EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no REsp)
Processo: 1797869
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 05/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO
DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DA TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO
PRESUMIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.008/STJ.
OMISSÃO CONFIGURADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que
negou provimento ao Recurso Especial, considerando que o ICMS compõe
a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação
pelo lucro presumido.
2. A parte embargante afirma que a decisão embargada não observou
que, "(...) em 12 de março de 2019, a 1ª Seção da Corte,
reconhecendo a multiplicidade de feitos discutindo a matéria, afetou
os REsps n°s 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS, como
representativos da controvérsia, submetendo-os à sistemática dos
recursos repetitivos".
3. Na sessão eletrônica iniciada em 6.3.2019 e finalizada em
12.3.2019, a matéria versada nos presentes autos foi submetida a
julgamento no rito dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais
1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008):
"Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo
do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela
sistemática do lucro presumido".
4. Deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação
processual, isto é, a criação de mecanismo  que oportunize às
instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos  arts. 1.040
e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. Precedentes: EDcl no AgRg
no REsp 1.474.323/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
28.9.2018; EDcl nos EDcl no REsp 1.651.744/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1.12.2017; EDcl no AgInt no
REsp 1.779.526/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
15.5.2019; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1.603.744/RS, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.4.2019; EDcl no AgInt no
REsp 1.685.773/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma,
DJe 1.3.2019.
5. No julgamento dos EREsp 1.019.717/RS, a Corte Especial admitiu a
devolução ao Tribunal de origem dos feitos em processamento no STJ,
após a publicação da decisão de afetação, excetuando apenas os casos
em que a questão é suscitada em segundos Embargos de Declaração: "4.
Com a edição da Emenda Regimental 24/2016, o RISTJ passou a prever,
no art. 256-L, que, após a publicação da decisão de afetação, os
recursos especiais em tramitação nesta Corte, fundados em idêntica
questão de direito, devem ser devolvidos ao tribunal de origem, pelo
relator ou pela Presidência do STJ. (...) 8. A tese, suscitada
somente nos segundos embargos de declaração, configura inequívoca
inovação recursal, tanto aos primeiros aclaratórios quanto aos
próprios embargos de divergência, e seu acolhimento acarretaria o
reconhecimento de uma omissão inexistente - tanto no acórdão que
julgou o agravo interno, quanto no acórdão que apreciou os primeiros
embargos de declaração - e o mero rejulgamento do recurso especial,
fase há muito ultrapassada".
6. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes,
tornando sem eficácia o acórdão embargado e determinando a devolução
dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em
observância aos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015 e após a
publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional
representativo da controvérsia:  a)  denegue seguimento ao recurso
se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos
Tribunais Superiores; ou  b) proceda ao juízo de retratação na
hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema
repetitivo.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, acolheu os
embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og
Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Assusete Magalhães e
Francisco Falcão."