AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1165762
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 04/04/2019
RSTJ       VOL.:00259           PG:00113
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO  E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL  PÚBLICA.  CONCESSÃO  DO  SERVIÇO  DE LIMPEZA PÚBLICA, TENDO O
PODER  CONCEDENTE  COMO  USUÁRIO.  CONTRATO  FIRMADO NO ANO DE 2004.
FONTE  DE  CUSTEIO  (TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA, COBRADA DOS MUNÍCIPES)
DECLARADA   INCONSTITUCIONAL   PELO   TJ/RS,  EM  SEDE  DE  CONTROLE
CONCENTRADO,  NO  ANO  DE  2013. NULIDADE DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE  A  QUE  O  MUNICÍPIO  DEU CAUSA, SEM QUALQUER
INGERÊNCIA  DA  SOCIEDADE  EMPRESÁRIA  CONCESSIONÁRIA. PRINCÍPIOS DA
BOA-FÉ  OBJETIVA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. EVENTUAL IRREGULARIDADE
ORÇAMENTÁRIA   DIZ  RESPEITO  À  ORGANIZAÇÃO  INTERNA  DAS  FINANÇAS
MUNICIPAIS, E NÃO À VALIDADE DO CONTRATO. EXISTÊNCIA DE INSTRUMENTOS
LEGAIS  PARA QUE A ADMINISTRAÇÃO INDIQUE O CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO PELO
QUAL   CORRERÁ   A  DESPESA  (ABERTURA  DE  CRÉDITO  SUPLEMENTAR  OU
ESPECIAL). PARECER DO PRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO
CONHECIMENTO  E  DESPROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR
PROVIMENTO  AO  RECURSO  ESPECIAL  DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, A FIM DE
JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL.
1. O presente Recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo
3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no
Código  Fux (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março
de  2016),  serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal
na forma do novo Código.
2.  Aplica-se  o prequestionamento ficto do art. 1.025 do Código Fux
para  os  dispositivos indicados como violados nas Leis 4.320/1964 e
8.666/1993 e no CC/2002, pois o acórdão recorrido silenciou quanto à
relevante  argumentação dos Embargos de Declaração, ignorando pontos
essenciais  à  solução  da  causa.  Além  disso,  a parte recorrente
apontou  violação  do  art. 1.022, atendendo à exigência desta Corte
(AgInt no REsp. 1.669.746/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 18.5.
2018; REsp. 1.639.314/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 10.4.2017).
3.  Consoante  o  art.  1.042,  §  5o.  do  Código Fux, é possível o
julgamento  conjunto do Agravo e do próprio Recurso Especial perante
o  colegiado (AREsp. 851.938/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.8.
2016).
4.  A  controvérsia da causa é definir se a declaração superveniente
de  inconstitucionalidade  do  crédito  pelo qual corre a despesa do
contrato administrativo (taxa de limpeza pública, neste caso) gera a
nulidade  do contrato; ou se, contrariamente, caberá ao Ente Público
custear a contratação com outras verbas de seu orçamento.
5.   A   exigência   de   indicação   do  crédito,  como  medida  de
responsabilidade fiscal, é tratada pela Lei 8.666/1993 em diferentes
momentos. Primeiramente, em seu art. 7o., § 2o., III, a Lei 8.
666/1993   condiciona   a   própria   deflagração   do  procedimento
licitatório  à  previsão  de  recursos orçamentários que assegurem o
pagamento.  Em  seguida  no  mesmo  diploma  legal,  no  art. 38, X,
exige-se  que  o  edital contenha o termo de contrato ou instrumento
equivalente, que, na forma do art. 55, V, deve referenciar o crédito
ao qual serão imputadas as despesas da contratação.
6.  Tal  requisito  relaciona-se, também, aos arts. 16, II e § 1o. e
17,   §   1o.  da  Lei  Complementar  101/2000  (LRF),  que  tratam,
respectivamente,  dos requisitos genéricos para a geração de despesa
pública  e dos pressupostos específicos das despesas obrigatórias de
caráter  continuado (assim entendida aquela cuja execução é superior
a dois exercícios, como no presente caso). Estes dispositivos exigem
que  a  despesa  tenha  adequação  orçamentária,  o que se traduz em
dotação específica e suficiente (art. 16, § 1o., I da LRF).
7.  Na  situação tratada nesta lide, do ponto de vista orçamentário,
não havia originariamente qualquer mácula na contratação, pois tanto
o  edital  da  licitação  como o instrumento contratual efetivamente
indicavam  o crédito do orçamento municipal que arcaria com a tarifa
devida   à   concessionária,   consoante  atestou  o  acórdão  (fls.
1.233/1.234).   Eventual   irregularidade  orçamentária  da  despesa
pública, assim, nasceria apenas em momento posterior à assinatura do
contrato, pois, quando de sua formação, estava plenamente atendida a
exigência de indicação do crédito.
8.  Mesmo nos casos em que o descumprimento dos arts. 16 e 17 da LRF
é prévio à formação do contrato, colhe-se da doutrina a lição de que
a  nulidade  do  negócio  jurídico  não  é automática, exigindo-se a
demonstração  concreta de prejuízo (Marçal Justen Filho, Comentários
à  Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16a. edição, 2014,
pág. 201), não mencionada pelo acórdão recorrido.
9. Não se ignora que a declaração de inconstitucionalidade de um ato
normativo  (neste  caso,  a  Lei  Municipal  que instituiu a taxa de
limpeza  pública) produz, em regra, efeitos ex tunc. Inobstante, não
se pode olvidar que inúmeras despesas públicas foram contraídas pelo
Municipalidade  durante  o período em que subsistiu a arrecadação da
taxa.
10.  Invalidar todo e qualquer contrato cuja despesa foi arcada pela
taxa  prejudicaria os credores do Ente Municipal, por um ato ilícito
do   próprio   Município  -  que  elegeu  uma  forma  de  tributação
inconstitucional  como  fonte de custeio de suas despesas -, sobre o
qual   os   particulares   não   possuem  qualquer  ingerência.  Tal
entendimento  terminaria  por  beneficiar,  apenas,  o  causador  da
ilegalidade, em total detrimento dos princípios da boa-fé objetiva e
da moralidade administrativa.
11.  A  confiança investida pelo particular na Administração Pública
restaria,  dessa  forma,  sobejamente  desconsiderada. Uma vez que a
Sociedade  Empresária  saiu  vencedora  de  procedimento licitatório
regular,  seguido  da  assinatura  do contrato e de sua execução por
vários  anos,  é  de  se  reconhecer,  pelo  menos, a necessidade de
tutelar  a  confiança depositada pela concessionária na regularidade
dos atos administrativos.
12.  Consequentemente, a declaração de nulidade do contrato em razão
de  vício  que  não  compromete  seus  elementos essenciais, mas diz
respeito   apenas   à  organização  orçamentária  interna  da  parte
contratante,  abandonaria,  no  meio  da  execução  contratual  e do
período  de  amortização de seus investimentos, Sociedade Empresária
que nenhum ilícito cometeu, mas apenas confiou no Poder Público.
13.  O  entendimento  do  aresto  recorrido  contraria frontalmente,
também,  o  art.  184  do  CC/2002,  que  positiva  o  princípio  da
conservação  dos  negócios  jurídicos.  Afinal, sendo a indicação do
crédito  no instrumento contratual um elemento que diz respeito mais
à  organização  financeira  de  uma das partes do que à perfeição do
ajuste em si, é plenamente possível preservar o conteúdo do contrato
caso tal indicação esteja equivocada. Basta, para tanto, que a parte
contratante  (a  Municipalidade)  adeque  a  indicação  do crédito à
legislação de seu orçamento, sem que isso afete ou descaracterize os
demais elementos do contrato, que permanecem incólumes.
14. Soma-se a esses fundamentos o fato de que a Legislação permite o
reforço  e a criação de créditos orçamentários, na forma dos incisos
I  e  II  do  art.  41 da Lei 4.320/1964. Desse modo, caberá ao Ente
Público   reforçar   (inciso  I)  a  dotação  já  existente  para  a
contratação,  ou,  se  inexistente  esta  (inciso  II), destinar-lhe
crédito especial.
15.  Nesse cenário, não se nega vigência aos arts. 16 e 17 da LRF ou
ao art. 55, V da Lei 8.666/1993, pois não será admitida a realização
de   despesa   pública  sem  a  respectiva  indicação  orçamentária.
Incumbirá   à   Municipalidade,   assim,  arcar  com  as  obrigações
contratuais   com   outros  recursos  de  seu  orçamento,  indicando
(inclusive  com  a  competente  alteração do instrumento contratual,
para adequá-lo ao referido art. 55, V) o crédito pelo qual passará a
correr a despesa.
16.  Agravo  conhecido  para  dar  provimento ao Recurso Especial da
Sociedade  Empresária,  a  fim  de  julgar  improcedente o pedido da
inicial.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento,
por  maioria, vencidos os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Regina
Helena  Costa,  conhecer  do  agravo  para dar provimento ao Recurso
Especial,  a  fim  de  julgar  improcedente o pedido da inicial, nos
termos  do  voto  do  Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio
Kukina  e  Gurgel  de  Faria  votaram  com  o  Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL -
POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EM CONJUNTO)
     STJ - <<AREsp 851938>>-RS
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     "[...]  afasta-se  a  alegada  violação  dos artigos 489, II, e
1.022,   II,  ambos  do  CPC/2015,  porquanto  o  acórdão  recorrido
manifestou-se  de  maneira  clara  e  fundamentada  a  respeito  das
questões  relevantes  para  a  solução  da  controvérsia.  A  tutela
jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a
anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração".
     "[...]  tem-se  que  a  revisão  da  conclusão  a  que chegou o
Tribunal  de  origem sobre a inviabilidade de manutenção do contrato
de concessão em apreço demanda a análise pormenorizada das cláusulas
contratuais  encartadas aos autos [...], o que é vedado no âmbito do
recurso especial, nos termos da Súmula n. 5/STJ".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00489   INC:00002   ART:01022   INC:00002   ART:01042
        PAR:00005
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00007   PAR:00002   INC:00003   ART:00038   INC:00010
        ART:00055   INC:00005
LEG:FED LCP:000101 ANO:2000
*****  LRF-00      LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
        ART:00016   INC:00002   INC:00001   PAR:00001   ART:00017
        PAR:00001
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02       CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00184
LEG:FED LEI:004320 ANO:1964
        ART:00041   INC:00001   INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005