AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 624961
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 17/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA AFERIDAS TAMBÉM NA
PRIMEIRA ETAPA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA
JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação
concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,
lastreada nas circunstâncias do flagrante, assim como a quantidade e
natureza das drogas apreendidas em seu poder - 4140 (quatro mil
cento e quarenta) porções de cocaína pulverizada, com peso líquido
de 2924,9 gramas, 1782 (mil setecentos e oitenta e duas)porções de
cocaína petrificada- crack, com peso líquido de 424,3 gramas,16
(dezesseis) tijolos de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida
como maconha, com peso líquido de 14.794,5 gramas e 2261 (duas mil
duzentas e sessenta e uma) porções de maconha, com peso líquido de
4.635,2 gramas -, de alto poder viciante e destrutivo, além da
utilização de um imóvel para sua guarda e a existência de objetos
usados no preparo da droga, elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.
11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades
criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus.
V - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da
quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na
primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa
daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel.:Min.
Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).
VI - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma
vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime
mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do
art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA
NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES - BIS IN IDEM)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
   STF - [[ARE 666334]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 4.140 porções de cocaína
pulverizada, com peso líquido de 2.924,9 g; 1.782 porções de cocaína
petrificada - crack, com peso líquido de 424,3 g; 16 tijolos de
Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como maconha, com peso
líquido de 14.794,5 g; e 2.261 porções de maconha, com peso líquido
de 4.635,2 g.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042