HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 605603
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 29/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE
LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE
DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO REMANESCENTE PELO DELITO DE TRÁFICO
DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES.
MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO E
ESTENDIDA AOS CORRÉUS.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira
Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo
definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão
da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade
do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o
édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está
amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do
definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento
equivalente, como na hipótese.
3. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos
orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não
houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame
toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do
delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição
do paciente e demais corréus.
4. A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013,
decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, "é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência",
uma vez que são igualmente preponderantes.
5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o
paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva, bem
como para compensar a atenuante da confissão com a agravante da
reincidência, resultando sua pena definitiva em 4 anos de reclusão,
mais 400 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Nos termos
do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão
absolutória aos demais corréus, Jhonata Colodetti e Patrick da Silva
Fraga, redimensionando suas penas, respectivamente, para 4 anos de
reclusão, mais 400 dias-multa e 3 anos e 9 meses de reclusão, mais
360 dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, com extensão dos efeitos da decisão
absolutória aos demais corréus, Jhonata Colodetti e Patrick da Silva
Fraga, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - SUBSTITUTIVO DE RECURSO - NÃO CABIMENTO - SALVO -
FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO JUDICIAL IMPUGNADO)
   STJ - <<HC 535063>>-SP
   STF - [[HC-AgRg 180365]],
         [[HC-AgR 147210]]
(TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE - LAUDO TOXICOLÓGICO -
NECESSIDADE)
   STJ - <<EREsp 1544057>>-RJ
(DOSIMETRIA DA PENA - SEGUNDA FASE - ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1341370>>-MT (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 585)
(DOSIMETRIA DA PENA - SEGUNDA FASE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA -
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1534671>>-SP,
         <<AgRg no HC 363566>>-SP
Informações complementares:      "[...] mesmo nas hipóteses de reincidência específica é
possível a compensação integral com a confissão espontânea".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00580