RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1693334
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) MAURO CAMPBELL MARQUES
Publicação: DJE, 14/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO
2/STJ. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORMAÇÃO DE CARTEL.
IMPROCEDÊNCIA POR FALTA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA DO AUTOR
DA AÇÃO. ATIVIDADE INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO. LIMITES. BOA-FÉ
OBJETIVA PROCESSUAL. DEVER DE LEALDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ. PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1- Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do
Enunciado Administrativo 2/STJ: "Aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de
março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade
na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."
2. Trata-se de ação civil publica  proposta pelo Ministério Público
Federal proposta em maio/1999 em desfavor da WHITE MARTINS e da
AGA/LINDE, em razão de denúncias de prática de preços abusivos,
formação de cartel e controle concertado entre concorrentes no
fornecimento de gases industriais às instituições hospitalares
públicas, praticado pelas requeridas.
3- Os fatos objetos da presente ACP foram objeto de investigação por
parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, tendo
os  Processos Administrativos subjacentes de n° 27/92 e 39/92 (doc.
01), sido arquivados, sem julgamento
4- Apelo especial pelo qual o autor alega que, como o juiz da causa
tem amplos poderes instrutórios na busca da verdade real, era crível
que requisitasse de ofício - junto ao CADE - documentos necessários
ao deslinde da controvérsia.
5- De fato, existência de regras disciplinando o ônus da prova não
autoriza a conclusão de que o juiz está adstrito a uma posição de
inércia no campo probatório, permanecendo estanque diante da
iniciativa probatória das partes. Pelo contrário, o magistrado,
consoante as regras previstas no art. 130 do CPC/73, compartilha com
elas o dever de evitar os efeitos do non liquet.
6- Contudo, essa presunção não é absoluta, devendo, pois, ater-se às
hipóteses nas quais, diante de um mínimo juízo de convicção quanto
aos fatos narrados, a insuficiência de provas impede que o encontre
de uma resposta jurídica para o julgamento.
7- O juízo de conveniência quanto às diligências necessárias, além
de ser exclusivo do julgador, deve considerar os seguintes
elementos: i) mínima certeza da prática delituosa, ii) existência,
ainda que mínimos, de elementos probatórios que indicam a prática de
infração a ordem econômica por formação de cartéis, iii) ativa
atuação do autor da ACP, notadamente quanto a delimitação dos fatos
narrados e com intensa participação na fase instrutória do feito.
8- Deixar de requerer diligências possíveis ao tempo da ação e
atribuir responsabilidade instrutória ao magistrado, desrespeita a
lealdade processual um dos deveres anexos criados pela boa-fé
objetiva e direcionada a todos os partícipes do processo. Sua
incidência no campo instrutória, indica ser dever das partes apontar
todos os elementos probatórios, de forma a permitir que a parte ex
adversa exerça o contraditório de forma eficaz.
9- O acórdão a quo, mesmo considerando ser dever do MP indicar as
provas necessárias ao julgamento, dedicou capítulo exclusivo do voto
para correlacionar o P.A. n° 08012. 009888/2003-70 com esta ação
civil pública. Mediante prévia análise dos informações prestadas
pelo CADE quanto aos dois processos administrativos, conclui ser
inútil o retorno do feito à instância de origem para esmiuçar provas
antigas, jamais requeridas pelo MPF. Rever tal entendimento, implica
em violação ao enunciado da Súmula 7/STJ.
10- Recurso especial não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Herman
Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). RAQUEL DOS SANTOS RANGEL, pela parte RECORRIDA: WHITE MARTINS
GASES INDUSTRIAIS LTDA
Dr(a). FELIPE ALVES PACHECO, pela parte RECORRIDA: LINDE GASES LTDA

Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00128 ART:00130 ART:00399 INC:00002 ART:00461
LEG:FED ENU:****** ANO:****
*****  ENUASTJ    ENUNCIADO ADMINISTRATIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
        NUM:00002