HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 581356
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 25/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRECEDENTES.
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar
o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
III - Ademais, a imposição de regime prisional mais gravoso do que a
pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos
concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ
e 718 e 719 do STF.
IV - No caso, aplicada a pena de 2 anos de reclusão, entendo que
deve ser estabelecido o regime inicial intermediário, nos termos do
art.33, § 3º, do Código Penal, e do art.42 da Lei de Drogas. A
quantidade e variedade dos entorpecentes podem ser utilizadas como
fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está
em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, §
2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
V - O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS,
reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, §
4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do
art. 44 do Código Penal.
VI - Na hipótese em análise, a quantidade e diversidade das drogas
apreendidas (195,6g maconha, 63,9g de cocaína, 17,1g de crack e mais
118g de cocaína) não recomenda a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no
art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto,
qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.
Habeas corpus não conhecido. Ordem de ofício apenas para fixar o
regime semiaberto para resgate da reprimenda, mantido os demais
termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - REGIME INICIAL
FECHADO - OBRIGATORIEDADE AFASTADA)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(TRÁFICO - REGIME MAIS GRAVOSO - QUANTIDADE E VARIEDADE DO
ENTORPECENTE - FUNDAMENTO IDÔNEO)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS - VEDAÇÃO
- INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
(TRÁFICO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA - QUANTIDADE E DIVERSIDADE
DAS DROGAS - MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL)
   STJ - <<HC 296069>>-SP,
         <<HC 323006>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 195,6 g de maconha; 181,9 g de
cocaína; e 17,1 g de crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00044
        INC:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00042