RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 38041
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ELIANA CALMON
Publicação: DJE, 04/11/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.
GUERRA
FISCAL. TENSÃO CRIADA ENTRE OS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS DOS ESTADOS
FEDERADOS DO BRASIL. CONFAZ. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA
JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO
PROVIDO.
1.   A impropriamente denominada guerra fiscal é um mecanismo
legítimo dos Estados periféricos do capitalismo brasileiro, para
tornar atraentes as operações econômicas com as empresas situadas
em
seus territórios; a exigência de serem as Resoluções do CONFAZ
aprovadas por unanimidade dá aos Estados centrais o poder de veto
naquelas deliberações, assim cirando a tensão entre os sistemas
tributários dos Estados Federados do Brasil.
2.   Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas
administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses
(legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema
tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas
entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis.
3.   Recurso provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no
julgamento, por maioria, vencida a Sra. Ministra Relatora, dar
provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos
do voto do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que lavrará o
acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho os Srs.
Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina,
Ari Pargendler e Humberto Martins.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Jurisprudência citada: (VOTO VISTA - ICMS - INCENTIVOS FISCAIS - OBSERVÂNCIA À LEI
COMPLEMENTAR 24/1975)
     STF - [[ADI-MC 1179]]-SP
(VOTO VISTA - ICMS - INCENTIVOS FISCAIS - INOBSERVÂNCIA À LEI
COMPLEMENTAR 24/1975 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE IMPOSTO
DEVIDO)
     STJ - <<REsp 1125188>>-MT, <<RMS 31714>>-MT
(VOTO VISTA - ICMS - INCENTIVOS FISCAIS - INOBSERVÂNCIA À LEI
COMPLEMENTAR 24/1975 - ESTADO LESADO - PROPOSITURA DE ADI)
     STJ - <<AgRg no REsp 1312486>>-MG, <<RMS 26334>>-MT,
           <<RMS 32937>>-MT
     STF - [[RE 491653]]-MG
(VOTO VENCIDO - ICMS - INCENTIVOS FISCAIS - INOBSERVÂNCIA À LEI
COMPLEMENTAR 24/1975 - APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<REsp 925794>>-MG, <<AgRg no Ag 1243662>>-MG,
           {{RMS 24593}}-MG
     STF - [[ADI 2439]], [[ADI 3312]]-MT, [[ADI-MC 3936]],
           [[RE 628075]]
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     Empresa  que  adquire mercadorias para revenda de outra empresa
sediada em Estado-membro diverso onde haja leis de incentivo fiscal,
mesmo  que editadas sem a aprovação do CONFAZ, tem direito líquido e
certo  de aproveitar os créditos de ICMS da operação anterior, ainda
que  haja  resolução  estadual  limitando  esse aproveitamento. Isso
porque a resolução limitadora padece de ilegalidade, ao haver criado
um  ilegítimo  sistema  de  proteção ao crédito fiscal, pelo qual se
objetiva  que  as  empresas  sediadas  no  Estado deixem de adquirir
mercadorias  daquele outro Estado em que vigora o favor fiscal. Isso
ocorre  ao  arrepio  do artigo 152 da Constituição Federal, que veda
aos  entes  políticos  estabelecer diferença tributária entre bens e
serviços,  de  qualquer  natureza,  em  razão  de sua procedência ou
destino.  O  fato  de o favor fiscal ter sido concedido em desacordo
com a LC 24/1975 não autoriza o Estado-membro tido por prejudicado a
se utilizar de mecanismo que flagrantemente viola, dentre outros, os
princípios da legalidade tributária e da não-cumulatividade. Segundo
orientação  do STF e do STJ, a ADI é o único meio judicial de que se
deve   valer   o   Estado   lesado   para   obter  a  declaração  de
inconstitucionalidade  da  lei de outro Estado que concede benefício
fiscal do ICMS sem autorização do CONFAZ, não podendo, simplesmente,
autuar  os  contribuintes  sediados em seu território. Acrescente-se
que  vigora  entendimento  no  STF  no  sentido de que nas operações
interestaduais  o valor efetivamente recolhido na operação anterior,
correspondente ao montante cobrado ou imposto devido, não pode levar
em  consideração elementos extrínsecos à operação anterior, como é o
caso  da  concessão  de  favor  fiscal  ao  alienante da mercadoria,
equivalendo   este   valor  ao  imposto  constante  da  nota  fiscal
apresentada pelo adquirente da mercadoria.
     (VOTO VISTA) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     Empresa  que  adquire mercadorias para revenda de outra empresa
sediada em Estado-membro diverso onde haja leis de incentivo fiscal,
mesmo  que editadas sem a aprovação do CONFAZ, tem direito líquido e
certo  de aproveitar os créditos de ICMS da operação anterior, ainda
que  haja  resolução  estadual  limitando  esse aproveitamento. Isso
porque  o  ICMS,  segundo  o  artigo  155,  § 2º, I, da Constituição
Federal,  será  não-cumulativo,  compensando-se  o que for devido em
cada  operação  relativa  à circulação de mercadorias com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ficando obstado o
creditamento  apenas  às  limitações  constitucionais referentes aos
casos de isenção ou não-incidência tributárias. No caso, o benefício
fiscal concedido não importa isenção ou não-incidência, de forma que
o  contribuinte faz jus ao crédito integral do ICMS devido ao Estado
de  origem.  A  glosa  de  créditos concedidos pelo estado de origem
somente poderá ocorrer após a declaração de inconstitucionalidade da
legislação  que  concedia  tais  créditos,  sob  pena de violação ao
princípio federativo.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. ELIANA CALMON)
     Empresa  que  adquire mercadorias para revenda de outra empresa
sediada  em Estado-membro diverso onde haja leis de incentivo fiscal
editadas  sem  a aprovação do CONFAZ não tem direito líquido e certo
de aproveitar os créditos de ICMS da operação anterior quando houver
resolução  estadual limitando esse aproveitamento. Isso porque só há
crédito  de ICMS se o imposto foi efetivamente cobrado nas operações
anteriores,  não  se  podendo  ter por cobrado o tributo que, embora
lançado  em  nota,  não  foi  efetivamente arrecadado pelo Estado de
origem.   Acrescente-se   que  os  créditos  oriundos  de  operações
interestaduais  com mercadorias objeto de incentivo fiscal concedido
em  desacordo com o Sistema Constitucional Tributário são nulos, não
havendo,  pois,  direito  a  seu  creditamento  e,  por conseguinte,
qualquer  ofensa  ao  princípio  da  não-cumulatividade. A resolução
limitadora  deve ser observada por se encontrar em consonância com a
Lei  Complementar 87/1996 e com a Constituição Federal, na medida em
que  esta  exige  a  celebração  de  convênio  para a instituição de
isenção  ou  qualquer  outra medida de incentivo fiscal de ICMS, com
vistas a afastar a chamada guerra fiscal.
Referências legislativas: LEG:EST RES:003166 ANO:2001 UF:MG
        ART:00001
(SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MINAS GERAIS - SEF/MG)
LEG:FED LCP:000024 ANO:1975
        ART:00008   INC:00001
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96 LEI KANDIR
        ART:00019   ART:00023
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00152   ART:00155   PAR:00002   INC:00001   INC:00004
        INC:00012   LET:G
LEG:FED RES:000022 ANO:1989
        ART:00001
(SENADO FEDERAL - SF)
LEG:EST LEI:011675 ANO:1999 UF:PE
        ART:00005
LEG:EST DEC:021959 ANO:1999 UF:PE
        ART:00005