AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no AgInt no REsp)
Processo: 1898511
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 16/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST RELATIVO ÀS
OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO, PELA CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA, DO
ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial
interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual se pleiteou
a exclusão, tanto do ICMS destacado na nota fiscal, quanto do
ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como
substituída, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS,
bem como a compensação dos valores recolhidos, a tal título. Na
sentença o Juízo de 1º Grau concedeu, em parte, a segurança, para
excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando o direito à compensação
dos valores recolhidos, a tal título, com quaisquer tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal, observados a
prescrição e o art. 170-A do CTN. Inconformadas, ambas as partes
apelaram. No acórdão recorrido o Tribunal de origem negou provimento
ao recurso da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da
Fazenda Nacional e à remessa necessária, tão somente para declarar a
necessidade de observância das restrições constantes no art. 26-A da
Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, quanto à compensação
do indébito tributário reconhecido na sentença. O acórdão recorrido
assentou que não se exclui da base de cálculo da contribuição ao PIS
e da COFINS o ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante
figura como substituída. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau,
foram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegação de
divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 110 do CTN, 3º
da Lei 9.718/98 e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a
impetrante sustentou ter direito líquido e certo à exclusão dos
valores de ICMS-ST, referentes às operações em que ela figura como
substituída tributária, da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS.
III. Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo
substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição)
e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e
não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em
não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo,
não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde
se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do
tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por
absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao
substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe
pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e,
como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando
qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há
formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de
ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram
repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão
econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima
o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da
mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não
pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP
e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve
formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de
todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS
Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo
substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ,
AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no
REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
DJe de 25/06/2021.
IV. Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques  votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (ICMS-ST - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO
PIS/PASEP E COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1885048>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1910679>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1884765>>-SE
(ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA PAGA A
MAIS)
   STF - [[RE 593849]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 201)
(ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E
COFINS - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL - COMPETÊNCIA - STJ)
   STF - [[RE 1258842]]-RS
(STF - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA DE ORDEM CONSTITUCIONAL - DISCUSSÃO
ACERCA DOS LIMITES DO QUE FOI JULGADO - STJ - INCOMPETÊNCIA)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1506713>>-RS
Informações complementares:      O STJ não tem competência para emitir juízo a respeito dos
limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do
Supremo Tribunal Federal. Isso porque trata-se de tema de ordem
constitucional.
     O STJ tem competência para apreciar a discussão sobre a
possibilidade de inclusão do montante correspondente ao ICMS
destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo
substituto em regime de substituição tributária progressiva na base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Isso porque, conforme
entendimento do STF, a questão diz respeito a interpretação do
direito infraconstitucional.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011457 ANO:2007
        ART:0026A
(ART. 26-A COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.670/2018)
LEG:FED LEI:013670 ANO:2018
LEG:FED LEI:009718 ANO:1998
        ART:00003
LEG:FED LEI:010637 ANO:2002
        ART:00001
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00001
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00110
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