AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1811691
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 10/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. 1. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. ART. 159,
IV, DO RISTJ. 2. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. SÚMULA 182/STJ AFASTADA.
AGRAVO CONHECIDO. 3. OFENSA AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. ALEGAÇÃO
GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. 4. SONEGAÇÃO DE MÍDIAS. INSURGÊNCIA CONTRA
A SÚMULA 70/TJRJ. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS VIOLADOS.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 5. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 6. AFRONTA AO ART.
158 DO CPP. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. 7. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP.
DEPOIMENTO DO CORRÉU MENOR. PROVA ILÍCITA. NÃO VERIFICAÇÃO. 8.
AFRONTA AO ART. 400 DO CPP. JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS O
INTERROGATÓRIO. DISPOSITIVO QUE TRATA DE PROVA ORAL. POSSIBILIDADE
DE CONTRADITÓRIO EM ALEGAÇÕES FINAIS. 9. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. 10. OFENSA AO ART. 229 DO CPP E À CADH.
NEGATIVA DE ACAREAÇÃO. DESTINATÁRIO DA PROVA. ART. 400, § 1º, DO
CPP. 11. PROVA DESNECESSÁRIA. DESCONSTITUIÇÃO QUE DEMANDARIA REEXAME
DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 12. VIOLAÇÃO DO ART. 304
DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. TESTEMUNHAS DA PRISÃO. OITIVA EM JUÍZO. 13.
AFRONTA DO ART. 40, IV E VI, DA LEI DE DROGAS. NÃO VERIFICAÇÃO.
CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 14. OFENSA AO ART. 35 DA
LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONSTATAÇÃO. MERAS
ILAÇÕES. 15. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME.
SÚMULA 282/STF. 16. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA
CONHECER DO AGRAVO E CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO.
1. "O Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu
art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o
feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão
em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o
agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV,
do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n.
1.533.480/RR, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 31/5/2017).
2. De uma leitura atenta da decisão que negou seguimento ao recurso
especial e do agravo interposto pelo recorrente, considero
suficientemente impugnados os fundamentos da decisão agravada, não
sendo, portanto, hipótese de incidência do enunciado sumular n.
182/STJ. Dessarte, dou provimento ao agravo regimental, para
conhecer do agravo, e passo ao exame do recurso especial.
3. O recorrente afirma, de forma genérica, que, caso se entenda que
não houve prequestionamento, deve se considerar violados os arts.
619 e 620 do CPP, com reconhecimento de prequestionamento implícito,
nos termos do CPC. Dessarte, não há indicação de quais vícios
deixaram de ser sanados pelo Tribunal de origem, o que revela a
deficiente fundamentação do recurso no ponto, a atrair o óbice do
enunciado sumular n. 284/STF.
4. De igual forma, quanto à alegada sonegação das mídias bem como no
que concerne à insurgência contra a súmula 70/TJRJ, verifico que a
defesa não indica qual dispositivo legal teria sido supostamente
violado, situação que também impede o conhecimento do recurso
especial, em virtude de sua deficiente fundamentação. Como é de
conhecimento, o STJ possui a missão constitucional de, por meio do
recurso especial, uniformizar a jurisprudência pátria a respeito da
adequada aplicação dos dispositivos infraconstitucionais. Nesse
contexto, a ausência de indicação do dispositivo violado ou cuja
aplicação revela dissídio jurisprudencial, impede o conhecimento do
recurso.
5. Para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister
"mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A
simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha
verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela
dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso
especial pela divergência.
6. No que concerne à alegada ofensa ao art. 158 do CPP, ao argumento
de que não se realizou o exame de vestígios de pólvora nas mãos do
recorrente, por culpa exclusiva do Estado, constato que a defesa não
se desincumbiu de impugnar o fundamento declinado pelo Tribunal de
origem, consistente na desnecessidade do exame, o qual se revela
suficiente para manter o acórdão recorrido. Nesse contexto, o
recurso especial atrai a incidência, por analogia, do enunciado
sumular n. 283/STF.
7. No que concerne à alegada ilicitude do depoimento do corréu
menor, em virtude de ter sido ouvido informalmente pelo Ministério
Público, sem a presença da defesa e do Magistrado, registro que se
trata de procedimento previsto no próprio Estatuto da Criança e do
Adolescente, em seu art. 179, motivo pelo qual não há se falar em
ilicitude da prova. Dessa forma, se tratando de prova produzida em
observância ao regramento legal aplicável no Juízo da Infância e da
Juventude, não há se falar em prova ilícita nem em ofensa o art. 157
do CPP, porquanto "o valor probante da prova emprestada 'é o da sua
essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida
no processo primitivo'" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de
Processo Penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador/BA: Editora
JusPodivm, 2015. p. 586).
8. Quanto à alegada afronta ao art. 400 do CPP, em virtude de
mencionada prova emprestada ter sido juntada aos autos apenas após o
interrogatório do recorrente, tem-se que o dispositivo indicado como
violado diz respeito à prova oral, disciplinando que o
interrogatório do réu deve ser a última prova oral colhida. Contudo,
a prova juntada após o interrogatório é prova documental, que
poderia ter sido juntada, inclusive, na fase das diligências finais,
sem que fosse possível falar em inversão do interrogatório.
Dessarte, não há se falar em ofensa ao referido dispositivo legal.
9. Ainda que assim não fosse, "esta Corte Superior já consolidou
entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela
inversão da ordem de interrogatório, 'é necessário que o
inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou
seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de
preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o
réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel.
p/acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No
mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe
17/11/2020).
10. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 229 do CPP e aos
arts. 8, itens 1 e 2, alíneas "c" e "f", e 25, da Convenção
Americana de Direitos Humanos, em virtude da negativa de acareação
entre as testemunhas, verifico que o acórdão recorrido se encontra
em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que
cabe ao Magistrado, que é o destinatário da prova, gerenciar a
produção probatória, podendo indeferir as provas que considerar
desnecessárias, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo
Penal.
11. O próprio art. 229 do CPP dispõe que a acareação será admitida
quando a divergência se referir a fatos ou circunstâncias
relevantes, cuidando-se, portanto, de providência cuja necessidade
deve passar pelo crivo do Magistrado de origem. Nesse contexto,
tendo as instâncias ordinárias considerado desnecessária a acareação
requerida, tem-se que não é possível na via eleita, desconstituir
referida conclusão, haja vista o óbice do enunciado n. 7 da Súmula
do STJ.
12. "Muito embora o artigo 304 do Código de Processo Penal se refira
à oitiva das testemunhas do flagrante, o certo é que se tem
entendido que os próprios policiais responsáveis pela custódia do
acusado sejam inquiridos nessa condição, o que revela a
desnecessidade de condução de terceiros para relatar como teriam
ocorrido os fatos". (HC 188.403/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012). Ademais, além
de não se verificar nulidade, não se observa eventual prejuízo, uma
vez que as testemunhas da prisão "foram ouvidas em Juízo,
oportunidade em que a defesa pôde elaborar perguntas sobre os fatos
imputados ao réu, exercendo de forma plena o direito ao
contraditório e à ampla defesa".
13. Quanto à alegada afronta ao art. 40, incisos IV e VI, da Lei n.
11.343/2006, constata-se que as causas de aumento se encontram
devidamente delineadas e comprovadas, não tendo o recorrente se
desincumbido de demonstrar a alegada ilicitude das provas. Dessarte,
não se verifica afronta aos dispositivos legais indicados como
violados.
14. No que concerne à alegada afronta ao art. 35 da Lei de Drogas,
constata-se que a fundamentação declinada pelo Tribunal de origem
não se revela adequada para demonstrar a efetiva existência de
associação entre o recorrente, "o menor infrator e os demais
indivíduos que compõem a facção criminosa que atua na localidade",
porquanto não comprovada a necessária estabilidade e permanência. De
fato, a Corte local motivou sua decisão em meras ilações, o que
denota a violação do dispositivo indicado como violado.
15. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 33, § 4º, da Lei
de Drogas, observo que não houve o prequestionamento da matéria. Com
efeito, pela leitura do acórdão que julgou o recurso de apelação bem
como do que julgou os embargos de declaração, observa-se que a
matéria em nenhum momento foi analisada pelo Tribunal de origem.
Dessarte, incide na hipótese o verbete n. 282 da Súmula do STF.
Ainda que assim não fosse, verifico que o Magistrado de origem
deixou de aplicar a causa de diminuição da pena com fundamentação
concreta, a qual não pode ser desconstituída na via eleita.
16. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e conhecer em
parte do recurso especial, dando-lhe parcial provimento, para
reconhecer a ofensa ao art. 35 da Lei de Drogas, com a consequente
absolvição do recorrente pelo crime de associação para o tráfico.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental
para conhecer do agravo e conhecer em parte do recurso especial,
dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (NULIDADE PELA INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO - DEMONSTRAÇÃO DO
PREJUÍZO - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 446528>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1617950>>-MG,
         <<RvCr 5563>>-DF
(PRODUÇÃO PROBATÓRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no RHC 133558>>-PR
(DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA - REVISÃO - IMPOSSIBILIDADE -
SÚMULA 7/STJ)
   STJ - <<AgRg no AREsp 862538>>-SP
(PRISÃO EM FLAGRANTE - OITIVA DE POLICIAIS - POSSIBILIDADE -
CONDUÇÃO DE TERCEIROS - TESTEMUNHAS - DESNECESSIDADE)
   STJ - <<HC 188403>>-ES
(ALEGAÇÃO DE NULIDADE - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 594217>>-CE
(ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO - NÃO
CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1786455>>-RJ,
         <<AgRg no HC 661157>>-RJ,
         <<HC 585053>>-RJ
(PROVA EMPRESTADA - LICITUDE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1788458>>-RN
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000523
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00035
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00157 ART:00304 ART:00400 PAR:00001 ART:00563
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00179