AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AgRg no AREsp)
Processo: 1988006
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 15/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART.
33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ACUSADO REINCIDENTE.  AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar
tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que
não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor
reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que
o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado
ostenta condenação transitada em julgado configuradora da
reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do
benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de
reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição
de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos,
inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 636306>>-SP,
         <<AgRg no HC 635594>>-SP,
         <<EDcl no AgRg no HC 604376>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1905160>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no AREsp 1713569>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REINCIDÊNCIAS - AGRAVAMENTO DA PENA -
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - BIS IN IDEM -
NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 521819>>-SP,
         <<AgRg no HC 593509>>-SP,
         <<REsp 1280993>>-SP,
         <<HC 480676>>-SP
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - MOTIVAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 344395>>-SP,
         <<HC 312264>>-SP,
         <<HC 325756>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - ACUSADO REINCIDENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 621709>>-SP,
         <<HC 612604>>-SP,
         <<HC 605827>>-DF,
         <<AgRg no AREsp 1769318>>-DF
Informações complementares:      "[...] a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor
previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a
primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou
que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos
elementos que obstam determinado benefício penal, não há falar em
bis in idem.".
     "[...] é necessária a apresentação de motivação concreta para a
fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais
elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que
demonstre a gravidade concreta do crime".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 ART:00059