AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1014527
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 15/04/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.   AÇÃO  POPULAR.  DISPENSA  DE  LICITAÇÃO  INDEVIDA.
CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE PESQUISA. NULIDADE DECRETADA. DANO IN RE
IPSA.  PRESSUPOSTO  DA  AÇÃO.  RESSARCIMENTO  AO  ERÁRIO. CABIMENTO.
PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7
DA SÚMULA DO STJ. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA.
I  -  Na  origem foi ajuizada ação popular com o objetivo de obter a
nulidade de contrato firmado entre a Fecomércio e o Distrito Federal
para  realização  de  pesquisa,  com  dispensa  de  licitação.  II -
Reformando  a  decisão  monocrática  de  improcedência  do pedido, o
acórdão recorrido reconheceu a ilegalidade na dispensa da licitação,
anulando  o  referido  contrato e determinando o ressarcimento de R$
150.000,00  (cento  e cinquenta mil reais) - valor contratado -, aos
cofres públicos. No STJ não se conheceu do recurso especial.
III  -  Esta  Corte  somente  pode  conhecer  da  matéria  objeto de
julgamento  no  Tribunal  de  origem. Ausente o prequestionamento da
matéria  alegadamente  violada,  não  é  possível  o conhecimento do
recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ
: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição  de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal
a  quo";  e,  por  analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do
STF.
IV  -  As  alegações  de violação indicadas pela parte recorrente no
recurso  especial demandam a reanálise do conjunto fático-probatório
dos autos.
V  -  A Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em
consideração  o  contexto  fático-probatório  dos  autos. No caso, a
Corte  de  origem  concluiu  que  não  haveria  prova  nos  autos da
reputação   ética   profissional  do  Instituto  Fecomércio  para  o
enquadramento  na  dispensa  de  licitação,  conforme  se percebe do
seguinte  trecho  do  acórdão:  "O  administrador deve pautar-se por
parâmetros  mínimos  para  qualificar  a  entidade de inquestionável
reputação   ético-profissional,   comprovada   a   qualificação  por
declarações, atestados e outros documentos que comprovem a qualidade
dos  serviços  a ser contratado, conforme parecer da Procuradoria do
Distrito  Federal  (fls.  62/8).  Não  há  provas da reputação ética
profissional do Instituto Fecomercio de Pesquisa e Desenvolvimento -
IFPD.  O  parecer  técnico da secretaria limitou-se a informar que o
instituto  "atende  às  exigências  para  dispensa de licitação" (f.
110).  Inexiste,  portanto, prova da reputação ético-profissional da
entidade contratada (art. 24, XIII, parte final, da Lei n° 8666/93).
Em tomada de contas especial n° 003.097/2001 - TCU (fls. 466/534), a
contratada  não  provou  o  requisito  de  inquestionável  reputação
ético-profissional para dispensa de licitação".
VI  -  Assim,  para se chegar à conclusão diversa seria necessário o
reexame  fático-probatório  dos autos, o que é vedado pelo enunciado
n. 7 da Súmula do STJ.
VII  -  Relativamente  à  alegação  de violação do art. 59 da Lei n.
8.666/93,  com  fundamento  na  inexistência  do dever de devolver o
valor  recebido  pela  prestação  do  serviço,  a  Corte  de  origem
considerou,  não  a obrigação de devolução, mas sim a de ressarcir a
administração  pelo  dano decorrente, no caso, da dispensa irregular
de  licitação.  Eis  o trecho do acórdão: "O Instituto Fecomercio de
Pesquisa   e   Desenvolvimento,   ciente   da   falta   de   notória
especialização  para  o  serviço  contratado, celebrou contrato, com
dispensa  de  licitação  (art.  24, XIII, L. 8.666/93). E, ainda que
tenha  prestado o serviço, é responsável pelos prejuízos decorrentes
do  ato  lesivo  -  dispensa  irregular  de  licitação.  E não fez o
recolhimento  dos  encargos previdenciais decorrentes da execução do
contrato,  de acordo com a cláusula 5.2 (f. 21) e o art. 71 da L. N°
8.666/1993.  Procedente  a ação popular, decretado anulado contrato,
por  dispensa  irregular  de  licitação,  os  responsáveis  pela sua
prática devem ressarcir o dano ao erário (art. 11 da L. 4.717/65).
VIII  - Assim, quanto à alegação de inexistência de lesão ao erário,
o  acórdão  objeto  do  recurso  especial  está em consonância com a
jurisprudência  do  STF e do STJ, segundo a qual para o cabimento da
ação  popular  é  suficiente  a  ilegalidade  do ato administrativo,
independentemente  da  existência  de  prejuízo.  Nesse  sentido: RE
170768,  Relator(a):  Min.  ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em
26/03/1999, DJ 13-08-1999 PP-00016 EMENT VOL-01958-03 PP-00445.
IX  -  Tal  entendimento  não difere do ratificado na jurisprudência
desta  Corte. Segundo a jurisprudência do STJ, o prejuízo decorrente
da  dispensa  indevida  de  licitação é presumido (dano in re ipsa),
consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração
da  melhor proposta. Nesse sentido: REsp 1.685.214/MG, Rel. Ministro
Herman   Benjamin,   Segunda   Turma,  julgado  em  21/11/2017,  DJe
19/12/2017;  RMS  54.262/MG,  Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 5/9/2017, DJe 13/9/2017.
X   -   Ainda  que  assim  não  fosse,  o  dissídio  jurisprudencial
viabilizador  do  recurso  especial  pela  alínea  c  do  permissivo
constitucional  não  foi demonstrado nos moldes legais, pois além da
ausência  do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo
legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou
evidenciada   a   similitude   fática  e  jurídica  entre  os  casos
colacionados  que  teriam  recebido  interpretação  divergente  pela
jurisprudência pátria.
XI - Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029,
§  1º,  do  CPC/2015  e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se,
além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização
do  cotejo  analítico  do  dissídio  jurisprudencial invocado, com a
necessária   demonstração   de  similitude  fática  entre  o  aresto
impugnado  e  os  acórdãos  paradigmas,  assim  como  a  presença de
soluções  jurídicas  diversas  para  a situação, sendo insuficiente,
para  tanto,  a  simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse
sentido:   AgInt  no  AREsp  1.235.867/SP,  Rel.  Ministra  Assusete
Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt
no  AREsp  1.109.608/SP,  Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
julgado   em  13/3/2018,  DJe  19/3/2018;  REsp  1.717.512/AL,  Rel.
Ministro  Herman  Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe
23/5/2018.
XII - Portanto, como no casos dos autos não se trata de devolução de
valores  cobrados  em razão da prestação do serviço, mas de dever de
indenizar   pela   dispensa   indevida   de  licitação,  faltam  aos
precedentes, trazidos como divergência jurisprudencial, a necessária
similitude  fática.  Assim,  fica  inviabilizada  a  comprovação  da
alegação de divergência jurisprudencial.
XIII - Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Herman  Benjamin,  Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - CARACTERIZAÇÃO - REVISÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ)
     STJ - <<AgInt no REsp 1600264>>-GO
(AÇÃO POPULAR - ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - CABIMENTO)
     STF - [[RE 170768]]
(DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO - DANO IN RE IPSA)
     STJ - <<REsp 1685214>>-MG, <<RMS 54262>>-MG
(COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA - REQUISITOS)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1235867>>-SP,
           <<AgInt no AREsp 1109608>>-SP, <<REsp 1717512>>-AL
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007   SUM:000211
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282   SUM:000356
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00059
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01029   PAR:00001
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255   PAR:00001   PAR:00002
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