AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1624502
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 04/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. POSSE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO
RETROATIVA. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES CALIBRE .357. USO PERMITIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA E
READEQUAR A PENA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 3. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE.
FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
231/STJ. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES ILÍCITAS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. FATOS
CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 5.
REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E ALTA NOCIVIDADE DAS DROGAS. NON
REFORMATIO IN PEJUS. 6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. No que concerne à pretensão absolutória relativa ao delito de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, tendo as instâncias
ordinárias reputado farto o conjunto de provas a corroborar a
condenação do recorrente pela prática do referido delito, inviável,
no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de
aprofundado reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta
via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. No tocante à pretensão de concessão de habeas corpus em relação
ao delito de posse ilegal de arma de fogo, mostra-se de rigor a
desclassificação do crime do art. 16, caput, para o previsto no art.
12, ambos da Lei n. 10.826/2003, em virtude da superveniência dos
Decretos n. 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria n.
1.222/2019 do Exército Brasileiro. Como é cediço, o art. 2º,
parágrafo único, do CP, em observância ao disposto no art. 5º,
inciso XL, da CF, dispõe que "a lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado". Na
espécie, tendo o recorrente sido condenado pela posse irregular de
munição de uso restrito, em virtude de terem sido encontradas com o
corréu um revólver calibre .357 e 5 (cinco) munições intactas de
mesmo calibre, mister se faz a desclassificação da conduta, com a
readequação da pena, uma vez que referidos armamentos passaram a ser
de uso permitido. Extensão dos efeitos da decisão, no ponto, de
ofício, ao corréu que se encontra em situação idêntica à do
recorrente, nos termos do art. 580, c/c o art. 654, § 2º, ambos do
CPP.
3. Acerca da atenuante genérica da confissão espontânea, como se
pode extrair do acórdão recorrido, a tese atinente à possibilidade
de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal não foi
apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco foi objeto dos embargos
de declaração opostos pela defesa, não podendo, portanto, ser
analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência
constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e
356/STF. Ademais, é pacífico na jurisprudência desta Corte Superior
que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de
reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, entendimento
consolidado na Súmula n. 231/STJ.
4. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que a natureza, a quantidade e a variedade de
entorpecentes apreendidos são elementos que, associados às
circunstâncias do caso concreto, evidenciam a dedicação do agente a
atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Na espécie, a Corte a quo, mediante o apontamento de
circunstâncias do delito consistentes na existência de ação penal em
andamento em outra comarca, também pela prática de tráfico de
entorpecentes; confissão do recorrente de que a narcotraficância era
sua principal atividade; locação de um imóvel destinado à guarda
das drogas destinadas à comercialização, logrou evidenciar a
existência de elementos concretos que, aliados à natureza e
quantidade dos entorpecentes apreendidos ? 1,5kg (um quilo e meio)
de maconha e 290g (duzentos e noventa gramas) de cocaína ?, amparam
a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa,
mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente,
obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006.
6. Quanto à alegada inidoneidade da utilização de ações em andamento
para amparar a conclusão de que o recorrente se dedicava a
atividades criminosas, esta Corte Superior consolidou o entendimento
de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a
negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n.
444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico
privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente,
evidenciando a dedicação a atividades criminosas, como na hipótese
dos autos.
7. No que diz respeito ao regime prisional, como é cediço, a
quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como
fundamento para a determinação da fração de redução da pena com
base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime
mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de
liberdade por restritiva de direitos. In casu, não obstante a
natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos ? 1,5kg (um quilo
e meio) de maconha e 290g (duzentos e noventa gramas) de cocaína ?
justifiquem o recrudescimento do regime prisional, a ausência de
recurso ministerial, no ponto, obsta o agravamento da situação do
recorrente, sob pena de ofensa ao princípio da non reformatio in
pejus.
8. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida,
com extensão de efeitos ao corréu.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, contudo,
conceder a ordem de habeas corpus, com extensão de efeitos ao
corréu, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel
Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (POSSE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO -
DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019 - APLICAÇÃO RETROATIVA)
   STJ - <<HC 535828>>-MS
(CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE - REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<REsp 1117073>>-PR (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 190),
         <<HC 389260>>-SC,
         <<HC 371226>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1400041>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 831178>>-SP
(PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO - AFASTAMENTO DA MINORANTE DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1403539>>-RS,
         <<HC 386940>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 573994>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1480995>>-PR
(QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006)
   STJ - <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1,5 kg de maconha e 290 g de
cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:010826 ANO:2003
*****  ED-2003    ESTATUTO DO DESARMAMENTO
        ART:00012 ART:00016
LEG:FED DEC:009785 ANO:2019
LEG:FED DEC:009847 ANO:2019
LEG:FED PRT:001222 ANO:2019
(EXÉRCITO BRASILEIRO)
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00002 PAR:ÚNICO
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00040
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00580 ART:00654 PAR:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000231 SUM:000444
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
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