MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 21283
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 19/12/2016
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DE
FINANÇAS  E  CONTROLE  (AFC).  CANDIDATO  APROVADO  EM  CADASTRO  DE
RESERVA.  EXISTÊNCIA  DE  VAGAS.  RE  873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL.
DEMONSTRAÇÃO  INEQUÍVOCA,  POR  ÓRGÃO  DA  PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, DA
NECESSIDADE  DE  NOMEAÇÃO.  NÃO  OCORRÊNCIA  DE  ÓBICE ORÇAMENTÁRIO.
PREVISÃO  EDITALÍCIA  DE  DISTRIBUIÇÃO  DE  VAGAS  POR ÁREA/CAMPO DE
ATUAÇÃO.   MODIFICAÇÃO   DA  PROPORÇÃO  NA  DISTRIBUIÇÃO  DAS  VAGAS
EXCEDENTES. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO
EDITAL. VIOLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA.
1.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento,  pelo  regime da
repercussão  geral,  do  RE  837.311/PI,  relator Ministro Luiz Fux,
fixou  a  respeito  da  temática  referente  a  direito  subjetivo à
nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital
a  seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso  para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior,   não  gera  automaticamente  o  direito  à  nomeação  dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as  hipóteses  de  preterição  arbitrária  e  imotivada por parte da
administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder  Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do  aprovado  durante  o  período  de  validade  do  certame,  a ser
demonstrada   de  forma  cabal  pelo  candidato.  Assim,  o  direito
subjetivo  à  nomeação  do  candidato  aprovado  em concurso público
exsurge  nas  seguintes  hipóteses:  1  - Quando a aprovação ocorrer
dentro  do  número  de  vagas  dentro  do  edital; 2 - Quando houver
preterição   na   nomeação   por   não   observância   da  ordem  de
classificação;  3  - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso  durante  a  validade  do  certame  anterior,  e  ocorrer a
preterição  de  candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte
da administração nos termos acima".
2.  No  caso,  o  comportamento da Administração denota a inequívoca
necessidade  de  nomeação  do  Impetrante (a qual decorre do próprio
pleito   do  Excelentíssimo  Senhor  Ministro  de  Estado  Chefe  da
Controladoria-Geral  da  União perante o Ministério do Planejamento,
Orçamento  e  Gestão),  não  havendo  sido  demonstrado  impedimento
orçamentário,  o que, se ocorrente, redundaria em um dos óbices para
a nomeação do candidato aprovado fora do limite inicial de vagas.
3. O segundo ponto da controvérsia gira em torno da obrigatoriedade,
ou  não,  no  que  se ao referido ato de ampliação da convocação dos
aprovados, da obediência à mesma proporção na distribuição das vagas
previstas  no  Edital do certame, entre as áreas de especialidades e
locais de lotação.
4.  É incontroverso que, para as vagas adicionais, não houve a mesma
proporcionalidade que presidiu a distribuição inicial das vagas, nos
termos  do anexo do Edital de Abertura, no que diz respeito ao total
de vagas por Área/Campo de Atuação.
5.  A  ampliação do número de vagas, após a homologação do concurso,
deve  observar a proporção estabelecida no edital de abertura. A não
observância  da  proporcionalidade,  no que diz respeito ao total de
vagas   por   Área/Campo   de  Atuação,  atenta  contra  alguns  dos
princípios-chave   que  regem  os  concursos  públicos:  legalidade,
isonomia e vinculação ao edital.
6.  A  discricionariedade  diz  respeito à convocação dos candidatos
excedentes, não aos critérios de distribuição previstos no Edital.
Pensar  diferente seria inverter a legalidade, admitindo-se que tudo
que  não seja expressamente proibido será permitido à Administração,
quando, em verdade, ela somente pode agir "quando e na forma" em que
a lei permite.
7.  Todos  foram candidatos ao mesmo concurso público e fizeram suas
opções  (pela  área  de  atuação  e  local  de  lotação)  levando em
consideração  as  normas  editalícias.  A  alteração da proporção no
momento  da nomeação dos excedentes mudou as "regras do jogo", o que
beneficiou determinados candidatos em detrimento de outros.
8. Houve, ainda, ofensa ao princípio da vinculação ao edital, pois o
Edital   de   Abertura   foi   claro   ao   estabelecer  determinada
proporcionalidade quanto à distribuição por Área/Campo de atuação.
Precedentes:  MS  n. 20.778/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira
Seção,  DJe  18/6/2015; MS n. 13.583/DF, Rel. Ministro Og Fernandes,
Terceira Seção, DJe 22/3/2013; EDcl no AgRg no REsp n. 1.285.589/CE,
Rel.  Ministro Benedito Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão
Nunes Maia, Primeira Turma, DJe 1º/7/2013.
9. Segurança concedida.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade,  conceder a segurança, nos
termos  do  voto  do  Sr.  Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro
Campbell  Marques,  Benedito  Gonçalves,  Assusete Magalhães, Sérgio
Kukina,  Regina  Helena  Costa,  Gurgel de Faria, Francisco Falcão e
Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA - INTERESSE DA COLETIVIDADE - PREVALÊNCIA)
     STF - [[RE 837311]]-PI (REPERCUSSÃO GERAL)
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS -
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME -
DIREITO À NOMEAÇÃO)
     STF - [[RE 837311]]-PI (REPERCUSSÃO GERAL)
(PREVISÃO EDITALÍCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE VAGAS POR ÁREA DE ATUAÇÃO -
MODIFICAÇÃO DA PROPORÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DAS VAGAS - PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE, ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL - VIOLAÇÃO -  DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO)
     STJ - <<MS 20778>>-DF, <<MS 13583>>-DF,
           <<EDcl no AgRg no REsp 1285589>>-CE
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00069
LEG:FED PRT:000329 ANO:2014
(MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - MPOG)
LEG:FED AVS:000148 ANO:2014
(CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - CGU)
LEG:FED DEC:006944 ANO:2009
        ART:00011