HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 628870
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO. ART. 20 § 1º, DO
CP. VÍTIMA QUE AFIRMOU POSSUIR 15 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ERRO DE TIPO CONFIGURADO. SEGUNDA
CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADA DEPOIS DE A VÍTIMA REVELAR TER 13 ANOS DE
IDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. REGIME
PRISIONAL SEMIABERTO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º,
"b", e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas,
quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do
emprego de violência ou grave ameaça, dada a vulnerabilidade da
vítima, sendo que como ato libidinoso deve ser entendido qualquer
ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.
Ademais, o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual
anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e
a vítima não afastam a ocorrência do crime.
2. O erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal,
isenta de pena o agente que "por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima". O erro sobre elemento constitutivo do crime,
portanto, exclui o dolo do agente. A idade da vítima é elemento
constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez que, se ela
contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência
ou grave amaça, a fim de se configurar o delito descrito no art. 213
do Código Penal.
3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias reconheceram que a
vítima afirmou ao paciente possuir 15 anos, tendo contado sua
verdadeira idade somente depois de praticar, na primeira
oportunidade, conjunção carnal com o réu.
4. Resta configurado erro de tipo em relação ao primeiro estupro,
pois o paciente, embasado na afirmação da própria vítima e na idade
colocada por ela em seu perfil na rede social Facebook, desconhecia
o fato de estar se relacionando com menor de 14 anos, o que afasta o
dolo de sua conduta.
5. Correta a condenação do paciente pelo segundo estupro, pois,
mesmo sabendo tratar-se de menor com 13 anos de idade, procurou a
vítima e com ela manteve novamente relação sexual.
6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 8 anos
de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente
valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a
justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do
disposto no art. 33, § 2º, "b", e  § 3º, do Código Penal, deve a
reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.
8. Ordem concedida, com o fim de condenar o paciente pela prática de
um delito de estupro de vulnerável, fixar sua pena em 8 anos de
reclusão e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início
do desconto da reprimenda.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram
com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ERRO DE TIPO - POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1810576>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1693341>>-RO
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00020 PAR:00001 ART:00033 PAR:00002 LET:B
        PAR:00003 ART:0217A
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719