RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1201993
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 12/12/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL   CIVIL   E   TRIBUTÁRIO.   RECURSO   REPRESENTATIVO   DE
CONTROVÉRSIA  (AFETADO  NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART.
1.036  DO  CPC/2015  -  E  RESOLUÇÃO  STJ  8/2008). EXECUÇÃO FISCAL.
DISSOLUÇÃO   IRREGULAR.   TERMO   INICIAL   DA   PRESCRIÇÃO  PARA  O
REDIRECIONAMENTO.  DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR
POSTERIOR  À  CITAÇÃO  DA  EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA
PRESCRIÇÃO.
ANÁLISE  DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973
(ATUAL  1.036  DO  CPC/2015)  1.  A  Fazenda  do Estado de São Paulo
pretende  redirecionar  Execução  Fiscal  para  o  sócio-gerente  da
empresa,  diante  da  constatação  de que, ao longo da tramitação do
feito   (após   a   citação  da  pessoa  jurídica,  a  concessão  de
parcelamento  do  crédito tributário, a penhora de bens e os leilões
negativos),  sobreveio  a  dissolução irregular. Sustenta que, nessa
hipótese,  o  prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado
da data da citação da pessoa jurídica.
TESE  CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973
(art.  1.036  e  seguintes  do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese
controvertida  (Tema  444):
"prescrição  para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de
cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL 3. Na demanda, almeja-se definir,
como  muito  bem  sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho,  o  termo  inicial  da  prescrição  para  o redirecionamento,
especialmente  na  hipótese  em  que  se deu a dissolução irregular,
conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da
pessoa   jurídica.  Destaca-se,  como  premissa  lógica,  a  precisa
manifestação  do  eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que
"terceiros  pessoalmente  responsáveis  (art. 135 do CTN), ainda que
não  participantes  do  processo administrativo fiscal, também podem
vir  a  integrar  o polo passivo da execução, não para responder por
débitos  próprios,  mas  sim por débitos constituídos em desfavor da
empresa contribuinte".
4.  Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo,
que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso
repetitivo,  buscou-se  incorporar  as  mais  diversas observações e
sugestões  apresentadas  pelos  vários Ministros que se manifestaram
nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista
-  em  alguns  casos,  com  apresentação de várias teses, nem sempre
congruentes  entre  si  ou  com  o  objeto  da  pretensão  recursal.
PANORAMA  GERAL  DA  JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O
REDIRECIONAMENTO 5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não
disciplinou   especificamente  o  instituto  da  prescrição  para  o
redirecionamento.    O    Código    Tributário   Nacional   discorre
genericamente  a  respeito  da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda
assim,  o  faz  em  relação  apenas ao devedor original da obrigação
tributária.
6.  Diante  da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo
consolidou   o   entendimento   de  que  a  Execução  Fiscal  não  é
imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980,
em  sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do
CTN,  definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco
interruptivo  da  prescrição,  extensível  aos  devedores solidários
(art.  125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135,
III,  do  CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do
aludido  ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do
STJ:  Primeira  Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido,   DJe   de   7.12.2009.   Primeira  Turma:  AgRg  no  Ag
1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg
no   Ag  1.159.990/SP,  Rel.  Ministro  Arnaldo  Esteves  Lima,  DJe
30.8.2010;  AgRg  no  REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe
22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe
2.10.2008.  Segunda  Turma:  AgRg  no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro
Humberto  Martins,  DJe  15.5.2012;  AgRg  no  Ag 1.211.213/SP, Rel.
Ministro  Mauro  Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP,
Rel.  Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel.
Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado em 2.4.2009, DJe
4.5.2009.
7.  A  jurisprudência  das  Turmas  que  compõem  a Seção de Direito
Público  do  STJ,  atenta  à  necessidade  de corrigir distorções na
aplicação   da   lei  federal,  reconheceu  ser  preciso  distinguir
situações  jurídicas  que, por possuírem características peculiares,
afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a
eficácia   do   ordenamento   jurídico.   Nesse   sentido,  analisou
precisamente  hipóteses  em  que a prática de ato de infração à lei,
descrito  no  art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução
irregular),  ocorreu  após a citação da pessoa jurídica, modificando
para  momento  futuro  o  termo inicial do redirecionamento: AgRg no
REsp  1.106.281/RS,  Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma,
DJe  28.5.2009;  AgRg  no  REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, DJe 27.10.2010.
8.  Efetivamente,  não  se  pode  dissociar  o tema em discussão das
características  que  definem  e assim individualizam o instituto da
prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma
pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso
de  prazo  definido  em  lei)  com  o  subjetivo  (inércia  da parte
interessada).
TERMO  INICIAL  DA  PRESCRIÇÃO  PARA  REDIRECIONAMENTO  EM  CASO  DE
DISSOLUÇÃO  IRREGULAR  PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA
EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica
dá   início   ao   prazo  prescricional  para  redirecionamento,  no
específico  contexto  em que a dissolução irregular sucede a tal ato
processual  (citação  da  empresa), impõe-se a definição da data que
assinala  o  termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse
cenário peculiar (distinguishing).
10.  No  rigor  técnico  e  lógico que deveria conduzir a análise da
questão  controvertida,  a  orientação  de  que a citação pessoal da
empresa   constitui   o   termo   a   quo   da   prescrição  para  o
redirecionamento  da  Execução  Fiscal deveria ser aplicada a outros
ilícitos  que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se
a  citação  pessoal  da  empresa  foi realizada, não há falar, nesse
momento,   em   dissolução  irregular  e,  portanto,  em  início  da
prescrição  para  redirecionamento  com  base nesse fato (dissolução
irregular).
11.  De  outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao
encerramento  das  atividades empresariais ou por não se encontrar a
empresa   estabelecida   no   local  informado  como  seu  domicílio
tributário,  aí,  sim, será possível cogitar da fluência do prazo de
prescrição  para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula
435/STJ  ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar
de  funcionar  no  seu  domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes,  legitimando o redirecionamento da execução fiscal para
o sócio-gerente").
12.  Dessa  forma,  no  que se refere ao termo inicial da prescrição
para   o   redirecionamento,   em   caso   de  dissolução  irregular
preexistente  à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a)
à  data  da  diligência que resultou negativa, nas situações regidas
pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b)
à  data  do  despacho  do  juiz que ordenar a citação, para os casos
regidos  pela  redação  do  art.  174,  parágrafo  único,  I, do CTN
conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13.  No  tocante  ao  momento  do início do prazo da prescrição para
redirecionar  a  Execução  Fiscal  em  caso  de dissolução irregular
depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode
ficar  ao  talante  da  Fazenda  Pública.  Com  base nessa premissa,
mencionam-se  os  institutos  da  Fraude  à  Execução  (art.  593 do
CPC/1973  e  art.  792  do  novo  CPC)  e da Fraude contra a Fazenda
Pública  (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a
Ministra  Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração
de  bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do
patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou
seu  começo",  é que corresponde ao termo inicial da prescrição para
redirecionamento.  Acrescenta-se  que  provar a prática de tal ato é
incumbência da Fazenda Pública.
TESE  REPETITIVA  14.  Para  fins  dos  arts.  1.036  e seguintes do
CPC/2015,  fica  assim  resolvida  a  controvérsia  repetitiva:
(i)  o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco
anos,  contado  da  diligência  de  citação  da  pessoa  jurídica, é
aplicável  quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III,
do  CTN,  for  precedente  a  esse  ato  processual;  (ii) a citação
positiva   do   sujeito   passivo   devedor  original  da  obrigação
tributária,  por  si só, não provoca o início do prazo prescricional
quando  o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez
que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação),
pretensão  contra  os  sócios-gerentes  (conforme  decidido  no REsp
1.101.728/SP,   no   rito   do   art.  543-C  do  CPC/1973,  o  mero
inadimplemento  da  exação  não  configura  ilícito  atribuível  aos
sujeitos  de  direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial
do   prazo   prescricional   para   a   cobrança   do   crédito  dos
sócios-gerentes  infratores,  nesse contexto, é a data da prática de
ato  inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do
crédito  tributário  já  em  curso  de  cobrança executiva promovida
contra  a  empresa  contribuinte,  a ser demonstrado pelo Fisco, nos
termos  do  art.  593  do  CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à
execução),  combinado  com  o  art.  185 do CTN (presunção de fraude
contra  a  Fazenda  Pública);  e,  (iii)  em  qualquer  hipótese,  a
decretação   da   prescrição  para  o  redirecionamento  impõe  seja
demonstrada  a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à
citação  da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao
ato  inequívoco  mencionado  no  item anterior (respectivamente, nos
casos  de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação
da  empresa),  cabendo  às instâncias ordinárias o exame dos fatos e
provas  atinentes  à  demonstração  da  prática de atos concretos na
direção  da  cobrança  do  crédito  tributário  no  decurso do prazo
prescricional.
RESOLUÇÃO  DO  CASO  CONCRETO  15.  No  caso dos autos, a Fazenda do
Estado  de  São  Paulo  alegou  que  a Execução Fiscal jamais esteve
paralisada,  pois  houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora
de  seus  bens,  concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão
por  inadimplemento  (2001), retomada do feito após o comparecimento
do  depositário,  em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se
sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com
a  tentativa  de  substituição  da  constrição  judicial  é  que foi
constatada  a  dissolução  irregular  da  empresa  (2005),  ocorrida
inquestionavelmente  em momento seguinte à citação da empresa, razão
pela  qual  o  pedido  de  redirecionamento,  formulado em 2007, não
estaria fulminado pela prescrição.
16.  A  genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de
que  o  pedido  foi  formulado  após  prazo superior a cinco anos da
citação   do   estabelecimento   empresarial   ou   da  rescisão  do
parcelamento   é   insuficiente,   como  se  vê,  para  caracterizar
efetivamente  a  prescrição,  de  modo  que  é manifesta a aplicação
indevida da legislação federal.
17.  Tendo  em  vista  a assertiva fazendária de que a circunstância
fática  que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi
ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso,
pois  expressamente  reconhecido  no acórdão hostilizado), caberá às
instâncias  de  origem  pronunciar-se  sobre  a veracidade dos fatos
narrados  pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do
Agravo  do  art.  522  do  CPC/1973,  observando os parâmetros acima
fixados.
18. Recurso Especial provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""Prosseguindo  no  julgamento, a Seção, por
unanimidade,  deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do  Sr.  Ministro  Relator,  após  reformulação  de  votos  dos Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Gurgel de Faria."
Os  Srs.
Ministros   Napoleão   Nunes  Maia  Filho,  Og  Fernandes,  Assusete
Magalhães,  Sérgio  Kukina,  Regina  Helena  Costa e Gurgel de Faria
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - PRESCRIÇÃO)
     STJ - <<AgRg no Ag 1308057>>-SP, <<AgRg no Ag 1159990>>-SP,
           <<AgRg no REsp 1202195>>-PR, <<AgRg no AREsp 88249>>-SP,
           <<AgRg no Ag 1211213>>-SP
(TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - PRESCRIÇÃO - ATO
DE INFRAÇÃO À LEI POSTERIOR À CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA)
     STJ - <<AgRg no REsp 1106281>>-RS, <<AgRg no REsp 1196377>>-SP,
           <<REsp 1095687>>-SP
(TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS)
     STF - [[RE 562276]]-PR
     STJ - <<REsp 1371128>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 630)
(VOTO VENCIDO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO -
PRESCRIÇÃO - TEORIA ACTIO NATA - NÃO APLICAÇÃO)
     STJ - <<REsp 975691>>-RS, <<EDcl no AgRg no Ag 1272349>>-SP
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Técnica de Distinção (distinguishing) aplicada em relação ao Recurso
Repetitivo <<REsp 1101728>>-SP
Informações complementares:      "[...] a responsabilidade tributária de terceiros, para os fins
do  art. 135 do CTN, pode resultar tanto do ato de infração à lei do
qual  resulte  diretamente  a  obrigação  tributária,  como  do  ato
infracional  praticado em momento posterior ao surgimento do crédito
tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original".
     (VOTO VISTA) (MIN. REGINA HELENA COSTA)
     "[...] entendo seja necessário atribuir maior precisão ao marco
temporal  deflagrador  de outro prazo prescricional na hipótese de o
ato  infrator  ser  praticado  após  a  citação (positiva) da pessoa
jurídica,  de  modo  a  não  ensejar  que  sua  fluência  se  inicie
aleatoriamente.
     Revela-se adequado, em meu sentir, fixar, para essa finalidade,
a   data   da   prática   de   ato   inequívoco   pelo(s)   sócio(s)
administrador(es)  indicador do intuito de inviabilizar a satisfação
do  crédito  tributário  já em curso de cobrança executiva promovida
contra a empresa contribuinte.
     E,  para  tanto,  entendo  cabível  a  aplicação  da disciplina
referente ao instituto da fraude à execução".
     (VOTO VISTA) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...] ocorrida a situação que gera a responsabilidade no mundo
dos   fatos   (v.g.  dissolução  irregular),  o  que  nasce  para  a
Administração  Tributária  é o poder/dever de constituir seu direito
subjetivo  de  crédito  contra esse novo devedor (responsável) e não
diretamente a ação de execução, pois este novo devedor sequer figura
ainda  no  título.  Então  o  que  nasce  primeiro  é uma potestade,
portanto  submetida  a prazo decadencial, e não um direito subjetivo
de crédito com submissão a prazo prescricional.
     Discutir  esse  prazo  de  constituir  o  direito  subjetivo de
crédito  contra o responsável como sendo prescricional significaria,
além  da impropriedade técnica de se adotar prazo prescricional para
o  exercício  de um direito potestativo (aqui qualificado pelo dever
do  administrador), tratar os dois sujeitos passivos (contribuinte e
responsável)  de  formas  distintas.  Ou seja, significaria atribuir
prazo  decadencial para a constituição da situação do contribuinte e
prazo  prescricional  para a constituição da situação do responsável
sem qualquer justificativa legal ou teórica plausível".
Tese jurídica: "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco
anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é
aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III,
do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo
prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela
subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na
aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes
(conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do
CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito
atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O
termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos
sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de
ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do
crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida
contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos
termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à
execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude
contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda
Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente
devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item
anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular
precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às
instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à
demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do
crédito tributário no decurso do prazo prescricional".
Tema: Tema Repetitivo 444
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C   ART:00593
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00792   ART:01036
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00125   INC:00003   ART:00135   INC:00003   ART:00173
        ART:00174   PAR:ÚNICO   INC:00001   ART:00185
LEG:FED LEI:006830 ANO:1980
*****  LEF-80      LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS
        ART:00040
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000435
LEG:FED LCP:000118 ANO:2008
LEG:FED PRT:000180 ANO:2010
        ART:00002   ART:00005   ART:00006
(PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN)