HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 365963
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 23/11/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO   CABIMENTO.   ROUBO  SIMPLES.  DOSIMETRIA.  CONFISSÃO  PARCIAL.
POSSIBILIDADE   DE  RECONHECIMENTO  DA  ATENUANTE.  SÚMULA  545/STJ.
COMPENSAÇÃO   COM   A   AGRAVANTE   DA   REINCIDÊNCIA.  REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.  ÚNICA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA.
FRAÇÃO  DE  AUMENTO.  MOTIVAÇÃO  CONCRETA.  REGIME  INICIAL FECHADO.
REINCIDÊNCIA  E  QUANTUM  DE  PENA  APLICADA.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira  Turma  do  col.  Pretório  Excelso,  firmou  orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao  recurso  adequado,  situação  que  implica o não conhecimento da
impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que,  configurada
flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II  -  A  via  do  writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria  caso  se  trate  de  flagrante  ilegalidade  e  não seja
necessária  uma  análise  aprofundada  do  conjunto probatório. Vale
dizer,  "o  entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que,
em  sede  de  habeas  corpus, não cabe qualquer análise mais acurada
sobre  a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores,
se   não   evidenciada  flagrante  ilegalidade,  tendo  em  vista  a
impropriedade  da  via  eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).
III  -  Na  espécie,  a incidência da atenuante prevista no art. 65,
III,  'd', do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou
parcial,   especialmente   quando   utilizada   para  fundamentar  a
condenação. Incidência da Súmula n. 545/STJ.
IV  -  A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça,
por   ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  Repetitivo  nº
1.341.370/MT  (Rel.  Min.  Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013),
firmou  entendimento  segundo o qual "é possível, na segunda fase da
dosimetria   da  pena,  a  compensação  da  atenuante  da  confissão
espontânea com a agravante da reincidência."
V   -   Na  hipótese,  não  obstante  seja  o  paciente  reincidente
específico,  entendo  que  podem  ser  compensadas  a  agravante  da
reincidência  (específica)  com a atenuante da confissão espontânea,
mormente   se   considerada  a  ausência  de  qualquer  ressalva  no
entendimento  firmado  por ocasião do julgamento do recurso especial
repetitivo sobre o tema.
VI  -  A  fração  de aumento decorrente da continuidade delitiva foi
fixada  em  1/5  (um  quinto)  com  base em elementos concretos e de
acordo  com  a  jurisprudência desta Corte sobre o tema, inexistindo
flagrante   ilegalidade  ou  desproporcionalidade  na  majoração  da
reprimenda.
VII  -  Ainda  que estabelecida a pena-base no mínimo legal, sendo o
paciente  reincidente  e  fixada a pena em 6 (seis) anos, 4 (quatro)
meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, o regime inicial fechado é o
adequado  para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2°,
'b', do Código Penal.
VIII  - A eventual possibilidade de aplicação do § 2º do art. 387 do
Código de Processo Penal não foi enfrentada pelo Tribunal de origem,
sendo  inviável  sua  análise  neste  Tribunal Superior, sob pena de
indevida supressão de instância.
Habeas corpus não conhecido.
Ordem  concedida  de ofício para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea   e   compensá-la   com   a  agravante  da  reincidência,
redimensionando  a  pena  do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro)
meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, mantidos os demais termos da
condenação.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Terceira  Seção  do Superior
Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro  Jorge  Mussi,  acompanhando  o  Sr.  Ministro Relator, não
conhecendo  do  habeas  corpus,  concedendo  a ordem de ofício, para
reconhecer  a  atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a
agravante  da  reincidência, e os votos dos Srs. Ministros Sebastião
Reis  Júnior,  Reynaldo  Soares  da Fonseca, Ribeiro Dantas, Antônio
Saldanha  Palheiro  e Joel Ilan Paciornik no mesmo sentido, e o voto
do  Sr.  Ministro  Nefi  Cordeiro,  concedendo parcialmente a ordem,
apenas  para  reconhecer  a  incidência  da  atenuante  da confissão
espontânea,  por  maioria, não conhecer do habeas corpus, conceder a
ordem de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea
e compensá-la com a agravante da reincidência, nos termos do voto do
Sr.  Ministro  Relator,  fixando  a tese de que ante a existência de
confissão  espontânea  e  reincidência,  há  de  haver a compensação
integral  entre  essas duas circunstâncias. Vencidos a Sra. Ministra
Maria  Thereza  de  Assis  Moura e o Sr. Ministro Nefi Cordeiro, que
concediam  parcialmente a ordem, apenas para reconhecer a incidência
da atenuante da confissão espontânea. Os Srs. Ministros Jorge Mussi,
Sebastião  Reis  Júnior, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas,
Antonio  Saldanha  Palheiro  e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro  Relator.  Vencidos  a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura e o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Jurisprudência citada: (CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL - FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA
CONDENATÓRIA - RECONHECIMENTO)
     STJ - <<HC 310019>>-SP, <<HC 291237>>-SP
(CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA
GENÉRICA OU ESPECÍFICA)
     STJ - <<REsp 1341370>>-MT (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 585),
           <<HC 351759>>-SP, <<HC 257411>>-MT, <<HC 350583>>-SP,
           <<AgRg no REsp 1637788>>-SP,  <<AgRg no REsp
1534671>>-SP,
           <<AgRg no HC 363566>>-SP,  <<AgRg no REsp 1481208>>-DF,
           <<HC 310569>>-SP,  <<HC 208829>>-RJ
(CRIME CONTINUADO - AUMENTO DE PENA DE ACORDO COM O NÚMERO DE
INFRAÇÕES)
     STJ - <<HC 286286>>-MA, <<HC 265385>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - MATÉRIA NÃO APRECIADA NO
TRIBUNAL DE ORIGEM - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
     STJ - <<AgRg no HC 306246>>-SP, <<AgRg no REsp 1637788>>-SP
(VOTO VENCIDO EM PARTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO PARCIAL
COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA)
     STF - [[HC 101918]]
     STJ - <<HC 360588>>-SC, <<HC 329397>>-SP,
           <<AgRg no HC 354053>>-SC, <<HC 258693>>-SP,
           <<HC 335218>>-SP, <<AgRg no HC 379039>>-SC
Informações complementares:      É  possível  a compensação da atenuante da confissão espontânea
com   a  agravante  da  reincidência,  tanto  a  genérica  quanto  a
específica,  ressalvados  os  casos  de  multirreincidência, para se
evitar afronta à proporcionalidade, conforme expresso em precedentes
deste Tribunal Superior.
     "[...]  no  que  tange  ao  percentual de aumento decorrente da
continuidade  delitiva,  nota-se  que a majoração da pena em 1/5 (um
quinto)  encontra-se  devidamente fundamentada, através de elementos
concretos  e de acordo com a jurisprudência desta Corte, inexistindo
qualquer   ilegalidade   ou   desproporcionalidade   na  fixação  do
'quantum'.
     É  que  o  entendimento  deste  Tribunal  sobre  a questão é no
sentido  de  que,  em  se  tratando  de  aumento de pena referente à
continuidade  delitiva,  aplica-se  a  fração de aumento de 1/6 pela
prática  de  2  infrações;  1/5,  para  3  infrações;  1/4,  para  4
infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para
7 ou mais infrações [...].
     Dessa  feita,  tratando-se  de  três  crimes cometidos contra a
mesma  vítima, o aumento não se revela desproporcional, não havendo,
como  dito, qualquer ilegalidade, a ponto de ser sanada por essa via
excepcional".
     (VOTO VISTA) (MIN. JORGE MUSSI)
     "[...]  não  havendo  no  Código Penal qualquer dispositivo que
determine  tratamento  mais  severo  à  reincidência  específica  na
segunda  etapa  do  cálculo  da dosimetria, impossível ao intérprete
assim    proceder,    sob   pena   de   ofensa   ao   princípio   da
proporcionalidade.
     [...]  Conclui-se,  assim, que o simples fato de a reincidência
ser  específica  não evidencia a maior reprovabilidade da conduta ou
da  personalidade  do  acusado,  impedindo,  assim, a prevalência da
agravante sobre a atenuante da confissão espontânea".
     (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)
     "[...]   o  próprio  Código  Penal  conferiu  ao  instituto  da
reincidência  específica  maior  reprovabilidade, como se observa do
art.  44,  § 3°, no qual se veda a substituição de pena privativa de
liberdade  por  restritivas  de  direitos quando o réu é reincidente
pela   prática  do  mesmo  crime,  permitindo-se,  em  princípio,  a
substituição  quando  a reincidência não for específica. Observa-se,
ainda,  como  exemplo,  o  teor do art. 83, V, do Código Penal, pelo
qual  é  possível  a  concessão  do  livramento  condicional,  se  o
condenado  tiver  cumprido  mais de 2/3 da pena, quando a condenação
for por crime hediondo ou equiparado, desde que não seja reincidente
específico.
     [...]  Dessarte, a despeito dos artigos 46 e 47 do Código Penal
(na  redação  original  do  Decreto  n.  2.848/1940),  que  cuidavam
detidamente  do  instituto  da  reincidência  específica, terem sido
revogados  pela  Lei n. 6.416/1977, nota-se que o Codex, ainda hoje,
como  se  observa  da leitura dos arts. 44, §3°, e 83, V, continua a
diferenciar  os  institutos  da  reincidência genérica e específica,
atribuindo a esta caráter mais severo.
     [...] Dessarte, a meu ver, a diferenciação entre a reincidência
genérica  e  específica deve ser considerada pelo julgador, tendo em
vista  que a recidiva específica não deixou de ser vista com um plus
de reprovabilidade, cuja observação reflete na quantificação da pena
em maior grau".
     "[...]  admitir valoração mais rigorosa quanto à exasperação da
pena  pela  reincidência específica não se coaduna com a compensação
integral quando presente circunstância atenuante.
     Dessarte,  mantenho  o  meu entendimento para que seja possível
considerar a agravante da reincidência preponderante, na hipótese em
que  exista  peculiaridade,  qual seja, a reincidência específica, o
que ensejará uma compensação parcial, [...]".
     (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. NEFI CORDEIRO)
     [...]  nessa valoração do que é mais grave, é razoável, e temos
vários  precedentes  que assim preveem, que prevaleça em gravidade a
multirreincidência  sobre  a  reincidência  em  única  ocasião,  e é
razoável   que   prevaleça   a   reincidência   específica  sobre  a
reincidência  genérica,  porque  demonstra que o apenamento anterior
não  resultou  na  pretensão de prevenção específica que deveria ter
ocorrido".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00061   INC:00001   ART:00065   INC:00003   LET:D
        ART:00067   ART:00071
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000545