EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL (EDcl no AgInt no AREsp)
Processo: 1436185
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 30/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE CUNHADA DE
PREFEITO EM CARGO PÚBLICO MUNICIPAL. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL. LACUNA NO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO. VIOLAÇÃO REFLEXA E
INDIRETA DA CONSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA
7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE, NA ORIGEM, DOS ARGUMENTOS DOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO JULGADO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015.
NECESSIDADE DE NOVA APRECIAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. RETORNO DOS AUTOS
AO TRIBUNAL A QUO.
1. Cuida-se de Aclaratórios contra acórdão que manteve o aresto do
Tribunal de origem que determinou a nomeação, em cargo público
municipal, da cunhada do ex-prefeito de Santa Cecília do Sul,
empossada pelo então alcaide, em afronta a decisão judicial
transitada em julgado.
SITUAÇÃO DE FATO
2. Antes da análise do meritum causae, mister esclarecer a questão
de fato ora discutida. In casu, a embargada foi nomeada por prefeito
que tinha conhecimento do julgamento de Ação Civil Pública em que
se proibiu  nomeação de qualquer aprovado que fosse "candidato" nas
eleições municipais. Nada obstante, efetuou-se a nomeação da
embargada (cunhada do prefeito), que era candidata nas eleições, em
afronta à ordem judicial.
3. Os seguintes acontecimentos podem ser examinados nos autos deste
processo: a) fl. 131-150, e-STJ - Ministério Público ajuíza Ação
Civil Pública para que se declare a nulidade do concurso público; b)
fl. 153/154, e-STJ - Liminar deferida em Ação Civil Pública
proibindo a nomeação de candidatos; c) fl. 216, e-STJ - certificação
de que a decisão que deferiu a liminar na Ação Civil Pública não
foi reformada; d) fl. 152, e-STJ - o prefeito Municipal de Santa
Cecília do Sul, Sr. Rober Girardi, é citado na Ação Civil Pública em
16.8.2011; e) fl. 122, e-STJ - o prefeito, Sr. Rober Girardi,
expede o Decreto municipal 938, de 1º.3.2012, em que nomeia a Sra.
Viviane Maria Pegoraro Girardi, contrariando ordem judicial
constante da citada Ação Civil Pública; f) fl. 156, e-STJ -
intimação da embargada para apresentar defesa no processo
administrativo, em face da sua nomeação ilegal; g) fl. 157/158,
e-STJ - defesa da embargada apresentada no processo administrativo;
h) fl. 160-162, e-STJ - parecer jurídico pela revogação dos atos de
nomeação; i) fl. 163, e-STJ - decisão da prefeita que determinou a
revogação dos atos de nomeação; j) fl. 369/370, e-STJ - certidões
civis a comprovar que o Prefeito à época, Sr. Rober Paulo Girardi,
que nomeou a embargada contrariando a ordem liminar, tem com ela
vínculo de parentesco de segundo grau.
HISTÓRICO DA DEMANDA
4. O presente Agravo em Recurso Especial foi interposto contra
decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que
não admitiu o Recurso Especial, uma vez que o recorrente não
interpôs Recurso Extraordinário para discutir os fundamentos
constitucionais do acórdão recorrido (Súmula 126/STJ).
JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO
5. O acórdão da Segunda Turma do STJ (em julgamento do Agravo
Interno), ora embargado, atesta que a Corte de origem dirimiu a
controvérsia com fundamento em dispositivo constitucional. Ressalta
que, em apelo extremo, não se analisa suposta afronta a dispositivo
constitucional, sob pena de usurpação da competência atribuída ao
STF.
6. Nada obstante, o STF decidiu, ao apreciar o Tema 660 de
Repercussão Geral, que a ofensa à coisa julgada, ao contraditório e
à ampla defesa não guarda conteúdo constitucional, mas se opera de
forma reflexa. Logo, a apreciação deve dar-se no âmbito
infraconstitucional.
VIOLAÇÃO REFLEXA E INDIRETA DA CONSTITUIÇÃO
7. O fundamento do embargante, para fins de demonstrar que não
existe questão constitucional a reclamar Recurso Extraordinário,
reside no entendimento do STF de que a violação ao direito de ampla
defesa não guarda conteúdo constitucional, mas se opera de forma
reflexa; logo, a apreciação deve dar-se no âmbito
infraconstitucional. À luz desse fundamento, é que se supera a
exigência de Recurso Extraordinário para o caso. Contudo, sobre esse
relevante aspecto ainda não houve exame pontual e expresso. É nesse
pormenor que está a ocorrer a omissão, pois o julgamento não faz
referência alguma a essa compreensão do direito.
8. O STF decidiu o seguinte ao apreciar o Tema 660, no ARE 748.371
de Repercussão Geral: "A questão da ofensa aos princípios do
contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos
limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela
se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos
do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie,
DJe 13/03/2009."
9. Tampouco se apreciou a violação da coisa julgada/preclusão -
arts. 183 e 467 do CPC/1973. Contra a decisão que proibiu a nomeação
não foi interposto nenhum recurso. Assim, essa particularidade
antecede ao argumento de afronta ao direito de defesa.
10. O embargante sustenta a desnecessidade de produção de prova, uma
vez que apenas se cumpriu a ordem judicial que proibia a nomeação,
e este fundamento afasta violação a ampla defesa. Observa-se
claramente que não há ofensa a nenhum direito da embargada, e essa
peculiaridade não foi examinada.
11. Veja-se que o argumento posto pelo embargante é o de que a
decisão judicial exarada na Ação Civil Pública está coberta pela
preclusão e, por isso, não reclama nova discussão ou prova no
processo administrativo. Cabia à autoridade administrativa apenas
cumprir a decisão judicial; porém, tais pontos não foram examinados
na decisão embargada, a desrespeitar o disposto no art. 489, § 1º,
incisos IV, V e VI, do CPC, conforme o art. 1.022.
LOCUPLETAMENTO INDEVIDO É MATÉRIA
DE CUNHO INFRACONSTITUCIONAL
12. A omissão refere-se à aplicação do art. 884 do CC, pois na
decisão do Tribunal a quo ficou determinado o pagamento de todo o
período em que não houve a prestação do serviço. Ora, esse comando
do acórdão não está atrelado a matéria de ordem constitucional,
muito menos requer exame da prova. Pelo contrário, aqui apenas se
visualiza a aplicação da legislação infraconstitucional.
13. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE
724.347/DF, em Repercussão Geral, que o servidor não faz jus a
indenização sob a alegação de que deveria ter sido investido no
cargo em momento anterior. Com muito mais razão, portanto, é
indevido o pagamento à embargada se havia decisão a proibir sua
nomeação efetivada pelo prefeito, cunhado da candidata. No mesmo
sentido, a orientação do STJ: AgInt no REsp 1.701.913/RO, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 17.5.2018.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ
14. A questão posta neste processo não se sujeita à delimitação que
a Súmula 7/STJ contempla, haja vista a discussão não residir na
prova, mas sim na necessidade ou não da produção de outras provas no
âmbito administrativo, pois o Tribunal a quo entendeu que deveria
ter procedido à coleta da prova, enquanto no âmbito administrativo
entendeu-se ser desnecessário.
15. Frente a isto, pergunta-se: qual a finalidade da produção de
prova testemunhal, documental, pericial, quando a motivação para
anular o ato que nomeou a recorrida foi atender à ordem judicial que
havia sido violada?
16. E mais, observa-se que o pedido de produção de prova, formulado
pela embargada no âmbito administrativo, foi genérico e
inespecífico. Logo, dispensa-se produção probatória se não existe
indicação expressa da prova que se quer.
17. Assim, como cabe ao Estado-Juiz selecionar as provas úteis à
finalidade do processo, igual direito está assegurado ao
Estado-Administrador, porquanto é inconcebível que o Estado se
submeta a procrastinações ou a prática de atos inúteis para a
solução da questão posta em exame, como disciplinado no art. 130 do
CPC/1973 e reiterado no art. 370 do CPC/2015.
18. Aliás, no caso concreto, o que é importante examinar é a linha
temporal (data da liminar x data da intimação x data da nomeação) e
a permanência da liminar. Todas as demais questões não importam,
pois não se está a discutir a boa-fé ou não da embargada, ou
questões do concurso ou de sua avaliação, mas sim o cumprimento da
ordem judicial.
19. Não se almeja o reexame da prova com o recurso interposto, mas
apurar os efeitos da decisão judicial que proibiu as nomeações, e o
fato de o prefeito ser cunhado da embargada, de modo que o
descumprimento da decisão foi propositado e atentatório à
moralidade. Tais pontos não foram examinados, o que caracteriza
ofensa ao disposto no art. 489, § 1º, incisos IV, V e VI, do CPC.
20. Constata-se que os fundamentos e assertivas já estão devidamente
estabelecidos pelas instâncias ordinárias. Nessa situação, inexiste
o óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
21. Embargos de Declaração acolhidos para se dar provimento ao
Agravo Interno e prover parcialmente o Recurso Especial, a fim de
anular o aresto proferido nos Embargos de Declaração e determinar o
retorno dos autos ao Tribunal de origem para que profira novo
julgamento e aborde a matéria omitida (unicamente o art. 884 do
CC/2002).

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, acolhendo os embargos de
declaração para dar provimento ao agravo interno a fim de dar
parcial provimento ao recurso especial, a ratificação de voto do Sr.
Ministro-Relator, rejeitando os embargos de declaração, tendo sido
acompanhado pelo Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, o voto vogal
da Sra. Ministra Assusete Magalhães acompanhando, em menor extensão,
a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, o
realinhamento de voto do Sr. Ministro Herman Benjamin aos termos do
voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães, no que foi acompanhado
pelo Sr. Ministro Francisco Falcão, a Turma, por maioria, acolheu os
embargos de declaração para dar provimento ao agravo interno a fim
de dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencidos os
Srs. Ministros Og Fernandes e Mauro Campbell Marques." Votaram com o
Sr. Ministro Herman Benjamin a Sra. Ministra Assusete Magalhães e o
Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (CONSTITUCIONAL - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA
DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS LIMITES À COISA JULGADA -
NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL)
   STF - [[ARE 748371]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 660)
(ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INVESTIDURA EM
CARGO PÚBLICO POR DECISÃO JUDICIAL)
   STJ - <<AgInt no REsp 1701913>>-RO
   STF - [[RE 724347]]-DF
(PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ)
   STJ - <<AgInt no AREsp 755082>>-DF
(PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL - RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM)
   STJ - <<REsp 936858>>-RN,
         <<REsp 781965>>-RJ
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. OG FERNANDES)
     "[...] no recurso especial não foi apontada violação direta ao
art. 884 do CC/02, o que inviabiliza a discussão meritória que a
parte visa, no agravo interno, trazer à baila. E no que tange à
violação do art. 1.022 do CPC/15, em virtude de omissão quanto ao
referido dispositivo, é certo que também não houve o alegado vício,
na medida em que a matéria foi tratada na Corte local, [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00370 ART:00489 PAR:00001 INC:00004 INC:00005
        INC:00006 ART:01022
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00884
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00130 ART:00183 ART:00467