RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 67101
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 03/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM
OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE
ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO
PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO
PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O
RECURSO ORDINÁRIO.
I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança coletivo, ajuizado
contra o Secretário da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, perante
o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, visando afastar a
aplicação da alíquota especial majorada do ICMS, prevista no inciso
XX do art. 14 da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, em
operações com álcool combustível. O Tribunal de origem denegou a
ordem pleiteada, com base em precedente vinculante de seu Órgão
Especial, no qual fora rejeitada a arguição de inconstitucionalidade
do aludido art. 14, XX, da Lei estadual 2.657/96.
II. De acordo com os arts. 485, VI, § 3º, 337, XI, § 5º, 1.013 e
1.028 do CPC/2015 c/c os arts. 34 da Lei 8.038/90 e 247 do RISTJ,
este Tribunal, no exercício de sua competência recursal ordinária,
pode, de ofício, extinguir o processo de Mandado de Segurança, sem
resolução do mérito, quando a parte impetrante for carecedora de
ação, por ausência de qualquer das condições da ação mandamental.
Ainda que o Tribunal de origem haja considerado presentes os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo, bem como as condições da ação, o STJ pode reconhecer,
de ofício, a ausência de qualquer pressuposto processual ou condição
da ação, não havendo que se falar, nessa hipótese, em ofensa ao
princípio que veda a reformatio in pejus.
III. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a
existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que
venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é
suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da
argumentação constante da impetração, não se verifica a existência
de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo
Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência
originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto direito líquido e certo dos substituídos processualmente
pela Associação impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na
forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de
efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta
coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a
competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas impetra o
mandamus visando afastar a aplicação da alíquota especial majorada
do ICMS, prevista no inciso XX do art. 14 da Lei 2.657/96, do Estado
do Rio de Janeiro, em operações com álcool combustível.
IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade
coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a
que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da
aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o
processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime
do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento
fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o
sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de
segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso,
porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o
lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado
da Fazenda.
VI. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se
no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui
legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de
segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse sentido:
AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de
11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de
17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe
de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de
01/07/2021. No mesmo sentido são os seguintes precedentes da
Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016; AgInt no RMS 55.310/RN,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS
49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.
VII. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos
autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de
26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se
aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente,
os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre
a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do
ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas
informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação
ampliativa de competência jurisdicional absoluta.
VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida
presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste
Mandado de Segurança, implicou modificação da competência
jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de
Janeiro.
IX. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução
do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito
da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria
incompatível com a decisão tomada.
X. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do
mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado
de Segurança denegado.
XI. Recurso Ordinário prejudicado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Mauro Campbell
Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (AUSÊNCIA DE QUALQUER PRESSUPOSTO PROCESSUAL OU CONDIÇÃO DA AÇÃO -
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - REFORMATIO IN PEJUS - NÃO
OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no RMS 38355>>-MS,
         <<RMS 30287>>-MT,
         <<AgRg no REsp 770326>>-BA
(MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA)
   STJ - <<MS 4839>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA- REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -
IMINÊNCIA DE SOFRER O LANÇAMENTO FISCAL - AUTORIDADE COATORA)
   STJ - <<AgRg no RMS 36846>>-RJ,
         <<RMS 40373>>-MS,
         <<RMS 38960>>-MS,
         <<RMS 38735>>-CE,
         <<AgRg no RMS 36113>>-PR
(MANDADO DE SEGURANÇA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO)
   STJ - <<MS 10484>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - AFASTAMENTO DE TRIBUTO - SECRETÁRIO DE
FAZENDA - ILEGITIMIDADE)
   STJ - <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
         <<AgRg no RMS 47916>>-CE,
         <<RMS 54996>>-RN,
         <<AgInt no RMS 35432>>-RJ,
         <<AgInt no RMS 51519>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00337 INC:00011 PAR:00005 ART:00485 PAR:00003
        INC:00006 ART:01028
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00247
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990