AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1813762
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. "OPERAÇÃO MIDAS".
IRREGULARIDADES NA EMISSÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO PELO
INSS. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM APRECIAR AS ALEGAÇÕES DE
OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE. NULIDADE CONFIGURADA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade ajuizada em
decorrência da "Operação Midas", na qual se narrou um esquema, que
envolvia o Procurador-chefe do INSS, lobistas, empresários e
advogados, para a emissão de certidões negativas de débitos a
empresas devedoras da autarquia.
2. O Juízo da primeira instância julgou improcedentes os pedidos,
por sentença mantida pelo Tribunal de origem.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS
3. Quanto à alegação de que as provas capazes de demonstrar
enriquecimento ilícito seriam obtidas pela Administração,
independentemente da decretação de nulidade das Interceptações
telefônicas no HC 2009.01.00.009239-3/MT e na ACR 14194-
31.2005.4.01.3600/MT, o Tribunal de origem, após detalhado exame dos
fatos, concluiu: "Em suma, inexiste demonstração, mediante prova
idônea e inequívoca, de que a atuação dos órgãos de controle levaria
à descoberta independente de provas com força probatória idêntica ou
superior às declaradas ilícitas por esta Corte; e inexiste
demonstração, mediante prova idônea e inequívoca, de que essas
provas seriam pertinentes, relevantes e suficientes para assegurar a
procedência do pedido." (fl. 8.768, e-STJ).
4. Em relação à materialidade, consignou o acórdão recorrido: "a
União deixou de demonstrar, de forma clara e convincente, e mediante
prova idônea e inequívoca, qual foi, especificamente, a 'lesão ao
erário', ou a 'perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres' públicos
decorrente direta e imediatamente da conduta imputada ao recorrido."
(fl. 8.770, e-STJ).
5. Por fim, no que se refere ao elemento subjetivo, a instância
ordinária concluiu: "as provas indicadas pela União são
insuficientes à comprovação, de forma clara e convincente, de que os
atos de improbidade imputados aos réus foram praticados com má-fé e
ou com a intenção de causar dano ao erário." (fl. 8.771, e-STJ).
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI
8.429/1992
6. Afirma o Ministério Público em seu arrazoado: "O que se discute
no presente recurso não é se a conduta dos requeridos causou dano ao
erário, e sim, a desnecessidade da demonstração do dano para
aplicação das sanções do art. 12, III, da Lia." (fl. 8854, e-STJ).
7. Ocorre que a matéria não foi prequestionada, pois o Tribunal de
origem, instado a se manifestar sobre esse ponto, rejeitou os
Aclaratórios, aduzindo que, "nas razões recursais, a União que o réu
[...] teria agido culposamente [...] Assim sendo, era impertinente a
análise das condutas descritas no Art. 11, as quais somente podem
ser praticadas na modalidade dolosa, conforme registrado pela Corte
no voto condutor" (fl. 8812, e-STJ).
8. Em seu apelo, o Ministério Público invoca o artigo 1.025 do CPC,
mas não argui ofensa ao artigo 1.022, o que inviabiliza o
conhecimento da irresignação. Nesse sentido: "a admissão de
prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial,
exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do
CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a
existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado,
poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de
lei." (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrigui, Terceira
Turma, DJe 10.4.2017).
OMISSÃO NO EXAME DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI
8.429/1992
9. Por outro lado, o Recurso Especial do INSS aponta expressamente
ofensa ao artigo 1.022 do CPC e sustenta (fl. 8.869, e-STJ): "Nos
aclaratórios da União foi requerido que o Tribunal se manifestasse
sobre a desnecessidade da existência de dano ao erário e de
enriquecimento sem causa para a caracterização de ato de improbidade
administrativa violadora dos princípios da administração pública
(art. 11 da Lei 8429/92), bem como, sobre a necessidade de que a
conduta dos agentes, também fossem analisadas sob a ótica do dolo
genérico. Ademais, o INSS requereu que o Tribunal de Origem ainda se
pronunciasse expressamente sobre a indevida expedição de certidões
negativas de débitos as  empresas fato presumível de prejuízo ao
erário."
10. Assim, o pedido de anulação do acórdão recorrido pode ser
examinado e, no caso, deve ser acolhido, pois o Tribunal de origem
não poderia ter deixado de se manifestar acerca da subsunção das
condutas ao artigo 11 da Lei 8.429/1992.
11. É pacífica a jurisprudência do STJ favorável a que "não infringe
o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso daquele indicado na inicial, eis
que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal."
(REsp 842.428/ES, Relatora Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
21.5.2007). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.168.551/MG, Relator
Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.10.2011; REsp
817.557/ES, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
10.2.2010.
12. No caso, descreveu-se na Apelação da União que o réu "(a)
valeu-se de institutos jurídicos inteiramente inadequados para
viabilizar a suspensão indevida de obrigações tributárias; (b)
expressamente advertido [...], levou adiante a emissão de certidões
gritantemente injustificadas; (c) cumpriu decisão flagrantemente
desfavorável à Fazenda, não obstante possuísse plena ciência acerca
na inexequibilidade da mesma" (fl. 8.579-8.580, e-STJ).
13. Ademais, na petição inicial, além de ter descrito minudentemente
as condutas dos envolvidos, desenvolveu tópico específico acerca da
"violação dos princípios da Administração Pública" (fl. 33, e-STJ) e
requereu "aplicação das sanções previstas no artigo 12, inciso 1, da
Lei n°. 8.429/92 e subsidiariamente, caso assim entenda o douto
Juízo, aquelas previstas nos incisos II e III do mesmo artigo" (fl.
35, e-STJ, destaque no original).
CONCLUSÃO
14. Agravo do Ministério Público conhecido para não se conhecer do
seu Recurso Especial. Agravo do INSS conhecido para se dar parcial
provimento ao Recurso Especial e anular o acórdão que julgou
conjuntamente os Embargos de Declaração opostos pela União e pelo
INSS. Determina-se que tais Embargos sejam reapreciados, desta vez
com expressa manifestação acerca de eventual subsunção da conduta ao
artigo 11 da Lei 8.429/1992.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  "A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
do Ministério Público Federal para não conhecer do recurso especial;
conheceu do agravo do INSS para dar parcial provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PREQUESTIONAMENTO FICTO)
   STJ - <<REsp 1639314>>-MG
(PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA)
   STJ - <<REsp 817557>>-ES,
         <<REsp 842428>>-ES,
         <<AgRg no REsp 1168551>>-MG
Notas: Processo referente à Operação Midas.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022 ART:01025