RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 67109
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 03/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO
ESTADUAL DE TRANSPORTE - FET, PREVISTA NA LEI 3.617/2019, DO ESTADO
DO TOCANTINS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA
FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE
SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.
I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado contra o
Secretário da Fazenda do Estado do Tocantins, a princípio perante o
Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Palmas/TO, com o objetivo de assegurar o alegado direito líquido e
certo da parte impetrante de não se sujeitar à exigência da
contribuição ao Fundo Estadual de Transporte - FET, prevista na Lei
3.617/2019, do Estado do Tocantins. Após decisão declinatória de
competência, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do
Estado do Tocantins, para o processo e julgamento originário da ação
mandamental. No âmbito do Tribunal de Justiça, inicialmente, os
pedidos de liminar e de emenda à petição inicial - para que passasse
a figurar, como autoridade impetrada, o Superintendente de
Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do
Tocantins, em substituição ao Secretário de Estado da Fazenda -
restaram indeferidos, mediante decisão monocrática, em face da qual
foram apresentados, sucessivamente, Embargos de Declaração,
monocraticamente rejeitados, e Agravo interno. Sobreveio o acórdão
que julgou prejudicado o Agravo interno e denegou o Mandado de
Segurança, por considerar incidente, na espécie, o óbice da Súmula
266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), e
também por entender consumado o prazo decadencial de 120 (cento e
vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, a contar da
data da publicação da Lei estadual 3.617, de 18/12/2019, de vez que
a impetração do mandamus deu-se em 27/05/2020, ensejando a
interposição do presente Recurso Ordinário.
II. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos
repetitivos, o REsp 1.119.872/RJ, firmou o entendimento de que, "no
pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a
jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade
de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma
como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de
inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo"
(STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). In casu, a petição inicial traz, como
causa de pedir, a tese de inconstitucionalidade da legislação que
instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus
impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de
declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle
difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado,
quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.
III. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de
decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei
1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de
natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte,
outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo,
que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do
prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei
instituidora da obrigação. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR,
Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de
12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp
1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de
06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg
no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016.
IV. No caso - em que a arrecadação da contribuição ao Fundo Estadual
de Transporte - FET, prevista na Lei 3.617/2019, do Estado do
Tocantins, dá-se "nos mesmos formatos que o ICMS", ou seja, "uma
obrigação tributária periódica, mensal" -, extrai-se da petição
inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, especialmente
no pedido para que "a autoridade impetrada, como representante
tributário do Estado do Tocantins, e/ou quem lhe represente visando
à arrecadação tributária, não pratique qualquer ato seja
informativo, coativo ou punitivo, contra a Impetrante ou terceiros
transportadores, relativo à cobrança da contribuição referida, bem
como que se permita a plena fruição de benefícios fiscais (isenção,
redução de base de cálculo, crédito presumido, entre outros)
independentemente da contribuição ou não ao FET". Assim, não há que
se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de
Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo.
No entanto, mesmo que afastados os fundamentos do acórdão recorrido,
ainda assim o processo deve ser extinto, de ofício, sem resolução do
mérito, por motivação diversa.
V. De acordo com os arts. 485, VI, § 3º, 337, XI, § 5º, 1.013 e
1.028 do CPC/2015 c/c os arts. 34 da Lei 8.038/90 e 247 do RISTJ,
este Tribunal, no exercício de sua competência recursal ordinária,
pode, de ofício, extinguir o processo de Mandado de Segurança, sem
resolução do mérito, quando a parte impetrante for carecedora de
ação, por ausência de qualquer das condições da ação mandamental.
Ainda que o Tribunal de origem haja considerado presentes os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo, bem como as condições da ação, o STJ pode reconhecer,
de ofício, a ausência de qualquer pressuposto processual ou condição
da ação, não havendo que se falar, nessa hipótese, em ofensa ao
princípio que veda a reformatio in pejus.
VI. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a
existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que
venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é
suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da
argumentação constante da impetração, não se verifica a existência
de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo
Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência
originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à
impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte
impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser
praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de
Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do
Tribunal de Justiça.
VII. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade
coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a
que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da
aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o
processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
VIII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ
(Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no
regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o
lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência,
autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar
mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência
para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de
Estado da Fazenda.
IX. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se
no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui
legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de
segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse sentido:
AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de
11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de
17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe
de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de
01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira
Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016; AgInt no RMS 55.310/RN,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS
49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.
X. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos
do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005),
firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado
de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes
requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;
(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência
jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da
encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da
Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou
modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela
Constituição do Estado do Tocantins.
XI. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução
do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito
da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria
incompatível com a aludida decisão.
XII. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do
mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado
de Segurança denegado.
XIII. Recurso Ordinário prejudicado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Mauro Campbell
Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO -
CAUSA DE PEDIR - SÚMULA 266/STF - INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1796204>>-CE,
         <<AgInt no RMS 64106>>-BA,
         <<RMS 17112>>-SC,
         <<REsp 1119872>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430)
(MANDADO DE SEGURANÇA - NATUREZA PREVENTIVA - PRAZO DE 120 DIAS -
INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no Ag 1160776>>-RJ,
         <<AgRg no REsp 742767>>-MG,
         <<EREsp 546259>>-PR,
         <<RMS 22577>>-MT,
         <<REsp 1474606>>-PE
(MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ADMINISTRATIVO DE TRATO SUCESSIVO -
PRAZO DECADENCIAL - MARCO INICIAL - RENOVAÇÃO PERIÓDICA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 36550>>-RJ
(PRESSUPOSTO PROCESSUAL OU CONDIÇÃO DA AÇÃO - CONHECIMENTO DE OFÍCIO
- POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 770326>>-BA,
         <<RMS 30287>>-MT,
         <<AgRg no RMS 38355>>-MS
(MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA - DEFINIÇÃO)
   STJ - <<MS 4839>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - LANÇAMENTO FISCAL - SECRETÁRIO DE ESTADO DA
FAZENDO - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
   STJ - <<RMS 38735>>-CE,
         <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
         <<RMS 38960>>-MS,
         <<RMS 37270>>-MS,
         <<RMS 40373>>-MS,
         <<AgRg no RMS 36113>>-PR,
         <<AgRg no RMS 36846>>-RJ,
         <<RMS 54333>>-RN,
         <<AgInt no RMS 46013>>-RJ
(TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - REQUISITOS)
   STJ - <<MS 10484>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA - SECRETÁRIO DE ESTADO
DA FAZENDO - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
         <<AgInt no RMS 51519>>-MG,
         <<RMS 54996>>-RN,
         <<AgInt no RMS 49232>>-MS,
         <<AgInt no RMS 55310>>-RN
(MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA - SECRETÁRIO DE ESTADO
DA FAZENDO - EMENDA DA INICIAL - CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA -
IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no RMS 35432>>-RJ,
         <<RMS 62373>>-MT
(MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - NORMA TRIBUTÁRIA CAPAZ DE
PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS - CABIMENTO)
   STJ - <<AgInt no REsp 1270600>>-RS,
         <<EDcl no AgInt no AREsp 1169402>>-SP,
         <<REsp 710211>>-SC,
         <<REsp 860538>>-RS
Informações complementares:      É cabível a impetração de mandado de segurança preventivo para
afastar exigência fiscal com fundamento na inconstitucionalidade da
legislação que instituiu a exação. Isso porque a vigência da
legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da
atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142,
parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que
o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00337 INC:00011 PAR:00005 ART:00485 INC:00006
        PAR:00003 ART:01013 ART:01028
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00069
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00247
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00142
LEG:EST LEI:003617 ANO:2019 UF:TO
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00023
LEG:FED LEI:001533 ANO:1951
*****  LMS-51    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00018
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00034