RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1894798
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 18/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
COTEJO ANALÍTICO. DEMONSTRAÇÃO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR
EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL). ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE
ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTUMÁCIA. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO RHC N.
163.334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS
RELATIVO A TRÊS MESES. ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES. RECURSO
NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Embora fundamentado tão-somente na alínea c da previsão
constitucional, as razões recursais não efetivaram o necessário
cotejo analítico entre o acórdão recorrido e aqueles apontados como
paradigmas, limitando-se o recurso especial à simples transcrição de
trechos dos julgados ao longo da petição recursal, sem a
demonstração da similitude fática entre as situações confrontadas e
o dissenso na interpretação da lei federal.
2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser
reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força
de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art.
654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
3.  A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não
recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. Contudo, o
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC,
fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que deixa de
recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal
do art. 2.º, II, da  Lei n.º 8.137/1990."
4. Nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso e de
precedentes desta Corte Superior proferidos em casos análogos,
conclui-se que, conquanto os fatos atribuídos ao ora Recorrente, a
princípio, se subsumam à figura penal antes mencionada, a ausência
de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão-somente 3
(três) meses -, conduz ao reconhecimento da atipicidade das condutas
e, por conseguinte, à absolvição.
5. Recurso especial não conhecido; porém, concedido habeas corpus,
de ofício, para absolver o Recorrente, nos termos do art. 386,
inciso III, do Código de Processo Penal.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não
conhecer do recurso especial, mas conceder a ordem, de ofício, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Rogerio
Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Jurisprudência citada: (NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS - CONTUMÁCIA - DOLO DE APROPRIAÇÃO - ART.
2.º, II, DA LEI N.º 8.137/1990.)
   STJ - <<REsp 1852129>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1865750>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1907508>>-SC
   STF - [[RHC 163334]]-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002