HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 500080
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 12/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESSUPOSTOS DO
ART. 44 DO CP. PREENCHIMENTO. MANIFESTA ILEGALIDADE.
1. Diz a jurisprudência das Cortes Superiores que, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STF).
Além disso, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718/STF).
Com efeito, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
2. A identificação do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e
3º, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos nessa norma.
3. Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de
cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda
imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis e demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e
natureza da droga apreendida).
4. Na espécie, a sentença limitou-se a considerar a hediondez do
delito para a fixação do regime fechado (ponto já resolvido há muito
tempo pelo STJ e pelo STF). Nem mesmo a quantidade da droga
apreendida - 12 porções de cocaína (10,11 g), 7 porções de maconha
(12,89 g) e 16 porções de crack (2,81 g) - revela-se expressiva a
ponto de justificar o regime mais gravoso, como afirmado pelo
acórdão da apelação, porquanto, na origem, foi fixada a pena-base no
mínimo legal e aplicada a minorante (art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006) no máximo. Logo, é perfeitamente admissível regime
inicial aberto para o cumprimento da pena corporal, nos termos do
art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
5. No que tange à conversão da pena, diz a nossa jurisprudência há
muito tempo que é viável a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos, mesmo em se tratando de tráfico de
drogas, quando se revelam presentes os requisitos previstos no art.
44 do Código Penal.
6. A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de
por em prática a política criminal de intervenção mínima,
direcionada à adoção da pena privativa de liberdade apenas a
infrações que reclamem maior rigor punitivo. A exposição de motivos
da Lei n. 7.209/1984 já destacava que uma política criminal
orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a
pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade,
como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do
cárcere. Desde aquela época, alertava-se para as consequências
maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis
por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do
cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o
trabalho.
7. Diante dos dados estatísticos desta Casa, é imperioso que as
instâncias ordinárias adotem posicionamento judicial mais alinhado
ao que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
vêm decidindo a respeito desses temas.
8. A insistência de Tribunais locais e Juízes de primeira instância
em reiteradamente desconsiderar posicionamentos pacificados no
âmbito tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo
Tribunal Federal dá a entender que a função constitucional dessas
Cortes de proferir a última palavra quanto à legislação federal
(STJ) e quanto à Constituição (STF) é desnecessária, tornando letra
morta os arts. 105, III, e 102, I, a, e III, do Texto
Constitucional.
9. No caso, efetivamente, o paciente satisfaz os requisitos do art.
44 do Código Penal. A pena foi estabelecida em patamar inferior a 4
anos de reclusão, ele é primário, de bons antecedentes, com análise
favorável das circunstâncias judiciais, e é reduzida a quantidade de
droga apreendida, o que revela que essa substituição é suficiente,
mais útil ao réu e à sociedade.
10. Ordem concedida, inclusive de ofício, confirmando-se os termos
da decisão liminar, a fim de fixar o regime aberto de cumprimento de
pena e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juiz competente, à
luz das peculiaridades do caso concreto.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, inclusive de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Fará declaração
de voto o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Os Srs. Ministros
Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente a Dra. Fernanda Bussinger, Defensora Pública do
Estado de São Paulo, pelo paciente, Eduardo Ferreira Camargo.

Jurisprudência citada: (PENAL - CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS - REGIME PRISIONAL INICIAL
FECHADO - NÃO OBRIGATORIEDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - CRIME HEDIONDO - NÃO EQUIPARAÇÃO)
   STF - [[HC 118533]]-MS
   STJ - <<Pet 11796>>-DF (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 600)
(TRÁFICO DE DROGAS - DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS)
   STF - [[HC 97256]]-RS,
         [[HC 101291]]-SP
   STJ - <<HC 92904>>-RS,
         <<HC 83480>>-DF,
         <<HC 164976>>-MS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 12 porções de cocaína (10,11 g), 7 porções de maconha (12,89 g) e
16 porções de crack (2,81 g).
Informações complementares:      "Até mesmo em relação aos condenados por crimes hediondos e
equiparados, há muito tempo o Plenário do Supremo Tribunal Federal
afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado, ao julgar o HC
n. 111.840/ES em 27/6/2012 e declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com
a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007.
      Segundo
o Pretório Excelso a imposição do regime inicial de cumprimento
fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se
inconstitucional, considerando o princípio da individualização da
pena.
      Apesar da falta de caráter vinculante daquela decisão
e da ausência de efeito 'erga omnes', o certo é que devemos nos
submeter ao entendimento da Suprema Corte".
     "[...] o Plenário da Suprema Corte também entendeu que o
chamado tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de
natureza hedionda [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00044 ART:00059
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00102 INC:00001 LET:A INC:00003 ART:00105
        INC:00003
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440 SUM:000512
(SÚMULA 512 CANCELADA)
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED LEI:007209 ANO:1984
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL - SF)
LEG:FED LEI:007210 ANO:1984
*****  LEP-84    LEI DE EXECUÇÃO PENAL
        ART:00112 PAR:00005
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019)
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007