RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 40796
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 14/02/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO  ADMINISTRATIVO.  RECURSO  EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO.   CANDIDATO   APROVADO  FORA  DAS  VAGAS  DO  EDITAL.  MERA
EXPECTATIVA  DE  DIREITO.  PRETERIÇÃO  NÃO  DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE
DIREITO  LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO, COM A DEVIDA VÊNIA AO
EM. RELATOR.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Turma  do Superior
Tribunal  de  Justiça,  por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator,
negar  provimento  ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos
termos  do  voto  do  Sr. Ministro Benedito Gonçalves, que lavrará o
acórdão.  Votaram  com  o  Sr.  Ministro  Benedito Gonçalves os Srs.
Ministros  Sérgio  Kukina, Regina Helena Costa (Presidente) e Gurgel
de Faria.

Jurisprudência citada: (ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA DE
DIREITO)
     STJ - <<AgInt no RMS 56445>>-MG, <<AgRg no AREsp 529478>>-GO,
           <<AgRg no RMS 47953>>-SP, <<RMS 49471>>-MG,
           <<AgRg no RMS 48579>>-MS, <<AgRg no RMS 49219>>-MS,
           <<AgRg no RMS 48862>>-AP
(ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -
ATENDIMENTO DO PROCESSO SELETIVO PREVISTO NO ARTIGO 37, IX, DA CF -
NÃO PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS PARA PROVIMENTO DE CARGOS
EFETIVOS)
     STJ - <<AgInt no RMS 50147>>-MG
(VOTO VENCIDO - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - FORMAÇÃO DE
CADASTRO DE RESERVA - DIREITO LÍQUIDO DE CANDIDATO APROVADO)
     STJ - <<RMS 55468>>-MA, <<MS 19369>>-DF,
           <<AgRg no REsp 1356734>>-BA, <<RMS 30539>>-PR
     STF - [[RE 598099]]
Informações complementares:      "A jurisprudência desta Corte e do STF consolidou-se no sentido
de  que  os  candidatos  classificados  em  concurso público fora do
número  de  vagas  previstas  no  edital possuem mera expectativa de
direito  à  nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo
caso  haja  comprovação de que a Administração, durante o período de
validade  do  certame,  realizou  contratação  de  pessoal  de forma
precária  para  o  preenchimento de vagas existentes, com preterição
daqueles  que,  aprovados,  estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou
função.
     Pacificou-se  também  o entendimento de que tais candidatos não
possuem  direito  líquido  e  certo à nomeação mesmo que novas vagas
surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por
força  de  vacância),  cujo  preenchimento  está  sujeito a juízo de
conveniência e oportunidade da Administração".
     "[...]não  se  vislumbra  o  alegado  direito  líquido e certo,
porquanto a recorrente foi aprovada em concurso apenas para formação
de  cadastro  de  reservas  e  não  restou  comprovado  nos  autos a
existência   de  vaga  para  para  provimento  efetivo,  tampouco  a
ocorrência   de  alguma  preterição  ou  qualquer  outra  causa  que
convolasse  suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia
nomeação.
     Soma-se  a  isso  o  fato  de  que  'a  paralela contratação de
servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado
no  art.  37,  IX,  da  Constituição  Federal,  atende  necessidades
transitórias   da  Administração  e  não  caracteriza,  só  por  si,
preterição   dos  candidatos  aprovados  em  concurso  público  para
provimento de cargos efetivos' [...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...] a escolha do Poder Público em nomear ou não os aprovados
no  certame,  mesmo  que  calcada  na  avaliação  de  oportunidade e
conveniência,  não  poderá deixar de observar a devida motivação, e,
dessa  maneira,  emprestar-se-ia  a  esse  comportamento o status de
atividade  discricionária  regrada, que não é um paradoxo a tolher o
exercício  do múnus público, mas, sim, a constatação da submissão da
Administração à lógica do razoável.
     Outrossim   -   é   preciso  reforçar  -  a  exigência  de  uma
justificação  por parte da Administração, em casos como este, não se
convola   em   indevida   imersão  do  Poder  Judiciário  no  mérito
administrativo, [...]".
     "[...]  cumpre  observar  que  no  caso  sob  análise, o Estado
restringiu-se  a  alegar  que  não  havia  vagas para o cargo em que
logrou aprovação o recorrente quando da abertura do certame, que foi
divulgado contemplando apenas formação de cadastro de reserva, razão
pela   qual  não  havia  a  obrigação  de  admissão  dos  candidatos
aprovados,   procedimento  que  estaria  sujeito  à  conveniência  e
oportunidade  da  Administração.  Não cuidando, assim, de apresentar
qualquer  justificativa  para  a  falta  de  nomeação  do  candidato
aprovado em primeiro lugar durante os anos de vigência do concurso".
     "A  ausência  de  justificativa por parte da Administração para
não  nomear  sequer  o primeiro colocado no certame, que é o caso da
concorrente,  frente  aos recursos públicos investidos na realização
do   concurso   e   legítimos  interesses  do  candidato,  configura
desprovida   de   razoabilidade   a   atuação   do   Órgão  Público,
concluindo-se  que  houve  sim  violação  ao direito do autor de ser
alçado  ao cargo para o qual prestou concurso e foi aprovado; não se
harmoniza  com  o  princípio  republicano  e  democrático que rege o
ordenamento jurídico brasileiro, atribuir-se à Administração o livre
alvedrio  para  agir ao seu exclusivo talante, sem levar em conta as
necessárias  correlações subjetivas com os indivíduos e os cidadãos;
o  controle  de  legalidade, no Estado Democrático de Direito não se
exaure  na  simples  e  linear  observância de formas e formulários,
devendo  focar a sua energia sobre os motivos e a motivação dos atos
administrativos, ainda que não explicitados".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037   INC:00009