AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 635995
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 03/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO. ILEGALIDADES FLAGRANTES. TRÁFICO
DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. QUANTIDADE
ÍNFIMA DE DROGAS. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO
DE 1/3 (UM TERÇO). FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ART. 33, § 4.º, DA
LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. Nos casos de manifesto constrangimento ilegal no ato judicial
impugnado, essa Corte Superior admite a análise dos fundamentos da
impetração, para a concessão de habeas corpus, ainda que a
condenação criminal tenha transitado em julgado anteriormente.
2. Afirmações genéricas como "culpabilidade exacerbada" e
"personalidade malformada", sem a menção de elementos concretos
extraídos dos autos, não constituem fundamentação idônea para
negativar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e
exasperar a pena-base.
3. A ínfima quantidade de drogas apreendida no caso não traz
reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, por não
extrapolar o tipo penal.
4.  Ausente fundamentação concreta para justificar a aplicação da
fração de 1/3 (um terço), na causa de aumento do art. 40, inciso
III, da Lei n.º 11.343/2006, deve a exasperação ser reduzida ao
mínimo legal de 1/6 (um sexto).
5. Diante da não expressiva quantidade de drogas apreendidas, o fato
de a prisão do Agravante ter ocorrido em local conhecido como ponto
de tráfico também não autoriza, por si só, a conclusão no sentido
de que haveria dedicação às atividades criminosas.
6. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da
pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante e não
expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento
do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos.
7. Agravo regimental provido para conceder a ordem, a fim de fixar a
pena-base no mínimo legal, estabelecer em 1/6 (um sexto) a fração
da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 e
aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da mesma Lei, no
patamar máximo de 2/3 (dois terços), ficando as penas
redimensionadas para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, bem assim
estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas
pelo Juízo da Execução.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, dar
provimento ao agravo regimental para conceder a ordem, nos termos do
voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão. Vencido o
Sr. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região). Votaram com a Sra. Ministra Laurita Vaz os Srs. Ministros
Antonio Saldanha Palheiro, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti
Cruz.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - FLAGRANTE ILEGALIDADE - CONHECIMENTO DE OFÍCIO)
   STJ - <<AgRg no HC 576400>>-RS,
         <<AgRg no HC 610227>>-BA
(DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS -
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1851817>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - PENA-BASE - PEQUENA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1336868>>-AL,
         <<HC 525666>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - CRIME COMETIDO PRÓXIMO A IGREJA - MAJORANTE DO
ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS - ANALOGIA IN MALAM PARTEM)
   STJ - <<HC 528851>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<HC 440706>>-SP,
         <<AgRg no HC 559963>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - PEQUENA
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 573182>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
APLICAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 515982>>-RJ,
         <<HC 522715>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS)
   STJ - <<AgRg no HC 429786>>-SP
   STF - [[HC 97256]]-RS
(VOTO VENCIDO - HABEAS CORPUS - SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL)
   STJ - <<AgRg no HC 632108>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 0,9 g de cocaína.
Informações complementares:      Não incide a majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/2006, na prática de tráfico de drogas em local próximo a
igrejas. Isso porque, como essa hipótese não foi contemplada pelo
legislador no rol das majorantes, é vedada a analogia in malam
partem.
     "Diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime
inicial aberto e, considerando que a Suprema Corte, nos autos do HC
n. 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do
art. 33 e, também, no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, resultando na
edição da Resolução n. 5/2012 do Senado, na qual foi suspensa a
execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, é
forçoso reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por sanções restritivas de direitos".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TRF 1ª REGIÃO))
     "A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios
fundamentos, pois, assim como demonstrado, o Tribunal de origem
seria competente para a apreciação da questão referente à revisão
criminal de seus julgados, não cabendo a esta Corte Superior
processar e julgar o presente pedido, nos termos do art. 105, I,
"e", da Constituição".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00003 ART:00044
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00001 LET:E