AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1912337
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 06/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§
4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS
EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE
PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos - necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
7. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser
utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a
organização criminosa.
8. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima indicadas,  acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade,
negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo
Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik (voto-vista)
e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o
Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES - IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - MODULAÇÃO DA PENA-BASE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - REVISÃO - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 524277>>-SP,
         <<HC 405765>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1843362>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - MODULAÇÃO DA PENA-BASE E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO -
VOTO VISTA)
   STJ - <<AgRg no HC 663260>>-SC,
         <<AgRg no HC 685746>>-SP,
         <<AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1955819>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 2,483 kg de maconha.
Informações complementares:      "[...] quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes,
previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na
primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para
modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006".
     (VOTO VISTA) (MIN. JOEL ILAN PACIORNIK)
     "[...] divergindo, atualmente, tão somente das diretrizes
firmadas na tese jurídica debatida e deliberada pela Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Eresp
1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha [...],
adiro ao convite lançado em caso análogo pelo Ministro Ribeiro
Dantas (AgRg no HC n. 658.184-SP, [...]), propondo [...] uma nova
reflexão acerca da possibilidade de valoração das circunstâncias
preponderantes da quantidade e diversidade de drogas na apreciação
da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006 [...]".
     "[...] à mingua de parâmetros legais para a estipulação do
quantum da minorante, a quantidade e a natureza das drogas podem
modular a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de drogas. Isso,
evidentemente, sem embargo de justificarem o afastamento da benesse
quando esses fatores evidenciarem o envolvimento habitual com o
tráfico".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00046