AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1865646
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 14/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO
DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§
4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS
EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE
PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL
MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO.  AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Eventual inversão de ato processual ou adoção de procedimento
ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à
nulidade de processo se houver prejuízo para as partes, em
consonância com o princípio pas de nullité sans grief.
2. A revisão das conclusões do tribunal de origem para reconhecer
que a inversão na ordem de inquirição de testemunhas causou prejuízo
à defesa demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice
da Súmula n. 7 do STJ.
3. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
4. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos ? necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas ? para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
5. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
6. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
7. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
8. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
9. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser
utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a
organização criminosa.
10. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele
relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a
natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem
a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua
decisão.
11. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.067 g de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004