AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 679153
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 30/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA
A DE USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICÂNCIA CONFIRMADA
PELA CORTE DE ORIGEM. ALTERAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTO IDÔNEO. MAUS ANTECEDENTES.
CONDIÇÃO ATESTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO.
INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ELEMENTO AFIRMADO PELO
TRIBUNAL LOCAL. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART.
33 DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME
INICIAL FECHADO. ATENDIMENTO DO REGRAMENTO CONTIDO NO ART. 33, § §
2°, "B", 3°, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44,
I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Cerceamento de defesa. Alegação de não comunicação do paciente
sobre o resultado do julgamento do acórdão impugnado. Observa-se que
a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse
compasso, considerando que a Corte orginária não se pronunciou sobre
o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal
Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de
incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n.
480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019;
HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
28/08/2017; HC n. 351.239/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 19/12/2017; e AgRg no HC n. 672.359/SP, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/06/2021.
II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
III - Pedido de desclassificação da conduta. A Corte de origem, com
base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente
praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de
Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Desse
modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da
impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via
estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE,
Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; e HC n.
451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
09/10/2018.
IV  Exasperação da pena-base. Incremento da reprimenda. Maus
antecedentes atestados pela Corte originária.
V - Alegação de que o paciente não ostenta maus antecedentes.
Argumentação não acolhida. Isso porque ela diverge frontalmente da
premissa posta pela Corte originária, qual seja: o paciente possui
mau antecedente. Em verdade, a alteração do julgado, como pretende a
defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via
estreita do habeas corpus.
VI  Requerimento de afastamento da agravante da reincidência.
Impossibilidade. Isso porque, para tanto, se faz necessário
aprofundamento cognitivo na prova,  ação não permitida no âmbito do
remédio heroico.
VII  Pretensão de aplicação do tráfico privilegiado. Os requisitos
previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar
organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a
ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de
diminuição de pena. Ademais, frise-se que, na ausência de indicação
pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do
CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo,
no impedimento da incidência da minorante.
VIII - Na hipótese em foco, a Corte originária consignou que o
paciente possui maus antecedentes e é reincidente, razão pela qual
considerou que o paciente se dedica à atividade criminosa.
Registre-se que a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que até mesmo inquérito policiais e ações
penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades
criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
IX - Regime inicial fechado. Compatibilidade com a disposição legal
prevista no art. 33, § § 2°, "b", 3°, do Código Penal, haja vista a
existência de circunstância judicial desfavorável e a condição de
reincidente.
X - Pedido de su bstituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Óbice no art. 40, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca
e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
   STJ - <<HC 480651>>-SP,
         <<HC 339352>>-SC,
         <<HC 351239>>-AM,
         <<AgRg no HC 672359>>-SP
(HABEAS CORPUS - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA - REEXAME DE
PROVA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1012231>>-CE,
         <<HC 451875>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 392599>>-SP
   STF - [[HC 108135]]-MT
Notas: Quantidade de droga apreendida: 156 pequenos invólucros de pedras de
crack, pesando 28,7 g, e 25 papelotes de maconha, pesando 65,9 g.
Informações complementares:      "[...] não obstante ser entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura 'bis in idem', o tráfico privilegiado foi
afastado pela reincidência do paciente".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028 ART:00033 PAR:00004
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059
Acórdãos similares: AgRg no HC  665239  SC  2021/0140642-9  Decisão:24/08/2021
DJE        DATA:30/08/2021
AgRg no AREsp  1863580  RS  2021/0089950-6  Decisão:17/08/2021
DJE        DATA:24/08/2021
AgRg no HC  664501  AL  2021/0136320-6  Decisão:17/08/2021
DJE        DATA:24/08/2021