HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 677086
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO
REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de
entorpecentes apreendidos, vale dizer, "237,9 duzentos e trinta e
sete gramas e nove decigramas de Cocaína, acondicionados em 162
invólucros plásticos transparentes). Tal circunstância, cotejada com
o informado no Relatório Técnico do 10º BPM ( fl. 143)-que dá conta
da participação do denunciado Rafael Clayton Gonçalves Soares na
prática do mister espúrio junto a facção criminosa Terceiro Comando
Puro na localidade do Coimbra, ostentando, inclusive, armas de
fogo-, bem como os relatos dos Policiais responsáveis pelo
cumprimento do mandado de busca e apreensão no sentido de que já
conheciam o denunciado em razão da prática ilícita de tráfico de
drogas, demonstram que não se trata de conduta de caráter isolado,
dispondo o réu de sinais indicativos de que esteja fazendo do crime
um meio de vida, atuando com profissionalismo. É, ainda, de se
consignar que o denunciado R., apesar de, repito, ser tecnicamente
primário, figura como réu no processo n. 0008682-91.2018.8.19.0006,
pela prática, em tese, dos crimes descritos nos artigos 33 e 35,
ambos, da Lei n. 11.343/06, sendo certo que tal feito se trata de
operação com 28 (vinte e oito) denunciados pela prática, em tese,
dos delitos acima descritos." elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.
11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades
criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora
apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não
condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação
constitucional de rito célere e de cognição sumária.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - Na hipótese, o regime fechado foi estabelecido com base em
considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do
crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719
do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior,
configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Nesse compasso,
considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena
estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para
início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º,
alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA - DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS - REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO - VIA
IMPRÓPRIA)
   STJ - <<HC 401704>>-ES
Notas: Quantidade de droga apreendida: 237,9 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004