EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1443771
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 28/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CRÉDITOS
DO REINTEGRA. INCIDÊNCIA DE IRPJ E DA CSLL. DIVERGÊNCIA.
DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A
TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E
DA CSLL. INVIABILIDADE. TRIBUTAÇÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.
INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.
OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE
IMPONÍVEL. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.
RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO
DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE
CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE
RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO COM O
MISTER DE CONFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE JÁ FIXADA E
CONSOLIDADA DESTE STJ.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela
data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se,
in casu, o Código de Processo Civil de 1973.
II - Para a admissão dos embargos de divergência, os acórdãos
embargados e paradigmas devem possuir similitude fática e conclusões
jurídicas discrepantes, nos termos dos arts. 255 e 266 do RISTJ. É
assente o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, para se comprovar a divergência jurisprudencial, impõe-se
que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica à dos
autos, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém,
soluções distintas.
III - Ausente a integral similitude fática entre os acórdãos
embargado e paradigma, porquanto esse último cinge-se à apreciação
da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ
e da CSLL, silenciando quanto ao montante concernente ao REINTEGRA.
IV - A discussão cognoscível cinge-se à exclusão de crédito
presumido do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tema já
pacificado por esta Seção na apreciação do EREsp n. 1.517.492/PR, de
minha relatoria para o acórdão, julgado em 08.11.2017, DJe
01.02.2018, e reafirmado por tal órgão jurisdicional, inclusive com
referência expressa pela inaplicabilidade da cláusula de reserva de
plenário no AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.603.082/SC, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 03.12.2019, DJe 05.12.2019.
V - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no
fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo
fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta,
indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível
de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o
estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores
auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em
virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
VI - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento
manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última
análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o
incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua
competência tributária, outorgou.
VII - Tal orientação leva ao esvaziamento ou redução do incentivo
fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial
porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante
declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
VIII - O modelo federativo abraça a concepção segundo a qual a
distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de
organização estatal e por ela é condicionada.
IX - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um
autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências
tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na
solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes
federados.
X - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao
Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e, por
consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais,
atendidos os pressupostos de lei complementar.
XI - A concessão de incentivo por ente federado, observados os
requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal
para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se,
dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses
estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e
às necessidades locais coletivas.
XII - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo
fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em
desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
XIII - O juízo de validade quanto ao exercício da competência
tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da
Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República,
dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e
regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao
permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira
necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da
dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa
brasileira (art. 1º, III, CR).
XIV - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda
ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu
exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa
política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais
inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o
princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos
entes federados.
XV - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal
proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no
campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados,
porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um
segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que
o ressurgimento do encargo, sob outro figurino, resultará no
repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou
quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais, aumentando o
preço final dos produtos especificados.
XVI - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar
pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter
aspectos absolutamente impertinentes à própria materialidade contida
na hipótese de incidência.
XVII - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/2009, a própria União
reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos
Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa
precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas
decorrentes de valores, em espécie, pagos ou creditados por esses
entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de
crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na
aquisição de mercadorias e serviços.
XVIII - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n.
574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento de que o
valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte,
constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os
cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda
mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de
créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XIX - O crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao
patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do
IRPJ e da CSLL.
XX - Recurso que cumpre o singelo mister de conformar o acórdão
embargado à tese já fixada e consolidada deste Superior Tribunal de
Justiça (EREsp n. 1.517.492/PR).
XXI - Embargos de Divergência conhecidos em parte e, nessa extensão,
providos.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, prosseguimento o julgamento, por maioria, conhecer
parcialmente dos embargos de divergência e, nessa parte, dar-lhes
provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Regina Helena Costa,
que lavrará o acórdão (art. 52, II, do RISTJ). Vencido o Sr.
Ministro Relator, que dar-lhes provimento em maior extensão. Votaram
com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio
Kukina, Gurgel de Faria, Francisco Falcão e Herman Benjamin.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Manoel Erhardt
(Desembargador convocado do TRF-5ª Região).

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL -
NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA - AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL)
   STJ - <<AgInt no RE nos EDcl no REsp 1605245>>-RS
   STF - [[RE 1052277]]-CE (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 957)
(TRIBUTÁRIO - EXCLUSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS DAS BASES DE
CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL)
   STJ - <<EREsp 1517492>>-PR,
         <<AgInt nos EDv nos EREsp 1603082>>-SC,
         <<AgInt no REsp 1779526>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1813047>>-RS,
         <<AgInt no AgInt no REsp 1673954>>-SC
(INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS -
INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[RE 574706]]-PR (REPERCUSSÃO GERAL)
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA -
TRIBUTÁRIO - CRÉDITOS DO REINTEGRA - INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO
DO IRPJ E DA CSLL - CRÉDITOS DO IPI)
   STJ - <<AgInt nos EDv nos EREsp 1621234>>-RS,
         <<AgInt nos EREsp 1516754>>-RS,
         <<AgInt nos EREsp 1462313>>-RS
Informações complementares:      "[...] impende ressaltar que o cerne da controvérsia radica no
âmbito da jurisdição desta Corte, consoante a conclusão, à vista da
natureza infraconstitucional da questão, do Supremo Tribunal Federal
plasmada no acórdão do RE n. 1.052.277/SC, que apontou a ausência de
repercussão geral do Tema n. 957 - 'inclusão de crédito presumido de
ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL'".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO
DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ), CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO (CSLL), PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO
PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS), REGIME ESPECIAL DE
REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS
(REINTEGRA), IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255 ART:00266
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00001 INC:00003
LEG:FED LEI:011945 ANO:2009
        ART:00004