HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 624880
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 08/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA.
AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO
REVOLVIMENTO DA MATÉRIAFÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO.
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação
concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,
lastreada na "diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas,
q uais sejam cocaína e maconha, também configura característica
própria da atividade habitual de quem realmente se dedica ao intuito
de traficar, pois propicia ensejo para satisfazer os gostos de
pessoas diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores.
E, mais, o fato de terem sido encontrados 41 (quarenta e um)
eppendorfs vazios, conforme já relatado, indica o padrão
profissionalismo que o acusado queria imprimir à sua conduta",
elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33,
parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se
dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento
demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento
que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus. Precedentes.
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.
V - No presente julgado não foi apresentado nenhum fundamento
concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do
delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n.
719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte
Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena da paciente,
mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - ANÁLISE QUANTO À DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS)
   STJ - <<HC 401704>>-ES
(OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
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