AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1809050
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 05/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO
PÚBLICO. SUCESSIVAS LEIS DE CONTEÚDO SEMELHANTE. AÇÕES DE
INCONSTITUCIONALIDADE. RECOMENDAÇÕES DO MP. DOLO CARACTERIZADO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na
qual se narra que o réu, violando a regra do concurso público,
"passou a manter em seu quadro de pessoal o total de 502 (quinhentos
e dois) cargos comissionados (fls. 317 e 506/522), sob a artificial
manobra de exonerar os servidores e depois novamente nomeá-los para
cargos com nomes diversos" (fl. 4, e-STJ).
2. O Tribunal de origem julgou improcedentes os pedidos sob o
fundamento de que "a conduta do réu, ex-prefeito do Município de
Mauá, restringiu-se a dar cumprimento a lei válida e eficaz à época,
que determinara a criação de cargos em comissão" (fl. 1.644, e-STJ).
3. Embora a referida lei tenha sido declarada inconstitucional pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Juízo a quo
descaracterizou o dolo sob o fundamento de que a norma "foi
submetida ao controle de constitucionalidade somente cerca de quatro
anos depois de sua edição e cerca de três anos depois do término do
mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659, e-STJ, negritado).
FATOS INCONTROVERSOS
3. Consoante o acórdão recorrido, para coibir as contratações sem
concurso público, ocorridas em gestões anteriores, o Ministério
Público propôs Ação por Improbidade contra os dois ex-Prefeitos e
Ação Direita de Inconstitucionalidade, na qual "se determinou
liminarmente a suspensão da eficácia da Lei municipal nº 3.471/2002,
do artigo 4º, I, da Lei municipal nº 4.156/2007 e do artigo 3º da
Lei municipal nº 4.270/2007, que amparavam as nomeações contestadas
na referida ação civil pública" (fl. 1.650, e-STJ).
4. Prossegue o Juízo a quo, aduzindo que houve "a permanência de
funcionários comissionados, agora contratados sob a égide da Lei nº
4.412/2009, com a redação dada pela Lei nº 4.509/2010. Mencionada
lei foi objeto de nova ação direta de inconstitucionalidade
(processo nº 0252189-88.2011.8.26.0000), em que se obteve concessão
de liminar para suspender-lhe a eficácia. A Lei nº 4.412/2009 foi
revogada formalmente pela Lei nº 4.719/2011" (fls. 1.650-1.651,
e-STJ, negritado).
5. Ainda nos termos do acórdão recorrido, esse segundo processo de
controle de constitucionalidade, "foi extinto, sem resolução de
mérito, ante a superveniência da Lei nº 4.719/2011, que revogara os
mencionados dispositivos [...]" (fl. 1.653, e-STJ, negritado).
CARACTERIZAÇÃO DO DOLO
6. O Juízo a quo descaracterizou o elemento subjetivo sob o
fundamento de que a lei que amparou as contratações
inconstitucionais foi declarada inconstitucional "cerca de três anos
depois do término do mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659,
e-STJ, negritado).
7. De fato, o recorrido titularizou a Prefeitura de Mauá entre entre
2009 e 2012 e a Lei nº 4.719/2011 só foi declarada inconstitucional
em 2016.
8. Ocorre que, como bem pontuou o Juízo de primeiro grau, "não se
discute nestes autos a eventual inconstitucionalidade da Lei
Municipal n° 4719/2011, que será objeto de deliberação pelo Tribunal
de Justiça do Estado em eventual ação direta proposta pelo
Procurador Geral de Justiça, mas sim a manifesta reiteração de
condutas ilícitas pelo requerido que, mesmo sabedor dos vícios
inerentes à continuidade dos referidos cargos comissionados,
entendeu por bem 'fabricar' nova legislação para manter o status quo
assim que o texto normativo anterior fosse declarado
inconstitucional" (fl. 1.396, e-STJ, negritado).
9. E de fato o Juiz estava correto. Reconhecendo fatos ocorridos no
curso do processo, consignou-se no acórdão recorrido: "a ação direta
de inconstitucionalidade nº 2058747-84.2015.8.26.0000, não noticiada
na inicial, dado que foi ajuizada posteriormente à presente demanda,
teve por objeto artigos 4º e 6º- A da Lei nº 4.412/2009, com redação
dada pelas Leis nº 4.719/2011 [...], nas partes em que se referem
aos cargos de provimento em comissão impugnados. Foi julgada
procedente, consoante o acórdão proferido em 17.2.2016" (fl. 1.653,
e-STJ, sublinhado no original).
10. Para eliminar qualquer dúvida sobre a consciência do então
Prefeito de que o estado de coisas inconstitucional persistia,
sustentado por leis sucessivas, o Tribunal de origem noticia o fato
- embora equivocadamente o diminua - de que o recorrido fora
alertado sobre o vício. Afirma-se no aresto vergastado: "Nem se
cogite de que o não atendimento à recomendação da 5ª Promotoria de
Justiça de Mauá, endereçada ao réu em 4.3.2009, espelharia a
presença do elemento volitivo, vez que a conduta discutida nesta via
teve lastro em lei editada dois anos depois" (fl. 1.660, e-STJ).
11. Tem-se decidido no STJ que "A configuração do dolo genérico
necessário à constituição do ato de improbidade imputado ao
recorrente - frustração de licitude de concurso público (art. 11, V,
da LIA) - decorre da própria contratação sem concurso público, pois
é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode
haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em
concurso público" (AREsp 1.479.655/SP, Relator Min. Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe 18.12.2020).
12. Essa orientação incide com maio razão no caso dos autos, em que
a conduta continuou, não obstante os contínuos questionamentos à
legislação municipal e as recomendações do Ministério Público,
caracterizando, inequivocamente, ação dolosa.
CONCLUSÃO
13. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial,
restabelecendo a sentença de primeira instância.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
para dar  provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - DOLO GENÉRICO - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AREsp 1479655>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011 INC:00005