RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 60531
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NEFI CORDEIRO
Publicação: DJE, 17/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS. ASTREINTES.
POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. CRIPTOGRAFIA DE PONTA A PONTA.
IMPOSSIBILIDADE FÁTICA, NO CASO CONCRETO, DE CUMPRIMENTO DA ORDEM
JUDICIAL. RECURSO PROVIDO.
1. A possibilidade de aplicação, em abstrato, da multa cominatória
foi reconhecida, por maioria, nesta Terceira Seção (REsp
1.568.445/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão
Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/6/2020, DJe
20/8/2020).
2. No caso concreto, porém, há de se fazer uma distinção ou um
distinguishing entre o precedente citado e a situação ora em
análise. Diversamente do precedente colacionado, a questão posta
nestes autos objeto de controvérsia é a alegação, pela empresa que
descumpriu a ordem judicial, da impossibilidade técnica de obedecer
à determinação do Juízo, haja vista o emprego da criptografia de
ponta a ponta.
3. Criptografia de ponta a ponta é a proteção dos dados nas duas
extremidades do processo, tanto no polo do remetente quanto no outro
polo do destinatário. Nela, há "dois tipos de chaves são usados
para cada ponta da comunicação, uma chave pública e uma chave
privada. As chaves públicas estão disponíveis para as ambas as
partes e para qualquer outra pessoa, na verdade, porque todos
compartilham suas chaves públicas antes da comunicação. Cada pessoa
possui um par de chaves, que são complementares. [...] O conteúdo só
poderá ser descriptografado usando essa chave pública (...) junto à
chave privada (...). Essa chave privada é o único elemento que
torna impossível para qualquer outro agente descriptografar a
mensagem, já que ela não precisa ser compartilhada." (COUTINHO,
Mariana. O que é criptografia de ponta a ponta? Entenda o recurso de
privacidade. Tectudo. Disponível em: <https://www.techtudo.com.
br/noticias/2019/06/o-que-e-criptografia-de-ponta-a-ponta-entenda-o-
recurso-de-privacidade.ghtml>. Acesso em: 24 mar. 2020).
4. Não obstante a complexidade técnica, a resposta jurídica deve ser
simples e direta: sim, é possível a aplicação da multa, inclusive
nessa hipótese; ou, por outro lado, não, a realização do impossível,
sob pena de sanção, não encontra guarida na ordem jurídica. Note-se
que não há espaço hermenêutico para um meio termo.
5. Em determinado aspecto, a solução parece ser pela negativa: ad
impossibilia nemo tenetur, ou seja, ninguém pode ser obrigado a
fazer o impossível.
6. Porém, o Direito, como fruto do intelecto humano e indispensável
ao convívio coletivo sadio e com capacidade prospectiva, nem sempre
se contenta com o nexo natural das coisas. Ou seja, a
responsabilidade jurídica nem sempre é derivada do raciocínio
lógico. Por vezes, faz-se necessário o juízo de valor normativo, a
exemplo da figura do garante no Código Penal, que, sem dar causa
direta ao resultado típico, responde como se o tivesse (art. 13,
§2º, "b", do CP).
7. Conforme relatado pelo em. Min. Edson Fachin, em seu voto, na
ADPF 403, a Ciência corrobora a impossibilidade técnica de se
interceptar dados criptografados de ponta a ponta. Realizadas
audiências públicas para debate público sobre a matéria: "Um dos
especialistas acadêmicos convocados para a audiência, o Professor
Anderson Nascimento explicou em linhas gerais em que consiste a
criptografia, afirmando que seu objetivo é a garantia da
integridade, autenticidade e confidencialidade. Segundo ele, o
WhatsApp utiliza a criptografia de chave pública ou assimétrica,
onde cada usuário possui duas chaves, uma para cifrar e outra para
decifrar. O objetivo de tais sistemas é criar um túnel criptográfico
entre os usuários, sendo que as mensagens enviadas e recebidas
passam por um servidor que tem a função de estabelecer protocolos de
sinalização, descobrir os endereços IPs das partes, auxiliar na
troca de chaves, dentre outros. O Professor esclareceu que não é
possível a interceptação de mensagens criptografadas do WhatsApp
devido à adoção de criptografia forte pelo aplicativo. Explica que
esse tipo de criptografia utiliza o Protocolo Signal que, no
entendimento da comunidade científica, não possui vulnerabilidade,
ou seja, é um protocolo seguro, não podendo ser quebrado. Em relação
às alternativas para a interceptação, discorreu o seguinte. Sobre a
possibilidade de espelhamento das conversas travadas no aplicativo
para outro smartphone ou computador em face de um usuário
específico, indicou que seria preciso, para tal intento, que fosse
criado um ponto central de falha, o qual, por sua vez, poderia ser
utilizado por parte não autorizadas. Quanto à desabilitação da
criptografia ponta a ponta de um ou mais usuários específicos, seria
preciso modificar o protocolo criptográfico. Destacou, ainda, a
existência de outros aplicativos de mensagens que não possuem
representação no Brasil e que poderiam ser utilizados pelos
usuários, inclusive com a possibilidade de facilmente criptografar
as mensagens e, posteriormente, colar tal mensagem no WhatsApp, para
enviá-la a outro usuário, de modo que, mesmo que houvesse a
interceptação da mensagem pelo WhatsApp, seria impossível
desencriptá-la. Quanto aos demais instrumentos que podem auxiliar as
investigações, aponta a importância da utilização dos metadados e
da geolocalização, ressaltando a riqueza de dados a serem explorados
pelas autoridades públicas".
8. Com forte apelo lógico, essa argumentação apresenta-se quase que
irrefutável, não fossem as razões jurídicas relacionadas aos deveres
e às obrigações derivadas do nexo causal normativo. Entretanto, é
importante salientar que a tese contrária à imposição da multa
também é prodigiosa em fundamentos jurídicos.
9. Inicio dizendo que, ao buscar mecanismos de proteção à liberdade
de expressão e comunicação privada, por meio da criptografia de
ponta a ponta, as empresas estão protegendo direito fundamental,
reconhecido expressamente na Carta Magna. A propósito, confira-se
interessante reflexão da em. Min. Relatora Rosa Weber, em seu voto
na ADI 5527: "Considerações sobre o direito às liberdades de
expressão e de comunicação (art. 5º, IX, da CF). Integra o pleno
exercício das liberdades de expressão e de comunicação a capacidade
das pessoas de escolherem livremente as informações que pretendem
compartilhar, as ideias que pretendem discutir, o estilo de
linguagem empregado e o meio de comunicação. O conhecimento de que a
comunicação é monitorada por terceiros interfere em todos esses
elementos componentes da liberdade de informação: os cidadãos podem
mudar o modo de se expressar ou até mesmo absteremse de falar sobre
certos assuntos, no que a doutrina designa por efeito inibitório
(chilling effect) sobre a liberdade de expressão. Nesse sentido, 'A
comunicação desinibida é também uma precondição do desenvolvimento
pessoal autônomo. Seres humanos desenvolvem suas personalidades
comunicando-se com os demais.' As consequências da ausência dessa
precondição em uma sociedade vão desde a desconfiança em relação às
instituições sociais, à apatia generalizada e a debilitação da vida
intelectual, fazendo de um ambiente em que as atividades de
comunicação ocorrem de modo inibido ou tímido, por si só, uma grave
restrição à liberdade de expressão. Sob enfoque diverso,
considerando que software é linguagem, e como tal, protegido pela
liberdade de expressão, indaga-se se compelir o desenvolvimento
compulsório de uma aplicação para se implementar a vulnerabilidade
desejada, a determinação para a escrita compulsória de um programa
de computador não configuraria, ela mesma, uma violação do direito à
liberdade de expressão do desenvolvedor? De toda sorte, transformar
o Brasil em um país avesso à liberdade de expressão não é o melhor
caminho para combater os usos irresponsáveis das ferramentas de
comunicação."
10. Ainda nos valendo do valoroso trabalho citado, tem-se a seguinte
indagação: de que vale a liberdade de expressão sem o resguardo
devido à intimidade privada? A propósito: "Se aos cidadãos não for
assegurada uma esfera de intimidade privada, livre de ingerência
externa, um lugar onde o pensamento independente e novo possa ser
gestado com segurança, de que servirá a liberdade de expressão? O
direito à privacidade tem como objeto, na quase poética expressão de
Warren e Brandeis, 'a privacidade da vida privada'. O escopo da
proteção são os assuntos pessoais, em relação aos quais não se
vislumbra interesse público legítimo na sua revelação, e que o
indivíduo prefere manter privados. 'É a invasão injustificada da
privacidade individual que deve ser repreendida e, tanto quanto
possível, prevenida'. Vale observar, ainda, que os maiores desafios
contemporâneos à proteção da privacidade nada têm a ver com a
imposição de restrições à liberdade de manifestação, enquanto
relacionados, isto sim, aos imperativos da segurança nacional e da
eficiência do Estado, à proliferação de sistemas de vigilância e à
emergência das mídias sociais, juntamente com a manipulação de dados
pessoais em redes computacionais por inúmeros, e frequentemente
desconhecidos, agentes públicos e privados. Nesse contexto,
pertinente, ainda, a contribuição de Alan Westing à doutrina
jurídica da privacidade no mundo contemporâneo, ao caracterizar a
estrutura desse direito como controle sobre os usos da informação
pessoal. Nesse sentido, a privacidade, afirma, 'é a pretensão de
indivíduos, grupos ou instituições de determinarem para si quando,
como e em que extensão a informação sobre eles será comunicada a
outros'. Tal concepção do direito à privacidade está alinhada com o
reconhecimento do seu papel social na própria preservação da
personalidade e no desenvolvimento da autonomia individual." (Voto
da em. Min. Relatora Rosa Weber na ADI 5527).
11. Complementando os fundamentos expostos até aqui, o em. Ministro
Edson Fachin, na Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 403, traz três balizas necessárias para o exame da
questão: "A precisa definição do objeto da arguição permite, de
plano, identificar três premissas que emergem da manifestação dos
amici curiae e que orientam a presente manifestação. A primeira
conclusão é a de que, como atestam os participantes da sociedade
civil que participaram da audiência, a demanda pela criptografia é
especialmente derivada da proteção que se espera ter da liberdade de
expressão em uma sociedade democrática. A criptografia é, portanto,
um meio de se assegurar a proteção de direitos que, em uma
sociedade democrática, são essenciais para a vida pública. A segunda
é a de que todos os órgãos de Estado, assim como a sociedade civil,
reconhecem que a criptografia protege os direitos dos usuários da
internet, garantindo a privacidade de suas comunicações, e que,
portanto, é do interesse do Estado brasileiro encorajar as empresas
e as pessoas a utilizarem a criptografia e manter o ambiente digital
com a maior segurança possível para os usuários. Essa premissa é
evidenciada tanto pela manifestação dos peritos da Polícia Federal
que participaram da audiência pública e quanto da Associação de
Magistrados Brasileiros: a internet segura é direito de todos. A
terceira é a de que o desafio a esse modelo de proteção da
privacidade emerge basicamente de casos como o dos autos, isto é,
quando o acesso a mensagens protegidas por criptografia depende da
autorização exclusiva do próprio usuário do serviço. Ele também se
faz presente na proteção de criptografia que fica disponível para
equipamento específicos, como um telefone celular smartphone, ou um
computador portátil. Em ambos os casos a preocupação é justificada
pelas dificuldades técnicas na apuração de crimes que gravemente
violam direitos fundamentais, como, por exemplo, os casos de
pornografia infantil e de condutas antidemocráticas, como
manifestações xenófobas, racistas e intolerantes, que ameaçam o
Estado de Direito. Os órgãos de segurança do Estado ficam, pois,
privados de instrumento tido por indispensável - e que é reconhecido
como plenamente legítimo em relação às chamadas telefônicas - na
solução dessas violações."
12. A partir daí, o Ministro lança a questão: "a partir das
premissas aqui indicadas é possível localizar a questão que se
afigura chave para enfrentar o mérito desta arguição, qual seja,
saber se o risco público representado pelo uso da criptografia
justifica a restrição desse direito por meio da imposição de
soluções de software, como, por exemplo, a proibição da criptografia
ou a criação de canais excepcionais de acesso ou pela diminuição do
nível de proteção"?
13. Antes de apresentar sua conclusão, Fachin ressalta a importância
do direito à privacidade na internet, cita inclusive, Relatório
Especial do Conselho de Direitos Humanos da ONU: "Na linha
inaugurada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, o Conselho de
Direitos Humanos aprovou o Relatório Especial sobre o Direito à
Liberdade de Expressão na Era Digital. Nele, o Relator Especial
David Kaye reconhece que o alcance do direito à privacidade na
internet é instrumental para a garantia da liberdade de expressão. O
receio da exposição que diminui a riqueza do ambiente plural da
internet decorre tanto de ingerências governamentais, quanto da
possibilidade de manipulação de dados, diminuindo a própria esfera
de autonomia e determinação, ou, nos termos da jurisprudência alemã,
diminuindo o direito à autodeterminação informacional".
14. Convém ressaltar que, tanto o Ministro Edson Fachin quanto a
Ministra Rosa Weber, ao fim de seus votos, chegam, ambos, à mesma
conclusão: o ordenamento jurídico brasileiro não autoriza, em
detrimento da proteção gerada pela criptografia de ponta a ponta, em
benefício da liberdade de expressão e do direito à intimidade,
sejam os desenvolvedores da tecnologia multados por descumprirem
ordem judicial incompatível com encriptação.
15. Após pedido de vista do em. Min. Alexandre de Moraes, porém,
ambas as ações constitucionais foram suspensas, aguardando-se,
portanto, a matéria a posição definitiva dos demais membros da
Corte.
16. Entretanto, não é mais possível esperar. Diante desse estado de
coisas, esta Corte de justiça é posta a decidir sobre o tema: é ou
não legal aplicar astreintes ao agente econômico que desenvolve e
aplica a criptografia de ponta-a-ponta em seus serviços de
comunicação. A vedação ao non liquet, prevista no art. 140 do CPC,
nos impede de nos abster. É nosso dever julgar.
17. Por isso, embora chamando atenção para os graves aspectos que
neste meu voto inicialmente levantei, curvo-me aos argumentos
apresentados pelos em. Ministros  Rosa Weber e Edson Fachin, os
quais representam, ao menos até a presente altura, o pensamento do
Supremo Tribunal Federal na matéria. E, assim, endosso a ponderação
de valores realizada pelos aludidos Ministros, que, em seus votos,
concluíram que os benefícios advindos da criptografia de ponta a
ponta se sobrepõem às eventuais perdas pela impossibilidade de se
coletar os dados das conversas dos usuários da tecnologia.
18. Recurso ordinário provido, para afastar a multa aplicada ante a
impossibilidade fática, no caso concreto, de cumprimento da ordem
judicial, haja vista o emprego da criptografia de ponta-a-ponta.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, após o voto-vista divergente, quanto à
fundamentação, do Sr. Ministro Ribeiro Dantas, dando provimento ao
recurso ordinário para afastar a multa aplicada ante a
impossibilidade fática, no caso concreto, de cumprimento da ordem
judicial, haja vista o emprego da criptografia de ponta-a-ponta, e
os votos dos Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan
Paciornik, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior (com ressalva) e
Rogerio Schietti Cruz no mesmo sentido, por maioria, dar provimento
ao recurso ordinário para afastar a multa aplicada ante a
impossibilidade fática, no caso concreto, de cumprimento da ordem
judicial, haja vista o emprego da criptografia de ponta-a-ponta, nos
termos do voto do Sr. Ministro Ribeiro Dantas, que lavrará o
acórdão. Votou vencido o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Votaram com o Sr. Ministro Ribeiro Dantas os Srs. Ministros Antonio
Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Laurita Vaz, Sebastião Reis
Júnior (com ressalva) e Rogerio Schietti Cruz.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Felix Fischer e
João Otávio de Noronha.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Jurisprudência citada: (MULTA COMINATÓRIA - APLICAÇÃO EM ABSTRATO)
   STJ - <<REsp 1568445>>-PR
(COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM -
VEDAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 269744>>-PR,
         <<EDcl no REsp 1143216>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s)
401)
(RESPONSABILIDADE DA EMPRESA - IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DE ILÍCITOS -
IMPOSSIBILIDADE FÁTICA - ÔNUS)
   STJ - <<REsp 1784156>>-SP,
         <<REsp 1622483>>-SP
(DADOS CRIPTOGRAFADOS DE PONTA A PONTA - INTERCEPTAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA)
   STF - [[ADPF 403]]
(CRIPTOGRAFIA - PROTEÇÃO - DIREITO FUNDAMENTAL - LIBERDADE DE
EXPRESSÃO E COMUNICAÇÃO PRIVADA)
   STF - [[ADI 5527]]
(VOTO VENCIDO - MULTA COMINATÓRIA - INCAPACIDADE OU DEMORA NO
CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - ILEGALIDADE)
   STF - [[RMS 35906]]-MS
(VOTO VENCIDO - MULTA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - SEARA PENAL - PRÉVIA
COMINAÇÃO LEGAL)
   STJ - <<AgRg no RMS 44129>>-PE,
         <<EInf nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 408256>>-MG
(VOTO VENCIDO - IMPOSIÇÃO DE PENA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE)
   STF - [[ADI-MC 1823]]
Informações complementares:      "[...] seria possível juridicamente impor a multa cominatória à
empresa, mesmo que se verifique a impossibilidade técnica da quebra
de sigilo em razão da criptografia. Isso porque, o defeito do
serviço (impossibilidade técnica) decorre da exploração da atividade
normalmente desenvolvida pela recorrente. Ademais, os frutos
(lucros) da oferta de criptografia de ponta a ponta, por se
concentrarem na pessoa jurídica titular ou usuária da tecnologia em
benefício de seus clientes, poderiam ser razões a obrigar aquela,
juridicamente, a arcar com eventuais ônus decorrentes dessa
exploração econômica. "
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NEFI CORDEIRO)
     '[...] a imposição de sanção processual por descumprimento de
decisão judicial, pelo acórdão recorrido, constitui flagrante
ilegalidade, haja vista a ausência de previsão expressa no Código de
Processo Penal."
     "É de se aplicar à hipótese o mesmo entendimento desta Corte a
respeito da multa por litigância de má-fé, que igualmente configura
sanção processual, ou seja, possui natureza de pena, somente podendo
ser imposta na seara penal mediante prévia cominação legal, pois
vedado em nosso ordenamento o uso da analogia in malam partem."
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00013 PAR:00002 LET:B
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00009 ART:00170
LEG:FED ENU:****** ANO:2014
*****  ENCJF    ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
        NUM:00362
LEG:FED LEI:013709 ANO:2018
        ART:00001 ART:00004 ART:00006 ART:00007
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00140