EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no AgRg no REsp)
Processo: 1123057
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 04/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, §
5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LICITAÇÃO DISPENSADA SEM PUBLICIDADE.
CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. OBRA REALIZADA. DEVER DE INDENIZAR A
FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PANORAMA DA
QUESTÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL NO CASO CONCRETO. NÃO REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O
MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE.
 1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra acórdão do Superior
Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo.
 HISTÓRICO DA DEMANDA
 1. Noticiam os autos que o Ministério Público do Estado de São
Paulo ajuizou Ação Civil Pública visando à declaração de nulidade de
contrato celebrado entre a empresa ré e o DER, com condenação à
restituição dos valores ao Erário.
 2. O Tribunal de origem afastou a alegação de prescrição com o
fundamento de que o seu termo inicial, no caso, não seria a data de
assinatura do contrato, mas a da conclusão do julgamento do Tribunal
de Contas do Estado, que apreciou impugnação dirigida contra a
avença. Afirmou, nesse sentido, o Tribunal de origem: "a prescrição
da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o
julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste
Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não
decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento
da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ)
 3. Contra essa decisão sustentou-se no Recurso Especial que o dies
a quo da prescrição seria o ano de 1987, momento em que formalizado
o contrato, pois "não podem os procedimentos de controle externo que
as Cortes de Contas operam serem considerados como causas
interruptivas ou suspensivas da fluência da prescrição." (fl. 1.269,
e-STJ)
 4. A Segunda Turma do STJ negou provimento à irresignação, com o
argumento de que "A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado
ao Erário é imprescritível."
 5. Os agravantes interpuseram Recurso Extraordinário, e a
Vice-Presidência do STJ devolveu os autos à Segunda Turma para
proceder ao juízo de retratação de acordo com o que decidiu o STF no
RE 669.069/MG (Tema 666), sob o Rito da Repercussão Geral.
 INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, § 5º, DA CF PELO STF
 6. Fixou-se no RE 669.069/MG o seguinte entendimento: "É
prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública
decorrente de ilícito civil" (Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal
Pleno, DJe 28.4.2016). Após apresentação de Embargos de Declaração,
afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de considerar como
ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame,
a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito,
sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se
consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de
infrações ao direito público, como os de natureza penal, os
decorrentes de atos de improbidade e assim por diante."
 OUTRAS TESES DO STF RELACIONADAS À MATÉRIA
 7. O STF julgou, ainda, o Tema 897, em que estabeleceu a seguinte
tese: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário
fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa." (RE 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes,
Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em 25.3.2019)
 8. No Tema 899, também relacionado à matéria, firmou a Suprema
Corte: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário
fundada em decisão de Tribunal de Contas." (RE 636.886/AL, Rel.
Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020).
 9. Por último, fixou-se no Tema 999 a tese: "É imprescritível a
pretensão de reparação civil de dano ambiental." (RE 654.833/AC,
Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020)
 APLICAÇÃO DO TEMA 666 DO STF
 10. Na espécie, o Tribunal de origem não descreve atos dolosos de
improbidade, aduzindo ser "visível a necessidade de se indenizar a
Administração pela ilegalidade cometida que comprometeu seu
patrimônio ético e moral para dizer o mínimo." (fl. 1.253, e-STJ)
 11. Apesar dessa alusão à moralidade administrativa, o acórdão
recorrido não prossegue no exame do caso por esse ângulo,
enfatizando a todo tempo que a causa de pedir da demanda é a
inobservância da lei. Consignou o Tribunal de origem: "A afirmação
de inexistência de superfaturamento se mostra inócua. A questão se
resolve ante a flagrante ilegalidade de não se publicarem editais
como mandava a lei, o que torna nulo o contrato, e com isso o
pagamento efetuado." (fl. 1.253, e-STJ)
 12. Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do
STJ  imprescritibilidade das ações de ressarcimento  não está de
acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 666, pois as condutas
foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil.
 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA REPARAÇÃO DO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO:
NÃO OCORRÊNCIA NO CASO
 13. Deve-se, assim, examinar o que se impugnou no Recurso Especial,
isto é, o entendimento da instância ordinária que afastou a
prescrição, assentando: "Esta começaria a ser contada da data da
assinatura do contrato e se encerraria em cinco anos, se não
houvesse impugnação. No entanto, no mesmo ano de 1987 o contrato já
estava sendo examinado quanto a sua legalidade pelo Egrégio Tribunal
de Contas deste Estado, em julgamento que só se encerrou em 1994,
consoante se vê de fls. 115 dos autos, ou seja, a impugnação ao ato
ocorreu no mesmo ano de sua assinatura. Ora, se o ato administrativo
se encontrava sob exame por estar impugnado, podendo ser
considerado inválido, como de fato o foi, não poderia ter curso o
prazo prescricional, já que impugnado o ato estava. Desta forma a
prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se
proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de
Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do
ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que
rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ)
 14. Esse entendimento está correto, pois não se verificou, no caso,
inércia dos órgãos do Estado na proteção do patrimônio público,
sendo razoável compreender que, nesta esfera, a pretensão
reparatória surge apenas quando findo o procedimento fiscalizatório,
momento em que há segurança suficiente para a afirmação da lesão e
de sua extensão pelos legitimados para a defesa do direito violado.
 15. No caso, a conclusão do Tribunal de Contas do Estado (que
estava a apurar o caso) foi questionada pelo Departamento de
Estradas de Rodagem (fl. 205, e-STJ) e, após o exaurimento das vias
recursais, a Corte de Contas enviou ofício à Assembleia Legislativa
de São Paulo, que, por sua vez, encaminhou representação ao
Ministério Público do Estado em 1996 (fl. 232, e-STJ). Entre a
conclusão do procedimento instaurado no Tribunal de Contas (1994) e
o ajuizamento da Ação Civil Pública pelo Ministério Público (1998)
não se consumou, como disse o Tribunal de origem, o prazo de 5
(cinco) anos.
 16. Por analogia, deve incidir, pela identidade de razões, o
entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no citado
RE 636.886/AL (Tema 899): "uma vez encerrada a fase
administrativo-fiscalizatória (art. 19 e art. 23, III, 'b', c/c art.
24, todos da Lei 8.443/1992), o Poder Público possui o prazo de
cinco anos para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, sob
pena de restar fulminada a prescrição executória própria."
 CONCLUSÃO
 17. Assim, embora se reconheça a pertinência do Tema 666/STF ao
caso, porquanto se está diante de ilícito civil prescritível,
deixa-se de proceder ao juízo de retratação, uma vez que não se
verificou a ocorrência da prescrição quinquenal no caso concreto.
 18. Embargos de Declaração rejeitados.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de
declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães  votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REDISCUSSÃO DO JULGADO - AUSÊNCIA DE
VÍCIOS)
   STJ - <<EDcl no MS 21315>>-DF
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS)
   STJ - <<EDcl no AgRg no Ag 936404>>-RJ
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO - AUSÊNCIA
DE OMISSÃO)
   STJ - <<EDcl nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp
1337262>>-RJ,
         <<EDcl no AgRg no AREsp 174304>>-PR,
         <<EDcl no AgInt no REsp 1487963>>-RS
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO)
   STJ - <<EDcl no AgInt no RMS 51806>>-ES,
         <<EDcl no REsp 1532943>>-MT
Informações complementares:      "[...] é de conhecimento geral que os Aclaratórios não se
prestam a rever a matéria julgada nem a prequestionar dispositivos
constitucionais".
     "[...] se o recurso é inapto ao conhecimento, a falta de exame
da matéria de fundo impossibilita a própria existência de omissão
quanto a essa matéria".
     "A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna.
Nela se constata inadequação lógica entre a fundamentação posta e a
conclusão adotada, [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037