HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 618617
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 18/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR
O TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME
DE PROVA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO
FUNDAMENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
  II - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Com efeito, os requisitos
previstos na causa de diminuição - o agente ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar
organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a
ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de
diminuição de pena.
III- De outro lado, é consabido que inquéritos e ações penais em
curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a
agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas
em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a
pena-base. Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou
ações penais para agravar a situação do paciente condenado por
tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal,
desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se
dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em
determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações
penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da
convicção do magistrado.
IV - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal
anterior, está evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com
a benesse legal, porque há elemento concreto - condenação anterior
pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo sem trânsito
em julgado - que indica sua dedicação a atividade criminosa. Nesse
diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp
n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A
propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
V - De mais a mais, para além do já apontado, há fundamentação
concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada
na quantidade, na diversidade e na natureza das drogas apreendidas:
26,4 g de maconha e 22,4 g de cocaína. Nesse contexto, a Corte
originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente,
às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante
ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias
para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,
procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita
via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
VI - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
VII - Pleito de abrandamento do regime inicial. A quantidade, a
diversidade e a natureza do entorpecente - 26,4 g de maconha e 22,4
g de cocaína -  foram utilizadas como fundamentos a ensejar a
aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do
Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.
488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
VIII - Além disso, cumpre destacar que "é pacífica nesta Corte
Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais
gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais
dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto
que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n.
452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
14/08/2018). Neste contexto, o Tribunal local apontou que o paciente
foi preso em conhecido ponto de narcotráfico, além de registrar
condenação anterior por delito análogo e de existir declaração do
sentenciado que "havia saído do estabelecimento prisional há apenas
um mês" antes do fato. Portanto, nota-se a presença de elementos
concretos para a imposição de regime mais gravoso, não se
restringido a fundamentação a considerações vagas e genéricas
relativas à gravidade abstrata do crime.
IX - Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de diretos. Pretensão que encontra óbice no art. 44, I,
do Código Penal.
Writ não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INQUÉRITO POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO - AFASTADA A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 392599>>-SP
   STF - [[HC 108135]]-MT
(REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - ANÁLISE QUANTO À DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE -
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §  4º DO ART. 33
DA LEI DE DROGAS - BIS IN IDEM - NÃO CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1779825>>-RO
(QUANTIDADE, A DIVERSIDADE E A NATUREZA DO ENTORPECENTE - APLICAÇÃO
DO REGIME FECHADO)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
(FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 452147>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 26,4 g de maconha e  22,4 g de
cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00044
        INC:00001 ART:00059