RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1807536
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSOS  ESPECIAL.  OFENSA  AOS  ARTS.  489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO
CONFIGURADA.  IMPROBIDADE  ADMINISTRATIVA.  ART.  10,  VIII,  DA LEI
8.429/1992.  FRAUDE  EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA.
APROVAÇÃO  DE  CONTAS  PELO  ÓRGÃO  DE  CONTROLE. IRRELEVÂNCIA. DOLO
GENÉRICO  EVIDENCIADO.  HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem,
de  Ação  de  Improbidade  Admnistrativa  movida pela União contra a
então   presidente   da   Fundação  Maria  Fernandes  dos  Santos  e
integrantes  de  Comissão  de  Licitação objetivando a imposição das
penas previstas na Lei 8.429/1992 pela prática de atos descritos nos
arts.  10,  VIII,  e  11,  I,  da citada norma. 2. Segundo o acórdão
recorrido,  consta  que  o  Município  de Martins/RN, em dezembro de
2004,  celebrou convênio de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) com
a  União, por meio do Ministério do Desenvolvimento Social e combate
à  fome,  visando  à aquisição de material de consumo e prestação de
serviços  em  prol  da população carente do referido município. 3. A
Fundação   Maria  Femandes  dos  Santos,  para  execução  do  citado
convênio,  realizou  os  Convites  n° 001/2005, 002/2005, 003/2005 e
004/2005,  visando,  respectivamente,  adquirir  1.250  redes, 1.400
colchonetes, 5.000 cobertores e 5.000 cestas básicas.
4. Contudo, foram apuradas diversas irregularidades que frustraram o
caráter  competitivo  dos  certames licitatórios: a) em nenhum deles
foram  cumpridas as determinações dos art. 38, caput, e 43, § 2°, da
Lei  8.666/1993;  b)  no  tocante aos convites n° 03/2005 e 04/2005,
apesar  de  o  valor  total  do objeto exigir a adoção da modalidade
Tomada  de  Preços,  a  Fundação Maria Fernandes dos Santos adotou a
licitação  na modalidade convite; c) os convites n° 01/2005, 02/2005
e  03/2005  possuem  descrição que fere o art. 14 da Lei 8.666/1993,
porque  os respectivos objetos são totalmente genéricos, não havendo
especificação quanto à dimensão das redes, cobertores e colchonetes,
assim  como  quanto ao material ou qualquer outra característica que
permitisse  melhor  avaliar  os  produtos  licitados;  d) nenhum dos
quatro  avisos e editais trouxe especificações quanto às quantidades
licitadas; e) em afronta ao disposto nos incisos II e III do art. 38
da  Lei  de  Licitações,  nenhum  dos  certames licitatórios alberga
qualquer  documento  que comprove a entrega dos convites, nem há ato
designando  a  comissão  de  licitação;  f)  em  nenhum  dos  quatro
processos  licitatórios a comissão especial de licitação da Fundação
realizou  pesquisa  de  preços  para fornecer parâmetros ao adequado
julgamento das propostas apresentadas pelas empresas; g) os convites
nºs 01/2005, 02/2005 e 03/2005 definiram para recebimento e abertura
das  propostas de preços o mesmo dia e hora, qual seja, 7/1/2005, às
13;  h)  há irregularidades acerca dos documentos de habilitação dos
licitantes.   5.   Em  primeiro  grau,  os  pedidos  foram  julgados
procedentes.  6.  A  Apelação  dos  réus  foi  provida.  AUSÊNCIA DE
VULNERAÇÃO  DOS  ART.  489  E 1.022 DO CPC/2015 7. Não há ofensa aos
art. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal
de  origem  julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia,
observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
8.  Da análise dos autos extrai-se ter a Corte de origem examinado e
decidido,  fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo,
não  cabendo  falar  em negativa de prestação jurisdicional. AFRONTA
AOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/1992 9. A condução de forma irregular
do  procedimento  licitatório  fere os princípios da legalidade e da
moralidade,   subsumindo-se   perfeitamente   ao   art.  11  da  Lei
8.429/1992.
10.  O art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992 prevê expressamente como ato
ímprobo  "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo
seletivo  para  celebração  de  parcerias  com  entidades  sem  fins
lucrativos,  ou dispensá-los indevidevidamente" que foi exatamente a
hipótese  dos  autos.  Nessa  hipótese,  diversamente do decido pelo
acórdão  recorrido, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se
de  dano  in  re ipsa. Precedentes: REsp 1.624.224/RS, Rel. Ministro
Francisco  Falcão,  Segunda  Turma,  DJe  de 6/3/2018; AgInt no REsp
1.671.366/SP,  Rel.  Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe de 1º/12/2017; REsp 1.685.214/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe de 19/12/2017.
11.  O  argumento  utilizado pela Corte a quo de que as contas foram
aprovadas não serve para afastar a ocorrência do ato ímprobo, pois o
Superior   Tribunal   de   Justiça   fixou   orientação   de  que  o
prosseguimento  da  Ação  de Improbidade Administrativa independe da
aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas, nos termos
do  art.  21,  II,  da  Lei 8.429/1992. Nessa esteira: AgInt no REsp
1.367.407/SP,  Rel.  Ministro  Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
8/8/2018;  REsp 1.602.794/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe de 30/6/2017.
12.  A constatação de que inexistente sobrepreço, desvio de recursos
públicos  ou  direcionamento da licitação não afasta a existência de
elemento  subjetivo, pois o Superior Tribunal de Justiça entende que
o dolo exigido para a configuração de improbidade administrativa é a
mera   vontade   consciente  de  aderir  à  conduta,  produzindo  os
resultados  vedados  pela  norma  jurídica  -  ou,  ainda, a simples
anuência  aos  resultados  contrários  ao  Direito  quando  o agente
público  ou  privado  deveria  saber  que a conduta praticada a eles
levaria  -,  sendo  desnecessário  perquirir  acerca  de finalidades
específicas. A propósito: AgInt no AREsp 1.205.949/RJ, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2/4/2019.
13.  Embora  a conduta praticada pelos recorridos se adeque tanto ao
citado  art.  11  quanto  ao  art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, deve
prevalecer  o  disposto  no  aludido  art.  10,  porquanto o art. 11
aplica-se subsidiariamente.
CONCLUSÃO  14.  Recursos  Especiais da União e do Ministério Público
Federal  parcialmente  providos, com o retorno dos autos ao Tribunal
de origem, para fixação das penas.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Turma,  por  unanimidade,  deu  parcial
provimento   aos   recursos,   nos   termos  do  voto  do(a)  Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Mauro  Campbell  Marques,  Assusete Magalhães e
Francisco  Falcão  votaram  com  o  Sr.  Ministro  Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Dr(a).  MARIO  LUIZ  BONSAGLIA,  pela  parte  RECORRENTE: MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL"

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DIRETA DE FORMA ILEGAL -
LESÃO AO ERÁRIO - DANO IN RE IPSA)
     STJ - <<AgInt no REsp 1671366>>-SP, <<REsp 1685214>>-MG
(PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
DESNECESSIDADE DA APROVAÇÃO DE CONTAS PELO ÓRGÃO DE CONTROLE)
     STJ - <<AGINT NO RESP  1367407>>-SP,
           <<REsp 1602794>>-TO, <<AGINT NO ARESP 764185>>-CE,
           <<REsp 1771593>>-SE
(ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FINALIDADE ESPECÍFICA -
DESNECESSIDADE)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1205949>>-RJ
Notas: Veja os <<EDcl no REsp 1807536>>-RN que foram acolhidos.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010   INC:00008   ART:00011   INC:00001   ART:00021
        INC:00002
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00014   ART:00038   ART:00043