AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgRg no RMS)
Processo: 33821
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 29/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DOS IMPETRANTES, ORA AGRAVADOS, PARA CARGO
DIVERSO DAQUELES PARA OS QUAIS FORAM APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.
ILEGALIDADE SANADA ADMINISTRATIVAMENTE. POSTERIOR ANULAÇÃO DAS
PORTARIAS RETIFICADORAS QUE HAVIAM DETERMINADO O CORRETO
ENQUADRAMENTO FUNCIONAL DOS IMPETRANTES, ORA AGRAVADOS,
RESTABELECENDO O INDEVIDO ENQUADRAMENTO ORIGINAL. SÚMULA VINCULANTE
43/STF. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA.
NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática publicada
na vigência do CPC/73.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra
ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba,
consubstanciado nas Portarias 735/2009 e 736/2009, que, aos
fundamentos de decadência administrativa e de fato consumado,
revogaram as Portarias 2.509/2006 e 2.949/2006, determinando o
retorno dos servidores ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente.
III. As anteriores Portarias 2.509/2006 e 2.949/2006, em virtude da
constatação da inconstitucional nomeação dos impetrantes, ora
agravados, para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, tinham
retificado os seus atos de nomeação originários, enquadrando-os no
cargo de Oficial de Justiça, para o qual foram efetivamente
aprovados em concurso público.
IV. Nos termos da Súmula Vinculante 43, "é inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem
prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".
V. Em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
STJ firmou a compreensão no sentido de que situações flagrantemente
inconstitucionais ? como a nomeação de candidato para cargo público
efetivo diverso daquele para o qual fora aprovado em concurso
público ? não podem e não devem ser superadas pelo eventual
reconhecimento da prescrição ou decadência, sob pena de subversão
das determinações insertas na Constituição Federal. Precedentes:
STF, MS 28.279/DF, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe
de 28/04/2010; MS 28.273/DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, DJe de 21/02/2013; MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão
Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021;
STJ, REsp 1.293.378/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 05/03/2013; REsp 1.394.036/RN, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/02/2015; AgInt no RMS
55.499/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
18/10/2019.
VI.  Ora, se à Administração não é aplicável a decadência
administrativa de que trata o artigo 54 da Lei 9.784/99, em
situações flagrantemente inconstitucionais, como é o caso da
nomeação de servidores sem concurso público para determinado cargo,
não há que se falar também em aplicação da teoria do fato consumado
a situações que podem ser por ela revistas.
VII. As nomeações dos impetrantes em cargo diverso, do que foram
aprovados em concurso público, deram-se diante de requerimentos por
eles formulados, os quais atenderam, na verdade, a Edital publicado
pela Presidência do Tribunal de Justiça da Paraíba, oportunizando o
preenchimento de duas vagas de Técnico Judiciário/Escrevente,
circunstância da qual não se pode inferir manifestação de renúncia
pelos impetrantes ao cargo de Oficial de Justiça, para o qual tinham
sido efetivamente aprovados, ou ainda qualquer provocação deliberada
deles à elaboração de atos manifestamente inconstitucionais.
VIII. Mesmo com a opção formulada pelos agravados, por força do
disposto nos arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal, à
Administração, cabia zelar pela legalidade de sua atuação, extraindo
da lei o fundamento jurídico para validade dos atos administrativos
de nomeação dos impetrantes, em especial pela observância do art.
37, II, da Constituição Federal.
IX. As Portarias 2.509/2006 e 2.949/2006 ? que retificaram os atos
de nomeação dos impetrantes, do cargo de Escrevente para Oficial de
Justiça, para o qual tinham sido aprovados em concurso público ? não
se constituem em atos de provimento derivado, mas em mera
retificação de atos administrativos anteriores. In casu, os atos de
nomeação, de provimento originário, deram-se em 1994 e 1995, e,
ainda que de maneira errônea, dentro do prazo de validade do
certame.
X. O princípio da confiança está relacionado à ideia de manutenção
de determinados atos administrativos que, conquanto eivados de
vícios, em face do decurso do tempo, geram no administrado uma
expectativa legítima de continuidade e de estabilidade.
XI. De fato, a confiança a ser protegida é aquela decorrente do
dever da Administração de fazer cumprir as regras por ela
estabelecidas por ocasião do concurso público, no sentido de que os
ora agravados, uma vez aprovados no certame, fazem jus à nomeação e
posse no cargo público para o qual concorreram, na forma do art. 37,
I e II, da Constituição Federal, seja na redação original, seja
naquela dada pela Emenda Constitucional 19/98, até porque outros
candidatos, em posições inferiores as dos agravados, foram nomeados
no prazo de validade do certame.
XII. Segurança concedida para anular as Portarias 735/2009 e
736/2009, em face da impropriedade de sua motivação, e, dessa forma,
restabelecer os efeitos das Portarias 2.509/2006 e 2.949/2006, que,
ao retificarem os atos de nomeação dos impetrantes, asseguraram-lhes
o direito ao reenquadramento no cargo de Oficial de Justiça, do
Quadro de Pessoal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, para
o qual foram aprovados em concurso público.
XIII. Das manifestações administrativas, percebe-se que a
retroatividade dos atos de retificação à data da nomeação dos
impetrantes se restringiu apenas à denominação do cargo por eles
ocupados, de Escrevente para Oficial de Justiça, até porque outros
efeitos não poderiam deles decorrer, eis que esses atos não
autorizam qualquer pagamento de remuneração correspondente a Oficial
de Justiça, no período anterior às Portarias 2.509/2006 e
2.949/2006, uma vez que a retribuição pecuniária exige a
contrapartida da prestação do serviço. Precedentes: STJ, AgRg no
REsp 1.371.234/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe de 06/09/2013; AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/03/2013.
XIV. Agravo Regimental improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, em sessão virtual de 19/04/2022 a 25/04/2022, por
unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques  votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.