AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1870389
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 15/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR
TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PLASMADO NO RHC N. 16.334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO
RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A TRÊS MESES. ATIPICIDADE RECONHECIDA.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não
recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n.
163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a
seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com
dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente
da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei
nº 8.137/1990".
3. Na hipótese dos autos, conquanto os fatos atribuídos ao ora
Agravado, a princípio, se subsumam à figura penal do art. 2º, II, da
Lei n. 8.137/1990, a ausência de contumácia - o débito com o fisco
se refere a tão-somente 3 (três) meses - conduz ao reconhecimento da
atipicidade das condutas e, por conseguinte, à absolvição.
Precedentes do STJ.
4. "É incabível a análise, em agravo regimental, de matéria que não
constou das contrarrazões ao recurso especial, por se tratar de
indevida inovação recursal (ut, AgRg no REsp 1505446/GO, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/03/2021)." (AgRg no REsp
1.931.220/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021.)
5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão,
desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
parcialmente do agravo regimental e, nessa extensão, negar-lhe
provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio
Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF
1ª Região)  votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - OPERAÇÕES PRÓPRIAS - FATO TÍPICO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1592200>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1767899>>-SC
(ICMS - NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ E DOLOSO - TIPICIDADE)
   STF - [[rhc 163334]]-SC
(NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO - AUSÊNCIA DE CONTUMÁCIA - ATIPICIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1907508>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1865750>>-SC,
         <<REsp 1852129>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1867109>>-SC
(MATÉRIA NÃO CONSTANTE NAS CONTRARRAZÕES - INOVAÇÃO RECURSAL -
AGRAVO REGIMENTAL - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1931220>>-PR,
         <<AgInt no REsp 1848971>>-RO,
         <<AgInt no REsp 1878558>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1863836>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1773952>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 PAR:00002 ART:00012 INC:00001