MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 15920
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 05/02/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR-FISCAL DO
TRABALHO. FATO CONSUMADO. INEXISTÊNCIA. TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO
PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. ANULAÇÃO.  MANUTENÇÃO DA IMPETRANTE
NO CARGO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ORDINÁRIA.
1. O fato consumado não pode ser declarado, independentemente de
qualquer circunstância, temporal ou não, quando a realização desse
fato resulta de decisão judicial ainda não transitada em julgado,
proferida nos autos de outro processo no qual se discute a nulidade
das questões do certame, e no qual a União, a todo tempo, tem se
oposto à nomeação da ora impetrante para o cargo de Auditor Fiscal
do Trabalho, sob o argumento de que não foram ultrapassadas todas as
etapas do concurso público.
2. E, ainda que tivesse transitado em julgado, não haveria como ser
invocado tal princípio se, antes dele, empeço desponta na
impossibilidade de o julgador admitir que o prolongamento no tempo
de um processo judicial tenha o condão de favorecer a parte que não
obteve êxito judicial, afastando, inclusive,  a regra constitucional
contida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo a
qual a investidura em cargos e empregos  públicos de caráter efetivo
somente é possível quando cumprido o requisito essencial e
indispensável de aprovação regular em concurso público. Precedentes.
3.  O ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego  contra o qual
se volta a impetração consiste na edição da Portaria n. 2.663,
publicada em 12 de novembro de 2010, que tornou sem efeito a
nomeação da impetrante para o cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho.
Para justificar tal medida, a autoridade coatora motiva o ato
considerando o fundamento de "cumprimento  da Apelação Cível n.
128.064/CE/2003, bem como o contido no processo n.
46205.003487/2008-42".
4.  O motivo elencado para justificar a anulação da nomeação da
impetrante não mais se amolda à realidade fática, já que o
provimento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal
cassou o primeiro acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal
da 5ª Região, determinando o retorno dos autos para prosseguimento
do feito. Demonstrado que o motivo determinante do ato não subsiste,
é possível a sua anulação ou invalidação, haja vista que os motivos
integram à validade do ato. Precedentes.
5. Nada obstante, além de já demonstrada na hipótese a inexistência
de motivação concreta, deve-se ter em conta que a manutenção do ato
ora impugnado importa desprestígio aos princípios constitucionais da
eficiência e da razoabilidade,  já que não há sentido no afastamento
imediato da impetrante do cargo para o qual já está desempenhando
suas atribuições a  mais de 15 anos, período no qual, segundo consta
do Relatório emitido pelo Grupo de Trabalho, constituído pela
Portaria GM n. 1.119, de 19.12.2008,  foi capacitada pela
Administração Pública e adquiriu vasto conhecimento teórico e
prático nas ações da Auditoria-Fiscal do Trabalho, para,
posteriormente, acaso seja mantida a sentença de procedência da
sentença, determinar-se a reintegração da servidora ao cargo de
Auditor Fiscal do Trabalho. Assim, a manutenção do impetrante no
cargo de até o trânsito em julgado da ação ordinária parecer ser,
neste momento, a solução que melhor atende ao interesse público.
6. Segurança concedida, em parte.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:,
"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, vencido o Sr.
Ministro Teori Albino Zavascki, concedeu parcialmente a segurança,
nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros
Humberto Martins e Herman Benjamin, que retificaram seus votos. O
Sr. Ministro Relator, com motivação diversa, concedeu parcialmente a
segurança, e o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho também a
concedeu, só que em maior extensão."
Não participou do julgamento a Sra. Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora convocada TRF 3a. Região).
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori
Albino Zavascki e Castro Meira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Jurisprudência citada: (TEORIA DO FATO CONSUMADO - CONCURSO PÚBLICO)
     STJ - <<AgRg no Ag 1211934>>-MG, <<RMS 31988>>-SC
(ATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES)
     STJ - <<AgRg no RMS 32437>>-MG
(VOTO VENCIDO - SERVIDOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO - ANULAÇÃO - PROCESSO
ADMINISTRATIVO PRÉVIO)
     STJ - <<MS 15475>>-DF, <<MS 15469>>-DF, <<AgRg no MS15920>>-DF,
           <<MS 15470>>-DF
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     É  cabível  a  anulação  de portaria ministerial que tornou sem
efeito  nomeação  em  cargo  público  na  hipótese  em que não houve
instauração  de processo administrativo prévio, pois a Administração
Pública,  conforme  a  Súmula  473  do STF, com base em seu poder de
autotutela,  pode anular seu próprios atos ilegais, mas, quando tais
atos  produzem  efeitos  na  esfera  de  interesses  individuais,  é
necessário  o prévio procedimento administrativo a fim de garantir a
ampla defesa e o contraditório.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00055   ART:00037   INC:00002
LEG:FED PRT:002663 ANO:2010
(MINISTÉRIO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO - MTE)
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
*****  LPA-99    LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
        ART:00002   ART:00050   INC:00008   PAR:00001
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000473