RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 20534
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Publicação: DJE, 02/06/2021
RSTJ       VOL.:00262           PG:01143
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. EMPREGADOS PÚBLICOS DE FUNDAÇÃO ESTADUAL. ADMISSÃO.
ANULAÇÃO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL DE
CONTAS. INTIMAÇÃO DOS RECORRENTES PARA INTEGRAR O PROCESSO.
AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA OFENSA
CARACTERIZADA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO RECONHECIDA.
MANUTENÇÃO DAS CONTRATAÇÕES. CABIMENTO. DÚVIDA OBJETIVA ACERCA DA
NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO PERÍODO
DAS ADMISSÕES. EXISTÊNCIA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, DA CONFIANÇA E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. Não houve consumação de prazo decadencial ou prescricional, no
caso concreto, entre as contratações dos Recorrentes e a instauração
do procedimento administrativo em que foram anuladas, pelo Tribunal
de Contas estadual.
2. No entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, a
ausência de intimação do interessado para integrar o processo
instaurado, nas Cortes de Contas, com o objetivo de apurar a
regularidade da admissão em cargo ou emprego públicos, constitui
ofensa ao contraditório e à ampla defesa, causando a sua nulidade.
Inteligência da Súmula Vinculante n.º 03, do Supremo Tribunal
Federal.
3. O fato de os Recorrentes terem manifestado recurso de embargos
contra a decisão que determinou a anulação de seus contratos de
trabalho, quando dela tomaram conhecimento por meios
extraprocessuais, não supre a nulidade mencionada. O exercício do
contraditório e da ampla defesa deve ser possibilitado durante o
procedimento e não somente após a prolação da decisão que repercutiu
nos interesses individuais.
4. As contratações anuladas ocorreram em dezembro de 1988 e no
primeiro semestre de 1989, logo após a promulgação da Constituição
da República de 1988, quando havia dúvida jurídica acerca da
necessidade de concurso público para a contratação, para cargos e
empregos públicos, por parte das autarquias, fundações públicas,
seja de personalidade jurídica de direito público ou de direito
privado, de empresas públicas e sociedades de economia mista. A
certeza da exigência de certame somente veio a ser consolidada com o
julgamento do Mandado de Segurança n.º 21.322/DF, pelo Supremo
Tribunal Federal, em 03/12/1992, com a publicação do acórdão em
23/04/1993.
5. Diante da amplitude do questionamento existente acerca da
necessidade do concurso, o Tribunal de Contas da União fixou que a
data da publicação do referido acórdão do Pretório Excelso seria o
termo a partir do qual seriam tornadas nulas as admissões de
pessoal, na Administração Indireta Federal, convalidando aquelas
anteriores, em entendimento ratificado, posteriormente, em
precedentes do Supremo Tribunal Federal. Se fossem os Recorrentes
empregados públicos no âmbito federal, as suas contratações teriam
sido convalidadas pela Corte de Contas da União, a partir do leading
case da Suprema Corte.
6. A dúvida existente acerca da exigência no concurso público não
era restrita ao âmbito da Administração Indireta federal, mas também
se dava nos níveis estadual, distrital e municipal, pois decorria
da interpretação de regra constitucional aplicável a todos os entes
federados, motivo pelo qual não é caso de fazer distinção em relação
aos Recorrentes, por serem empregados de fundação estadual.
7. O contexto no qual se deram as admissões, bem assim a presunção
de legalidade e legitimidade que acompanham os atos administrativos
demonstram que, na perspectiva dos Recorrentes, seus contratos de
trabalho estavam dentro da legalidade estrita, podendo se concluir
que agiram de boa-fé e criaram expectativa legítima e confiança
acerca da regularidade de sua situação funcional, a qual se
consolidava, cada vez mais, nas suas perspectivas, com o decorrer do
tempo.
8. Esta Corte Superior, alinhada à orientação do Supremo Tribunal
Federal, tem firmado posição no sentido de dar estabilidade a
situações consolidadas com o tempo, quando a boa-fé, a segurança
jurídica, a confiança, a razoabilidade e a proporcionalidade
demonstrarem ser mais gravosa a sua dissolução do que a sua
manutenção e quando não houver prejuízo à parte contrária. Se a
Administração procedeu às contratações e vinham os Recorrentes
exercendo as suas atividades, é porque havia necessidade da força de
trabalho, e ocorreria prejuízo imediato, para a prestação dos
serviços públicos, com os seus afastamento dos respectivos empregos,
nos quais permanecem, exercendo suas funções, por mais de três
décadas.
9. Recurso ordinário provido, a fim de conceder integralmente a
segurança, para anular o ato coator praticado pelo Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul e, também, anular o
procedimento que culminou com a sua edição.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento
após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Relator negando
provimento ao recurso ordinário, e o voto da Sra. Ministra Laurita
Vaz dando-lhe provimento, sendo acompanhada pelos Srs. Ministros
Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, por  maioria, dar
provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos
do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão.
Vencido o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região).
Votaram com a Sra. Ministra Laurita Vaz os Srs. Ministros Sebastião
Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz.

Jurisprudência citada: (EMPREGADO PÚBLICO - NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO)
   STF - [[MS 21322]]-DF
(TRIBUNAL DE CONTAS - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DIREITO AO
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA)
   STJ - <<AgRg no RMS 27270>>-SP
   STF - [[RMS 21929]]-SP
(SERVIDOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - EFETIVAÇÃO -
SEGURANÇA JURÍDICA)
   STF - [[EDCL-EDCL-MS 27673]]-DF
(ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - MANUTENÇÃO DE
SITUAÇÕES ANTIJURÍDICAS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 949007>>-DF,
         <<REsp 1498719>>-PR (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 928),
         <<AgRg no RMS 24366>>-MS,
         <<RMS 20572>>-DF
(VOTO VENCIDO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - TEORIA DO
FATO CONSUMADO - INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1373511>>-RJ,
         <<AgRg no REsp 1529021>>-DF,
         <<RMS 43533>>-MG,
         <<AgInt no REsp 1388644>>-MT,
         <<AgInt no REsp 1731332>>-ES
   STF - [[RE 608482]]
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO)
     "[...] o STJ não admite a aplicação da Teoria do Fato Consumado
para manutenção em cargo público de servidor empossado sem aprovação
em concurso".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000003