AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 678922
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 20/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTADA NA
QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO
INSUFICIENTE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NOVA
DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4
ANOS, CONTUDO, PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A CONVERSÃO. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.
1.  Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a
sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos
cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
No presente caso, a Corte de origem afastou a aplicação da redutora
do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecida pelo juízo de
primeiro grau, por entender que a quantidade de drogas apreendidas
demonstrava o envolvimento habitual com o tráfico.
2. Contudo, tal entendimento não deve ser mantido. Isso se dá porque
este Tribunal Superior vem decidindo que a quantidade e natureza
dos entorpecentes apreendidos, isoladamente, não legitima o
afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova aptos a
atestar que o agente efetivamente se dedica a atividades criminosas
ou integra organização criminosa.
3. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º,
da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.
11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Além disso, a Terceira Seção desta Corte, em
23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado
n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese
no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime
equiparado a hediondo.
4. No caso, não obstante a primariedade do paciente e a fixação da
pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias
judiciais não foram consideradas totalmente favoráveis, tanto que a
pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim,  nos termos do
art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto
se mostra mais adequado.
5. Por fim, quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma
forma, o Supremo Tribunal Federal, em 1/9/2010, no julgamento do HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §
4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte
relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos aos condenados por tráfico de
entorpecentes.
6. Todavia, entendo que as circunstâncias do caso concreto não
recomendam a substituição, porquanto, embora o quantum de pena
fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo-se, portanto, o
requisito objetivo, observo que as circunstâncias do caso,
notadamente, a quantidade dos entorpecentes apreendidos, não
recomendam a substituição.
7. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - AFASTAMENTO -
CARACTERÍSTICAS DO ENTORPECENTE DE FORMA ISOLADA - FUNDAMENTO
INSUFICIENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 542989>>-ES,
         <<AgRg no AREsp 1108708>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1285790>>-GO,
         <<AgRg no AREsp 453544>>-SP
(PENA-BASE MAJORADA PELA DIVERSIDADE/NOCIVIDADE DAS DROGAS -
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO REDUZIDA PELA QUANTIDADE
DOS ENTORPECENTES - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 312818>>-SP
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL)
   STJ - <<HC 480346>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 979,45 g de maconha e 63,28 g de
crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003