AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 685184
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 04/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA
QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE
REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ
ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM
1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp
1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em
09/06/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a
serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a
integração a organização criminosa.
3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer
circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do
Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para
fixação da pena-base. (grifos no original).
2. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes,
sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de
Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas
- p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas
uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a
esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma
vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo
Tribunal Federal. Precedentes.
3. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos
itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à
aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira
fase da dosimetria.
4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de
repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as
circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem
ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da
pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:
Tese
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida
devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo
da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata
da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.
Tema
712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de
drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga
apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006.
5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes
Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme
acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da
quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação
da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que
sejam os únicos elementos aferidos.
6. Hipótese em que a Corte de origem afastou o redutor do tráfico
privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga
apreendida (mais de 22  quilos de maconha) não qualificaria o réu
como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes.
Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de
droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para
afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC
138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
15/12/2020, public 06/04/2021).
7. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º
da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art.
42 da Lei n. 11.343.2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses
de reclusão mais 417 dias-multa.
8. Recurso parcialmente provido a fim de reduzir a pena do ora
agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime
fechado, mais o pagamento de 417 dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator".
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STF - [[RHC-AGR 138117]],
         [[HC 145362]]
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - FIXAÇÃO
DA PENA-BASE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA)
   STF - [[ARE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - DIRETRIZES)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - FRAÇÃO
DO REDUTOR - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA)
   STJ - <<RHC 28920>>-MS,
         <<HC 159108>>-SP
   STF - [[RHC-AGR 192643 ]],
         [[HC-AGR 177766]]
Notas: Quantidade de droga apreendida: 22.294,7 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] o STF continua a permitir a utilização da quantidade e
da natureza da droga na escolha da fração da minorante especial da
Lei de Drogas [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00003 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059