EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1916596
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 04/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.
11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS.
PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM
CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS.  RESSALVA DO
ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO
APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS
INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR
A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE
DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.
1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente
possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os
requisitos.
2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas
aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente
possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências
lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos
individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta
infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n.
12.594/2012 - SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e
preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é
que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus
antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de
anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do
crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da
dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante,
equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução
penal.
4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico
por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena,
atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento
para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir
amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez
alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela
comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque
nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar
a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade
criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da
quantidade não expressiva de entorpecente.
6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de
consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta
Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de
que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a
minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por
meio de fundamentação idônea que aponte a existência de
circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de
atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a
razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, quanto ao
dispositivo, negar provimento aos embargos de divergência, nos
termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão,
vencidos os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), que davam provimento aos
embargos de divergência. Quanto aos fundamentos, os Srs. Ministros
Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT) entenderam que os atos praticados pelo acusado, antes de
atingir a maioridade penal, podem influir negativamente na aplicação
da pena pela prática de crime quando ele alcança a maioridade. A
Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros João Otávio de
Noronha, Sebastião Reis Júnior e Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região) entenderam que os atos praticados pelo
acusado, antes de atingir a maioridade penal, não podem influir
negativamente na aplicação da pena pela prática de crime quando
alcançada a maioridade. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz,
Ribeiro Dantas e Antonio Saldanha Palheiro seguiram o entendimento
de que a prática de ato infracional pode ser considerada, desde que
haja proximidade temporal e seja verificada a prática de atividade
criminosa. Quanto ao dispositivo, votaram vencidos os Srs. Ministros
Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT) e votaram com a Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora para
acórdão) os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Sebastião Reis
Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região), Ribeiro Dantas e Antonio Saldanha
Palheiro.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O Dr. Rafael Ramia Muneratti (Defensor Público do Estado de São
Paulo) sustentou oralmente pelos Embargados: Matheus Sartore de
Souza e Joao Victor Marques.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - ANTECEDENTES CRIMINAIS ANTIGOS - DIREITO DE
ESQUECIMENTO)
   STJ - <<REsp 1707948>>-RJ,
         <<AgRg no HC 613578>>-RS,
         <<AgRg no HC 684683>>-SC
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA - AFASTAMENTO - PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS -
IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[HC-AGR 184979]]-SP,
         [[HC-AGR 193816]]-SP,
         [[HC-AGR 191992]]-SP,
         [[HC 114747]]-PE
Notas: Quantidade de droga apreendida:  211,3 g de maconha, 58,3 g de
cocaína e 1,2 g de crack.
Informações complementares:      "[...] 'quando os registros da folha de antecedentes do réu
são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento
de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao
esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos
antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de
aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário
natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que
condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo
fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das
condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes' [...]".
     (RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (LAURITA VAZ)
     "[...] '[a] prática de atos infracionais não é suficiente para
afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não
comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança
e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são
socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do
adolescente infrator' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00001 ART:00101 ART:00112
LEG:FED LEI:012594 ANO:2012
*****  SINASE-12    SISTEMA  NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO
        ART:00001 PAR:00002 INC:00001 INC:00002 INC:00003
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00063 ART:00064