HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 705536
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 25/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
FUNDAMENTOS INERENTES AO DELITO VIOLADO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II -  O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei
11.343/2006. No presente caso, há desproporção no aumento da
pena-base, pois, os fundamentos exarados, quais sejam, a natureza
dos entorpecentes, considerando a pouca quantidade apreendidos,
refletem elementos ínsitos ao crime, existindo, portanto, flagrante
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações
genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como
elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a
exasperação da pena.
III - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento
sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova
pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que
"a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação
afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena
de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996
AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
11/11/2020)" (HC n. 664.284/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 27/9/2021).
IV - Na espécie, embora o paciente seja primário e possua bons
antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de
ações penais em curso. Entretanto, embora esta Corte tenha firmado
entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de
que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa
especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/06, no patamar de 2/3, diante da inexpressiva quantidade de
drogas apreendidas.
V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VI - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto
para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea
c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VII - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos
termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja
execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5
de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos
insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - DESPROPORÇÃO
DA EXASPERAÇÃO DA PENA)
   STJ - <<AgInt no HC 372899>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - AÇÕES
PENAIS EM CURSO - INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1936058>>-SP,
         <<EDcl no HC 648275>>-SC,
         <<HC 664284>>-ES
   STF - [[HC-AgR 193457]],
         [[HC 166385]]
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00044
        ART:00059
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL - SF)