HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 580598
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 25/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO MÁXIMA PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.  QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME.
DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. PRECEDENTES. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do
conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale
dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que,
em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada
sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores,
se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a
impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).
III - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as
circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da
droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas
pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.
IV - O eg. Tribunal de origem fixou a fração de 1/6 (um sexto)
fixada para a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada,
especialmente, em razão da quantidade e natureza das drogas
apreendidas (crack e cocaína), inexistindo flagrante ilegalidade ou
desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da
ordem de ofício.
V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia
constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da
Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática
de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.
VI - Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do
Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda
aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n.
11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a
natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n.
11.343/2006).
VII - As instâncias ordinárias impuseram o regime prisional fechado,
amparando-se tão somente na gravidade em abstrato e na hediondez do
delito (tráfico de drogas), sem indicar elementos concretos dos
autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime
prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados
ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da
Súmula do STJ.
VIII - Considerada a quantidade de pena aplicada (4 anos e 2 meses
de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em
virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal
decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que a paciente
faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais
adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o
art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para
estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento da pena,
mantido os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - REVISÃO - VIA ESTREITA DO HC - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 39030>>-SP
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - TRÁFICO DE DROGAS  GRAVIDADE
CONCRETA - QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS)
   STJ - <<HC 394803>>-SP,
         <<HC 354058>>-SP,
         <<HC 368418>>-SP
(REGIME INICIAL - TRÁFICO DE DROGAS)
   STF - [[HC 111840]]-ES
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00001 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00046
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007