AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1005332
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 03/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. PREFEITO. ILEGALIDADE NA COMPRA DE
MEDICAMENTOS NÃO INCLUSOS NA LISTA DO SUS, MEDIANTE FRACIONAMENTOS,
CONTRATOS VERBAIS, SEM RECIBO, E NÃO REALIZADO O DEVIDO PROCEDIMENTO
DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 12 DA LEI N.
8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO
DOLOSO. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
I - Trata-se, na espécie, de ação civil pública por improbidade
administrativa ajuizada em razão de contratação de empresa sem
prévia licitação.
II - Sob a luz dos fatos e provas, a origem concluiu pela não
ocorrência de improbidade administrativa na espécie, seja pela
inexistência de lesão ao erário, seja pela não caracterização do
elemento subjetivo doloso.
III - A valoração acertada dos elementos de convicção estampados no
acórdão proferido pela Corte de origem, providência perfeitamente
adequada a via processual do recurso especial, afasta a incidência
do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
IV - Pacífico, no Superior Tribunal de Justiça, entendimento segundo
o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92, é despicienda a caracterização de dano ao erário e do
enriquecimento ilícito. Precedentes: EDcl no REsp 1.368.935/SC, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
19/5/2016, DJe 30/5/2016; REsp 1.164.881/MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2010. DJe
6/10/2010.
V - Esta Corte Superior, especialmente sua Segunda Turma, vem
entendendo que, no âmbito de ações por improbidade administrativa
relativa a procedimentos licitatórios, a pura e simples prestação do
serviço não é suficiente para afastar o prejuízo ao erário, pois o
valor pago pela prestação pode estar além do valor médio de mercado,
bem como pode ser até mesmo indevido (nas hipóteses, p. ex., em que
o serviço em si é desnecessário à luz da realidade).
VI - Como a origem chancelou a ausência de má-fé do agente e
inexistência de indício de desonestidade ou intenção nociva no
comportamento, a questão da configuração do elemento subjetivo
doloso teve análise insuficiente pela origem. Isso porque esta Corte
Superior possui jurisprudência de que "[o] dolo compreende
necessariamente o conhecimento e o querer (vontade). Como se sabe,
entretanto, dentro desta perspectiva, existem dois tipos de dolo:
direto (imediato ou mediato) e eventual", dispensando o dolo
específico, ou o especial fim de agir (voto-vista do Exmo. Min.
Mauro Campbell no REsp 765.212/AC), não se relacionando, portanto, à
(in)existência de resultado lesivo.
VII - Na espécie, o elemento subjetivo na modalidade doloso está
plenamente caracterizado, na medida em que a contratação sem
realização de licitação foi levada a cabo pelo recorrido, sem
justificativa plausível para tanto, com violação de preceito básico
da Administração Pública, que é a obrigatoriedade genérica e
apriorística do prévio procedimento de licitação para fins de
contratação.
VIII - Mantido o provimento do recurso especial para condenar o réu
nas sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, com a determinação
de remessa dos autos ao Tribunal de origem para fixação das
correspondentes sanções.
IX - Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  "Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhães, acompanhando o Sr.
Ministro Francisco Falcão, a Turma, por maioria, negar provimento ao
agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Vencidos os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Og Fernandes."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães (voto-vista)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - REVALORAÇÃO DOS FATOS - NÃO
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ)
   STJ - <<REsp 856706>>-AC,
         <<AgInt no AREsp 661530>>-DF,
         <<AgInt no REsp 1513311>>-SP
(ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DANO AO ERÁRIO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO -
DESNCESSIDADE)
   STJ - <<EDcl no REsp 1368935>>-SC,
         <<REsp 1164881>>-MG
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ILEGALIDADE - ELEMENTO SUBJETIVO)
   STJ - <<AgInt no REsp 1560197>>-RN,
         <<REsp 1546443>>-PB
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DOLO)
   STJ - <<REsp 765212>>-AC
(SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - UNIVERSALIDADE - FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS)
   STJ - <<RMS 3974>>-RN
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES - RETORNO DOS AUTOS AO
TRIBUNAL DE ORIGEM)
   STJ - <<EDcl no REsp 1368935>>-SC
(VOTO VISTA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATOS QUE ATENTAM CONTRA
OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<REsp 765212>>-AC,
         <<AgInt no REsp 1409252>>-ES,
         <<AgInt no AREsp 1342737>>-MG,
         <<AgInt no REsp 1711374>>-RJ
Informações complementares:      "[...] há que se considerar que não é qualquer atuação
desconforme os parâmetros normativos que caracteriza a improbidade
administrativa. É imprescindível a constatação de uma ilegalidade
dita qualificada, demonstradora da consciência e vontade de violar
princípios da administração pública".
     "A consciência e a vontade de violar postulados da
administração pública são extraídos do modo de operar da parte
recorrida. As ações públicas, ainda mais as políticas sanitárias
vinculadas ao Sistema Único de Saúde, devem atender indistintamente
os cidadãos e não podem se pautar por análises subjetivas
casuísticas realizadas por pessoa jurídica não integrante da
administração, sem qualquer contrato de direito público.
     Na esteira da disposição contida no art. 196 da Constituição
Federal, o art. 7º, I e IV, da Lei n. 8.080/1990 consagra os
princípios da universalidade e da igualdade da assistência à saúde
[...]".
     (VOTO VISTA) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "[...] nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a conduta tipificada no art. 11 da Lei 8.429/92 'não exige
dolo específico, mas genérico: 'vontade de realizar fato descrito na
norma incriminadora' ' [...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...] considerando as circunstâncias em que ocorreram os fatos
no pequeno município no interior de Minas Gerais sem omitir a
técnica de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa que não
admite a responsabilização objetiva, entendo que os argumentos
expendidos no acórdão recorrido estão mais relacionados à ocorrência
de um ato de ilegalidade do que a uma conduta ímproba propriamente.
     Com efeito, a conduta imputada ao ora agravante consubstanciada
no fornecimento de medicamentos, indistintamente, aos cidadãos
hipossuficientes - sobretudo para crianças e idosos da instituição
de assistência social do município, [...] - não denota um tipo
qualificado de ilicitude, marcado por má-fé ou pela desonestidade,
em que há vontade deliberada de atuar contra as normas legais,
motivo pelo qual não há falar em ato de improbidade administrativa.
     A conduta eivada de ilegalidade relacionada à irregular
dispensa de licitação, se constatada, deve submeter-se à correição e
penalidades de outra natureza, diversa da improbidade
administrativa".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 INC:00021 ART:00196
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011 INC:00001 ART:00012 INC:00003
LEG:FED LEI:008080 ANO:1990
        ART:00007 INC:00001 INC:00004
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00024 INC:00002 ART:00026 PAR:ÚNICO