EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EAREsp)
Processo: 664888
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 30/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE
TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES
COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO.
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU
CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E
NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO
TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.
IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a
Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A
divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento
subjetivo (dolo ou culpa) para fins de caracterização do dever de
restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.
2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em
quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção
monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável"
(art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).
DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO
PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO
PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas
divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de
entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no
que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC,
dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas
ou públicas, individuais ou coletivas.
4. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada
não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto -
recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira
tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp
513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial,
DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de
divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão
embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal
controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso
prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF,
Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e
AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira
Seção, DJe 21/9/2010.
HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC
5. Em harmonia com os ditames do Estado Social de Direito, na tutela
de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos
supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o
diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e
princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não
apenas formalmente os objetivos maiores, mesmo que implícitos,
abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de
preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor,
codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem
pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento
administrativo e judicial deve expressar o posicionamento mais
favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à
tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em
síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as
diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de
sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da
interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF,
Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016;
REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe
24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta
Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento
constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo
o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por
intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, DJe 23/8/2010).
6. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da
vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inafastável
diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de
qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo
único, do CDC faz menção a  engano e nega a devolução em dobro
somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de
partida para a repetição de indébito é a ocorrência de engano por
parte do fornecedor. Como argumento técnico-jurídico de defesa, a
justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a
devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade e não no
domínio da culpabilidade, pois esta se resolve pelo prisma da boa-fé
objetiva.
7. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação
temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços
públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do
Estado ou de concessionárias.
REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR
PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA
8. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator
reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art.
42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser
dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança
realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte
Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente
descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro
Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes
Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em
que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho
do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de
indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza
do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido,
revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva".
CONTRATOS COM O ESTADO OU
CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
9. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve
prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que
dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do
fornecedor.
10. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da
Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição
sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio
da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva.
A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp
1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp
1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no
REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp
723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe
28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, DJe 10/11/2014.
11. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do
dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de
má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp
162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe
20.8.2013).
12. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra
geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em
relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988).
Cito precedentes do STJ sobre o tema:  REsp 1.299.900/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no
REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no
AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018.
13. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal
Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de
que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a
terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do
art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 591.874, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009,
Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE
1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma,
DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira
Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017.
14. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera,
universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que,
nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor)
caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o
paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou
culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor,
mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos
destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças
indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também
sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou
seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de
informação e de acesso à justiça.
15. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de
elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p.
ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo
consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa
qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo
massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde
a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da
vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos
cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que
contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC.
Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art.
42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de
causalidade, e não como elemento de culpabilidade.
CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
16. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem
natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de
planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção.
Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza
bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o
REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da
Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte
Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar
continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo
tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da
matéria como repetitivo.
17. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos,
nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve
prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser
dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança
realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de
variável da equação de causalidade, e não de elemento de
culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que
levou ao indébito.
RESOLUÇÃO DA TESE
18. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto
possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos
Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE
SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO -
consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da
conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida
contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o
parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente
da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da
defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável
da cobrança.
19. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram
diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada
(grifos acrescentados):
19.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé
não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer
outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da
mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não
pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico
do fornecedor."
19.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais
para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança
indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano
justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé
objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda
evidência, prejudica a parte frágil da relação."
19.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito
(parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do
elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido,
revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva."
19.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil
prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a
caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para
justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos
valores cobrados indevidamente."
19.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista
introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a
concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma
cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações
jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo
ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não
há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do
fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro
na cobrança era ou não justificável."
20. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão,
acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos
Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e
dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo,
fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em
dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé
objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do
elemento volitivo.
PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL
DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO
21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação
de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em
julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada
jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.
22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção,
relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão
(critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente
julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair
a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e
da proteção da confiança dos jurisdicionados.
23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os
efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui
fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não
pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
24. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito
a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito
decorrente de contrato de prestação de serviço público de
telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.
Impõe-se a devolução em dobro do indébito.
CONCLUSÃO
25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência
para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO,
PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A
COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ
OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO
ELEMENTO VOLITIVO.
26. Embargos de Divergência providos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça:  "Prosseguindo no julgamento, após o voto do
Sr. Ministro Relator conhecendo dos embargos de divergência e
dando-lhes provimento, com modulação dos efeitos, no que foi
acompanhado pelos Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis
Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques, e a ratificação dos votos
das Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura, a
Corte Especial, por maioria, conheceu dos embargos de divergência e
deu-lhes provimento, com modulação dos efeitos, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og
Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques votaram com
o Sr. Ministro Relator. Vencidas as Sras. Ministras Nancy Andrighi e
Maria Thereza de Assis Moura que conheciam dos embargos, mas por
outro fundamento e sem modulação dos efeitos.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão,
Humberto Martins e Raul Araújo.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Napoleão Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz."

Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO)
     "[...] a fim de afastar o aparente conflito entre as Turmas de
Direito Privado e de Direito Público e, consequentemente, manter
estável e coerente a jurisprudência desta Corte, prestigiando-se o
postulado da segurança jurídica, nos termos do artigo 926 do CPC de
2015, creio seja fundamental estabelecer as seguintes premissas
sobre o tema em julgamento: (i) a sanção civil de devolução em
dobro, encartada no parágrafo único do artigo 42 do CDC, revela-se
possível quando a cobrança indevida consubstanciar má-fé,
compreendida esta como conduta contrária à boa-fé objetiva, seja por
força de inobservância do dever anexo de lealdade  ato deliberado,
com intuito fraudulento e malicioso, de prejudicar o consumidor ,
ou do dever anexo de proteção  ato que denote leviandade em relação
às cautelas exigidas no sentido de preservação da integridade
pessoal e patrimonial do vulnerável; (ii) nessa perspectiva, caberá
ao fornecedor, na contestação ou na fase instrutória do processo,
demonstrar que não atuou em contrariedade à boa-fé objetiva, isto é,
que não agira de forma desleal ou descuidada, pois o engano cometido
era, sim, justificável; e(iii) se houver divergência jurisprudencial
em relação ao objeto da cobrança indevida ou caso a cláusula
contratual em que se baseie for posteriormente declarada nula,
configurar-se-á hipótese de engano justificável, excludente apta a
afastar a incidência da sanção civil de repetição em dobro do
indébito".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00042 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00926 ART:00927 PAR:00003