AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1801369
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. TERMO DE PARCERIA
FIRMADO COM OSCIP. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. TERCEIRIZAÇÃO.
ABRANGÊNCIA DE TODA A ATUAÇÃO DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO NÃO EXAMINADA
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC.
1. Os fundamentos da decisão que não admitiu o Recurso Especial
(ausência de omissão e incidência das Súmulas 5, 7 e 126 do STJ)
foram suficientemente impugnados no Agravo, razão pela qual se deve
conhecer do apelo.
2. Na origem, trata-se de Ação por Improbidade Administrativa na
qual se narrou que, entre os anos de 2001 e 2011, a administração do
Hospital Comunitário de Sertanópolis teria sido irregularmente
terceirizada mediante Termo de Parceria firmado entre o Município e
OSCIP (Instituto Corpore).
3. Reformando a sentença condenatória do primeiro grau, o Tribunal
de origem julgou improcedentes os pedidos por entender que "o
legislador pretendeu estimular a participação da iniciativa privada
na prestação dos serviços de Saúde Pública." (fl. 1032, e-STJ).
4. Afirmou-se, ainda, no acórdão recorrido: "Quanto ao tipo de
serviço a ser complementado pela iniciativa privada, não se observa
restrições no texto constitucional, de forma que, em regra, tanto
atividades meio como atividades finalísticas podem ser executadas
por entidades privadas [...] Conclui-se, portanto, que a forma de
participação da complementar iniciativa privada nos serviços de
saúde não representa limite, propriamente dito, à possibilidade de
prestação de serviços públicos de saúde, ficando a cargo do
administrador, sem a exclusão do ente estatal competente, gerir a
atuação de forma a buscar que o fim maior - saúde - seja alcançado."
(fl. 1.030-1.034, e-STJ).
5. Em Embargos de Declaração, o Ministério Público sustentou que o
Tribunal de origem "omitiu-se de considerar que, consoante o objeto
contratado [...] houve, em verdade, a utilização do expediente de
contratação da OSCIP para fornecimento de prestadores de serviços
terceirizados para o exercício de toda atividade dos serviços de
saúde da autarquia municipal de saúde (SERMUSA), em substituição ao
Poder Público (fl. 1.067, e-STJ, grifo acrescentado).
6. De fato, o Tribunal de origem, embora tenha sido claro quanto ao
seu entendimento de que as OSCIPs poderiam executar tanto
atividade-meio como atividade-fim, deixou de se manifestar sobre a
alegação de que, no caso, teria havido a terceirização de todos os
serviços de saúde prestados pelo Município.
7. Como consigna o recorrente, e a instância ordinária corfirmou, no
julgamento da ADI 1923/DF, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux,
Tribunal Pleno, DJe 17.12.2015, o STF assentou a possibilidade de
particulares exercerem atividades atribuídas ao Estado, "sob a
cláusula da atuação apenas complementar do setor público".
8. O que se discute no caso dos autos é a extensão que essa
complementação pode ter.
9. Deve o Tribunal de origem examinar se, como afirma o Ministério
Público, a contratação abrangeu, ou não, "toda atividade de
atendimento à saúde prestada pelo Município de Sertanópolis", e
pronunciar-se, ao final, sobre a relevância que a extensão da
terceirização tem para a aferição de sua legitimidade.
10. Agravo conhecido para se dar provimento ao Recurso Especial, a
fim de anular o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração
opostos pelo Ministério Público na origem, e determinar que sejam
reapreciados, desta vez mediante o exame da matéria acima delineada.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
para dar  provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."