AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 612700
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 19/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO  PRÓPRIO.  ART.  273,  §  §  1°  E  1°-B,  DO  CÓDIGO PENAL.
UTILIZAÇÃO   DO   PRECEITO   SECUNDÁRIO   DO   TRÁFICO   ILÍCITO  DE
ENTORPECENTES.  DOSIMETRIA.  PENA-BASE.  MAUS  ANTECEDENTES.
CONTRAVENÇÃO  PENAL.  PERÍODO  DEPURADOR.  AUSÊNCIA  DE ILEGALIDADE.
INEXISTÊNCIA  DE  DESPROPORCIONALIDADE  NO  AUMENTO  DA PENA-MÍNIMA.
CAUSA  DE  AUMENTO  DE  PENA  PREVISTA  NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE
DROGAS  AFASTADA.  MAUS  ANTECEDENTES.  REGIME  INICIAL  ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE.   SUBSTITUIÇÃO   DA   PENA  CORPORAL  PRIVATIVA  DE
LIBERDADE  POR RESTRITIVA DE DIREITO. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
I  -  É  assente  nesta  Corte  Superior  de  Justiça  que  o agravo
regimental  deve  trazer  novos  argumentos  capazes  de  alterar  o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II  -  Com efeito, "sabe-se que a condenação definitiva anterior por
contravenção  penal  não  gera reincidência, caso o agente cometa um
delito  posterior, porquanto o art. 63 do Código Penal é expresso em
sua  referência  a novo crime. Contudo, não obstante não caracterize
reincidência,   a  contravenção  penal  pode  ser  considerada  como
reveladora  de  maus  antecedentes  (AgRg no AREsp 896.312/SP, minha
relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)" (HC
n.  396.726/SP,  Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe 23/10/2017).
III  -  Utilização  de  anotações  criminais alcançadas pelo período
depurador  de  5 (cinco) anos. Mutatis Mutandis, esta Corte Superior
possui  a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que
as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64,
I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem
ser  sopesadas  a  título de maus antecedentes. A propósito: AgRg no
AREsp  n.  508.791/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
DJe  de  26/10/2015;  e AgRg no HC n. 323.661/MS, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/9/2015.
IV  -  Quanto  à  afirmação  de  que  a exasperação da pena-base foi
realizada  de  forma  desproporcional  e  acima da fração de 1/8 (um
oitavo),  assinale-se  que  a jurisprudência deste Tribunal Superior
firmou-se  no  sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de
1/6  (um  sexto)  para aumento ou diminuição da pena pela incidência
das  agravantes  ou  atenuantes  genéricas, e não pela incidência de
circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, como
defende a impetração. Nesse sentido: HC n. 386.005/RJ, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/3/2017; e AgRg no HC
n# 370.184/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/5/2017.
V  -  Ademais,  é  cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e
fundamentadamente  (art.  93,  inciso  IX, Constituição Federal), de
acordo  com  as  circunstâncias  judiciais  previstas  no art. 59 do
Código  Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação
justa    da    lei   penal,   o   juiz   sentenciante,   dentro   da
discricionariedade  juridicamente  vinculada,  deve  atentar para as
singularidades  do  caso  concreto,  guiando-se, na primeira fase da
dosimetria,  pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do
art.  59  do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes
parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis
ou  desfavoráveis,  pois  é  justamente  a  motivação da decisão que
oferece  garantia  contra os excessos e eventuais erros na aplicação
da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério
puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades
de  cada  delito  e  também com as condições pessoais do agente, uma
dada  circunstância  judicial  desfavorável  poderá e deverá possuir
maior  relevância  (valor)  do  que  outra  no momento da fixação da
pena-base,  em obediência aos princípios da individualização da pena
e  da  própria  proporcionalidade.  Confira-se:
HC  n.  387.992/SP,  Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis
Moura,  DJe  de  15/5/2017;  AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma,
Rel.  Min.  Nefi  Cordeiro,  DJe  de  20/4/2017;  e AgRg no AREsp n.
759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016.
De  mais  a  mais,  ponderando  o  intervalo entre a pena mínima e a
máxima  cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador -
120  (cento  e  vinte)  meses  -, a toda evidência, a exasperação da
reprimenda  em  12  (doze)  meses pela presença de uma circunstância
judicial desfavorável não pode ser considerada desproporcional.
VI  - Causa de aumento de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de
Drogas  afastada.  Os requisitos previstos na causa de diminuição (o
agente  ser  primário,  de  bons  antecedentes,  não  se  dedicar às
atividades  criminosas  nem  integrar  organização criminosa) são de
observância  cumulativa,  vale  dizer, a ausência de qualquer deles,
implica  a  não aplicação da causa de diminuição de pena. In casu, o
paciente apresenta maus antecedentes, razão pela qual não faz jus ao
reconhecimento do tráfico privilegiado.
VII - Em relação ao regime inicial, tendo em vista o quantum de pena
aplicado  e  a  existência  de  circunstância judicial negativa, não
seria possível o estabelecimento do modo aberto.
VIII  - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os  Srs.  Ministros  João  Otávio  de  Noronha,  Reynaldo  Soares da
Fonseca,  Ribeiro  Dantas  e  Joel  Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR - CONTRAVENÇÃO PENAL - REINCIDÊNCIA
- INOCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgInt no HC 396726>>-SP
(CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR - PERÍODO DEPURADOR - REINCIDÊNCIA -
INOCORRÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES)
   STJ - <<AgRg no AREsp 508791>>-MT,
         <<AgRg no HC 323661>>-MS
(EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - ATENUANTES E AGRAVANTES GENÉRICAS -
FRAÇÃO DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO)
   STJ - <<HC 386005>>-RJ,
         <<AgRg no HC 370184>>-RS
(DOSIMETRIA DA PENA - MOTIVAÇÃO CONCRETA - PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PROPORCIONALIDADE - DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA)
   STJ - <<HC 387992>>-SP,
         <<AgInt no HC 377446>>-RJ,
         <<AgRg no AREsp 759277>>-ES
(CONCEITO DE MAUS ANTECEDENTES - REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<HC 337068>>-SP,
         <<HC 413693>>-SP
Informações complementares:      "[...] 'O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo,
abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores
cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em
apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da
respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado
há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas
servem como maus antecedentes' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00044 INC:00001 ART:00059 ART:00063 ART:00064
        INC:00001 ART:00273 PAR:00001 PAR:0001B
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00093 INC:00009
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