RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1797521
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUESTÃO
RELEVANTE. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA.
1. Controverte-se a respeito do acórdão que rejeitou Exceção de
Pré-Executividade, diante da constatação de que o lançamento foi
realizado dentro do prazo decadencial e, em relação à nulidade da
CDA, de que a empresa não teria apresentado prova suficiente de que
recolheu ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) em valor superior ao
da base de cálculo presumida.
2. A recorrente opôs Embargos de Declaração, pontuando omissão a
respeito do conteúdo veiculado na Exceção de Pré-Executividade:
afirmou que não pretende obter o reconhecimento de que possui
crédito passível de restituição, mas, sim, que esse direito já lhe
foi reconhecido em Ação de Conhecimento. A objeção processual foi
apresentada porque, no exercício do direito de se creditar,
judicialmente reconhecido, foi autuada pelo Fisco Estadual - isto é,
os valores inscritos em CDA seriam concernentes justamente às
diferenças de ICMS-ST conforme a base tributável fosse a presumida
ou a fetiva.
3. O estabelecimento empresarial afirmou, nos aclaratórios, que a
questão é estritamente jurídica, sendo desnecessária a apresentação
de prova além da já juntada aos autos, nos quais teria ficado
evidenciado que, com o julgamento, no STF, do RE 593.849/MG
(Repercussão Geral), não haveria como ser rejeitada a Exceção de
Pré-Executividade, pois no referido precedente fixou-se a tese de
que "é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no
regime da substituição tributária para a frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida".
4. Assim, o que foi veiculado na Exceção de Pré-Executividade e,
segundo a recorrente, estaria devidamente comprovado, não é o
direito ao recebimento de crédito da empresa contra o Fisco, mas sim
a nulidade da autuação que teve por premissa justamente o exercício
desse direito, reconhecido em ação judicial autônoma e reforçado
pelo julgamento de Recurso Extraordinário no rito da repercussão
geral.
5. O Tribunal de origem, no entanto, rejeitou os aclaratórios, o que
implicou a manutenção do acórdão que apreciou tema (falta de prova a
respeito do recolhimento a maior) sem congruência com a matéria que
lhe foi submetida (existência de prova de que o recolhimento a maior
já foi reconhecido em ação autônoma e que o direito ao creditamento
já foi reconhecido pelo STF em Recurso Extraordinário com
repercussão geral).
6. Recurso Especial parcialmente provido, com determinação de
retorno dos autos ao Tribunal de origem, para novo julgamento dos
Embargos de Declaração (análise da questão explicitada no item 5,
acima).

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu parcial
provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."



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