AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1845672
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 29/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, SOB O REGIME DE
REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO
CPC/2015. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO
ESPECIAL QUE, NO MÉRITO, INSURGIU-SE APENAS CONTRA A QUESTÃO
RELATIVA À EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, DO ICMS
DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO, NO MÉRITO.
NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE TESE DEFINIDA PELO STF. ALEGAÇÃO DE
FATO SUPERVENIENTE, RELATIVO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE DO RE
574.706/PR, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE
EXAME DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso
interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela
parte ora recorrida, objetivando, em síntese, a exclusão do valor do
ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como
a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior, a tal
título.
III. A decisão ora agravada conheceu do Recurso Especial da Fazenda
Nacional apenas quanto à alegada violação, pelo acórdão recorrido,
aos arts. 1.022 e 489, II, do CPC/2015, e, nessa extensão, negou-lhe
provimento, deixando de conhecer das alegadas vulnerações aos arts.
489, § 1º, V, 10, 11, 141, 192 e 490 do CPC/2015, por incidência das
Súmulas 282 e 356 do STF, bem como dele não conhecendo, no mérito -
quanto à violação aos arts. 13, § 1º, I, 19 e 20 da Lei Complementar
87/96, 1º da Lei 10.637/2002, 1º da Lei 10.833/2002, 2º da Lei
9.715/89 e 2º da Lei Complementar 70/91, em relação aos quais
sustenta a Fazenda Nacional que o ICMS a ser excluído da base de
cálculo do PIS e da COFINS é aquele relativo à parcela a recolher à
Fazenda Pública, e não o ICMS destacado nas notas fiscais -,
porquanto "seu deslinde exigiria a interpretação de tese definida
pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que
impede a apreciação da matéria em sede de recurso especial".
IV. No Agravo interno a Fazenda Nacional esclarece que se insurge
contra a decisão agravada apenas quanto à alegada violação ao art.
1.022 do CPC/2015, pelo acórdão recorrido, bem assim quanto à
necessidade de o STJ manifestar-se sobre o fato superveniente,
relativo à modulação dos efeitos, pelo STF, em 13/05/2021, em
Declaratórios da tese firmada no RE 574.706/PR, sob o regime de
repercussão geral.
V. Nos Embargos de Declaração, opostos na origem, a Fazenda Nacional
sustentou a existência de omissões do acórdão recorrido, quanto à
necessidade de suspensão do processo, para aguardar a publicação do
acórdão do julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração no RE
574.706/PR, bem como quanto à ausência de fundamentação relativa à
exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS destacado
nas notas fiscais.
VI. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do
CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão
recorrido e do aresto proferido em sede de Embargos de Declaração
apreciaram as questões necessárias à solução da controvérsia,
dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
VII. Com efeito, o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia,
examinou a tese firmada pelo STF, no RE 574.706/PR, no sentido que
"o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS
e da COFINS", e, interpretando o aludido julgado do STF, firmado sob
o regime de repercussão geral, dele extraiu a exegese, sob o enfoque
constitucional, de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do
PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, concluindo,
assim, que o acórdão recorrido não desbordara da tese jurídica
firmada pela Suprema Corte. Também restou assentado, no acórdão
recorrido, que "a pendência do julgamento de embargos de declaração,
bem como a pendência de decisão da Corte Suprema acerca do pedido de
modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR, não
obsta a aplicação, no âmbito deste Regional, da tese firmada no Tema
n.º 69 pelo STF, na medida em que, consoante jurisprudência pacífica
do Supremo Tribunal Federal, o início da eficácia do provimento se
dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma (o
que, na hipótese do Tema n.º 69, ocorreu em 29/09/2017), a exemplo
dos seguintes julgados: Rcl 20160 MC/BA, Rel. Ministro Celso de
Mello, DJE 05/06/2015; Ag Reg na Reclamação n.º 6.999/MG, Rel.
Ministro Teori Zavaski, Plenário, unânime, DJE 07/11/2013; e Rcl
3.046/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 04/05/2012".
VIII. Quanto ao alegado fato superveniente, em 13/05/2021 o Plenário
do STF, por maioria, acolheu, em parte, os Embargos de Declaração
opostos, pela Fazenda Nacional, ao acórdão que julgara o mérito do
Recurso Extraordinário 574.706/PR, apenas "para modular os efeitos
do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 (...),
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a
data da sessão em que proferido o julgamento de mérito", pelo que,
quanto às ações ajuizadas após 15/03/2017, os efeitos limitar-se-ão
aos indébitos posteriores à aludida data. Não obstante isso, neste
momento processual é tecnicamente inviável, no presente caso, a
aplicação da modulação de efeitos, pelo STJ, na forma decidida pelo
STF, nos EDcl no RE 574.706/PR, ou a determinação da remessa dos
autos à origem, para que o faça, tal como requerido no presente
Agravo interno.
IX. Em sede extraordinária, o art. 493 do CPC/2015 "admite o exame
de fato superveniente apenas nas hipóteses em que, ultrapassada a
barreira do conhecimento do recurso especial, este Tribunal for
julgar a causa" (STJ, AgInt no AREsp 850.277/MS, Rel. Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 11/09/2018), o que não se
verifica, na espécie, haja vista que, no mérito, não se conheceu do
Apelo, ante a índole constitucional da controvérsia. Em igual
sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.596.432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2021.
X. Registre-se, aliás, que a própria aplicação de precedente
qualificado, proferido pelo STF, pressupõe o conhecimento do
recurso. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, "a
observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão
do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o
mérito da causa" (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de
09/05/2018).
XI. Para o reconhecimento de fato superveniente, é necessário, além
do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal
e aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do
princípio tantum devolutum quantum apellatum. No caso, a Fazenda
Nacional, no Recurso Especial, agitou tão somente a questão relativa
ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão
relativa à modulação dos efeitos, que diz respeito à própria
exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (questão
preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Apelo, e nem
poderia sê-lo, na medida em que, à época da interposição do recurso,
estavam pendentes de julgamento, no STF, os Aclaratórios opostos ao
acórdão que julgara o mérito da repercussão geral. Desse modo,
aplicar a modulação dos efeitos, na espécie, ou determinar que o
Tribunal de origem o faça, acarretaria a prolação de decisão extra
petita, além de ofensa à coisa julgada.
XII. Na espécie, contra o acórdão do Tribunal a quo, a Fazenda
Nacional interpôs, além de Recurso Especial, Recurso Extraordinário,
cujo seguimento fora negado, na origem, nos termos dos arts. 1.030,
I, a, e 1.040, I, do CPC/2015. Contra tal decisão foi interposto
Agravo interno, que foi improvido, pelo Tribunal de origem, em
decisão transitada em julgado. O Recurso Extraordinário tinha objeto
amplo, pretendendo rediscutir não só a própria exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também sustentando que "o
critério da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
pelos valores constantes das notas fiscais (...) implica violação
frontal ao princípio da não cumulatividade do ICMS". Requereu a
Fazenda Nacional, no Extraordinário, que o ICMS integre a base de
cálculo do PIS e da COFINS, ou que se reconheça que a determinação
de exclusão do ICMS pelo valor constante das notas fiscais contraria
a decisão do STF e o art. 155, § 2º, I, da CF/88, pelo que deve ser
afastado. Ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento -
analisando-se, inclusive, a questão relativa à modalidade do ICMS a
ser excluído, concluindo o Tribunal de origem estar o acórdão,
também nessa questão, de acordo com o julgado do STF -, mantida a
decisão em Agravo interno, sem mais recursos, precluindo a questão.
Assim sendo, aplicar a modulação de efeitos, no presente caso, ou
determinar que o Tribunal o faça, implicaria ofensa à coisa julgada.
XIII. Impossibilidade, no caso, de reconhecimento e aplicação do
fato superveniente, em face de não conhecimento do Recurso Especial,
no mérito. Nesse sentido, em hipóteses idênticas: STJ, EDcl no AgInt
no AREsp 1.821.102/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe de 18/10/2021; AgInt no AREsp
1.845.606/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
DJe de 25/11/2021; AgInt nos EDcl no AREsp 1.847.338/RS, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/02/2022; AgInt no
AREsp 1.847.386/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe de 16/03/2022.
XIV. Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Acórdãos similares: AgInt no AREsp  1845569  RS  2021/0054301-9  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846197  RS  2021/0055361-1  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846220  RS  2021/0055415-2  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846221  RS  2021/0055420-4  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846428  PR  2021/0054340-0  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846516  RS  2021/0055974-7  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1846779  PR  2021/0056703-0  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1847162  SC  2021/0056790-2  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022
AgInt no AREsp  1847331  SC  2021/0057561-2  Decisão:26/04/2022
DJE        DATA:29/04/2022