RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1144469
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 02/12/2016
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO  ESPECIAL  DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO
DA  CONTROVÉRSIA.  ART.  543-C,  DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE
CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1.  A  Constituição  Federal  de  1988  somente veda expressamente a
inclusão  de  um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155,
§2º,  XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI
-  não  compreenderá,  em sua base de cálculo, o montante do imposto
sobre  produtos industrializados, quando a operação, realizada entre
contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à
comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2.  A  contrario  sensu  é  permitida  a incidência de tributo sobre
tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo
sido   reconhecida   jurisprudencialmente,  entre  outros  casos,  a
incidência:  2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no
RE  n.  582.461  / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 18.05.2011.
2.2.  Das  contribuições  ao  PIS/PASEP  e  COFINS sobre as próprias
contribuições  ao  PIS/PASEP  e  COFINS:  recurso  representativo da
controvérsia  REsp.  n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3.  Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo
da  controvérsia  REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma,
Rel.  Min.  Mauro  Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº
610.908  -  PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5.  Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso
representativo  da  controvérsia  REsp.  n. 1.330.737 - SP, Primeira
Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3.  Desse  modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a
incidência  de  tributos sobre o valor a ser pago a título de outros
tributos  ou  do  mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de
tributo  sobre  tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação
constitucional  ou  legal expressa em sentido contrário, não havendo
aí   qualquer   violação,  a  priori,  ao  princípio  da  capacidade
contributiva.
4.  Consoante  o  disposto  no  art.  12  e  §1º,  do Decreto-Lei n.
1.598/77,  o  ISSQN  e  o  ICMS  devidos  pela empresa prestadora de
serviços  na  condição de contribuinte de direito fazem parte de sua
receita  bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é
a receita líquida.
5.  Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente
da  retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título
de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a
empresa  não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia,
o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê
que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que
se  torna  apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco,
consoante o art. 279 do RIR/99.
6.   Na  tributação  sobre  as  vendas,  o  fato  de  haver  ou  não
discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de
tributação  decorre  apenas  da necessidade de se informar ou não ao
Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago.
Essa  necessidade  somente  surgiu  quando  os diversos ordenamentos
jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação
ao  Fisco)  e/ou  o  princípio  da não-cumulatividade (informação ao
Fisco  e  ao  adquirente),  sob  a  técnica específica de dedução de
imposto  sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on
tax").
7.  Tal  é  o  que  acontece  com  o  ICMS, onde autolançamento pelo
contribuinte  na  nota  fiscal  existe apenas para permitir ao Fisco
efetivar  a  fiscalização  a  posteriori,  dentro  da sistemática do
lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o
crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo
devido  dentro  do  princípio da não cumulatividade sob a técnica de
dedução  de  imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de
exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.
8.  Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de
que:  "O  valor  do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela
empresa  compõe  seu  faturamento,  submetendo-se à tributação pelas
contribuições  ao  PIS/PASEP  e  COFINS,  sendo integrante também do
conceito  maior  de  receita  bruta,  base  de cálculo das referidas
exações".
9.  Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto
Tribunal  Federal  de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de
Justiça  -  STJ:  Súmula  n.  191/TFR:  "É compatível a exigência da
contribuição  para  o  PIS  com o imposto único sobre combustíveis e
lubrificantes".
Súmula  n.  258/TFR:  "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela
relativa ao ICM".
Súmula  n.  68/STJ:  "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de
cálculo do PIS".
Súmula  n.  94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do FINSOCIAL".
10.  Tema  que  já  foi  objeto  também do recurso representativo da
controvérsia  REsp.  n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og
Fernandes,  julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para
o  ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por
esta  Seção  por  dever  de  coerência  na  prestação  jurisdicional
previsto no art. 926, do CPC/2015.
11.  Ante  o  exposto,  DIVIRJO  do relator para NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão
do  ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
RECURSO   ESPECIAL   DA   FAZENDA   NACIONAL:   TRIBUTÁRIO.  RECURSO
REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA.  ART.  543-C,  DO CPC. PIS/PASEP E
COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  INCLUSÃO  DOS  VALORES  COMPUTADOS COMO
RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS.
ART.  3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.
NÃO-APLICABILIDADE.
12.  A  Corte  Especial  deste STJ já firmou o entendimento de que a
restrição  legislativa  do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98
ao  conceito  de  faturamento  (exclusão dos valores computados como
receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas)
não   teve   eficácia   no   mundo   jurídico  já  que  dependia  de
regulamentação   administrativa   e,   antes   da  publicação  dessa
regulamentação,  foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de
2001.  Precedentes:  AgRg  nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial,
Rel.   Min.   José  Delgado,  julgado  em  07.06.2006;  AgRg  no  Ag
596.818/PR,  Primeira  Turma,  Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005;
EDcl  no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado  em  14.12.2015,  AgRg  no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto
Martins,   Segunda   Turma,  DJ  28.8.2006;  AgRg  nos  EDcl  no  Ag
706.635/RS,  Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg
no  Ag  727.679/SC,  Rel.  Min.  José  Delgado,  Primeira  Turma, DJ
8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda
Turma,   DJ  2.5.2005;  REsp  438.797/RS,  Rel.  Min.  Teori  Albino
Zavascki,  Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min.
José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.
13.   Tese   firmada   para  efeito  de  recurso  representativo  da
controvérsia:  "O  artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve
eficácia  jurídica,  de  modo  que integram o faturamento e também o
conceito  maior  de receita bruta, base de cálculo das contribuições
ao  PIS/PASEP  e  COFINS,  os  valores que, computados como receita,
tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".
14.  Ante  o  exposto,  ACOMPANHO  o  relator para DAR PROVIMENTO ao
recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

Decisão:
Vistos,  relatados  e  discutidos  esses  autos em que são partes as
acima  indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal   de  Justiça,  na  conformidade  dos  votos  e  das  notas
taquigráficas,  o seguinte resultado de julgamento: "Prosseguindo no
julgamento,  a  Seção,  por  unanimidade,  deu provimento ao recurso
especial  da  Fazenda  Nacional  e,  por  maioria,  vencidos os Srs.
Ministros Relator e Regina Helena Costa, negou provimento ao recurso
especial  da  empresa recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro
Mauro Campbell Marques."
Votaram  com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros
Benedito  Gonçalves,  Assusete  Magalhães,  Sérgio Kukina, Gurgel de
Faria,  Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região)
e Humberto Martins.
Presidiu    o   julgamento   o   Sr.   Ministro   Herman   Benjamin.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - INCLUSÃO DO ISS NO CONCEITO DE
RECEITA OU FATURAMENTO)
     STJ - <<REsp 1330737>>-SP (RECURSO REPETITIVO)
(TRIBUTÁRIO - INCLUSÃO DE TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO)
     STF - [[RE 582461]]-SP, [[RE 212209]]-RS
     STJ - <<EDcl no REsp 976836>>-RS (RECURSO REPETITIVO), <<REsp
1113159>>-AM (RECURSO REPETITIVO)
(TRIBUTÁRIO - ART. 3º, § 2º, III, DA LEI 9.718/1998 - NORMA DE
EFICÁCIA LIMITADA)
     STJ - <<AgRg nos EREsp 529034>>-RS, <<AgRg no Ag 596818>>-PR,
           <<EDcl no AREsp 797544>>-SP, <<AgRg no Ag 544104>>-PR,
           <<AgRg nos EDcl no Ag 706635>>-RS
(VOTO VENCIDO - TRIBUTÁRIO - ICMS - CONCEITO DE  RECEITA OU
FATURAMENTO)
     STF - [[RE 240785]]-MG
     STJ - <<AgRg no AREsp 593627>>-RN
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...]  as  verbas  recebidas  a título de tributo indireto são
verbas  que  apenas  transitam pela contabilidade do contribuinte de
direito  e  que  devem ser repassadas aos reais titulares do quantum
apurado,  razão pela qual, não podem ser incluídas no faturamento da
empresa  para  quantificar  valores  devidos  a  título  de PIS e de
COFINS,  porquanto  a  base  de  cálculo  dessas  exações contempla,
somente,   as   receitas   que   se   incorporam  ao  patrimônio  do
contribuinte".
Tese jurídica: "i) O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia
jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito
maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao
PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham
sido transferidos para outra pessoa jurídica;

ii) O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela
empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas
contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do
conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas
exações".
Tema: Tema Repetitivo 313
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO
SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS), CONTRIBUIÇÃO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO
SOCIAL (PIS), PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO
(PASEP).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)
LEG:FED DEL:001598 ANO:1977
        ART:00012   PAR:00001   INC:00003   PAR:00004   PAR:00005
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.973/2014)
LEG:FED LEI:012973 ANO:2014
LEG:FED DEC:003000 ANO:1999
*****  RIR-99      REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DE 1999
        ART:00279   PAR:ÚNICO   ART:00280
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00145   PAR:00001   ART:00155   PAR:00002   INC:00011
        ART:00195   INC:00001   LET:B
LEG:FED LEI:009718 ANO:1998
        ART:00002   ART:00003   PAR:00002   INC:00003
(ART. 3º REVOGADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001)
LEG:FED MPR:002158 ANO:2001 EDIÇÃO:35
LEG:FED LEI:010637 ANO:2002
        ART:00001
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00001   ART:00002
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00926
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TFR)    SÚMULA DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS
        SUM:000191   SUM:000258
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000068   SUM:000094