AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 638935
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 09/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A
DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. PROVA
ILÍCITA. CONVERSAS POR MEIO DE APLICATIVO WHATSAPP. ACESSO SEM
AUTORIZAÇÃO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES CAPAZES DE
SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido
de que "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança
necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova
ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria
produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades
investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta
Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017, grifei). A regra de exclusão
(exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas
consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable
discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida
no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do
Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/2008.
III - Desse modo, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais
provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo
desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades
investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova
originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para
comprovação de materialidade e de autoria delitiva. In casu, as
instâncias ordinárias afirmaram que a materialidade e a autoria
delitiva estão comprovadas "pelo auto de apreensão (...) e laudo
toxicológico (...). A autoria, do mesmo modo, é inconteste. Embora o
apelante negue a propriedade das drogas, após cumprimento de
mandado de busca e apreensão, foram encontradas 09 (nove) tabletes
de maconha próximo a residência de Juliano, o que restou demonstrado
pelo auto de apreensão e pelos depoimentos dos policiais militares
que participaram das diligências que culminou na prisão do acusado".
Não é outro o entendimento do Ministério Público Federal sobre o
caso: "[...] Nesse ponto, cumpre destacar da sentença o fato de que
antes mesmo da apreensão do indigitado aparelho celular, havia um
trabalho de cooperação investigativa entre a polícia civil e a
polícia militar, de modo que a conclusão sobre o cometimento dos
crimes a que chegaram as autoridades não seria diferente acaso não
estivessem em posse do aparelho. [...]. Todo o exposto leva à
conclusão de que as provas guardam a legalidade e a higidez
necessárias e suficientes à comprovação da materialidade e autoria
delitivas.".
IV - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "é
dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de
flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em
estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no
REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
10/05/2017). Precedentes.
V -  No caso dos autos, os milicianos cumpriam mandado de busca e
apreensão emitido após investigações prévias que apontavam a
residência do ora paciente como ponto de tráfico de drogas. Após ter
sido encontrado um cigarro de maconha e uma porção da mesma droga
no interior da residência, em evidente, portanto, situação de
flagrância, foi acionada a unidade policial canina, momento em que
foram encontrados mais 9 (nove) tabletes de maconha. Destarte,
forçoso concluir-se que não há constrangimento ilegal a coarctar na
presente via, porquanto, inicialmente, os milicianos ingressaram no
domicílio valendo-se de mandado judicial previamente expedido, e,
posteriormente, ao realizarem diligências ao redor da residência,
atuaram com amparo em fundadas razões, devidamente justificadas
pelas circunstâncias do caso concreto, que indicavam estar ocorrendo
situação de flagrante delito.
VI - Não se vislumbra na espécie, portanto, constrangimento ilegal
apto para a concessão da ordem de ofício.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA OU PELA INTERNET - PROTEÇÃO DE DADOS -
INVIOLABILIDADE)
   STJ - <<REsp 1661378>>-MG,
         <<RHC 75055>>-DF
(COMUNICAÇÃO POR APARELHO CELULAR - MENSAGEM, WHATSAPP, CORREIO
ELETRÔNICO - AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE DOS DADOS)
   STJ - <<RHC 92009>>-RS,
         <<RHC 73998>>-SC,
         <<HC 366302>>-RJ,
         <<RHC 89385>>-SP
(PROVAS ILÍCITAS - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA)
   STJ - <<EDcl no RHC 72074>>-MG
(MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - DISPENSABILIDADE - TRÁFICO DE
DROGAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1637287>>-SP,
         <<HC 426463>>-CE,
         <<AgRg no AREsp 1234131>>-RN,
         <<RHC 92399>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1704746>>-RJ,
         <<HC 413801>>-SC
(HABEAS CORPUS - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 431708>>-MS,
         <<AgRg no HC 428336>>-SP
(AGRAVO REGIMENTAL - ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ENSEJAR A ALTERAÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA - NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 288503>>-MS,
         <<AgRg no REsp 1420545>>-PR
Notas: Quantidade de droga apreendida: 9 tabletes de maconha.
Informações complementares:      "[...] os dados decorrentes de comunicações realizadas por
meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou
caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis,
somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial
[...]".
     "[...] a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção
deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova
obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular,
decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de
programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou
recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela
polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial
para análise dos dados armazenados no telefone móvel".
     "[...] importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer
todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como
forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias,
soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de
ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que
não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo
processual".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00157 PAR:00001 PAR:00002 ART:00303
(PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 157 INCLUÍDO PELA LEI 11.690/2008)
LEG:FED LEI:011690 ANO:2008
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00012
LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
*****  LICT    LEI DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
        ART:00001 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007 INC:00003