RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1631485
Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) LUIS FELIPE SALOMÃO
Publicação: DJE, 25/06/2019
RSTJ       VOL.:00255           PG:00474
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL  NA  PLANTA.  ATRASO  NA  ENTREGA.  NOVEL LEI N. 13.786/2018.
CONTRATO  FIRMADO  ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA.  CONTRATO  DE  ADESÃO.  OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO
ADERENTE.  INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA
INDENIZAÇÃO,  TOMANDO-SE  COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA
EM  PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO
CONTRATUAL.
1.  A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte:  No  contrato  de  adesão  firmado  entre  o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a  fixação  da  indenização  pelo  inadimplemento  do  vendedor.  As
obrigações  heterogêneas  (obrigações  de  fazer  e  de  dar)  serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda
Seção  do  Superior Tribunal de Justiça acordam, após finalização do
julgamento  do  caso concreto na sessão de julgamentos de 08 de maio
de  2019,  no seguinte sentido: "Após o voto do Sr. Ministro Relator
dando  parcial  provimento  ao recurso especial, abriu divergência a
Sra.  Ministra  Maria  Isabel Gallotti negando provimento ao resurso
especial,  no  que  foi acompanhada pelo Sr. Ministro Antonio Carlos
Ferreira,   e,  por  maioria,  dar  parcial  provimento  ao  recurso
especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Fixou-se,  nesta  assentada,  tese  para os fins repetitivos no tema
971,  a seguir: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a  fixação  da  indenização  pelo  inadimplemento  do  vendedor.  As
obrigações  heterogêneas  (obrigações  de  fazer  e  de  dar)  serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".
Vencidos  os  Srs.  Ministros Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos
Ferreira.
Impedida, apenas no caso concreto, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Os  Srs.  Ministros  Raul  Araújo,  Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco
Buzzi,  Marco  Aurélio  Bellizze,  Moura  Ribeiro  e, na tese, Nancy
Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente  justificadamente,  apenas  nesta  assentada, o Sr. Ministro
Antonio Carlos Ferreira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Jurisprudência citada: (CIVIL - RESCISÃO CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES
- PREJUÍZO PRESUMIDO)
     STJ - <<EREsp 1341138>>-SP
(CIVIL - RESCISÃO CONTRATUAL - ATRASO - CLÁUSULA PENAL - LUCROS
CESSANTES - ADIMPLEMENTO PARCIAL - REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO)
     STJ - <<REsp 1641131>>-SP, <<REsp 1186789>>-RJ,
           <<AgInt no AREsp 1289615>>-ES,
           <<AgInt no AREsp 764552>>-DF,
           <<AgInt no REsp 1723050>>-RJ,
           <<AgInt nos EDcl no AREsp 921095>>-SP,
           <<REsp 1447247>>-SP
(CIVIL - RESCISÃO CONTRATUAL - MORA OU INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR
- CLÁUSULA PENAL EM BENEFÍCIO DO FORNECEDOR - INVERSÃO -
POSSIBILIDADE - EQUILÍBRIO CONTRATUAL)
     STJ - <<REsp 955134>>-SC, <<REsp 1548189>>-SP
           <<AgInt no AREsp 706499>>-RJ
           <<AgInt no AREsp 985690>>-AM
(CIVIL - RESCISÃO CONTRATUAL - MULTA COMPENSATÓRIA - LUCROS
CESSANTES - CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1289615>>-ES,
           <<AgInt no REsp 1635794>>-DF
(QUESTÃO DE ORDEM - RETROATIVIDADE DE LEI)
     STF - [[ADI 493]], [[AI 251533]]
(VOTO VENCIDO - RESCISÃO CONTRATUAL - INVERSÃO DE CLÁUSULA - PODER
JUDICIÁRIO - PRESSUPOSTOS)
     STJ - <<REsp 1412993>>-SP
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      "[...]  havendo  cláusula  penal (moratória ou compensatória, a
depender  de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável,
a  indenização,  não cabe a cumulação posterior com danos emergentes
ou lucros cessantes".
     "[...]  em  caso  de  inadimplemento (absoluto ou relativo), se
houver  omissão  do  contrato,  cabe,  por  imperativo  de equidade,
inverter  a  cláusula contratual penal (moratória ou compensatória),
que  prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora
do imóvel.
     No  entanto,  esses precedentes visam, justa e simetricamente à
manutenção   do  equilíbrio  da  base  contratual  para  a  adequada
reparação  do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício
de   apenas  uma  das  partes  como  parâmetro  objetivo,  inclusive
ressalvando,  por  exemplo,  o abatimento do valor de um aluguel por
mês de uso do imóvel".
     "[...]  seja  por  princípios  gerais  do  direito,  seja  pela
principiologia  adotada  no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo
de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal
exclusivamente  ao  adquirente,  para  a  hipótese  de  mora  ou  de
inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda
o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença.
     Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso
de  inadimplemento  por  parte  do consumidor, ela também deverá ser
considerada   para   o   arbitramento  da  indenização  devida  pelo
fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto".
     "[...]  a  obrigação  da  incorporadora  é  de fazer (prestação
contratual,  consistente  na  entrega  do  imóvel  pronto para uso e
gozo),  já  a  do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do
preço  do  imóvel,  por  ocasião  da  entrega). E só haverá adequada
simetria  para  inversão  da  cláusula  penal  contratual  se houver
observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em
dinheiro pelo período da mora.
     Como  é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea
(por  exemplo,  obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua
conversão  em  dinheiro,  apurando-se valor adequado e razoável para
arbitramento  da  indenização  pelo  período  de  mora,  vedada  sua
cumulação  com  lucros  cessantes.  Feita  essa  redução, geralmente
obtida  por  meio  de  arbitramento,  é que, então, seria possível a
aplicação/utilização  como  parâmetro  objetivo,  para manutenção do
equilíbrio   da   avença,   em   desfavor   daquele  que  redigiu  a
cláusula:[...]".
     (QUESTÃO DE ORDEM)
     "[...]  não  serão aplicados diretamente os dispositivos da Lei
n.  13.786/2018, de 27 de dezembro de 2018, para a solução dos casos
em julgamento".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MARIA ISABEL GALLOTTI)
     "[...]  não  é  possível,  [...],  sob o argumento de se buscar
equilíbrio   contratual,  a  inversão  de  obrigações  de  naturezas
distintas,  concebidas  em  razão  de  dinâmica  contratual própria,
resultando  na  criação  de  uma  nova obrigação não concebida pelos
contratantes".
     "[...]  a  solução preconizada no voto do eminente Relator para
converter em pecúnia, por meio de arbitramento, a obrigação de fazer
do   fornecedor,   'apurando-se   valor  adequado  e  razoável  para
indenização  pelo  período  da  mora', para sobre o valor encontrado
fazer  incidir  a  cláusula  penal  invertida, reflete a dificuldade
inerente  à disparidade das obrigações das partes contratantes e, na
prática,  significaria a criação, pelo Judiciário, de cláusula nova,
cujos  parâmetros  (e  não apenas a respectiva quantificação) seriam
decididos  caso  a  caso,  após surgido o litígio, aniquilando, data
maxima  venia, a razão de ser o instituto de direito civil 'cláusula
penal',  voltado  precisamente a predeterminar o valor compensatório
do inadimplemento da obrigação principal ao qual é acessória.
     [...],  na  ausência de cláusula penal acessória ao cumprimento
de determinada obrigação contratual, a melhor solução será realmente
a  apuração,  diante  das  circunstâncias  do  caso  concreto,  e se
necessário  por meio de perícia, do valor do ressarcimento pleno dos
prejuízos  alegados  pela parte lesada. A apuração, nesse caso, deve
voltar-se   à  verificação  do  prejuízo  concreto  sofrido,  a  ser
indenizado,  e  não,  data  maxima  vênia,  do  valor  da  obrigação
descumprida,  para  constituir  a  base de cálculo da cláusula penal
invertida  -  na  realidade,  criada, uma vez que não pactuada pelas
partes para o reforço da obrigação inadimplida".
     "Não  é  possível  a inversão da cláusula penal estabelecida em
desfavor  do  adquirente  para  o  pagamento  das prestações com sua
aplicação  ao descumprimento pela construtora no prazo de entrega de
imóvel em construção prometido à venda".
Tese jurídica: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".
Tema: Tema Repetitivo 971
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01036
LEG:FED LEI:013786 ANO:2018
LEG:FED DEL:004657 ANO:1942
*****  LINDB-42    LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
        ART:00006   INC:00002
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00036
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02       CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00131   ART:00389   ART:00394   ART:00402   ART:00412
        ART:00413   ART:00478   ART:00479   ART:00487
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000543
LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90      CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00004   INC:00003   ART:00006   INC:00002   ART:00007
        ART:00051
LEG:FED PRT:000004 ANO:1998
(SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - SDE/MJ)