AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 621378
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 17/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
COMPROMETIMENTO COM A ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE
DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade
e diversidade de entorpecentes apreendidos - 102 (cento e dois)
papelotes de cocaína, com peso líquido total de 37,3 gramas, 170
(cento e setenta) papelotes de maconha com peso líquido total de
256,7 gramas, e ainda 84 (oitenta e quatro) pedras de cocaína na
forma de "crack" com peso líquido de 18,8 gramas-, elementos aptos a
justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da
Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática
ora apresentada, demandaria inegável revolvimento
fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste
átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição
sumária.
V -  A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida
para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para
o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art.
33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334
(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar
bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira
fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,
quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"
(ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014)
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 401704>>-ES
(PENAL - DOSIMETRIA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DO
ENTORPECENTE APREENDIDO - VALORAÇÃO EM APENAS UMA DAS FASES DO
CÁLCULO DA PENA - VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
   STF - [[ARE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL)
Notas: Quantidade de droga apreendida: 102 papelotes de cocaína, com peso
de 37,3 g; 170 papelotes de maconha com peso de 256,7 g e 84 pedras
de crack com peso de 18,8 g.
Informações complementares:      "[...] a Terceira Seção desta Corte Superior [...] firmou
orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059