AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1792837
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 08/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS. ENTENDIMENTO APLICADO AO ISS. FATO TÍPICO.
JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 163.334/SC.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 41
 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Como é de conhecimento, a Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o
entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias
é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK,
Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito,
a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a
seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art.
2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma
contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado
do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art.
2º, II, da Lei nº 8.137/1990".]
2. Embora a Suprema Corte tenha afirmado a tipicidade penal da
conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor ?
cujas razões são aplicáveis ao ISS ?, reconheceu expressamente duas
condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da
inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação.]
3. Não havendo manifestação do Tribunal a quo quanto à ausência do
dolo de apropriação e da contumácia delitiva., esbarra-se o pleito
recursal no óbice da Súmula  282/STF, diante da ausência de
prequestionamento do tema.
4. A denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal
(art. 41, c/c o art. 395, I, do CPP) e identificada a presença tanto
dos pressupostos de existência e validade da relação processual
quanto das condições para o exercício da ação penal (art. 395, II,
do CPP), a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a
amparar a acusação (art. 395, III, do CPP) (RHC 66.064/PR, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016,
DJe 18/11/2016).
5. No presente caso, a inicial apresentada pelo Ministério Público
preenche os requisitos do art. 41 do CP, pois, além de indicar a
existência da prova do crime e de indícios suficientes de sua
autoria, discriminou a conduta, em tese, praticada pelas
recorrentes, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de
forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
6. O afastamento do dolo, na fase de recebimento da denúncia,
somente se viabiliza quando a sua ausência for constatável ictu
oculi, ou seja, quando a inexistência do elemento subjetivo do tipo
for atestada de maneira livre de dúvidas, o que não se verifica no
caso, devendo a prática contumaz e o dolo de apropriação serem
apreciados durante a instrução processual.
7. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - OPERAÇÕES PRÓPRIAS - FATO TÍPICO)
   STJ - <<HC 399109>>-SC
(DELITO DO ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 - NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS
- TIPICIDADE)
   STF - [[RHC 163334]]-SC
(INICIAL ACUSATÓRIA - ART. 41 DO CPP - REQUISITOS)
   STJ - <<RHC 66064>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00395 INC:00001 INC:00002
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