AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EAREsp)
Processo: 1382353
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 08/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE
INDEFERIU LIMINARMENTE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TENTATIVA DE
DISCUTIR, NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, A MATÉRIA DE FUNDO DO PRÓPRIO
RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, EM AUTÊNTICO SUBSTITUTIVO A ESTE.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE PERMITEM PROCESSAR OS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, AINDA QUE SE PRETENDA DEBATER, NO RECURSO
ESPECIAL NÃO ADMITIDO, MATÉRIA TIDA PELO ORA AGRAVANTE COMO DE
"ORDEM PÚBLICA", REFERENTE A ATO PROCESSUAL QUE ELE ENTENDE
DEFEITUOSO, SUPOSTAMENTE PRATICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, MAS SÓ
VENTILADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFORADOS CONTRA A DECISÃO QUE
INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NÃO VENCIDOS OS PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, INVIÁVEL CONHECER DA
MATÉRIA DE FUNDO.
1. Agravo Regimental oposto contra a decisão monocrática que
indeferiu liminarmente os Embargos de Divergência em Agravo em
Recurso Especial. A Quinta Turma do STJ negou provimento aos
Embargos de Declaração interpostos contra acórdão que negou
provimento ao Agravo Regimental que manteve a inadmissibilidade de
Recurso Especial aforado pelo ora agravante.
2. Recorrente que, na origem, advogando em causa própria, foi
condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em continuidade
delitiva (art. 71, caput, do CP), e multa de 19 (dezenove)
dias-multa porque, na qualidade de advogado, recebia cheques
nominais de empresa que o contratou e que se destinavam a depósitos
judiciais para reaver imóveis adquiridos por clientes que se
tornaram inadimplentes. O ora recorrente, todavia, teria se
apropriado dos cheques e depositado os valores em sua própria conta
bancária.
3. Inconformado com a inadmissibilidade do Recurso Especial, no qual
pretendia discutir vício em determinada intimação ocorrida no curso
do processo de origem, pretende o recorrente ver providos os
Embargos de Divergência, nos quais sustenta, em síntese,
discrepância entre o julgado da Quinta Turma, que não teria
admitido, em Embargos de Declaração, o conhecimento de matéria tida,
a seu ver, como de ordem pública, não suscitada até então, e julgado
da Terceira Turma, que, no seu entendimento, permitiria a análise do
tema que trouxe de forma inédita nos aclaratórios. Citou como
paradigma o REsp 1.456.632/MG, da Terceira Turma, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, julgado em 7/2/2017, no qual se admitiu a
propositura de Ação Rescisória, sob o fundamento de nulidade
absoluta ocorrida no julgamento de origem, dispensando a prévia ação
de querela nullitatis.
4. Divergência que não se configura porque, em relação ao REsp
1.456.632/MG, nem sequer existe confronto: são situações totalmente
diferentes, pois o Acórdão da Terceira Turma trata de Recurso
Especial interposto em Ação Rescisória. Naquele caso, definiu-se ser
desnecessária a prévia ação de querala nullitatis para
reconhecimento de nulidade por falta de citação da parte em processo
cível, permitindo-se que a questão seja tratada diretamente em Ação
Rescisória.
5. Aqui, discute-se a possibilidade de inserção de fundamentos
inéditos em Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou
provimento a Agravo Regimental que manteve a inadmissibilidade de
Recurso Especial interposto.
6. Nem mesmo o obiter dictum - ao qual o embargante se arraiga -
existente no acórdão tido como paradigma, no qual a eminente
Relatora asseverou que "a desconstituição do acórdão rescindendo
pode ocorrer tanto nos autos de ação rescisória ajuizada com
fundamento no art. 485, V, do CPC quanto nos autos de ação
anulatória, declaratória ou de qualquer outro remédio processual",
presta-se a tonalizar a divergência. Como dito, ali são averiguados
os meios autônomos de impugnação de acórdãos. Não a possibilidade de
inserção de temas inéditos em Recursos Especiais já propostos.
7. A afirmada divergência também não se configura porque o acórdão
tido como paradigma advém da Terceira Turma, que não tem competência
para julgar matéria penal. Incide, dessa forma, a Súmula 158 do STJ,
segundo a qual "Não se presta a justificar embargos de divergência o
dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha
competência para a matéria neles versada". Tratando-se de matéria
criminal, apenas pelas Turmas com competência penal deve ser fixado
o entendimento acerca do cabimento e da admissibilidade do Recurso
Especial do tema que lhes é afeto, não servindo como paradigma
julgados de outros Órgãos Fracionários que não detenham a
competência especializada.
8. É sedimentada a jurisprudência do STJ no sentido de não ser
cabível a interposição de Embargos de Divergência no âmbito de
Agravo que não admite Recurso Especial, como se verifica da Súmula
315 do STJ, a preconizar "Não cabem embargos de divergência no
âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial".
9. Ausentes os pressupostos de admissibilidade dos Embargos de
Divergência, seja pela completa ausência de similitude entre os
julgados, seja pela dissonância de competência das Turmas apontadas,
seja pela inviabilidade de manejo de Embargos de Divergência quando
o que se busca é o efeito infringente apto a desconstituir o acórdão
de origem, com admissibilidade e provimento reflexo ao Recurso
Especial, é impossível prover o Agravo Regimental interposto.
10. Em Embargos de Divergência, não há como discutir o mérito - a
matéria de fundo - do Recurso Especial antes manejado, em autêntico
substitutivo a este, cuja admissibilidade já foi antes afastada pela
Quinta Turma - quando estão ausentes os pressupostos que permitem
processar os Embargos de Divergência, ainda que se pretenda debater,
no Recurso Especial não admitido, matéria tida pelo ora agravante
como de "ordem pública", referente a ato processual que ele entende
defeituoso, supostamente praticado pelo Tribunal de origem.
11. Dessa forma, Agravo Regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça:  "A Corte Especial, por unanimidade, negou
provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Nancy Andrighi,
Laurita Vaz e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão,
Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia Filho e Paulo de
Tarso Sanseverino.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer."