AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 564108
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 19/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.  PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade
e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como no seu histórico
criminal, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do
art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o
paciente se dedicava às atividades criminosas.   A Terceira Seção
desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão
realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que
inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados
para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica
a atividades criminosas.
 IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se
firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a
Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria,
regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do
crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a
individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final
imposta ou para abrandar o regime inicial.
V - Na hipótese, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é
possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a
situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a
reprimenda imposta ao paciente se restou inalterada.
VI - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da
quantidade  de  droga  apreendida  para  a elevação da pena-base, na
primeira  fase  da dosimetria, e para o afastamento da incidência
da minorante  prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na
terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se  de hipótese
diversa daquela versada  no  ARE  n. 666.334 (Repercussão Geral), no
qual o Pretório Excelso  passou  a considerar bis in idem a
utilização da quantidade de   droga  "tanto  na  primeira  fase  de
fixação  da  pena,  como circunstância   judicial  desfavorável,
quanto  na  terceira,  para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no  art.  33,  §  4º,  da  Lei
11.343/2006"   (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min.  Gilmar Mendes, DJ de
6/5/2014).
VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VIII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado,
uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do
regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais
desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes
apreendidos, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do
art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -  INQUÉRITOS POLICIAIS E
AÇÕES PENAIS EM CURSO - CONFIGURAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA - AFASTAMENTO DA MINORANTE - POSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 108135]]
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 392599>>-SP
(EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO - RECURSO EXCLUSIVA DA DEFESA -
MODIFICAÇÃO DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO - POSSIBILIDADE -
SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA -  REFORMATIO   IN   PEJUS -
INEXISTÊNCIA)
   STJ - <<HC 358518>>-SC,
         <<HC 368323>>-RS
(QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - NÃO
CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - REGIME
FECHADO OBRIGATÓRIO -IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME INICIAL DE PENA FECHADO - CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA -POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059
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