AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1848017
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 23/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS (27,64 G DE MACONHA). PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA
REINCIDÊNCIA. QUESTÃO DEVIDAMENTE PREJUDICADA. DECISÃO PROFERIDA NO
HC N. 516.737/MG, TRANSITADO EM JULGADO EM 13/8/2019. MANUTENÇÃO DO
FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. MANIFESTA ILEGALIDADE. VERIFICAÇÃO.
OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM SUPORTE EM
CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006). INADEQUAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO,
QUE SE IMPÕE. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA CONSTANTE DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DA CONDUTA
PERPETRADA PELO AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ.
ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
JULGAMENTO DO HC N. 118.533/MS.
1. A decisão ora agravada não possui vício apto a desconstituí-la,
haja vista a idoneidade do fundamento colacionado ao julgar
prejudicado o pedido feito no recurso especial, notadamente porque o
afastamento da agravante da reincidência, em face de condenação
anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ter
sido apreciado no Habeas Corpus n. 516.737/MG, de minha relatoria,
no qual o recorrente figurou como paciente.
2. Em que pese a regularidade da decisão agravada, verifica-se a
presença de manifesta ilegalidade no reconhecimento da agravante da
reincidência, passível de correção por meio da concessão de habeas
corpus de ofício.
3. A conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é punida
com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou a
curso educativo, não havendo a possibilidade de converter essas
penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.
4. Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as
condenações anteriores por contravenções penais, as quais cominam
pena de prisão simples, não são aptas a gerar reincidência, tendo em
vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere
a 'crimes' anteriores. Nesse contexto, a conclusão do Tribunal
mineiro deve ser reputada como desproporcional ao considerar que o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 seja apto a configurar
reincidência, na medida em que nem sequer é punível com pena
privativa de liberdade.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da
reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto
no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta
Turmas. [...], é adequado o afastamento dos maus antecedentes e da
reincidência apoiados em duas condenações por uso de drogas e, em
consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do
privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua
fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas
apreendidas (AgRg no HC n. 382.880/SP, Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/12/2019).
6. Reconhecido o privilégio do tráfico perpetrado pelo agravante,
impõe-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o afastamento do caráter hediondo da sua conduta.
7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS,
concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei
de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal
Pleno, DJe de 16/09/2016). [...] O STJ, ao julgar a Petição n.º
11.796/DF, revisou o Tema 600 julgado sob o rito dos recursos
repetitivos e cancelou o enunciado n. 512 desta Corte, passando a
seguir orientação jurisprudencial do STF no sentido de que o tráfico
de drogas na forma privilegiada afasta a hediondez do delito. (HC
n. 458.735/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/10/2018).
8. Agravo regimental improvido. Concedido habeas corpus de ofício,
para afastar a reincidência reconhecida pela Corte a quo e, via de
consequência, restabelecer a dosimetria da pena constante da
sentença de fls. 233/236, bem como reconhecer o caráter não hediondo
da conduta perpetrada pelo agravante.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
no entanto, conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi
Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - CONFIGURAÇÃO DE REINCIDÊNCIA -
DESPROPORCIONALIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 382880>>-SP
(TRÁFICO PRIVILEGIADO - CARÁTER HEDIONDO - AFASTAMENTO)
   STJ - <<HC 477280>>-SP,
         <<HC 458735>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00063