HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 674383
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 05/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO
DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE
NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONC EDIDA DE
OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade e
diversidade de entorpecentes apreendidos (43,6 gramas de cocaína em
pó, 28,4 gramas de cocaína sob a forma de 'crack e 162,7gramas de
'cannabis sativa', dispersos, respectivamente, em noventa e nove
porções, quinhentas e oitenta pedras e quarenta e uma unidades), e
nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do
paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do
art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o
paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse
entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - Na hipótese, o regime fechado foi mantido com base em
considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do
crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719
do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior,
configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Nesse compasso,
considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena
estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para
início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º,
alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Notas: Quantidade de droga apreendida: 43,6 g de cocaína em pó,  28,4 g de
cocaína sob a forma de 'crack e 162,7 g de 'cannabis sativa',
dispersos, respectivamente, em 99 porções, 580 pedras e 41 unidades.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004