MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 20001
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 02/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO  PARA  O  CARGO  DE  AGENTE  ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO
TRABALHO  E  EMPREGO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS, MAS FAVORECIDO PELO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO
DE  VALIDADE  DO  CONCURSO.  PRETERIÇÃO IMOTIVADA. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO   À  NOMEAÇÃO,  CONFORME  ENTENDIMENTO  FIRMADO  PELO  SUPREMO
TRIBUNAL  FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO RE
837.311/PI, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.4.2016. ACÓRDÃO MANTIDO.
1.  Cuida-se  de Mandado de Segurança impetrado por BIANCA FERNANDES
DA  SILVA,  aprovada  na  22a.  colocação no concurso público para o
cargo  de Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego,
para  o qual o edital previa a existência de 10 vagas, além daquelas
que viessem a ser criadas dentro do prazo de validade do certame.
2. O concurso público ora sob análise foi regulado pelo Edital 1, de
21  de  outubro  de  2008,  do Ministério do Trabalho e Emprego, com
prazo  de validade prorrogado até 22 de março de 2013. De acordo com
o  anexo  I,  foram  ofertadas  no  certame  10  vagas, além das que
surgirem  e  vierem  a  ser  criadas  durante o prazo de validade do
concurso, inteligência dos itens 3.1 e 9.4 do Edital. As disposições
editalícias  mostraram  que  o  número  de vagas a preencher não era
fechado.
3.  Após  a  homologação  do  certame, ocorreram as nomeações dos 10
candidatos   aprovados   dentro  de  número  de  vagas  inicialmente
previstas  no  edital,  ocorrendo,  em  junho de 2009, a nomeação de
outros 11 candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas
inicialmente.  Sendo  a  impetrante  a  candidata  seguinte na lista
convocatória.
4. Conforme comprovado pelos documentos de fls. 130/166, surgiram 18
vagas no cargo pretendido durante o prazo de validade do certame, em
decorrência de nomeações tornadas sem efeito e aposentadorias, o que
torna líquido e certo o direito da impetrante.
5. É importante trazer à lume que, em julgamento recente, a Primeira
Turma   desta   Corte  pacificou  o  entendimento  de  que,  havendo
desistência  de  candidatos melhor classificados, fazendo com que os
seguintes  passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa
de  direito  se  convola  em  direito  líquido e certo, garantindo o
direito  a  vaga  disputada  (RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA
COSTA, DJe 29.9.2017).
6.  Essa  orientação  judicante, aliás, é adotada no STF, que afirma
ser  detentor  de  direito  líquido  e certo à nomeação candidato em
concurso público que, aprovado inicialmente fora do número de vagas,
vê  emergir  a  sua oportunidade, como decorrência da desistência de
candidatos    melhor    classificados.    Eis   alguns   precedentes
confirmatórios   dessa   salutar   diretriz,  todos  posteriores  ao
precedente  proferido  em  sede  de  repercussão geral, pelo colendo
Supremo  Tribunal Federal: ARE 1.058.317, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
DJe  14.12.2017;  ARE  1.005.047, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.2.2017;
ARE  956.521  Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 16.11.2016; RE 919.920,
Rel.  Min.  ROBERTO  BARROSO,  DJe 3.11.2016 e RE 916.425, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO, DJe 8.8.2016.
7.  No  caso,  tendo  sido concedida a ordem no presente mandamus, a
UNIÃO  insurgiu-se  argumentando que a abertura de vagas no prazo de
validade  do  certame  por  motivo  de  vacância não se assemelha às
causas  excepcionais  que  configuram  a  hipótese  de preterição de
direito  (fls. 345/346). Essa argumentação da União, porém, não pode
ser acolhida, porquanto, o que o STF orienta, desde abril de 2016, é
que,  surgindo  novas  vagas  ou sendo aberto novo certame durante a
validade do concurso anterior, e ocorrendo a preterição arbitrária e
imotivada   de   candidatos   habilitados,   estes   últimos  passam
titularizar  direito  subjetivo à nomeação (RE 837.311/PI, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).
8.  O problema que se põe, portanto, é, apenas, o de saber-se em que
consiste   a   preterição   arbitrária   e  imotivada.  A  expressão
legalidade,  que  durante  a  primeira  fase  do  Estado  de Direito
dominava  a  avaliação  da validez dos atos administrativos, perdeu,
desde os anos iniciais da década de 50 do século XX, a sua primazia.
Hoje,  o  sentido  de Estado Democrático de Direito não se rege mais
pela simples legalidade, que assumiu a feição de legalismo. O Estado
contemporâneo  submete-se  à  juridicidade,  que  abrange,  além das
regras   positivas,   os   princípios   jurídicos   da  justiça,  da
razoabilidade  e  da  proporcionalidade.  Desse  modo,  os conceitos
abertos ou indeterminados não fornecem mais base jurídica suficiente
para afastar a incidência de direitos subjetivos fundamentais.
9.  O  Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral fixou a
seguinte   orientação:   RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL  E
ADMINISTRATIVO.  REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO
VIRTUAL.  CONTROVÉRSIA  SOBRE  O  DIREITO  SUBJETIVO  À  NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS  APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO  PÚBLICO  NO  CASO  DE  SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O
PRAZO  DE  VALIDADE  DO  CERTAME.
MERA  EXPECTATIVA  DE  DIREITO  À  NOMEAÇÃO.  ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO
FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO  DA  REPÚBLICA  DE  1988.  ARBÍTRIO.  PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO  EXCEPCIONAL  DA  MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO.    PRINCÍPIOS    DA    EFICIÊNCIA,   BOA-FÉ,   MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE  E  DA  PROTEÇÃO  DA  CONFIANÇA.  FORÇA  NORMATIVA DO
CONCURSO  PÚBLICO.  INTERESSE  DA  SOCIEDADE.  RESPEITO  À  ORDEM DE
APROVAÇÃO.  ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é
a  de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não  gera  automaticamente  o  direito  à  nomeação  dos  candidatos
aprovados  fora  das  vagas  previstas  no  edital,  ressalvadas  as
hipóteses   de  preterição  arbitrária  e  imotivada  por  parte  da
administração,  caracterizadas  por comportamento tácito ou expresso
do  Poder  Público  capaz  de  revelar  a  inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim,  a discricionariedade da Administração quanto à convocação de
aprovados   em  concurso  público  fica  reduzida  ao  patamar  zero
(Ermessensreduzierung   auf   Null),   fazendo  exsurgir  o  direito
subjetivo   à   nomeação,  verbi  gratia,  nas  seguintes  hipóteses
excepcionais:  i)  Quando  a  aprovação  ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na
nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF);  iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante  a  validade  do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos  aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração nos termos acima.
8.  In  casu,  reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação  aos  candidatos devidamente aprovados no concurso público,
pois  houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo
após   expirado  o  referido  prazo,  manifestações  inequívocas  da
Administração  piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo,
da  necessidade  de  chamamento  de novos Defensores Públicos para o
Estado.
9.  Recurso  Extraordinário a que se nega provimento (RE 837.311/PI,
Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).
10.  No  voto  condutor  do  citado  acórdão,  delinearam-se algumas
hipóteses  em  que estaria configurada a flagrante arbitrariedade da
Administração, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de
decisão  judicial  determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de
não  nomeação  de  candidato aprovado dentro do número de vagas; (c)
má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições
e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração,
caracterizada  por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz  de  revelar  a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame.
11.  Dever  ser  ressaltado  que  a arbitrariedade se dissimula e se
disfarça  nas  mais  sutis,  inesperadas  e  surpreendentes  formas,
assumindo, muitas vezes, a aparência de legalidade. A arbitrariedade
possui  a  tática  do  mimetismo,  como  o  astuto  camaleão, que se
confunde  com  as cascas das árvores e as suas folhagens. Exemplo de
disfarce  da arbitrariedade em legalidade pode ser visto, inclusive,
no uso abusivo do poder legítimo.
12.  Cabe  ressaltar,  inclusive,  que  este Recurso Extraordinário,
manejado pelo Estado do Piauí, foi desprovido, mantendo-se o direito
à nomeação dos candidatos no concurso de Defensor Público do Estado,
uma  vez que foi demonstrada a necessidade de contratação de pessoal
pela Administração Pública Estadual.
13.  Entendo  que  o  caso  dos autos amolda-se exatamente à exceção
prevista  pelo Supremo Tribunal Federal, dada a flagrante preterição
da candidata.
14.  Em  abono à preterição aqui reconhecida, o douto membro do MPF,
por  parecer, consignou que, dentro do prazo de validade do concurso
surgiram  18  novas  vagas  em decorrência de nomeações tornadas sem
efeito,  exonerações  e  aposentadorias.  A  impetrante  comprovou a
existência  de 18 vagas no cargo pretendido, devendo-se reconhecer a
certeza  e  a  liquidez  do  direito  afirmado (direito à nomeação),
tornando viável a utilização do Mandado de Segurança (fls. 272).
15.  Em  face  dessas constatações, fica cristalina a arbitrariedade
flagrante  da  Administração, configurando a preterição imotivada da
candidata.
16.  Ante o exposto, não se faz necessária a retratação, uma vez que
a  hipótese dos autos se amolda à exceção prevista no RE 837.311/PI,
mantendo-se integralmente o acórdão.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos   e   das   notas  taquigráficas  a  seguir,  prosseguindo  no
julgamento,  por  unanimidade,  conceder  a segurança, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os   Srs.  Ministros  Og  Fernandes,  Benedito  Gonçalves,  Assusete
Magalhães,  Sérgio  Kukina,  Regina  Helena Costa, Gurgel de Faria e
Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Ausente, nesta assentada, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA
DE
CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADO - DIREITO À NOMEAÇÃO)
     STJ - <<RMS 53506>>-DF, <<RMS 55667>>-TO, <<AgInt no RMS
56328>>-MG
     STF - [[RE 837311]]-PI (REPERCUSSÃO GERAL)
           [[ARE 1058317]], [[ARE 1005047]], [[ARE 956521]],
           [[RE 919920]]