AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 560442
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 29/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR.
INOCORRÊNCIA. ACESSO PERMITIDO PELO RÉU AOS POLICIAIS. APARELHO
APREENDIDO E REGULARMENTE PERICIADO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO
DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º,
DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior
entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de
aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas
por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas
ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de
flagrante, sem prévia autorização judicial (AgRg no HC 499.425/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
6/6/2019, DJe 14/6/2019).
2 Hipótese em que não há que se falar em ilicitude das provas
obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o paciente ter
mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais, o
aparelho foi apreendido e regularmente periciado mediante
autorização judicial.
3. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para
a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações
anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal,
previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade.
4. No caso, a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão com
fundamento nos maus antecedentes do paciente, diante do registro de
condenações definitivas anteriores, extintas há mais de 5 anos do
cometimento do delito em apreço, o que não se mostra
desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito
de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.
6. Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a
aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos
legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente
na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes.
7. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não
excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial
desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime
fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
8. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de
Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PROVAS EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR - ILICITUDE - AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL)
   STJ - <<AgRg no HC 499425>>-SC
(MAUS ANTECEDENTES - TEMPO DEPURADOR)
   STJ - <<AgRg no HC 358539>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1068053>>-DF
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - MAUS
ANTECEDENTES)
   STJ - <<HC 389891>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 942291>>-SP
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO - PENA INFERIOR A
OITO ANOS - MAUS ANTECEDENTES)
   STJ - <<HC 392276>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00064 INC:00001
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
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