MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 19903
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/08/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.   PROCESSO   DISCIPLINAR.   EX-AGENTE  PENITENCIÁRIO
FEDERAL.   RELAÇÕES   IRREGULARES  COM  PRESO  CONSIDERADO  DE  ALTA
PERICULOSIDADE,  LÍDER  DO  COMANDO  VERMELHO.  INADEQUAÇÃO  DA  VIA
MANDAMENTAL  PARA  O  EXAME  DO  QUADRO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO  DE  PENA DE DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. INEXISTÊNCIA
DE  PREVISÃO DE CONTRADITÓRIO SOBRE PARECERES DESTINADOS A SUBSIDIAR
A  DECISÃO  DA  AUTORIDADE  JULGADORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE
PENA  DIVERSA  DA  PROPOSTA  PELA COMISSÃO PROCESSANTE, DESDE QUE DE
FORMA  MOTIVADA  HISTÓRIO  DA DEMANDA 1. O impetrante, que ocupava o
cargo  de Agente Penitenciário Federal e trabalhava na Penitenciária
Federal  de  Campo  Grande/MS,  foi  demitido  sob a acusação de, em
síntese,  ter  mantido contatos irregulares com o preso Alexander de
Jesus   Carlos,   conhecido  como  Choque.  Mais  exatamente,  foram
imputadas  ao  impetrante as condutas de ter entregue irregularmente
ao  preso  um doce de amendoim, de ter recebido papel não entregue à
Chefia  da  Penitenciária,  o  qual foi dispensado no vaso sanitário
após  leitura,  e ter com o ele mantido contatos não regulamentares,
diretamente  ou por intermédio do advogado Marcelo Eduardo Battaglin
Maciel.  2. Segundo o Chefe da Segurança da Penitenciária Federal de
Campo  Grande,  Choque  era  o  preso  mais  perigoso  custodiado na
unidade.
3.  Consulta  ao  sítio  da  Seção  Judiciária do Mato Grosso do Sul
indica  ser o impetrante réu na Ação Penal 0000475-56.2012.4.03.6000
e  na  Ação de Improbidade Administrativa 0013036-78.2013.4.03.6000,
ambas   sem  sentença  até  o  momento.  INSUFICIÊNCIA  DO  CONJUNTO
PROBATÓRIO  4. "É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal
Federal  e  desse  Superior  Tribunal de Justiça no sentido de que o
mandado  de  segurança  não  é  a  via  adequada  para  o  exame  da
suficiência  do  conjunto  fático-probatório  constante  do Processo
Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante
praticou  ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de
base  para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige
prova  pré-constituída  e  inequívoca  do  direito  líquido  e certo
invocado.  O  controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da
regularidade  do  procedimento  e  a  legalidade  do  ato, à luz dos
princípios  do  contraditório,  da ampla defesa e do devido processo
legal,  sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo,
a  impedir  a  análise e valoração das provas constantes no processo
disciplinar"  (MS  16.121/DF,  Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 6/4/2016).
5.  Nesse  sentido,  RMS  26371,  Relator:  Min. Sepúlveda Pertence,
Primeira  Turma do STF, DJ 18/5/2007, MS 20.875/DF, Rel. Ministro Og
Fernandes,  Corte  Especial,  DJe  3/11/2014;  RMS  38.446/SP,  Rel.
Ministro   Herman   Benjamin,   Segunda  Turma,  DJe  06/3/2014;  MS
14.891/DF,  Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe
19/4/2016; MS 13.161/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Terceira Seção, DJe 30/8/2011.
6. Assim, inviável, em Mandado de Segurança, o revolvimento da prova
produzida  no  PAD  para  infirmar  suas  conclusões. De toda sorte,
registre-se  que  o  Parecer da Consultoria Jurídica, em especial em
seus  itens 32 a 35 apresenta sólida análise do conjunto probatório,
embasado  em  gravações  do  sistema de segurança da Penitenciária e
depoimentos  de  testemunhas.  MONOPÓLIO  DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA
FORMULAR  ALEGAÇÃO  DE  IMPROBIDADE  7.  "Ao  prever  a  demissão do
servidor  que  incorre  em  ato  de  improbidade  administrativa,  o
Estatuto   dos   Servidores   da  União  faz  remissão  às  condutas
tipificadas  na  lei de improbidade administrativa, razão pela qual,
nessa   qualidade,   podem  ser  apuradas  e  punidas  pela  própria
Administração. Precedentes."
(STF,  RMS  33.666,  Relator  p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Primeira
Turma,  public  21-9-2016)  8.  "É firme o entendimento no âmbito do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da
competência da autoridade administrativa para impor pena de demissão
a  servidor  público  em  razão  da  prática  de  ato de improbidade
administrativa,   independentemente   de  provimento  jurisdicional,
porquanto  a penalidade administrativa não se confunde com a pena de
perda  da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, esta
sim    aplicável    exclusivamente   pela   autoridade   judiciária.
Precedentes."
(MS 15.828/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
DJe                                                     12/04/2016).
NÃO  CARACTERIZAÇÃO  DA  INFRAÇÃO  DO  ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90
DIANTE  DA  AUSÊNCIA  DA  COMPROVAÇÃO  DO  RECEBIMENTO  DE  QUALQUER
VANTAGEM  PELO  IMPETRANTE 9. O tipo do inciso IX do art. 117 da Lei
8.112/90 refere-se a "valer-se do cargo para lograr proveito pessoal
ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública". No caso
concreto,  a  Administração  não  afirma  que  o impetrante teria se
valido do cargo para lograr proveito pessoal, mas, sim, para outrem,
ou  seja,  para  o preso Alexander de Jesus Carlos, ao entregar para
ele,  de  forma  irregular, um doce. 10. Inegável que, numa primeira
análise,  a  conduta  parece  ser  insignificante, mas há que ter em
conta   que  as  penitenciárias  federais  são  estabelecimentos  de
segurança   máxima,   onde   deve  imperar  disciplina  rígida,  com
tratamento  igualitário  entre  os  presos.  Correta  a colocação do
Procurador da República Roberto Farah Torres quando, ao requisitar a
instauração de inquérito policial, afirmou "Num sistema de segurança
rígida  e  excepcional, como é o caso do PFCG, a disciplina e rotina
devem  ser  seguidas à risca. É impensável o favorecimento pessoal a
um  ou  outro  reeducando.  Em  um  dia  o agente fornece um doce ao
detento,   em  outro  dia  pode  fornecer  uma  arma  ou  servir  de
mensageiro,  ou  ainda  ser ameaçado e obrigado a atuar em seu favor
também além dos muros da prisão".
DESPROPORCIONALIDADE   DA   PENA   11.   Num  sistema  penitenciário
essencialmente  falido,  como  é o brasileiro, os presídios federais
vêm sendo verdadeiras ilhas de excelência, tanto que, para elas, vêm
sendo  transferidos,  para  cumprimento  da  pena  no chamado Regime
Disciplinar   Diferenciado,   prisioneiros   oriundos  dos  sistemas
estaduais  considerados de alta periculosidade. 12. Para manter esse
padrão  de excelência, é essencial que seja mantido um padrão rígido
de    observância    dos   regulamentos,   sendo   inadimissível   o
estabelecimento  de relações promíscuas entre Agentes Penitenciários
e  determinados  presos,  em  especial  aqueles considerados de alta
periculosidade,  como  seria o caso do preso com o qual o impetrante
teve  contatos  irregulares,  qual  seja, Alexander de Jesus Carlos,
conhecido   como   Choque,   considerado  como  um  dos  líderes  da
organização   criminosa  conhecida  como  Comando  Vermelho.  13.  O
estabelecimento  de  relações dessa espécie entre servidor do Estado
que   tem  o  dever  de  zelar  pela  segurança  em  estabelecimento
penitenciário  e presos ali custodiados configura ato de improbidade
administrativa,  a  justificar  a  aplicação  da  pena  de demissão.
AUSÊNCIA  DE CONTRADITÓRIO APÓS O PARECER DA CORREGEDORIA DO SISTEMA
PENITENCIÁRIO  NACIONAL  14.  Não  há  previsão  de  manifestação do
acusado sobre os pareceres produzidos após a conclusão do PAD, com o
objetivo  de  subsidiar  a  decisão  da  autoridade julgadora. Nesse
sentido,  MS  16.554/DF,  Rel.  Ministro  Humberto Martins, Primeira
Seção,  DJe  16/10/2014;  MS 18.047/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques,   Primeira   Seção,   DJe   1/4/2014.   15.  O  parecer  da
Corregedoria, não trouxe fatos novos, mas apenas capitulação diversa
da  proposta  pela  Comissão  do PAD, com base no contexto fático já
apurado.  O  enquadramento proposto foi exatamente o que constava do
Despacho         de         Instrução         e        Indiciamento.
SANÇÃO  MAIS  GRAVOSA QUE A SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE 16. O
MPF  opina  pela  concessão  parcial da segurança por entender que a
aplicação  de  pena  mais  gravosa  que  a  sugerida  pela  comissão
processante  só  poderia  ser  feita  se demonstrada a existência de
contrariedade  à  prova  dos autos, o que não teria ocorrido no caso
concreto.
17.  A inteligência do parágrafo único do art. 168 da Lei 8.112/90 é
de  que a autoridade julgadora pode aplicar pena diversa da sugerida
pela   comissão   processante,   desde   que   apresente   a  devida
fundamentação.  Nesse sentido, MS 14.667/DF, Rel. Ministro Gurgel de
Faria,  Terceira  Seção, DJe 17/12/2014, MS 15.826/DF, Rel. Ministro
Humberto Martins, DJe 31/5/2013.
18.  Contrariedade à prova dos autos não se refere apenas à hipótese
de  a comissão processante ter examinado incorretamente elementos de
convicção existentes nos autos, existindo, também, quando a comissão
processante  faz  incorreto  enquadramento  jurídico  das conclusões
derivadas   das   provas   colhidas.   Entender  o  contrário  seria
transformar   a   comissão   processante  na  verdadeira  autoridade
julgadora,  pois,  desde  que tivesse apontado corretamente todos os
fatos,  a  sua  conclusão  jurídica  quanto  à  pena não poderia ser
alterada pela autoridade com competência formal para sua aplicação.
19.  A  autoridade  julgadora  pode, desde que o faça motivadamente,
aplicar  pena diversa da sugerida pela comissão processante, fazendo
a  análise  jurídica  que  entender  correta, mesmo sem apontar erro
quanto         ao         quadro         fático         apresentado.
CONCLUSÃO
20. Segurança denegada.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de Justiça: ""A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro
Napoleão  Nunes  Maia Filho, denegou a segurança, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator."
Os   Srs.  Ministros  Og  Fernandes,  Benedito  Gonçalves,  Assusete
Magalhães,  Sérgio  Kukina,  Regina  Helena Costa, Gurgel de Faria e
Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou,  oralmente,  a  Dra. ANDRESSA BESERRA LAGO DA SILVA, pelo
impetrante."

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - EXAME
DA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - VIA INADEQUADA)
     STJ - <<MS 16121>>-DF, <<MS 20875>>-DF, <<RMS 38446>>-SP,
           <<MS 14891>>-DF, <<MS 13161>>-DF
     STF - [[RMS 26371]]
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DEMISSÃO - APLICAÇÃO DA PENALIDADE
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - POSSIBILIDADE)
     STF - [[RMS 33666]], [[RMS 30010]], [[RMS-AGR 28919]]
     STJ - <<MS 15828>>-DF
(PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PARECER JURÍDICO -
DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO)
     STJ - <<MS 16554>>-DF, <<MS 18047>>-DF
(PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - SANÇÃO DIVERSA DA SUGERIDA
PELA COMISSÃO PROCESSANTE -  NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO)
     STJ - <<MS 14667>>-DF, <<MS 15826>>-DF
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
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        ART:00132   INC:00013   ART:00168