AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt nos EDcl no REsp)
Processo: 1713140
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 13/05/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. ATIVIDADE EMPRESARIAL
DEFINIDA  NO  ACÓRDÃO RECORRIDO. DESCONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL.
NATUREZA  E  FORMA  DE  PRESTAÇÃO  DOS  SERVIÇOS  PROFISSIONAIS.
INVIABILIDADE. SÚMULA N. 5/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
PREJUDICADA.  I  -  O presente feito decorre de mandado de segurança
objetivando  a  suspensão  do  ato  de  desenquadramento  do  regime
diferenciados de alíquotas do ISS. Na primeira instância, os pedidos
formulados  na  inicial foram julgados improcedentes. No Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi mantida.
II - A jurisprudência da Primeira Seção STJ é uniforme no sentido de
que  "o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º,
§§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, somente é devido às sociedades
uniprofissionais  que  tenham  por  objeto  a  prestação  de serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter
empresarial  (AgRg  nos  EREsp  n. 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro
Campbell   Marques,   Primeira  Seção,  julgado  em  22/8/2012,  DJe
29/8/2012.)  III - No caso dos autos, o Tribunal de origem afastou o
benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º,
do  Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos
autos  revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial. É o
que  se verifica no excerto do acórdão regional (fl. 287): "Conforme
se verifica do contrato social e suas alterações juntados a fl.
32/36,   a  apelante  é  sociedade  por  cotas  de  responsabilidade
limitada,  constituída  por  dois  sócios médicos, e tem como objeto
social  a  prestação de serviços médicos em geral, especialmente nas
áreas  de  patologia  clínica,  diagnósticos  por  imagem,  medicina
ocupacional e outros serviços auxiliares de diagnóstico, com intuito
de  lucro,  de  modo  que  não  há  como  aplicar o benefício fiscal
previsto  no  §  3º,  do  art.  9º,  do  Decreto-lei 406/68, pois as
sociedades  por  quota  de  responsabilidade limitada revestem-se de
natureza  empresarial,  o  que  no caso dos autos é evidenciado pela
previsão  no  contrato social de retirada de pro labore pelos sócios
(fl.  34  -  item  VII),  repartição  de lucros e prejuízos entre os
sócios (fl. 34 - item X)".
IV  -  Assim,  para  rever tal posição e interpretar os dispositivos
legais  indicados  como  violados, seria necessário o reexame desses
mesmos elementos fático-probatórios e do contrato social da empresa,
o  que  é  vedado  no  âmbito  do  recurso especial ante o óbice dos
enunciados n. 5 e n. 7 da Súmula do STJ. Nesse sentido: REsp n.
1.676.179/SP,  Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em  5/9/2017,  DJe  14/9/2017  e  AgRg  no AREsp n. 769.183/SP, Rel.
Ministra  Diva  Malerbi  (Desembargadora  convocada  TRF 3ª Região),
Segunda Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 21/3/2016.
V  -  Quanto  à alegada divergência jurisprudencial, esclareço que a
incidência  do  Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio na
medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
VI - Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Herman  Benjamin,  Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator

Jurisprudência citada: (ISS - TRATAMENTO PRIVILEGIADO - BENEFÍCIO DO ART. 9º, §§ 1° E 3° DO
DECRETO-LEI 406/68 - SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS)
     STJ - <<AgRg nos EREsp 1182817>>-RJ
(REGIME DO ISS - NÃO ENQUADRAMENTO - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL -
DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL -  DESCONSTITUIÇÃO - NÃO
CABIMENTO - SÚMULAS 5 E 7/STJ)
     STJ - <<REsp 1676179>>-SP, <<AgRg no AREsp 769183>>-SP
(SÚMULA 7/STJ - INCIDÊNCIA - EXAME DO DISSÍDIO - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<AgInt no REsp 1612647>>-RJ,
           <<AgInt no AREsp 638513>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005   SUM:000007
LEG:FED DEL:000406 ANO:1968
        ART:00009   PAR:00001   PAR:00003
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