AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1573424
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 15/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE
DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. ACESSO A
DADOS DO CELULAR DO CORRÉU. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO.
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO
FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP.
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO
PREJUÍZO. BIS IN IDEM ENTRE OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PARA A
CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 E A
INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I DO CP. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. PRETENSÃO DE
ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem
estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. Nesse contexto, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no
sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da CF garanta ao
indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é
absoluto, porquanto, "tratando-se de crimes de natureza permanente,
como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se
prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais
adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais
ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (HC 306.560/PR,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe
1º/9/2015).
3. Na espécie, o Tribunal a quo consignou a presença de fundadas
razões a justificar a conduta dos policiais, asseverando que houve
efetiva apreensão prévia de entorpecente em poder do recorrente, no
ato da abordagem, circunstância que ensejou a diligência realizada
(e-STJ fl. 747). Assim, não há se falar em ausência de justa causa.
4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de
considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes
de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS,
conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens
enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de
flagrante, sem prévia autorização judicial.
5. Na espécie, contudo, as instâncias ordinárias asseveraram que, ao
ser abordado pelos policiais militares, o corréu inicialmente negou
a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl. 549),
tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados do
aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a
propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). Ora, diante dessa específica
particularidade do caso concreto (negativa do acusado de que o
celular lhe pertencesse), deve ser mantido o afastamento da suposta
ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às
informações contidas no referido aparelho celular apreendido.
6. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão
recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também
por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de
WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do corréu
em flagrante delito, a confissão da recorrente, a quantidade de
droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos
dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho
celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão
(e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751).
7. Não bastasse isso, como é cediço, esta Corte Superior possui
entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual
nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo
prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto
no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar
prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se
sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos.
8. No que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da
instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação
do art. 400, do CPP, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça consolidou o entendimento de que, para se reconhecer
nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que
o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente,
ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de
preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o
réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/
acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018), o
que não ocorreu na hipótese dos autos.
9. Quanto ao pleito de reconhecimento de ocorrência de bis in idem
entre os fundamentos adotados para a tipificação do delito do art.
35, da Lei n. 11.343/2006 e para a incidência da agravante prevista
no art. 62, inciso I, do CP, na espécie, a Corte a quo não analisou
a controvérsia sob a ótica de tais argumentos (e-STJ fls. 744/754),
tampouco foram opostos embargos de declaração, não podendo,
portanto, a referida tese ser analisada por esta Corte Superior, sob
pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento.
Incidência das Súmulas 282 e 356, ambas do STF.
10. Mantida a pena da recorrente no quantum fixado pelas instâncias
ordinárias, isto é, em patamar superior a 8 (oito) anos - 9 (nove)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão (e-STJ fl. 753) -, fica
prejudicada a pretensão de fixação de regime semiaberto para o
início do cumprimento da reprimenda corporal, em observância ao art.
33, § 2º, alínea "a", do CP.
11. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL  - LEGITIMIDADE)
   STF - [[RE 603616]]-RO (REPERCUSSÃO GERAL)
(INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - CRIMES DE NATUREZA PERMANENTE)
   STJ - <<HC 306560>>-PR,
         <<AgRg no HC 515937>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1840387>>-SC,
         <<HC 547735>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1557612>>-SP
(PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL -
PRECLUSÃO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO)
   STJ - <<HC 446528>>-SP,
         <<HC 428034>>-MG
(PROVA OBTIDA DIRETAMENTE DOS DADOS CONSTANTES DE APARELHO CELULAR -
ILICITUDE)
   STJ - <<AgRg no HC 580795>>-SP,
         <<AgRg no HC 516857>>-SP,
         <<RHC 92009>>-RS,
         <<RHC 73998>>-SC,
         <<RHC 89981>>-MG
(CONDENAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO - PROVAS AUTÔNOMAS)
   STJ - <<HC 422299>>-SP,
         <<HC 365549>>-SP,
         <<EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 654171>>-SP
(NULIDADES - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO)
   STF - [[ARE-AgR 868516]],
         [[RHC-AgR 123890]]
   STJ - <<HC 445299>>-SP,
         <<AgRg no HC 402086>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 30 porções de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00011
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00400 ART:00563
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007 INC:00002 INC:00003
LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
*****  LICT    LEI DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000523