EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp
)
Processo: 435187
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) PAULO MEDINA
Publicação: DJ, 07/06/2004      PG:00158
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA OPOSTOS CONTRA ARESTO DA E. 5ª TURMA.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RATIFICADO. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTES
GENÉRICAS CONTIDAS NO ARTIGO 62, I E IV, DO CÓDIGO PENAL, EX
OFFICIO, PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DEVOLUTIVO, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EXCLUSÃO.
Cumpriram os embargantes com o disposto no artigo 255, § 2º, do
RISTJ, eis que demonstraram as circunstâncias semelhantes entre os
casos confrontados, de modo a caracterizar analiticamente a
divergência jurisprudencial. E o fizeram, não só com a apresentação
dos trechos dos acórdãos que configuraram o dissídio alegado, mas,
outrossim, acostando aos autos o inteiro teor do aresto paradigma,
que comprovou a divergência deduzida.
O princípio devolutivo, do qual teve origem a expressão latina
"tantum devolutum quantum appellatum" (devolve-se o conhecimento da
causa tanto quanto for apelado), assinala que o Tribunal poderá
livremente apreciar o recurso, desde que não modifique o pedido e a
causa de pedir, elementos delimitadores da pretensão autoral.
É inviável a aplicação de agravante genérica pelo Tribunal de
Apelação, sem a exposição de fatos feita pelo órgão acusador, no
mínimo, de maneira implícita, em sua peça inicial ou em suas razões
de apelação, sob pena de ferir-se os princípios da ampla defesa e do
contraditório, corolários do devido processo legal.
Embargos de divergência conhecidos e providos para excluir das penas
impostas aos embargantes as agravantes genéricas contidas no artigo
62, incisos I e IV, do Código Penal.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro José Arnaldo da Fonseca rejeitando os embargos de
divergência, e dos votos dos Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton
Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti e Laurita Vaz que
acompanharam o Relator,  por maioria, conhecer e dar provimento aos
embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.Vencido o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.Votaram com o
Relator os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge
Scartezzini, Paulo Gallotti e Laurita Vaz.

Jurisprudência citada: (IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO - AGRAVANTE GENÉRICA)
     STJ - <<RESP 98700>>-RJ, <<HC 13354>>-SP
(POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO - AGRAVANTE GENÉRICA)
     STJ - <<RESP 4275>>-ES (RSTJ 20/325, RT 668/357)
Informações complementares:      NULIDADE, ACORDÃO, TRIBUNAL A QUO, APELAÇÃO CRIMINAL,
APLICAÇÃO, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, HIPOTESE, FALTA, PEDIDO,
MINISTERIO PUBLICO, AMBITO, RAZÕES, RECURSO JUDICIAL, DENUNCIA,
CARACTERIZAÇÃO, DECISÃO EXTRA PETITA, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO DA AMPLA
DEFESA, PRINCIPIO DO CONTRADITORIO, PRINCIPIO, TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELATUM, NECESSIDADE, INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA, ARTIGO,
CODIGO DE PROCESSO PENAL, AUTORIZAÇÃO, JUIZ, RECONHECIMENTO, EX
OFFICIO, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, NECESSIDADE, OBSERVANCIA,
CORRELAÇÃO, ACUSAÇÃO, SENTENÇA JUDICIAL.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA)
     NÃO OCORRENCIA, NULIDADE, ACORDÃO, APELAÇÃO CRIMINAL,
APLICAÇÃO, EX OFFICIO, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, OBSERVANCIA, ARTIGO,
CODIGO DE PROCESSO PENAL, AUTORIZAÇÃO, JUIZ, RECONHECIMENTO, EX
OFFICIO, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, INDEPENDENCIA, FALTA, ALEGAÇÃO,
MINISTERIO PUBLICO, INEXISTENCIA, VINCULAÇÃO, JUIZ, CAPITULAÇÃO
LEGAL, DENUNCIA.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CODIGO PENAL
        ART:00062 INC:00001 INC:00004
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CODIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00385