RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1428247
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 29/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  CÓDIGO  DE  PROCESSO CIVIL DE 1973.
APLICABILIDADE.  CONTRIBUIÇÃO  AO  PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE.
ICMS  -  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE
BENS  PARA  REVENDA  POR  EMPRESA  SUBSTITUÍDA.  BASE  DE CÁLCULO DO
CRÉDITO.  INCLUSÃO  DO  VALOR  DO  IMPOSTO  ESTADUAL.  LEGALIDADE.
CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE
AQUISIÇÃO CONFIGURADO.
I  -  Consoante  o  decidido  pelo  Plenário  desta  Corte na sessão
realizada  em  09.03.2016,  o  regime recursal será determinado pela
data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se,
in casu, o Código de Processo Civil de 1973.
II  - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da
Lei  n.  11.033/2004,  a  qual  assegura  a  manutenção dos créditos
existentes  de  contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda
não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com
os  destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o
direito  ao  creditamento  independe  da ocorrência de tributação na
etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência
da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao
ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.
III  -  Sendo  o  fato  gerador  da substituição tributária prévio e
definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da
repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do
ICMS-ST  atribuído  ao  substituto, compondo, desse modo, o custo de
aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.
IV  -  A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do
ICMS-ST,  pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na
cadeia  quando  da  aquisição  do  bem,  a  quem,  todavia, não será
facultado  gerar  crédito  na  saída  da mercadoria (venda), devendo
emitir  a  nota  fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o
tributo,  nesse  contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério
definidor adotado pela legislação de regência.
V - Recurso especial provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira
Turma  do  Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento,
após  o  voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Gurgel de Faria(Relator) e Sérgio Kukina,
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista da Sra.
Ministra  Regina  Helena Costa, que lavrará o acórdão. Votaram com a
Sra.  Ministra  Regina  Helena  Costa  os  Srs.
Ministros     Napoleão     Nunes     Maia     Filho    e    Benedito
Gonçalves(voto-vista).

Jurisprudência citada: (PIS E COFINS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO DE
ICMS-SUBSTITUIÇÃO - DIREITO AO CREDITAMENTO DE VALORES -
INEXISTÊNCIA)
     STJ - <<REsp 1456648>>-RS
(ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - RESTITUIÇÃO DA
DIFERENÇA)
     STF - [[RE 593849]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 201)
(TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - AUSÊNCIA
DE
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM O ESTADO)
     STJ - <<REsp 931727>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 160,
161)
(VOTO VENCIDO - ICMS - BASE DE CÁLCULO - PIS E COFINS - NÃO
INCIDÊNCIA)
     STF - [[RE 574706]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69)
Informações complementares:      "[...]  'é  devida  a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de
substituição  tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida' [...]".
     "[...]  quando  não  verificado  o  fato  gerador  presumido ou
realizado  por  valor  inferior ao previsto, eventual recuperação do
ICMS-ST  caberá  ao  substituto,  único  sujeito  passivo da relação
jurídica  tributária  desse  regime,  o  qual  poderá  defender, com
exclusividade, 'suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente,
formulando   impugnações   ou  recursos,  bem  como  deduzindo  suas
pretensões   em   juízo   para,   sobre   elas,  obter  a  prestação
jurisdicional do Estado' [...]".
     (VOTO VISTA) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     "Não se pode transportar a noção de não cumulatividade do IPI e
do  ICMS  para  a Contribuição ao PIS/PASEP e para a COFINS, uma vez
que   a   não  cumulatividade  dessas  contribuições  tem  contornos
distintos.
     Isso  porque, para referidas contribuições, nos termos das Leis
10.637/2002  e  10.833/2003,  não  há previsão de que o contribuinte
compense  na  fase posterior a contribuição devida na etapa anterior
do  ciclo econômico, mas, de modo diverso, a técnica utilizada, base
sobre  base,  prevê  que  do  valor da contribuição calculada no mês
(art.   2º)  pode  o  contribuinte  descontar  créditos  (art.  3º),
calculados   mediante   aplicação   da  mesma  alíquota  aplicada  à
contribuição (PIS/PASEP ou COFINS) sobre o valor dos bens e serviços
adquiridos   e   aos  custos  e  despesas  incorridos  no  mês  pelo
contribuinte  (art. 3º, § 3º, III), os quais constam de uma série de
itens   listados   na   respectiva   lei,  ressalvadas  as  exceções
expressamente previstas".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. GURGEL DE FARIA)
     "[...]  o  Supremo  Tribunal  Federal,  após  reconhecimento da
repercussão  geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou a tese de
que  o 'ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da COFINS' (tema 69). Conforme assentou os em. Ministros, os valores
de  ICMS  não  podem  ser  enquadrados  como  receita  para  fins de
determinação do faturamento, pois são valores destinados ao Estado.
     Portanto,  a  parcela  de  ICMS  incidente sobre as mercadorias
compradas  para revenda não poderá mesmo compor a base de cálculo de
incidência  das  contribuições,  tendo  em vista que, por ocasião da
revenda,  não  pode  ser  caracterizada componente do faturamento da
sociedade empresária revendedora.
     Quanto ao ICMS recolhido por meio da substituição tributária, a
conclusão  é  a  mesma,  à luz das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003,
pois  em  razão  de  a  receita  derivada ser destinada ao Estado os
respectivos valores, em nenhuma das etapas, poderão ser considerados
parcela  do faturamento de qualquer das pessoas que compõem a cadeia
produtiva da mercadoria".
Termos auxiliares: PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011033 ANO:2004
        ART:00017
LEG:FED LEI:010637 ANO:2005
        ART:00003   INC:00001   INC:00002   PAR:00002   PAR:00003
        INC:00003
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00003   INC:00001   INC:00002   PAR:00002
LEG:FED DEC:009580 ANO:2018
        ART:00289
LEG:FED LEI:009718 ANO:1998
LEG:FED INT:000404 ANO:2004
        ART:00008   PAR:00003   INC:00002
(SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF)
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105   PAR:00007