RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1845496
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 20/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.
PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. DURAÇÃO POR TEMPO RAZOÁVEL. OUTROS MEIOS
DE PROVA. ESGOTAMENTO. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECORRENTE MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). CONCURSO MATERIAL
ENTRE OS CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. AFASTAMENTO. CRIME ÚNICO.
RECONHECIMENTO. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS INCONTROVERSOS.
POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. RECORRENTE LEONARDO AUGUSTO PIRES
BENTO. AUMENTO. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA AUSENTE. RECORRENTE MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA. FALTA
DE INTERESSE. AGRAVANTES NÃO APLICADAS. ILEGALIDADE FLAGRANTES. MAUS
ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCLUSÃO. TESES DE INDEVIDA
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR E DE
DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. QUESTÕES PREJUDICADAS.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prorrogação das
interceptações telefônicas não está limitada a um único período de
15 (quinze) dias, mas podem ocorrer novas prorrogações, desde que
justificada a necessidade. A duração total da medida por 70
(setenta) dias, não se mostra, de forma alguma, abusiva ou
desarrazoada.
2. O Tribunal de origem afirmou que as investigações policiais
esgotaram as diligências possíveis na tentativa de apurar a prática
dos crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico,
motivo pelo qual se determinou a quebra do sigilo telefônico. Para
rever a conclusão, seria necessário o reexame de matéria
fático-probatória, inviável em recurso especial, nos termos da
Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. A narrativa trazida na denúncia, a qual foi considerada provada
durante a instrução processual, pelas instâncias ordinárias, não
descreve a existência de seis associações distintas para o tráfico
de drogas, em concurso material, mas tão-somente uma única
associação, cujo integrantes tinham como elo o Recorrente MAIKON
JONATAN TEOBALDO DA SILVA, que desempenhava o papel de fornecedor
das drogas aos demais corréus, uma vez que a elas tinha acesso, por
integrar uma organização criminosa, sendo o vínculo entre esta e a
associação para o tráfico descrita na peça acusatória.
4. O crime de associação para o tráfico é de natureza permanente.
Não é empeço para o reconhecimento do crime único o fato de que as
tratativas para o comércio ilícito, entre os associados e o líder da
associação, não foram feitas todas nas mesmas datas, mas ocorreram
de maneira constante dentro de um lapso total de pouco mais de 2
(dois) meses.
5. A circunstância de que havia integrantes da associação em
diversas cidades da mesma região, não impede que se configure crime
único. O crime de associação para o tráfico é necessariamente
plurissubjetivo e pode ser plurilocal, não sendo impeditivo para a
sua consumação o fato de que os seus agentes estejam em localidades
diferentes. Não é incomum, inclusive, que os membros da mesma
associação estejam em cidades ou estados diversos ou até mesmo em
países diferentes.
6. É possível, na via do recurso especial, atribuir adequada
qualificação jurídica aos fatos reconhecidos como incontroversos
pelas instâncias ordinárias, sem que isso configure reexame de
provas.
7. No caso concreto, apesar do reconhecimento do crime único, não há
necessidade de retorno dos autos para nova dosimetria englobando
todos os fatos apontados na denúncia. Isso porque o Julgador
singular efetivou a dosimetria como se se tratasse de uma única
associação para o tráfico, inclusive majorando a pena-base do
Recorrente MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA em razão de sua posição
de liderança e da dimensão da associação. Apenas, em equivocada
qualificação jurídica dos fatos, considerou que o vínculo entre o
Recorrente e cada associado constituiria um crime autônomo e aplicou
a regra do concurso material.
8. Há ilegalidade flagrante na negativação dos antecedentes em razão
de condenação não definitiva por fato posterior, de processos
criminais em curso e de condenação cujos efeitos foram apagados pela
declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva.
9. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da
pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 (um
sexto) demanda fundamentação concreta e específica, o que não foi
observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em apreço, em
relação ao Recorrente LEONARDO AUGUSTO PIRES BENTO. Ausência de
interesse recursal, nesse aspecto, no que diz respeito ao Recorrente
MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA, em relação a quem não houve
aplicação de agravantes na segunda fase das dosimetrias.
10. Com a exclusão dos maus antecedentes, pela constatação de
ilegalidades flagrantes, em relação a todos os Recorrentes que
tiveram negativado esse vetor, fica prejudicada a alegação que não
poderiam ser utilizadas condenações atingidas pelo período
depurador, tese esta que inclusive se mostrou dissociada do caso
concreto, pois nenhuma condenação, nessa condição, foi utilizada
para negativar os antecedentes, ora excluídos, dos Recorrentes. De
igual maneira, fica esvaziada a tese de que o aumento efetivado nas
penas-bases, em razão dos antecedentes, seria desproporcional.
11. Diante do quantum final da reprimenda privativa de liberdade (3
anos de reclusão), da primariedade do Recorrente MARCELO LUIZ LEITE
DA SILVA e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, é
cabível a fixação do regime aberto (Súmula n. 440 do Superior
Tribunal de Justiça). De igual maneira, atendidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas
pelo Juízo da Execução.
12. Estabelecida a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, e
ausentes circunstâncias judiciais negativas, mas presente a
reincidência, é cabível a fixação do regime inicial semiaberto
(Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça), para os Recorrentes
JOHN RODRIGUES e LEONARDO AUGUSTO PIRES BENTO.
13. Recurso especial parcialmente conhecido e provido para, em
relação ao Recorrente MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA, reconhecer a
prática de um único crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006,
afastando o concurso material em relação aos delitos dessa mesma
espécie; e, quanto ao Recorrente LEONARDO AUGUSTO PIRES BENTO,
reduzir para 1/6 (um sexto) a fração de aumento em razão da
reincidência. Habeas corpus concedido de ofício para excluir a
negativação dos antecedentes no tocante aos Recorrentes MAIKON
JONATAN TEOBALDO DA SILVA, MARCELO LUIZ LEITE DA SILVA e JOHN
RODRIGUES; fixar o regime inicial semiaberto para os Recorrentes
JOHN RODRIGUES e LEONARDO AUGUSTO PIRES BENTO e, para o Recorrente
MARCELO LUIZ LEITE DA SILVA,  estabelecer o regime aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. As penas
ficam redimensionadas nos termos do voto.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
parcialmente do recurso de MAIKON JONATAN TEOBALDO DA SILVA e
LEONARDO AUGUSTO PIRES BENTO e, nesta extensão, dar-lhe provimento,
expedindo, ainda, ordem de ofício, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio
Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com
a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - DURAÇÃO - TEMPO NECESSÁRIO)
   STJ - <<HC 510504>>-SP
(RECURSO ESPECIAL - FATO INCONTROVERSO - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA -
ADEQUAÇÃO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1317406>>-PR,
         <<AgRg no REsp 1702065>>-RS
(AGRAVANTE GENÉRICA - AUMENTO DA PENA - FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 -
CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 540452>>-RJ,
         <<AgRg nos EDcl no HC 535857>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000269 SUM:000444
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00035
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00069