RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1278688
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 22/08/2012
RDDT       VOL.:00205           PG:00196
RSTJ       VOL.:00227           PG:00218
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA.
LEGITIMIDADE ATIVA PROCESSUAL DO CONSUMIDOR. ICMS. INCIDÊNCIA APENAS
SOBRE ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.
1. Cuida-se de examinar legitimidade ativa processual de consumidor
de energia elétrica para discutir judicialmente exigência de ICMS
que entende indevida, além do exame de mérito (cobrança sobre a
demanda contratada).
2. As duas Turmas da Primeira Seção têm aplicado a jurisprudência
fixada no REsp 903.394/AL (repetitivo), afastando a pretensão dos
consumidores. Ocorre que a hipótese é distinta.
3. Em se tratando de concessionária de serviço público, a legislação
especial prevê expressamente o repasse do ônus tributário (art. 9º,
§ 3º, da Lei 8.987/1995). Ademais, no serviço essencial prestado em
regime de monopólio (há possibilidade de concorrência apenas em
favor de grandes consumidores de energia elétrica), qualquer exação
fiscal tende a ser automaticamente repassada ao consumidor.
4. Diferentemente das fábricas de bebidas (objeto do repetitivo), as
concessionárias de energia elétrica são protegidas contra o ônus
tributário por disposição de lei, que permite a revisão tarifária em
caso de instituição ou aumento de imposto (exceto o incidente sobre
a renda).
5. A lei federal impõe inquestionavelmente ao consumidor o ônus
tributário, tornando-se nebulosa a aplicação da alcunha de
"contribuinte de fato". Isso porque a assunção do ônus do imposto
não se dá pelo simples repasse de custos, típico de qualquer relação
empresarial, mas decorre de manifesta determinação legal. O
consumidor é atado à exigência tributária por força de lei (art. 9º,
§ 3º, da Lei 8.987/1995).
6. A rigor, a situação de consumidor aproxima-se muito, se é que não
coincide, com a de substituído tributário. De fato, a
concessionária, tendo reconhecido legalmente o direito de repassar o
ônus de impostos ao consumidor em relação a produto essencial, e não
sendo inibida por pressão concorrencial, age como substituto
tributário, sem qualquer interesse em resistir à exigência ilegítima
do Fisco.
7. Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único
interessado em impugnar a inválida cobrança de um tributo é o mesmo
que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito.
8. No mérito, o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento do
STJ de que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, ainda que seja pago preço por
demanda superior.
9. A pretensão da contribuinte sempre foi excluir o ICMS apenas da
parcela não utilizada de energia elétrica, conforme pedido formulado
na inicial. A sentença foi exatamente nesse sentido, acolhendo
totalmente o pleito para "declarar a inexigibilidade da cobrança do
ICMS sobre a demanda contratada de potência não utilizada", o que
foi mantido pelo TRF. O acórdão recorrido, portanto, reconheceu a
incidência do imposto estadual apenas "sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada" (Súmula 391/STJ), razão pela qual deve ser integralmente
mantido.
10. Recurso Especial não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça: "A Seção, por unanimidade, negou provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques,
Benedito Gonçalves,  Cesar Asfor Rocha, Francisco Falcão, Teori
Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Humberto Martins votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Compareceu à sessão, o Dr. GUILHERME VALLE BRUM, pelo Recorrente.

Jurisprudência citada: (ICMS - ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - INCIDÊNCIA)
     STJ - <<REsp 960476>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008987 ANO:1995
        ART:00009   PAR:00003
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000391