RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1881928
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 16/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. JULGAMENTO. NULIDADE.
INDEFERIMENTO. ADIAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS NÃO
IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283 DO STF. INÉPCIA. DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA.
SENTENÇA. QUESTÃO PREJUDICADA. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PRELIMINARES
SUSCITADAS. ABERTURA. VISTA. MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA.
VESTÍGIOS QUE TERIAM DESAPARECIDO. NULIDADE INEXISTENTE. GRAVAÇÃO
AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL.
ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO STF.
ADVOGADA ARROLADA COMO TESTEMUNHA PELA ACUSAÇÃO. FALTA DE INTERESSE.
LICITUDE. PROVAS. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
UTILIZAÇÃO DE FATOS QUE NÃO TERIAM SIDO PROVADOS. ATENUANTE
INOMINADA. APLICAÇÃO. AFERIÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.
7 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE. NEGATIVA FUNDAMENTADA. EFEITO
SUSPENSIVO AO APELO NOBRE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO.
PLEITO PREJUDICADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Ausente a impugnação dos fundamentos do acórdão recorrido, no que
diz respeito à alegação de nulidade do julgamento da apelação, pelo
indeferimento do pedido de adiamento, tem aplicação a Súmula n. 283
do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no
sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de
inépcia da denúncia.
3. Inexiste nulidade pela abertura de vista ao Ministério Público
para se manifestar sobre a resposta à acusação, quando nela a Defesa
suscitou questões preliminares.
4. Se, quando se teve conhecimento da ocorrência dos supostos
eventos delituosos, os eventuais vestígios já teriam desaparecido,
em razão do tempo transcorrido, inexiste nulidade, por ofensa ao
art. 158 do Código de Processo Penal, pela falta de realização de
exame pericial, o qual, nessa hipótese, pode ser suprido por outros
meios de prova.
5. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste
Tribunal Superior, no sentido de que a gravação ambiental realizada
por um dos interlocutores é lícita, salvo caso legal de sigilo ou
reserva de conversação.
6. As razões do recurso especial não impugnaram, especificamente, a
afirmação do acórdão recorrido de que a eventual quebra de sigilo
profissional deveria ser apurada como infração disciplinar, no
âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil. Incidência da Súmula n. 283
do Supremo Tribunal Federal.
7. Não há interesse a amparar a tese de que haveria nulidade porque
a advogada J. F. A., como representante legal das Vítimas, não
poderia ser arrolada como testemunha de acusação, pois o testemunho
da referida causídica não foi utilizado como suporte para a
condenação do Recorrente, em relação à Vítima A. M. DA S.
8. As instâncias ordinárias, a partir de fundamentada análise das
provas colhidas durante na fase investigatória e também na instrução
criminal, inclusive o depoimento da Vítima durante a investigação
policial, concluíram estar provada a prática delitiva, tendo
apresentado justificativa concreta para desconsiderar a retratação
feita por esta em Juízo e condenar o Recorrente. Para rever a
conclusão, seria necessária aprofundada incursão ao campo
fático-probatório, providência vedada em recurso especial, nos
termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
9. Também incidem no referido enunciado Sumular a análise das
alegações de que a exasperação da pena-base estaria fundamentada em
fatos não provados na instrução criminal, bem assim de que o
Recorrente faria jus à atenuante inominada do art. 66 do Código
Penal.
10. A negativação das circunstâncias e das consequências do crime
está lastreada em elementos concretos que não são inerentes ao tipo
penal e que demonstram um maior grau de reprovabilidade da conduta.
11. O fato de que o Recorrente usava a vulnerabilidade social da
Vítima para atraí-la ao projeto social por ele dirigido e, depois,
com ela praticar os atos libidinosos, demonstra uma maior grau de
reprovação. A vulnerabilidade socioeconômica não se confunde com a
vulnerabilidade etária inserida como elementar do tipo do art. 217-A
do Código Penal e, por essa razão, pode ser utilizada para exasperar
a pena-base.
12. O extremo nervosismo e temor da Vítima, constatado in loco pelo
Juiz de primeiro grau, quando de sua oitiva, na audiência de
instrução e julgamento, a qual foi realizada, inclusive, sem a
presença do Recorrente, diante do temor existente, é suficiente para
evidenciar as sequelas psicológicas por ela sofridas, e autoriza a
negativação das consequências do crime.
13. Se o trabalho social desenvolvido pelo Recorrente era o meio por
ele utilizado para a prática delitiva, sendo esse fato inclusive
utilizado para exasperar a pena-base, é manifestamente descabido e
seria, inclusive, contraditório, utilizar esse mesmo fato para
justificar a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código
Penal.
14.  Apreciado o mérito do recurso especial, fica prejudicado o
pedido de que, em tutela de urgência, lhe seja concedido efeito
suspensivo.
15. Em conformidade com a conclusão de mérito do Supremo Tribunal
Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e
54, de relatoria do Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO, não é mais cabível
a execução provisória das penas após o esgotamento das instâncias
ordinárias. 
16.  Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,
desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para obstar a
execução da pena imposta ao Recorrente, antes do trânsito em julgado
da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe
provimento, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior,
Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra.
Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (INÉPCIA DA DENÚNCIA - SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA - ALEGAÇÃO
SUPERADA)
   STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1746539>>-SP,
         <<AgRg nos EDcl no HC 501984>>-RN
(MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS DEFESA PRÉVIA - NULIDADE -
INEXISTÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1162061>>-SP
(EXAME PERICIAL - SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no REsp 1876760>>-DF,
         <<AgRg no AREsp 1462348>>-SC
(GRAVAÇÃO AMBIENTAL - POSSIBILIDADE - LEGALIDADE DA PROVA)
   STJ - <<RHC 127477>>-PB
(PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO - REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1789863>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1604657>>-RO
(EXASPERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE FATOS QUE NÃO TERIAM SIDO PROVADOS -
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1172406>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1691142>>-TO
(ATENUANTE GENÉRICA - RECONHECIMENTO - ANÁLISE DE PROVAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1653988>>-CE,
         <<AgRg no AREsp 1191405>>-GO
(EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1670055>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1789647>>-DF
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00066
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00158