AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 2029384
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 25/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART.
33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. NÃO
PREENCHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UTILIZAÇÃO
DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. INOVAÇÃO RECURSAL.
BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de
pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso
concreto.
2. In casu, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, a
recorrente ostenta condenação definitiva, configuradora de maus
antecedentes (e-STJ fls. 1428), o que constitui, por si só,
fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não
preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, inviável a
aplicação da privilegiadora postulada.
3. A tese atinente à impossibilidade de utilização da mesma
condenação definitiva, concomitantemente, na primeira e na terceira
fases da dosimetria, para exasperar a basilar, a título de maus
antecedentes, e como critério para a não concessão da causa especial
de diminuição de pena do tráfico privilegiado, se trata de inovação
recursal em sede de agravo regimental, o que não se admite.
Precedentes.
4. Ademais, ainda que superado o referido óbice, é cediço na
jurisprudência desta Corte Superior que a utilização dos
antecedentes para afastar a pena-base do mínimo legal, na primeira
fase da dosimetria (art. 59, caput, do CP), não impede a sua
utilização na terceira etapa dosimétrica, para obstar a aplicação da
minorante do tráfico privilegiado, ante a expressa previsão legal de
que, para fazer jus à privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, o réu deve, dentre outros requisitos cumulativos,
ostentar bons antecedentes, não havendo se falar em bis in idem.
Precedentes.
5. É firme o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que
a concessão de habeas corpus, de ofício, isto é, por iniciativa dos
juízes e Tribunais, deve ocorrer quando detectada, no curso do
processo, ilegalidade flagrante, na forma do art. 654, § 2º, do CPP,
o que não ocorreu, na espécie, em relação às matérias suscitadas no
recurso especial, não se admitindo a sua invocação pela defesa como
mecanismo para tentar driblar a não admissão do recurso interposto
e, assim, se obter o pronunciamento judicial acerca do mérito
recursal. Precedentes.
6. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO - MAUS ANTECEDENTES - FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1661195>>-RO
(TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO - MAUS ANTECEDENTES - UTILIZAÇÃO NA
PRIMEIRA E TERCEIRA FASES - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 630337>>-SP,
         <<AgRg no HC 635594>>-SP,
         <<AgRg no HC 671329>>-SP,
         <<AgRg no HC 662329>>-SP,
         <<HC 704203>>-SP
(CONCESSÃO DE HABEAS CORPUSDE OFÍCIO - UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA
ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1155427>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1389936>>-DF,
         <<EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1609241>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00654 PAR:00002
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004