RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 45717
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 04/02/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ORDINÁRIO  EM MANDADO DE
SEGURANÇA.  LEGITIMIDADE  DA  AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. TEMA
PRECLUSO.   ICMS/ST.  IMPOSTO  RECOLHIDO  A  MENOR  PELO  SUBSTITUTO
TRIBUTÁRIO  POR  CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO.
IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS
GERADAS   NO   PERÍODO  DE  VIGÊNCIA  DO  DECISUM.  RESPONSABILIDADE
EXCLUSIVA  DO  SUBSTITUÍDO  TRIBUTÁRIO  QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO
JUDICIAL,  POSTERIORMENTE REFORMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR
PROVIDO.
1.  Cinge-se  a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora
de  veículos  por débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST
em     cumprimento    de    decisões    judiciais    favoráveis    à
concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de reaver
a  diferença  de  ICMS/ST  antecipado  nos casos em que a revenda do
veículos  a  consumidores finais por preço inferior ao presumido. 2.
De  início,  afasta-se  a  preliminar de ilegitimidade da autoridade
apontada  como  coatora, haja vista que a controvérsia foi objeto de
decisão  de  primeira  instância,  reformada  em  grau  de Agravo de
Instrumento  que  reconheceu  a  legitimidade  passiva do Procurador
Geral  do  Estado  da  Paraíba  (fls.  1.420/1.433), tendo o acórdão
transitado  em  julgado. Resta, portanto, preclusa a questão. 3. Nos
termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado
ao  contribuinte,  mas é aquele que, embora não tenha relação direta
com  o  fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada
na hipótese de incidência.
4.  A  regra,  portanto,  é  que  o  substituto tributário assume os
deveres  do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso,
o  ICMS),  e  deve  ter  a  possibilidade  de repassar o seu ônus ao
verdadeiro  Contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no
preço das mercadorias.
5. Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável
legalmente  eleita  como  substituta  tributária,  somente deixou de
reter  e  de  recolher  o  tributo  -  ICMS/ST em valor igual ao que
resultaria  da  aplicação  da  legislação  em  vigor,  porque estava
desobrigada  do  ônus  tributário,  tendo  em  vista  ordem judicial
deferida   em   favor   da  substituída  tributária,  autorizando  a
recuperação  dos  excessos daquela exação decorrentes das diferenças
entre  a  base  de  cálculo  presumida  e  real quando da revenda de
veículos   a   consumidores   finais.  6.  Impende  destacar  que  a
concessionária (substituída tributária) foi a única beneficiada pela
decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de ICMS/ST
decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real,
mediante  a  dedução  daqueles valores quando realizada a retenção e
recolhimento  pela montadora de veículos (substituta tributária) dos
futuros  recolhimentos  de  ICMS/ST  a  serem  feitos  ao  Estado da
Paraíba.   7.   Nesse   contexto,   somente  se  poderá  atribuir  à
concessionária  (substituída  tributária)  a  responsabilidade pelos
efeitos  da  ordem  judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que
apenas  cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe exclusivamente
à  substituída  tributária  complementar o ICMS/ST recolhido a menor
pela  substituta  tributária,  que  o Estado da Paraíba ora pretende
exigir.   Adotar   entendimento   diverso  equivaleria  a  impor  ao
substituto  o  ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática
da  substituição  para  frente, em que o substituto recolhe ao Fisco
Estadual  o valor do ICMS a ser antecipado. 8. Dessa forma, partindo
do  pressuposto  de que é incabível responsabilizar o substituto que
não  cometeu  qualquer  infração  tributária,  e  tão  pouco  teve a
intenção  de  causar  prejuízo  ao  Fisco,  mas  apenas  obedeceu  à
determinação  judicial  de  não reter o valor integral do imposto, e
visando  a proteger o interesse do Estado em recuperar as diferenças
de   ICMS,  não  há  outra  solução  a  não  ser  responsabilizar  o
substituído   tributário   pelo   recolhimento  das  diferenças  não
arrecadadas  por  força de decisão judicial que lhe foi inicialmente
favorável e, depois, foi reformada.
9.  Portanto,  considerando  que  houve  decisão  judicial  em  ação
proposta  pelo  substituído  tributário, concedendo-lhe o direito de
reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor
por  preço  inferior  ao  presumido,  não  há como responsabilizar o
substituto  pelo  inadimplemento  do  tributo, visto que este estava
temporariamente  impedido  de  reter  o valor integral da exação por
força  de decisão judicial, posteriormente desconstituída em sede de
Ação Rescisória. Precedentes: REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES  MAIA  FILHO, DJe 7.3.2016; REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN,  DJe  13.3.2009  e  REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO
GONÇALVES, DJe 3.5.2010.
10.  Recurso  em  Mandado  de  Segurança do Particular provido, para
excluir  a  recorrente  do  polo  passivo  dos autos de infração ora
discutidos.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos  e  das  notas  taquigráficas  a  seguir, por unanimidade, dar
provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança para excluir
a  recorrente  do  polo passivo dos autos de infração, nos termos do
voto  do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves,
Sérgio  Kukina,  Regina  Helena Costa (Presidente) e Gurgel de Faria
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - IMPOSTO NÃO RECOLHIDO POR CONTA DE
SENTENÇA JUDICIAL - COBRANÇA)
     STJ - <<REsp 887585>>-RS, <<REsp 1068811>>-RS,
           <<REsp 1028716>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00128