EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (EDcl no AgRg no HC)
Processo: 625590
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 11/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO
ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão
embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser
sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro
material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e
jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou
modificação do decisum embargado.
II - Não obstante o entendimento esposado anteriormente, sopesado em
jurisprudência há muito sedimentada, a Quinta Turma, na sessão
ocorrida em 9/12/2020, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado
pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, no julgamento do HC n.
613.268/SP e do HC n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido
diametralmente oposto acerca da contagem do lapso para progressão de
regime relativo ao  não reincidente específico:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.
LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE
CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO
QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser
irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo
para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não
deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime
comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90.
Precedentes.
3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi
revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19
da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal
modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e
percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender
especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de
drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação
definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a
disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os
percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes
específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação
extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se
operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis:
Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. -
A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial
ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt
amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao
Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO
FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime,
Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime:
Comentários à Lei 13.964/19, Ed. Jus Podium, 2020; PAULO QUEIROZ, A
nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.
pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n.
13.964/2019  Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador:
Editora Jus Podvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e
ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As
modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book,
2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos
julgados em 06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício
para que se opere a transferência do paciente a regime menos
rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do
cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado,
salvo se cometida falta grave" (AgRg no HC n. 613.268/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,  DJe de 15/12/2020).
III - Em face do novo entendimento, verifica-se que o v. acórdão a
quo configura flagrante ilegalidade, passível de concessão da ordem
nesta impetração, ainda que de ofício.
Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para
conceder a ordem, de ofício, a fim de determinar que o d. Juízo da
Execução, em nova análise atualizada da situação do apenado, observe
os termos desta decisão, de forma a aplicar o percentual de 40% na
progressão de regime ao não reincidente específico em crimes
hediondos.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, com efeitos
infringentes, para conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROGRESSÃO DE REGIME - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS -
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM  - HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO
LEGIS - ANALOGIA IN BONAM PARTEM - CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA)
   STJ - <<AgRg no HC 613268>>-SP,
         <<AgRg no HC 616267>>-SP