EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL (EDcl no AgRg no AREsp)
Processo: 1843442
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 14/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS
DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO
MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO.
ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO.
EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Em matéria penal, o prazo para oposição de embargos de declaração
é o previsto no art. 619 do Código de Processo Penal, qual seja, 2
(dois) dias, conforme dispõe o art. 263 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça. A entrada em vigor do novo Código de
Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo
penal, que possui disciplina própria.
2. Na hipótese, o acórdão embargado foi disponibilizado no Diário da
Justiça Eletrônico/STJ em 30/4/2021 (sexta-feira) e considerado
publicado em 3/5/2021 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl.
486.  O prazo para oposição dos aclaratórios iniciou-se em 4/5/2021
(terça-feira) e terminou em 5/5/2021 (quarta-feira), sendo que os
embargos foram opostos apenas em 6/5/2021 (quinta-feira), portanto,
fora do prazo legal de 2 (dois) dias, sendo intempestivos.
3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o
tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante
ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas
corpus.
4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de
que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com
fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do
tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que
disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz,
na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga
apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3,
5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o
tipo penal.
5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução
do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga
apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir
para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua
aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com
o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa
de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga
apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria
diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser
aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional.
7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a
pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as
circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem
antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente
apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do
delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os
requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido
para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do
tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do
acusado para  1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem
fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da
condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer dos embargos, contudo,
conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - QUANTUM DE REDUÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO)
   STJ - <<HC 529329>>-SP,
         <<AgRg no HC 518533>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1808590>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1281254>>-TO,
         <<AgRg no HC 490027>>-SC
(PENA-BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1383921>>-RN,
         <<HC 297450>>-RS,
         <<HC 272126>>-MG
(TRÁFICO - DOSIMETRIA - PREPONDERÂNCIA - ART. 42 DA LEI DE DROGAS)
   STJ - <<AgRg no HC 526747>>-SP,
         {{AgRg no Resp 1448502}}-SP,
         <<AgRg no AREsp 1505515>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1481573>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1266433>>-SP
(TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME MAIS BRANDO)
   STJ - <<EDcl na APn 596>>-GO
Notas: Quantidade de droga apreendida: 20 pedras de 3,5 g de crack.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00044 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042