>>-SP
(AUTOLAVAGEM - PUNIÇÃO - ATOS DE OCULTAÇÃO AUTÔNOMOS DO PRODUTO DO
CRIME ANTECEDENTE - POSSIBILIDADE)
     STF - [[AP-EI-SEXTOS 470]]
     STJ - <<APn 856>>-DF
(CORRUPÇÃO PASSIVA - AUTOLAVAGEM - COMPROVAÇÃO DE ATOS SUBSEQUENTES
E AUTÔNOMOS - NÃO CONFIGURAÇÃO)
     STF - [[AP 694]]-MT
(CORRUPÇÃO PASSIVA - DOSIMETRIA DA PENA - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME -
DEPUTADO FEDERAL - COMPROMETIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO)
     STF - [[AP 644]]
Informações complementares:      "No  que  se  refere  às  consequências,  a  conduta do réu não
produziu  dano  de ordem patrimonial, mas solapou a confiança que os
cidadãos   depositaram   no   seu   representante  eleito  no  Poder
Legislativo,  minando  os  pilares  do próprio Estado Democrático de
Direito".
     "[...] as sanções penais devem ser proporcionais à gravidade do
delito  e  servir  para  coibir  novas  práticas pelo próprio agente
(prevenção  especial),  bem  como  para  inibir a prática da conduta
reputada delituosa pela sociedade em geral (prevenção geral)".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105   INC:00001   LET:A
LEG:EST CES:****** ANO:1989
*****  CES-ES      CONSTITUIÇÃO DO ESPÍRITO SANTO
        ART:00109   INC:00001   LET:A
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00059   ART:00066   ART:00109   INC:00003   ART:00114
        INC:00002   ART:00118   ART:00317   PAR:00001
(ART. 317, § 1º, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 10.763/2003)
LEG:FED LEI:009613 ANO:1998
        ART:00001   INC:00005   PAR:00004
(COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.683/2012)
LEG:FED LEI:010763 ANO:2003
LEG:FED LEI:012683 ANO:2012