RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1584741
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) REGINA HELENA COSTA
Publicação: DJE, 14/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.
NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
(ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA.
BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.
LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA
ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA.
PLEITO INICIAL QUE NÃO SE LIMITA À DECLARAÇÃO DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE EXAME PELA INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela
data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se,
in casu, o Código de Processo Civil de 1973.
II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da
Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos
existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda
não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com
os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o
direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na
etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência
da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente
ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.
III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e
definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da
repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado
do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de
aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente.
IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do
ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na
cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será
facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo
emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o
tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério
definidor adotado pela legislação de regência.
V  - A matéria não examinada pelo tribunal a quo não pode ser
apreciada na instância especial, sob pena de ofensa ao requisito
constitucional do prequestionamento.
VI - Recurso especial parcialmente provido, com a devolução dos
autos à origem, nos termos da fundamentação.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça,  por maioria, vencido o Sr. Ministro Gurgel de Faria, dar
parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho,
Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Dr. MARCELO KOSMINSKY, pela parte RECORRIDA: FAZENDA NACIONAL

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -
ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE -
RESTITUIÇÃO)
   STF - [[RE 593849]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 201)
(TRIBUTÁRIO - SUBSTITUTO - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO
INTEGRAL DE TRIBUTO)
   STJ - <<REsp 931727>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 160, 161)
(TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - PIS - COFINS - ICMS - ST -
CREDITAMENTO)
   STJ - <<REsp 1428247>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1051634>>-CE
(TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA - DECLARAÇÃO -  CREDOR - COMPROVAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1715294>>-SP (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 118)
Informações complementares:      "[...] 'é devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime
de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida' [...]".
     "[...] o substituto é o único responsável pelo recolhimento
integral do tributo e pelo cumprimento das obrigações acessórias,
não havendo falar em responsabilidade solidária ou supletiva do
substituído, porquanto 'não existe qualquer relação jurídica entre
o substituído e o Estado', não sendo este (o substituído) 'sujeito
passivo da relação jurídica tributária' [...]".
     "[...] quando não verificado o fato gerador presumido ou
realizado por valor inferior ao previsto, eventual recuperação do
ICMS-ST caberá ao substituto, único sujeito passivo da relação
jurídica tributária desse regime, o qual poderá defender, com
exclusividade, 'suas prerrogativas, administrativa ou
judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como
deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a
prestação jurisdicional do Estado', consoante fixado, por esta
Corte, no mencionado precedente de eficácia vinculante".
     "[...] na seara da não cumulatividade, é juridicamente
ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o
custo mediante eventual projeção no valor de revenda [...]".
     "[...] esta Corte firmou posicionamento, em recurso
repetitivo, segundo o qual a impetração de mandado de segurança
pelo contribuinte postulando a concessão da ordem apenas para se
declarar o direito à compensação tributária, é suficiente, para
esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de
credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento
indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa,
quando o procedimento de compensação for submetido à verificação
pelo Fisco [...]".
     "[...] tratando-se de matéria eminentemente de direito e em
observância ao princípio da celeridade processual,
excepcionalmente, é possível, desde logo, conceder a ordem no
mandado de segurança impetrado com o escopo exclusivo de declarar o
direito à compensação tributária do indébito, submetendo-se tal
procedimento, posteriormente, à apreciação da Administração
Fiscal".
Termos auxiliares: PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
(ICMS - ST)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011033 ANO:2004
        ART:00017
LEG:FED LEI:010637 ANO:2002
        ART:00003 INC:00001 LET:A LET:B INC:00002
        PAR:00002 INC:00002
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00003 INC:00001 LET:A LET:B INC:00002
        PAR:00002 INC:00002
LEG:FED DEC:009580 ANO:2018
        ART:00301
LEG:FED DEC:003000 ANO:1999
*****  RIR-99    REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DE 1999
        ART:00289 PAR:00001 PAR:00002 PAR:00003
(REVOGADO PELO DECRETO 9.580/2018)
LEG:FED INT:000404 ANO:2004
        ART:00008 PAR:00003 INC:00002
(SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF)