HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 516153
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 24/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS E DADOS DE
CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO PACIENTE E DO
CORRÉU NA ENTREGA DOS APARELHOS. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS
ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RÉU CONDENADO PELO CRIME DO ART. 16, CAPUT,
POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE
CRIME ÚNICO QUE COMPORTA PROVIMENTO. COAUTORIA QUANTO AO SEGUNDO
DELITO NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE
OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRÁTICA DE UM ÚNICO CRIME DE PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
1.  Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou
aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
3. No caso, o Tribunal de origem, a despeito de reconhecer que os
policiais responsáveis pelas prisões visualizaram o celular do
paciente no momento da abordagem, refutou a ilicitude da prova por
entender que, dos depoimentos prestados na sede policial e em Juízo,
extrai-se que o paciente e o corréu demonstraram consentimento com a
solicitação dos milicianos em ter acesso aos seus aparelhos,
circunstância que afastou a alegada ilicitude da prova. Ademais, a
Corte local ressaltou que, in casu, mesmo que fossem tidas como
nulas as referidas provas e as dela decorrentes, observa-se que tal
ilegalidade não teria o condão de anular o processo, uma vez que a
condenação do paciente está amparada em outros elementos probatórios
suficientes.
4. No que toca ao pleito de reconhecimento de crime único, o
fundamento utilizado pela Corte local para manter a condenação pelos
dois delitos em concurso material foi o fato do paciente ter
admitido aos policiais que já possuía a pistola 45 bem antes da data
em que foram presos em flagrante. Assim, considerou-se que o
paciente, ao levar o corréu ao local de venda das armas e ao
transportar as armas com o corréu, cometeu um novo delito, como
coautor.
5. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito é
permanente, de modo que sua consumação se alonga no tempo. Desta
feita, cuidando-se de crime de modalidade permanente, há de se
compreender que, embora o paciente tenha admitido que já portava a
arma em momento anterior ao flagrante, é certo que a consumação do
delito foi se estendendo até o momento da apreensão, no interior de
seu veículo, pelos milicianos que o abordaram.
6. O crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 é
chamado tipo misto alternativo, aquele que prevê diversos núcleos
que, uma vez praticados no mesmo contexto fático, caracterizam
apenas um delito. Nesse diapasão, o porte e o transporte de arma de
fogo de uso restrito devem ser imputados ao paciente como um único
delito.
7. Acerca da coautoria, é cediço que esta Corte Superior admite o
citado instituto na configuração dos delitos previstos nos artigos
14 e 16 da Lei n. 10.826/2003. Para que se verifique a coautoria, é
mister que reste evidenciado que a posse ou o porte do armamento
eram compartilhados ou que a aquisição e o transporte ocorreram
dentro de uma unidade de desígnios, dentro de um objetivo comum.
Ademais, deve restar claro que os agentes agem com plena liberdade
para eventual emprego da arma.
8. No caso dos autos, percebe-se que o paciente foi condenado como
coautor do segundo delito por ter levado o corréu até o local dos
fatos, bem como por tê-lo auxiliado na aquisição e no transporte das
armas adquiridas. Contudo, a narrativa dos fatos mais aponta para a
prática de um único crime de porte ilegal de arma de fogo por parte
do paciente, não se vislumbrando a coautoria no crime imputado ao
corréu, posto não ter ficado claro o seu intento de compartilhamento
e de unidade de desígnio na aquisição das armas adquiridas por este
último.
9. O pleito defensivo de reconhecimento de crime único comporta
provimento. Devem os autos, portanto, retornar ao Tribunal de origem
para que a pena do paciente seja redimensionada, considerando-se o
cometimento de crime único. Por fim, ficam prejudicados os pleitos
de abrandamento do regime e de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
reconhecer a prática de um único crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso estrito, por parte do paciente, afastando-se a coautoria
quanto ao delito imputado ao corréu, e determinando o retorno dos
autos ao Tribunal de origem para que redimensione a reprimenda.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge
Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PROVAS COLHIDAS DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO - MENSAGENS DE
WHATSAPP - INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - NULIDADE)
   STJ - <<HC 372762>>-MG
(PROVAS COLHIDAS DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO - PRÉVIA AUTORIZAÇÃO
DO PRÓPRIO RECORRENTE - LICITUDE DA PROVA)
   STJ - <<EDcl no AgRg no RHC 116792>>-SP
(ACESSO A MENSAGENS E DADOS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL -
CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - AUSÊNCIA DE
NULIDADE)
   STJ - <<HC 448003>>-DF,
         <<HC 483435>>-PR
(PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - CRIME PERMANENTE -
INVASÃO A DOMICILIO NÃO CARACTERIZADA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1838881>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1578941>>-PR
(COAUTORIA - CRIMES DOS ARTIGOS 14 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO
- POSSE OU O PORTE DO ARMAMENTO COMPARTILHADOS - AQUISIÇÃO E
TRANSPORTE OCORREM DENTRO DE UMA UNIDADE DE DESÍGNIOS)
   STJ - <<HC 477765>>-SP,
         <<HC 158931>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED LEI:010826 ANO:2003
*****  ED-2003    ESTATUTO DO DESARMAMENTO
        ART:00014 ART:00016