RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1680651
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 17/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INFRAERO. IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TCU. PRORROGAÇÕES
SUCESSIVAS DE CONTRATO. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE NOVO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 CPC/1973. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. ART.
343 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DO MPF. TEMA
1.096/STJ. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO.
1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa,
proposta pelo Ministério Público Federal, pela Infraero e pela
União, na qual se narra que, contrariando três decisões do Tribunal
de Contas da União e parecer jurídico da Procuradoria da Infraero, o
contrato de concessão da área de estacionamento de veículos do
Aeroporto de Viracopos foi sucessivamente renovado por 24 (vinte e
quatro) anos, a partir de licitação realizada em 1981, e mantido até
o ano de 2005 sem a devida renovação do procedimento licitatório.
2. A sentença de improcedência dos pedidos formulados pelo MPF foi
mantida pelo acórdão recorrido, firme no entendimento de "que os
atos foram realizados em desacordo com a legislação em vigor e com
as determinações do TCU; no entanto, não está comprovado que os Réus
agiram com a intenção deliberada de causar dano ao erário ou de
violar os princípios que regem a Administração Pública ou mesmo com
negligência, imprudência ou imperícia" (fl. 3.681, e-STJ).
3. O Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial alegando
afronta aos arts. 10, caput e inciso VIII, e 11 da Lei 8.429/1992,
bem como ao art. 1º da Lei 7.347/1985 c/c art. 6º da Lei 8.078/1990
(ocorrência de danos morais coletivos), além de divergência
jurisprudencial.
4. Já a União interpõs Recurso Especial alegando afronta aos arts.
343 e 535, II, do CPC/1973.
RECURSO DA UNIÃO
5. No Voto originário que proferi neste feito, ponderei que "o
Acórdão recorrido violou o art. 535 do CPC/1973 ao não ter
esclarecido de forma adequada os questionamentos formulados nos
Embargos de Declaração interpostos pela União nas fls. 3788-3795,
quando foi afirmado que a decisão do colegiado apresentava-se
contraditória. Não obstante reconhecesse as ilegalidades praticadas
na gestão do contrato administrativo, não analisou individualmente a
presença do elemento subjetivo dolo ou culpa em relação às condutas
dos gestores públicos e dos gestores da empresa prestadora de
serviços que, mesmo quando notificados pelo Tribunal de Contas da
União, mantiveram o vínculo contratual com a mesma empresa".
6. Sobreveio Voto-Vista do eminente Ministro Og Fernandes, nos
seguintes termos: "da leitura atenta do acórdão vergastado, não
observo a propalada contradição. De fato, a meu ver, a Corte local
analisou a questão da existência de dolo ou culpa dos gestores
públicos e dos gestores da empresa prestadora de serviços (...) não
há qualquer omissão ou contradição a ser sanada no julgamento da
apelação, sendo certo que o Tribunal local, baseado no conjunto
fático-probatório amealhado aos autos, entendeu, confirmando a
sentença primeva, não haver demonstração do elemento subjetivo na
conduta dos ora recorridos".
7. Tem razão Sua Excelência. Constato que o Tribunal de origem não
se omitiu, pois expressamente adotou o seguinte entendimento,
suficiente para que se reconheça a inteireza da prestação
jurisdicional: "É certo que os atos foram realizados em desacordo
com a legislação em vigor e com as determinações do TCU; no entanto,
não está comprovado que os Réus agiram com a intenção deliberada de
causar dano ao erário ou de violar os princípios que regem a
Administração Pública ou mesmo com negligência, imprudência ou
imperícia". Inexiste, portanto, violação ao art. 535 do CPC/1973.
8. Também compreendo, consoante o entendimento exposto no Voto-Vista
referido, que a Súmula 7/STJ impede analisar o argumento da União
de que "a conclusão de que os réus não se houveram sequer com culpa
foi fundada, exclusivamente, em seus depoimentos pessoais, conforme
se infere do Acórdão de fls. 3403/3417-v, de modo que restou violado
o art. 343, do CPC" (fl. 3.823, e-STJ).
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
9. O Ministério Público Federal argumenta (fl. 3720, e-STJ) que, "na
medida em que os réus atuaram de forma livre e consciente em
desrespeito às normas que impediam a realização de aditamentos sem
prévia licitação e em desrespeito às decisões do TCU, no mínimo a
sua conduta não observou os deveres de cuidado e de atenção
(culpa)".
10. Essa questão não me parece ostentar natureza fática: trata-se de
saber se o descumprimento da legislação, somado ao desrespeito às
decisões do TCU, pode ser entendido como um ato não culposo. Entendo
que o STJ poderia se manifestar desde já sobre essa questão.
11. Porém, também alega o Ministério Público Federal em seu Apelo
(fl. 3.709, e-STJ): "Nesse sentido, o Acórdão n° 421/2009 do TCU, ao
concluir que 'não há como se afirmar que os responsáveis pela
condução dos negócios da administração do aeroporto deram causa a
dano ao erário' (fl. 2421) corrobora com a tese do Ministério
Público Federal no sentido de que se trata de DANO PRESUMIDO e NÃO
LIQUIDÁVEL, em conformidade com o que dispõe os artigos 10, VIII [..
.] Assim, resta caracterizado o dano na exata medida em que não
houve procedimento de licitação quando deveria ter ocorrido. Isso
porque a Administração não teve condições de selecionar proposta
mais vantajosa. E de outro lado, outras empresas sequer puderam
participar de um procedimento Venatório e apresentar proposta.
Inexistiu, portanto, qualquer competição, em total afronta,
inclusive, ao inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal".
12. Essa matéria foi afetada ao Rito dos Recursos Repetitivos no
REsp 1.912.668/GO e no REsp 1.914.458/PI, Rel. Ministro Og Fernandes
(Tema 1.096), nos seguintes termos: "Definir se a conduta de
frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido
ao erário (in re ipsa)".
13. Considerando essas circunstâncias, entendo que, para a solução
do caso, duas questões precisam se definidas, sendo uma delas
afetada ao rito dos Repetitivos: 1) saber se o descumprimento da
legislação, somado ao desrespeito às decisões do TCU, pode ser
entendido como ato não culposo - matéria que reputo estritamente
jurídica; 2) saber se a indevida dispensa de licitação configura ou
não dano in re ipsa, caracterizável como improbidade administrativa.
CONCLUSÃO
14. Recurso Especial da União parcialmente conhecido e, nessa
extensão, não provido.
15. Recurso Especial do MPF suspenso, a fim de que, após a definição
do Tema 1.096, seja retomado o julgamento, para apreciação do
elemento subjetivo.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
do recurso da União e, nessa parte, negou-lhe provimento; suspendeu
o recurso especial do Ministério Público Federal, a fim de que, após
a definição do Tema 1096, seja retomado o julgamento, para
apreciação do elemento subjetivo, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques,
Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes."