HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 553234
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 09/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. READEQUAÇÃO TÍPICA. IMPORTUNAÇÃO
SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA
DE VIOLÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM.
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela  impossibilidade
de aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de
vulnerável, porquanto a prática de conjunção carnal ou outro ato
libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal,
independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de
eventual consentimento da vítima (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG,
relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).
- Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de
desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A,
ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas
do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de
desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos,
concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese
fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com
menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art.217-A
do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos
EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019) - (AgRg
no AREsp 1508273/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe
12/9/2019).
3. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações
excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo
reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos
circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
4. As instâncias antecedentes não indicaram elementos concretos
capazes de justificar a avaliação negativa da personalidade e das
consequências do crime, limitando-se a fazer afirmações genéricas,
insuficientes para supedanear o acréscimo decorrente dessas duas
circunstâncias, razão pela qual devem ser excluídas do cálculo da
pena-base.
5. O fato de o autor ter se aproveitado do relacionamento amoroso
mantido com a avó da vítima para, com abuso de confiança, cometer os
delitos imputados confunde-se com os elementos que dão fundamento à
agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código
Penal, devendo o acréscimo decorrente das circunstâncias do crime
ser removido do cômputo da sanção.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
redimensionar a pena, nos termos do voto.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE).

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1361865>>-MG,
         <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1508273>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1168566>>-SP,
         <<AgRg na RvCr 4969>>-DF,
(PROCESSUAL PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 304083>>-PR,
(PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO)
   STJ - <<HC 320818>>-SP
   STF - [[HC 113890]]-SP,
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO - ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO
CARNAL - CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL)
   STJ - <<REsp 1745333>>-RS,
(PROCESSUAL PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - PERSONALIDADE - AVALIAÇÃO
DESFAVORÁVEL - FALTA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS)
   STJ - <<HC 483672>>-ES,
(PROCESSUAL PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - CONSEQUÊNCIAS DO DELITO -
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA)
   STJ - <<HC 204297>>-ES
Informações complementares:      "As consequências do crime devem ser interpretadas como sendo
o resultado da ação do agente, que projeta a ação delituosa para
além dos limites ordinariamente esperados em função do delito
perpetrado. A elevação da pena em razão da apreciação desfavorável
desse vetor deve ser precedida de demonstração de que o resultado
do crime causou danos que desbordam daqueles comumente observados".
     (RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...] no que concerne à possibilidade de desclassificação do
crime do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal,
registro, de início, que o estupro de vulnerável não traz em sua
descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que
presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem
capacidade para consentir com o ato sexual.
      Dessa forma,
tenho dificuldades em identificar, de pronto, óbice à possibilidade
de desclassificação, porquanto é possível, dependendo do caso
concreto, pela ausência de expressiva lesão ao bem jurídico
tutelado, não demande a gravosa punição trazida no art. 217-A do
Código Penal".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A ART:00059 ART:00061 INC:00002
        LET:F