RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1353267
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 25/03/2021
RSTJ       VOL.:00261           PG:00313
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DA CONCORRÊNCIA. REGULAÇÃO ESTRUTURAL DO
PODER ECONÔMICO EXERCIDA PELO CADE. ATOS DE CONCENTRAÇÃO - MOMENTO
DE SUA REALIZAÇÃO. ABOLITIO CRIMINIS - INAPLICABILIDADE - MAIOR
RESTRITIVIDADE DA LEI POSTERIOR.
1. O controle objeto do direito concorrencial visa à proteção da
concorrência e não coincide, necessariamente, com a salvaguarda
tutelada por outros ramos do direito.
2. A dinamicidade e ubiquidade dos negócios atuais faz com que os
efeitos de qualquer operação que envolva mercado relevante possam
ser sentidos, no âmbito concorrencial, independentemente dos limites
de tempo e espaço. Deve ser considerada realizada a operação, para
efeitos de aplicação das normas de defesa da concorrência, desde o
nascedouro da obrigação entre os players, que, por si só, possa vir
a afetar as relações concorrenciais.
3. A produção de efeitos não é pressuposto para a submissão do ato
de concentração; diversamente, preza-se pela atuação do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência a tempo de evitar que eventual
operação traga mais danos do que benefícios ao mercado relevante, em
nome do princípio da precaução.
4. Na atual Lei de Defesa da Concorrência, substitutiva da Lei n.
8.884/1994, a multa permanece e o prazo para submissão da operação
ao CADE tornou-se mais restrito, porquanto a apresentação do ato de
concentração deve se dar obrigatoriamente antes da produção de
efeitos, sendo certo que esses efeitos não poderão ocorrer antes da
manifestação da autarquia reguladora (Lei n. 12.529/2011, art.88, §§
2º, 3º e 4º). Não há que se falar, portanto, em existência de lei
penal mais benéfica que viesse a ser aplicada, uma vez que, mais
rigorosa é a lei posterior.
5. Recurso Especial a que se dá provimento, invertendo-se o ônus da
sucumbência.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça,  prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Benedito Gonçalves, por maioria, vencido o Sr. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho(Relator), dar provimento ao recurso
especial, a fim de reformar o acórdão de fls. 448/455, invertendo-se
o ônus da sucumbência, nos termos do voto-vista da Sra. Ministra
Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão. Votaram com a Sra.
Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Benedito
Gonçalves(voto-vista), Sérgio Kukina e Gurgel de Faria (Presidente).
Ausente justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho.

Jurisprudência citada: (CONSIDERAÇÕES - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - RETROATIVIDADE
DE LEI MAIS BENÉFICA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<REsp 1402893>>-MG
(CONCORRÊNCIA - OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS - APROVAÇÃO
PELO CADE - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS)
   STJ - <<REsp 1287092>>-DF,
         <<AgInt nos EDcl no REsp 1616584>>-DF,
         <<REsp 1244987>>-DF,
         <<AgInt no PUIL 1>>-RO
(CONCORRÊNCIA - OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS - APROVAÇÃO
PELO CADE - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS)
   STJ - <<REsp 1287092>>-DF,
         <<AgInt nos EDcl no REsp 1616584>>-DF,
         <<REsp 1244987>>-DF,
         <<AgInt no PUIL 1>>-RO
Informações complementares:      (CONSIDERAÇÕES)
     "Em exame acerca da natureza jurídica da norma constante do §
5º art. 54 da Lei n. 8.884/1994, observo tratar-se de penalidade
administrativa, imposta em razão do cometimento de infração ali
tipificada. O tema insere-se no âmbito do direito administrativo
sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua
proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art.
5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade
da lei mais benéfica".
     (VOTO VISTA) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     "[...] se estamos diante do sistema do direito antitruste ou da
concorrência, o que importa não é o momento em que atendido o
requisito legal para a alteração formal da estrutura societária, mas
sim o momento em que o agente econômico pôs em prática, sob qualquer
forma, a sua efetiva ação no mercado. O instante em que celebrado o
acordo internacional, que representa a efetiva ação no mercado,
mediante aquisição das ações na Bolsa de Valores de Nova York, é o
momento que deve ser considerado, pelo direito antitruste, como
termo inicial para a comunicação ao órgão regulador.
     Isso porque a Assembléia Geral, realizada posteriormente, é um
ato formal que atende às normas do direito societário".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...] as operações que decorreram do art. 54 da Lei 8.884/1994
são atos complexos, os quais dependem de diversos atos e
procedimentos para consecução completa dos atos jurídicos negociais.
Sendo assim, tais operações só se completam com o cumprimento de
todas as etapas previstas, momento no qual se dá a concretização
efetiva do negócio.
     De fato, como muitos de os procedimentos para perfectibilização
do ato jurídico negocial não chegam a ser efetivados, sendo
canceladas ainda em fase de negociação, o parágrafo 4o. do art. 54
da Lei 8.884/1994 estabelece que os atos os quais possam resultar na
concentração do mercado deverão ser apresentados para exame,
previamente ou no prazo máximo de 15 dias úteis de suarealização.
Deve-se, portanto, interpretar o termo realizaçãocomo a formação de
todos os atos negociais jurídicos de concentração a fim de produzir
os efeitos necessários para sua efetivação, sua execução e seu
cumprimento.
     É notório que a aquisição de ações em bolsa mediante a
modalidade negocial de oferta pública não permite à adquirente
acesso imediato nos negócios adquiridos, muito menos qualquer
ingerência ou influência na determinação destes. No presente caso,
foi imprescindível a concretização dos respectivos trâmites legais
em território estrangeiro e em território brasileiro (a aprovação
pela Assembleia Geral, para a consumação das transferências), em
respeito à previsão legal dos arts. 223 e 227, caput, §§ 1o. e 2o.
do Lei. 404/1976 ".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008884 ANO:1994
        ART:00002 PAR:00001 PAR:00002 ART:00054 PAR:00004
        PAR:00005 PAR:00007 PAR:00008 PAR:00009
(REVOGADA PELA LEI 12.529/2011)
LEG:FED LEI:012529 ANO:2011
*****  LDC-11    LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
        ART:00036 ART:00088 PAR:00002 PAR:00003 PAR:00004
LEG:FED LEI:006404 ANO:1976
*****  LSA-76    LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES
        ART:00223 ART:00227 PAR:00001 PAR:00002