RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1821424
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 77, 78, IV, V
E  VIII,  E  87, I, DA LEI 8.666/1993. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA  284/STF.  REEXAME  DE  CLÁUSULAS  CONTRATUAIS  E  ANÁLISE DE
MATERIAL PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1.  Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa aos arts.
77,  78, IV, V e VIII, e 87, I, da Lei 8.666/1993 quando a parte não
aponta,  de  forma  clara,  o vício em que teria incorrido o acórdão
impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF.
2.  Na  hipótese  em exame, o Tribunal de origem consignou: "No caso
dos  autos,  o  DNIT e a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S/A
firmaram o contrato administrativo nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 em
19  de  janeiro  de  2009,  cujo  objeto  constitui a execução, pela
contratada,  dos  trabalhos  descritos  na  proposta apresentada por
ocasião  da licitação, correspondentes às Obras de Melhoramentos com
Adequação  de  Capacidade e Segurança da Ponte sobre o Rio Jaguaribe
em  Aracati-CE,  na Rodovia BR-304, Km 46. Em consonância com o teor
das  Cláusulas  Quinta  e  Sexta do Contrato (id. 4058100.230250), o
valor  inicialmente  previsto  para  a  empreitada correspondia a R$
29.496.768,70  (vinte  e nove milhões, quatrocentos e noventa e seis
mil,  setecentos  e  sessenta  e oito reais e setenta centavos), e o
prazo  para  a  conclusão  dos  trabalhos  era  de  360 (trezentos e
sessenta)  dias  consecutivos,  contados  a partir do recebimento da
Ordem  de  Serviço,  o que se deu em 20.01.2009. O Projeto Executivo
que,  à  luz  do  disposto  no  art.  40,  §  2º da Lei nº 8.666/93,
constitui  um  dos  anexos do edital, dele fazendo parte integrante,
torna  absolutamente  incontroverso  que  o  planejamento  até então
existente  sofreria  adequações,  porquanto  a  obra  licitada  iria
conferir  continuidade  à  obra  já  iniciada pela Construtora Delta
(item  4). Tanto é assim que o prazo inicial para execução do objeto
do Contrato nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 foi prorrogado mediante a
celebração de 9 (nove) Termos Aditivos no período compreendido entre
13.01.2010  e  04.12.2012,  justamente pela constante necessidade de
readaptação  do  projeto inicial, o que inclusive levou ao acréscimo
de  serviços  que  sequer  estavam  previstos,  passando  o valor do
contrato ao montante de R$ 36.100.156,67 (trinta e seis milhões, cem
mil,  cento  e  cinquenta  e seis reais e sessenta e sete centavos),
conforme id. 4058100.230250, id. 4058100.230251 e id.
4058100.230254.  Nesse  sentido estão as correspondências citadas na
fundamentação  da  sentença recorrida (HF 138/2009, HF 1847/2009, HF
185/2009 e HF 246/2009), demonstrando que somente durante a execução
do   Contrato  nº  UT  -  03.1.0.00.0007/2009-00  foi  constatada  a
necessidade   de  refazer  serviços  anteriormente  executados  pela
Construtora  Delta,  os  quais, por não estarem previstos no Projeto
Executivo,  não  compuseram  as  planilhas  de  preços do DNIT ou da
empresa  contratada.  Por  esta  razão a empresa demandante requereu
administrativamente,  sem  êxito,  o  replanilhamento  da  tabela de
preços  contratuais para a inclusão de serviços novos, especialmente
de sondagens e escavações para apuração do estado efetivo das obras,
além dos custos indiretos por ela suportados devido à necessidade de
extensão  do  prazo  para  conclusão  do  objeto  por problemas cuja
solução  dependia  apenas  do  DNIT.  Além  disso, destaco que, pela
simples  leitura  do edital e do contrato firmado entre as partes, a
responsabilidade   pela   elaboração  e  fornecimento  dos  Projetos
Executivos recai exclusivamente sobre o DNIT. Relativamente às teses
apresentadas  pelo DNIT, as quais serão amplamente apreciadas devido
ao  recebimento  da remessa necessária, tida por interposta, entendo
que  não  lhe  assiste  razão  no  que  tange  à  alegação  de que a
celebração do 9º Termo Aditivo teria ensejado a preclusão do direito
do  contratado  obter  a  repactuação  pretendida.  (...) Em sentido
diametralmente  contrário  ao que aduz o DNIT, a empresa contratada,
antes  de  firmar  o  9º  Termo Aditivo, requereu insistentemente no
âmbito   administrativo  o  recebimento  dos  valores  que  entendia
devidos,  conforme  se  extrai  das correspondências HF-100/2012, de
06.09.2012  -  requer  complementação  de R$4.090.278,31 a título de
replanilhamento  -,  HF  126/2012  de  11.12.2012 - reitera diversos
pedidos  anteriores  e  requer  a complementação de R$4.730.316,71 a
título de replanilhamento (id. 4058100.230269 e id. 4058100.230271).
Ademais,   a   correspondência   HF-129/2012  de  20.12.2012,  torna
inquestionável a ressalva da empresa Heleno & Fonseca Construtécnica
S/A,  no  sentido  de  que  esta  última prorrogação do contrato não
significava  desistência  dos pedidos formulados, o que faz cair por
terra  a  alegação de que teria havido anuência plena com relação ao
valor  constante  do  9º  Termo  Aditivo (id. 4058100.230276). (...)
Neste   contexto,  considerando  que  a  empresa  Heleno  &  Fonseca
Construtécnica  S.A.  jamais  agiu  de  forma  contraditória, sempre
deduzindo   formalmente  suas  pretensões,  inclusive  com  expressa
ressalva  quanto  ao  valor  constante  do  9º Termo Aditivo, não há
qualquer  margem  para  abarcar  as  alegações  do  DNIT,  inclusive
considerando o Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, sem aplicabilidade
ao  caso  dos  autos  uma  vez que (...) não guarda correlação com a
pretensão  de  restabelecimento  do  equilíbrio econômico-financeiro
deduzida pela empresa contratada, que reclama a aplicação do cálculo
do  BDI  sobre  os  835  (oitocentos  e  trinta  e  cinco)  dias  de
prorrogação  do prazo inicialmente estipulado. Como se pode notar, a
complexidade  das  questões  controvertidas conduziu à realização de
prova  técnica que, contrariamente ao alegado pelo DNIT, analisou os
quesitos  apresentados  de  forma  equidistante  e  com profundidade
suficiente  para gerar segurança ao julgador. Analisando detidamente
o  Laudo  Pericial  acostado  aos  autos, é possível observar que as
alegações centrais constantes das petições iniciais dos processos nº
0800300-09.2014.4.05.8100   e   nº  0805906-81.2015.4.05.8100  foram
confirmadas  pela  perita  nomeada  pelo  juízo de origem. (...) Há,
pois,  farta  prova  acerca do substancial inadimplemento contratual
pelo  DNIT,  o que confere robustez à condenação imposta no processo
nº  0800300-09.2014.4.05.8100, sob pena de enriquecimento ilícito da
Administração.  Além  disso,  a perícia apontou diversos fatores não
previstos  no Projeto Executivo que tornaram excessivamente onerosos
os  encargos  da contratada, o que deve conduzir ao restabelecimento
da  equação  econômico-financeira originariamente estabelecida pelas
partes   para   sua  justa  remuneração,  nos  moldes  expressamente
previstos  no  art.  57,  § 1º, incisos I, II e IV. (...) Por fim, é
preciso   reconhecer  que  a  conduta  do  DNIT  tornou  inviável  a
continuidade da execução da obra pela empresa contratada, que passou
a  suportar  todos os encargos do vultoso contrato administrativo nº
UT  -  03.1.0.00.0007/2009-00  sem  a correspondente contraprestação
pela  Administração  Pública.  Na hipótese, o inadimplemento aferido
pela perícia equivale a 26,86% (R$9.699.740,67) do valor do contrato
reajustado  no  9º  Termo  Aditivo  (R$36.100.156,67). O contrato em
questão, a toda evidência, está calcado na dependência recíproca das
obrigações  instituídas, havendo provas documentais de que a empresa
Heleno  &  Fonseca Construtécnica S/A demandou administrativamente o
cumprimento   do   pactuado   pelo   DNIT,  conforme  se  extrai  da
correspondência  HF 102/2011, que aponta medições faturadas vencidas
e  não  pagas. Além disso, impende registrar que a carta HF 129/2012
protocolada  no  DNIT  em 20/12/2012 contém expressa ressalva quanto
aos  débitos  pendentes  no importe de R$3.070.237,09 (três milhões,
setenta  mil,  duzentos  e  trinta  e  sete  reais  e nove centavos)
referente   a  serviços  executados,  e  de  R$4.730.316,71  (quatro
milhões,  setecentos  e  trinta  mil,  trezentos e dezesseis reais e
setenta  e  um  centavos) relativos ao pleito de restabelecimento do
equilíbrio  econômico-financeiro  do  contrato.  Como  se  isso  não
bastasse,  a paralisação do contrato noticiada pelo DNIT ocorreu por
deliberação da própria autarquia, o que está provado documentalmente
nos  autos.  A  demandante apenas se opôs em promover a continuidade
dos  serviços  quando  provocada  pelo  DNIT enquanto não houvesse o
pagamento  das  verbas  em  atraso.  Por  fim, a demandante pleiteou
administrativamente  a  rescisão  amigável do contrato, o que se deu
por  meio  da  carta  HF  nº 44/2013, contendo pormenorizadamente as
razões  que  a  impulsionavam  (id.  4058100.911500  do  processo nº
0805906-81.2014.4.05.8100).   Especificamente   no   caso  concreto,
entendo  que  o  princípio  da  continuidade do serviço público deve
ceder  espaço  à  aplicação da exceção de contrato não cumprido ( ),
exceptio non adimpleti contractus expressamente prevista no art. 476
do    Código   Civil,   aplicável   supletivamente   aos   contratos
administrativos,  conforme  previsão  contida no caput do art. 54 da
Lei  nº  8.666/73. (...) Neste contexto, reputo nula a penalidade de
multa decorrente do processo administrativo nº 50600.056941/2014-11,
considerando  que  o  substancial inadimplemento do DNIT por período
muito  superior  a  90  (noventa)  dias  ensejou a aplicabilidade da
exceção  de  contrato  não  cumprido  contra  a  Administração,  por
inequívoca subsunção da hipótese tratada ao disposto no inciso XV do
art.  78  da  Lei nº 8.666/93. (...) Insubsistente, por consequência
lógica, a tese do DNIT segundo a qual estaria configurada a hipótese
prevista  no  art.  79,  inciso I da Lei nº 8.666/93, de rescisão do
contrato  por  ato  unilateral  da  Administração,  pois  não  houve
inadimplemento   pela  empresa  contratada  que  sempre  cumpriu  as
cláusulas  contratuais e justificadamente não retomou a execução dos
serviços  paralisados  por  interesse da administração. Como se pode
notar,  a  sentença  combatida,  especificamente  no  que  tange  ao
processo  nº 0800300-09.2014.4.05.8100, não merece qualquer reforma,
haja vista que a perícia apontou de forma fundamentada, após extensa
análise  dos  elementos constantes dos autos e de vistoria realizada
in loco, todos os valores devidos pelo DNIT, seja por inadimplemento
parcial  ou  total por serviços executados, seja pela recalcitrância
da   autarquia   em   promover   o   restabelecimento   da   equação
econômico-financeira   do  contrato.  Relativamente  à  ação  conexa
(processo   nº   0805906-81.2014.4.05.8100),  a  sentença  deve  ser
reformada  para  declarar  a nulidade ato administrativo que impôs a
penalidade  de multa no valor de R$119.162,87 (cento e dezenove mil,
cento  e  sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos) à empresa
Heleno  &  Fonseca Construtécnica S.A. no processo administrativo nº
50600.056941/2014-11.  (...) Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE da
apelação  do  DNIT  e,  nessa  extensão,  NEGO-LHE  PROVIMENTO, NEGO
PROVIMENTO   à   remessa  necessária,  tida  por  interposta  e  DOU
PROVIMENTO  à  apelação  da  empresa Heleno & Fonseca Construtécnica
S/A" (fls. 395-401, e-STJ, grifei).
3.  O  acolhimento  da  pretensão  recursal  demanda  a  análise das
cláusulas  contratuais,  bem  como do contexto fático-probatório dos
autos,  o  que é inviável em Recurso Especial, ante a incidência das
Súmulas  5  e  7/STJ.  Precedentes: AgInt no REsp 1.542.114/DF, Rel.
Ministra  Regina  Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.6.2019; AgInt
no  REsp  1.206.401/MG,  Rel.  Ministra  Assusete Magalhães, Segunda
Turma,  DJe  23.4.2018; e AgInt no AREsp 1.232.797/SP, Rel. Ministro
Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.6.2018.
4. Recurso Especial não conhecido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Turma, por unanimidade, não conheceu do
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a).   PAULO   HENRIQUE   TRIANDAFELIDES   CAPELOTTO,  pela  parte
RECORRIDA: HELENO E FONSECA CONSTRUTÉCNICA S/A"

Jurisprudência citada: (ANÁLISE ACERCA DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO)
     STJ - <<AgInt no REsp 1542114>>-DF,
           <<AgInt no REsp 1206401>>-MG,
           <<AgInt no AREsp 1232797>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005   SUM:000007