AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1965917
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 13/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS.
PRIMEIRO O JUÍZO E DEPOIS AS PARTES. INFRAÇÃO AO ART. 212 DO CPP.
NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de
Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário
para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a
comprovação do efetivo prejuízo (AgRg no AREsp 1741471/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe
14/05/2021). No presente caso, a defesa não logrou demonstrar
prejuízo, não havendo, pois, falar em nulidade do ato impugnado.
2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
3. No presente caso, verifica-se que não foram atendidos os
requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico
privilegiado, uma vez que o juízo sentenciante e o Tribunal de
origem reconheceram expressamente que o acusado se dedicava à
criminosa, tendo em vista que as investigações e análise minuciosa
do seu aparelho celular indicaram que ele vinha comercializando
drogas pelo menos desde o ano de 2019, o que comprova que não se
trata de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação
da referida minorante. Assim, para se acolher a tese de que o
envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte
recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento
sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência
da Súmula 7/STJ.
4. Mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, prejudicada a análise
da possibilidade da fixação do regime aberto e da substituição da
reprimenda.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - INVERSÃO NA ORDEM - NULIDADE RELATIVA
- NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1741471>>-SP,
         <<AgRg no RHC 148274>>-SC,
         <<AgRg no HC 546061>>-SP,
         <<AgRg no HC 693815>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1609632>>-SP
(MAGISTRADO - INICIATIVA INSTRUTÓRIA - IMPARCIALIDADE - INEXISTÊNCIA
DE PREJUÍZO)
   STJ - <<AgRg no RHC 78065>>-SP
Informações complementares:      "[...] 'em relação a inversão na ordem de formulação das
perguntas, com o Magistrado inquirindo as testemunhas antes das
partes ou mesmo com a formulação das perguntas das partes pelo
Magistrado, e não diretamente, embora não observe a redação do art.
212 do Código de Processo Penal, não revela, por si só, nulidade
processual. Assim, diversamente do que alegado pelo recorrente, a
iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade'
[...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00212
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
Acórdãos similares: AgRg no REsp  1962172  MS  2021/0307393-7  Decisão:14/12/2021
DJE        DATA:17/12/2021