AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1784353
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 03/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA.
RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL NA
PARTE DA QUAL SE CONHECEU.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação Popular ajuizada para anular dois
contratos emergenciais firmados, sem licitação, entre o Município do
Guarujá e a Construtora Queiroz Galvão S/A para coleta de lixo e
limpeza urbana, bem como para ressarcir o erário.
2. O Tribunal de origem reconheceu ofensa à Lei 8.666/1993 e aos
princípios que regem a Administração Pública. Descaracterizou a
situação emergencial por entender que os serviços de limpeza são
"rotineiros, cuja previsibilidade é manifesta", e que "após o
término do prazo contratual, o qual foi prorrogado, ao invés de
regularizar a contratação por meio de processo licitatório, a
Municipalidade firmou novo contrato emergencial com a Construtora
Queiroz Galvão S/A" (fl. 3.879, e-STJ).
3. Reconheceu "a nulidade do contrato atacado", bem como "o evidente
dano ao erário, pois sem análise de outros valores [...] a
Administração impossibilitada de se beneficiar da melhor proposta"
(fls. 3.882-3.883, e-STJ).
4. Por fim, deu provimento à Apelação do autor da Ação Popular, para
atribuir à declaração de nulidade dos contratos efeitos ex tunc "e
determinar o ressarcimento integral do dano" (fl. 3.883, e-STJ).
VOTO-VISTA DO EMINENTE MINISTRO
MAURO CAMPBELL MARQUES
5. Originariamente apresentei voto na sessão de 16.3.2021 (fls.
4.518, e-STJ) negando provimento ao Agravo Interno e mantendo a
decisão agravada das fls. 4367-4383 (e-STJ), que não conheceu do
Recurso Especial de Farid Said Madi e outros, e conheceu,
parcialmente, do Recurso Especial da Construtora Queiroz Galvão S/A,
Vital Engenharia Ambiental S/A e Raul Vasconcellos, somente com
relação à preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC/1973, e nessa
parte negou-lhe provimento.
6. O eminente Ministro Mauro Campbell apresentou voto-vista
divergente, para prover o Agravo Interno e determinar que a
instância ordinária promova novo julgamento dos Embargos de
Declaração, com o argumento de que houve omissão sobre matéria
relevante. Pontuou sua Excelência: "Com efeito, parece-me que, de
fato, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação sobre temas
relevantes ao julgamento da demanda. Afinal, não houve manifestação
sobre a tese de que, prestado o serviço contratado, mesmo que de
forma supostamente irregular, sem a impugnação de qualidade e
valores ou da sua ausência, não cabe condenação ao ressarcimento
pela eventual anulabilidade reconhecida. No ponto, asseveram que a
petição inicial sequer versou sobre eventual prejuízo, o contrato
produziu efeitos e não há falar em lesão presumida para pagamento de
perdas e danos (art. 11 da Lei 4.717/65). Sendo assim, não obstante
a relevância da questão mencionada, suscitada em momento oportuno,
o Tribunal de origem não se pronunciou sobre ela, mesmo após a
oposição de embargos de declaração, restando, portanto, omisso o
acórdão recorrido. A relevância da matéria para o julgamento do
feito é evidente. Afinal, o Tribunal de origem fala somente em dano
presumido - decorrente da dúvida sobre a melhor proposta que poderia
ter sido contratada pela Administração Pública - e a decisão
monocrática, mantida no voto do Eminente Relator, aponta para a
incidência da Súmula 7/STJ sobre a tese afeta aos limites do
ressarcimento e a vedação de enriquecimento sem causa do Poder
Público. Ora, se não houve devolutividade suficiente à análise do
tema por este Tribunal Superior, suscitada oportunamente em
aclaratórios opostos na origem, evidente a negativa de prestação
jurisdicional quanto ao ponto."
OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015)
7. Melhor refletindo sobre o caso, entendo que Sua Excelência tem
razão quanto à apontada violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022
do CPC/2015).
8. A Corte de origem, ao julgar o feito, entendeu ser "patente a
nulidade do contrato atacado, a qual, no entanto deve ser declarada
com efeitos ex tunc, ante o evidente dano ao erário, pois sem
análise de outros valores, como agiria o particular na iminência de
despender valores com algum produto ou serviço, os demais
prestadores do mesmo serviço foram preteridos e a Administração
impossibilitada de se beneficiar da melhor proposta." (fl.
3882-3883, e-STJ). Por isso, concluiu por "determinar o
ressarcimento integral do dano, atualizado monetariamente a contar
do ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação, solidariamente por todos os corréus" (fl. 3883,
e-STJ).
9. Essa decisão está em conformidade com a orientação predominante
no STJ: "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de
serviço, quando não caracterizada  situação  de  dispensa  ou
inexigibilidade  de licitação,  gera  lesão  ao  erário, vez que o
Poder Público perde a oportunidade  de  contratar melhor proposta,
dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria
ilegalidade do ato praticado." (REsp 1.121.501/RJ, Relator Min.
Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.11.2017). No mesmo sentido:
REsp 1.651.178/SP, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 5.3.2020; AgInt no AREsp 1.014.527/DF, Relator Min. Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe 15.4.2019; REsp 1.685.214/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda   Turma, DJe 19.12.2017.
10. Contudo, a Corte de origem não enfrentou ponto relevante da
demanda, referente ao conteúdo da locução "ressarcimento integral do
dano", considerando os argumentos alinhavados nos Embargos de
Declaração interpostos na origem (fls. 3.923, e-STJ): "Em sua
fundamentação, o v. aresto embargado concluiu ser 'indubitável a
necessidade de ressarcimento do dano ao erário, solidariamente por
todos os acionados'(...) Deve ser declarado o v. decisum embargado
para que os Embargantes tenham real conhecimento da  extensão da
condenacão imposta (...) Rogando vênias, o v. acórdão embargado não
está claro, pois não foram fixados os parâmetros de apuração do
dano, ou seja, não está claro no v. acórdão qual a fórmula de
cálculo e liquidação do quantum debeatur. O v. aresto embargado
determinou o ressarcimento 'integral do dano', mas não é possível
saber, v,g., se a condenação implica na devolução de todo o valor
pago ou apenas no lucro obtido, levando em consideração todo o custo
envolvido na prestação dos serviços que, afinal, foram efetivamente
entregues à Municipalidade. Deve, portanto, ser afastada a
obscuridade existente na fundamentação e com maior alcance na parte
dispositiva do julgado, para que fique estreme de dúvidas a
condenação ao ressarcimento do dano ao erário, no que toca à sua
valoração, que deve ser medida de acordo com a própria extensão do
dano experimentado - e comprovado - pelo Autor da ação" (grifos
acrescentados).
11. Ao julgar os Aclaratórios, a Corte de origem se limitou a
transcrever julgados sobre a natureza não infringente do recurso e
silenciou por completo a respeito da questão (fls. 3.949, e-STJ),
dando a impressão de que nem sequer se atentou aos Aclaratórios dos
recorrentes (fls. 3905-3925, e-STJ).
12. Embora reconhecida "a ocorrência de dano in re ipsa, como
consequência da dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da
LIA), os valores a serem ressarcidos ao erário devem ser aferidos em
fase de liquidação de sentença." (AgInt no REsp 1743546/PR, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1.7.2020). Os parâmetros
para apuração devem ser declarados na fase de conhecimento,
mediante a efetiva manifestação da Corte de origem sobre a extensão
do prejuízo que reconheceu à luz da locução "ressarcimento integral
do dano" (como provocado pelos recorrentes), ainda que a quantia
devida seja fixada em liquidação.
CONCLUSÃO
13. Ante o exposto, diante do judicioso voto-vista, reposiciono-me e
dou provimento ao Agravo Interno para conhecer do Recurso Especial
e provê-lo quanto à violação do art. 535 do CPC/1973), a fim de
determinar o retorno dos autos para novo julgamentos dos Embargos de
Declaração dos ora recorrentes, nos termos da fundamentação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, dando provimento
ao agravo interno, o realinhamento de voto do Sr. Ministro Herman
Benjamin aos termos do voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques (voto-vista), Assusete Magalhães e
Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO DIRETA - PRESTADOR DE SERVIÇO - DISPENSA -
INEXIGIBILIDADE - NÃO CARACTERIZAÇÃO - LESÃO AO ERÁRIO)
   STJ - <<REsp 1121501>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1651178>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1014527>>-DF,
         <<REsp 1685214>>-MG
(LICITAÇÃO - LESÃO AO ERÁRIO - DANO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1743546>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED LEI:004717 ANO:1965
*****  LAP-65    LEI DE AÇÃO POPULAR
        ART:00011
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00535