AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1973100
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 14/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.  INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE
ANÁLISE DO ÚLTIMO.  CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO
TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz,
passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de
notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de
plano, sem necessidade de dilação probatória.
2 .  A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do
tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos ? necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas ? para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
8. Agravo regimental de fls. 408-413 não conhecido e agravo
regimental de fls. 400-406 desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental de
fls. 408-413 e negar provimento ao agravo regimental de fls.
400-406.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Notas: Quantidade de droga apreendida: mais  de  21 kg de  maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004