EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp
)
Processo: 149026
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) JOSÉ DELGADO
Publicação: DJ, 13/08/2001      PG:00039
RET        VOL.:00025           PG:00065
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. COFINS. IMÓVEIS. LC Nº 70/96. ALTERAÇÃO DO TEXTO
CONSTITUCIONAL PELA EC Nº 20/98. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Em vários julgamentos emiti pronunciamento no sentido de que a
COFINS incide sobre o faturamento de empresas que, habitualmente,
negociam com imóveis, em face de:
a) - o imóvel ser um bem suscetível de transação comercial, pelo que
se insere no conceito de mercadoria;
b) - as empresas construtoras de imóveis efetuam negócios jurídicos
com tais bens, de modo habitual, os quais constituem mercadorias que
são oferecidas aos clientes compradores;
c) - a Lei nº 4.068, de 09.06.62, determina que as empresas de
construção de imóveis possuem natureza comercial, sendo-lhes
facultada a emissão de duplicatas;
d) - a Lei nº 4.591, de 16.12.64, define como comerciais as
atividades negociais praticadas pelo "incorporador, pessoa física ou
jurídica, proprietário ou não, promotor ou não da construção, que
aliene total ou parcialmente imóvel ainda em construção, e do
vendedor, proprietário ou não, que habitualmente aliene o prédio,
decorrente de obra já concluída, ou terreno fora do regime
condominial, sendo que o que caracteriza esses atos como mercantis,
em ambos os casos, e o que diferencia dos atos de natureza
simplesmente civil, é a atividade empresarial com o intuito de
lucro" (Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, ob. já citada).
e) - o art. 195, I, da CF, não restringe o conceito de faturamento,
para excluir do seu âmbito o decorrente da comercialização de
imóveis;
f) - faturamento é o produto resultante da soma de todas as vendas
efetuadas pela empresa, quer com bens móveis, quer com bens imóveis;
g) - o art. 2º, da LC nº 70/91, prevê, de modo bem claro, que a
COFINS tem como base de cálculo não só a receita bruta das vendas de
mercadorias objeto das negociações das empresas, mas, também, dos
serviços prestados de qualquer natureza;
h) - mesmo que o imóvel não seja considerado mercadoria, no contexto
assinalado, a sua venda ou locação pela empresa seria a prestação de
um serviço de qualquer natureza, portanto, um negócio jurídico
sujeito à COFINS.
2. A EC nº 20/98, de 15/12/98 (DOU 16/12/98), modificou a mensagem
contida no art. 195, inciso I, da CF/88, para determinar que a
seguridade social será financiada, também, pelas contribuições
sociais. Explicitou-se, de modo definitivo, que a COFINS, como
contribuição social que é, incidiria sobre a receita ou o
faturamento.
3. Reformulando posicionamento anterior, em face da mudança operada
na Constituição Federal, entendo não incidir a COFINS sobre imóveis
enquanto a legislação infraconstitucional explicitar que o seu fato
gerador será o faturamento, isto é, a receita bruta oriunda das
vendas das mercadorias.
4. Embargos de Divergência rejeitados.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs.
Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Milton
Luiz Pereira e o voto desempate do Sr. Ministro Humberto Gomes de
Barros, por maioria, rejeitar os embargos, vencidos os Srs.
Ministros Milton Luiz Pereira, Eliana Calmon e Franciulli Netto. Os
Srs. Ministros Paulo Gallotti, Francisco Peçanha Martins e Humberto
Gomes de Barros (voto desempate) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedidos os Srs. Ministros Francisco Falcão e Garcia Vieira. Não
participou do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Jurisprudência citada: (VOTO VENCIDO)
     STJ - <<RESP 194956>>-RS, <<RESP 203318>>-RS,
           <<RESP 148975>>-CE, <<RESP 161936>>-PR,
           <<RESP 203698>>-CE
     STF - RE 150764-PE; RE 150755-PE; ADCON 1-DF
Informações complementares:      NÃO-INCIDENCIA, COFINS, RECEITA BRUTA, EMPRESA, CONSTRUÇÃO
CIVIL, INCORPORAÇÃO IMOBILIARIA, DECORRENCIA, EMENDA CONSTITUCIONAL,
AMPLIAÇÃO, HIPOTESE DE INCIDENCIA, TRIBUTO, NECESSIDADE, LEI
COMPLEMENTAR, DETERMINAÇÃO, DIFERENÇA, RECEITA BRUTA, FATURAMENTO.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MILTON LUIZ PEREIRA)
     INCIDENCIA, COFINS, FATURAMENTO, EMPRESA, INCORPORAÇÃO
IMOBILIARIA, ATIVIDADE PREPONDERANTE, CONSTRUÇÃO, VENDA, IMOVEL,
CARACTERIZAÇÃO, COMPRA E VENDA MERCANTIL, MERCADORIA, EXISTENCIA,
ENTENDIMENTO, STF, EQUIPARAÇÃO, FATURAMENTO, RECEITA BRUTA,
INEXISTENCIA, PREVISÃO LEGAL, ISENÇÃO TRIBUTARIA, IMUNIDADE
TRIBUTARIA.
Referências legislativas: LEG:FED CFD:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL
        ART:00195 INC:00001
LEG:FED EMC:000020 ANO:1998
LEG:FED LCP:000070 ANO:1991
        ART:00002
LEG:FED LEI:004068 ANO:1962
LEG:FED LEI:004591 ANO:1964