AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 733841
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 06/05/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO
LEGAL. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA, NA FRAÇÃO MÁXIMA.
QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE, POR SI, NÃO AUTORIZA A
PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME
PRISIONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES
RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉ
TECNICAMENTE PRIMÁRIA. PENA DEFINITIVA IMPOSTA EM PATAMAR INFERIOR A
4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de
revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros
legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- Em se tratando de crime de tráfico de drogas e associação para o
tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera
operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma
delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o
Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também,
pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- Salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de
que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro
prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de
circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6
sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O
aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial
desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica,
a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente
extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- No caso dos autos, o juiz singular considerou que "[a]s
circunstâncias do crime são desfavoráveis à ré, na medida em que se
dedica ao comércio da substância ilícita, distribuindo grande
quantidade de substância ilícita, contribuindo para o aumento de sua
circulação no meio social" (fl. 22). O acórdão impugnado
considerou, como único vetor desfavorecido, as circunstâncias do
crime, "uma vez que se referem ao modus operandi empregado na
prática do delito, o que foi valorado corretamente pelo MM. Juízo a
quo, diante das provas existentes nos autos de que a ré se dedica ao
comércio da substância ilícita. Tal fato restou demonstrado diante
da grande quantidade de droga apreendida em sua residência" (fl.
27). Com base nessa motivação, a pena-base da agravada foi
exasperada, em 1/5 sobre o mínimo legal.
- Também a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado foi
afastada, tendo o colegiado local entendido que "a quantidade da
droga apreendida é capaz de comprovar que a ré se dedica a
atividades criminosas e integra organização criminosa" (fl. 28).
- A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de não se
poder presumir a dedicação do agente à mercancia ilícita apenas da
quantidade de droga apreendida. Dessa forma, concluir no sentido da
maior gravidade do modus operandi do delito com base nessa
fundamentação, para elevar a reprimenda na primeira etapa
dosimétrica, é laborar com presunções sem base material. O mesmo se
diga do indeferimento da benesse do tráfico privilegiado com
remissão a esse parâmetro.
- Anote-se que, do título judicial da origem, extrai-se, somente,
que foram encontradas 131 petecas de pasta base de cocaína, sem
maiores informações sobre o peso líquido do material entorpecente
apreendido, de maneira que não é mesmo possível se aferir se se
trata de quantidade de droga realmente exorbitante.
- Sem necessidade de revolvimento fático-probatório, verificou-se
não haver base nos autos para o juízo de que a agravada praticaria o
tráfico com habitualidade. Assim, correta a concessão da ordem, de
ofício, para reduzir a pena-base da agravada ao mínimo legal e para
fazer incidir a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
na fração máxima legal, de 2/3.
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o
HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
- A Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição
n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior
Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico
ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.
- No caso, tratando-se de ré primária, condenada a pena inferior a 4
anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, a
agravada faz jus ao regime inicial aberto, conforme o disposto no
art. 33, § § 2º, alínea 'c', e 3º, do Código Penal.
- Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de
tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do
HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do
§ 4º, do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte
relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes.
Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritivas
de direitos.
- As circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois
trata-se de ré primária, condenada a pena privativa de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão e com apreensão de quantidade de droga
não marcadamente relevante e com peso líquido não indicado nos
títulos judiciais da origem. Dessa forma, resulta cabível a
conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
- Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.