RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1792158
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIO DA
EMPRESA CONTRATADA E SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO
LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.  ART. 9º, III, DA LEI Nº 8.666/93. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE REITORES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DESCRITO
NO ART. 11. PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de Santa Catarina contra o Município de Itá, Egídio Luiz
Gritti (prefeito à época), Works Treinamento e Consultoria Ltda.
(empresa vencedora da licitação), Alceone José Muller (sócio da
citada empresa vencedora) e Irmgard Maristela Strauss (então
secretária de Administração e companheira de Alceone), pela prática
de atos de improbidade administrativa consistente em frustrar a
licitude do processo licitatório  para contratação de serviços de
auditoria no importe de R$ 69.980,00 (sessenta e nove mil,
novecentos e oitenta reais - válidos para 2009).
2. Em primeiro grau o pedido da ação foi julgado parcialmente
procedente para condenar Egídio Luiz Gritti, Works Treinamento e
Consultoria Ltda., Alceone José Muller e Irmgard Maristela Strauss
por ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei
8.429/1992 por ofensa aos princípios da impessoalidade, isonomia e
moralidade.
3. O acórdão manteve integralmente a sentença recorrida.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 9º, II, III, § 3º, DA LEI 8.666/1993
4. Ao decidir a controvérsia, o Tribunal a quo consignou (fls.
1512-1520): "Ora, do cotejo entre o afirmado pelos requeridos e as
imputações insertas na inaugural, vê-se, para logo, que muito pouco
há de controverso entre tese e antítese. É incontroverso, pois, que
os requeridos Alceone e Irmgard viviam sob o mesmo teto em união
estável, ao menos a partir do ano de 2010. É igualmente
incontroverso que o requerido Alceone era sócio da empresa Works
Ltda,. vencedora da licitação. E também é incontroverso que, ao
menos  aparentemente, a licitação encetada sob a modalidade carta
-convite, ganhou contornos de regularidade. Porém, não se pode
concordar que não havia  vedação legal expressa (arts. 9.° II, e
III, da Lei n. 8.666/93) para que pessoas  ligadas por relação de
parentesco participassem de processos licitatórios, simultaneamente,
em polos distintos da relação negocial. (....) Ora, além do vínculo
de parentesco, soa evidente que a união estável também produz
vinculo financeiro, pois os conviventes buscam objetivos comuns,
sejam afetivos, sejam econômicos, com possibilidade de formação de
família e crescimento mútuos. Demais disso, a interpretação do § 3°,
do art. 9.°, do Estatuto de Licitações, é no sentido de que a Lei
considera participação indireta vedada, a existência de "qualquer
vinculo" entre o licitante e a pessoa física ou jurídica que
realizará a obra ou executará o serviço licitado. As especificações
que se seguem, isto é, natureza econômica, financeira, trabalhista,
etc., são exemplificações, isto é numerus apertus, a comportar
elastério para abranger qualquer elo que possa macular os princípios
da igualdade e da impessoalidade.  (...) Como se vê do ordenamento
pátrio, não se exige, para o reconhecimento da improbidade, que
tenha havido favorecimento concreto da empresa contratada pelo
parente encarregado do certame licitatório. Basta a existência da
situação vedada pela norma e a vontade do administrador voltada - a
ignorar o principio da legalidade, da impessoalidade e da
moralidade.  Há prova razoável de que os réus encamparam a licitação
na  modalidade de carta-convite, conferindo-lhe uma aparência de
crível legalidade. Em primeiro lugar, pelo parentesco e a
participação indevida dos envolvidas naquele processo. Em segundo,
porque a requerida efetivamente firmou a solicitação de abertura da
licitação, conforme fl. 41. Não é dado aos requeridos Alceone e
Irmgard negarem que o  vínculo e o interesse mútuos se espraiaram da
união estável para a vida  profissional. Tanto assim que, de fato,
tornou-se sócia da empresa Works Ltda., o juntamente com o seu
companheiro, no início do ano de 2010, como ressoa claro  na
certidão de fls. 130, fornecida pela JUCESC. A licitação sob enfoque
ocorreu no ano de 2009, e, cerca de um ano depois, a Irmgard
tornava-se sócia da empresa contratada pelo Poder Público. Havia,
pois, interesse claro e presumido de que os negócios em comum
prosperassem".
5. No tocante à alegada violação do art. 9º, II, III, § 3º, da Lei
8.666/1993, verifica-se que o acórdão recorrido coaduna-se com o
entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a
constitucionalidade da proibição de licitar e contratar pessoas com
relação de parentesco ou afinidade com o ente contratante/licitante.
A propósito:  RE 423.560, Relator(a):  Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19-6-2012, RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683.
6. Na mesma linha é a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, que veda a participação em processo licitatório de servidor
do órgão ou entidade responsável pela licitação e de pessoas que com
ele tenham relação de parentesco ou afinidade, ante os princípios da
moralidade, isonomia e impessoalidade. Precedentes: REsp 615.432/MG,
Rel. Ministro Luiz fux, Primeira Turma, DJ 27/6/2005, p. 230; REsp
254.115/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, , DJ
14/8/2000, p. 154 e REsp 1.536.573/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,
DJe 28/3/2019.
INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992
7. A Corte estadual decidiu que a existência de união estável entre
os ora recorrentes, licitante e integrante da entidade responsável
pelo certame, e o fato de o último, posteriormente, passar a
integrar a sociedade vencedora da licitação, não só demonstra a
existência de conflito de interesses, como também afronta os
princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade, além de
caracterizar o dolo genérico, porquanto patente a intenção de
fulminar os citados princípios. O Tribunal afirmou: "No tocante ao
exame do dolo, restou ele devidamente configurado. Os fundamentos
que ensejam o seu reconhecimento são aqueles externados nos apelos
de Alceone e lrmgard. Não é, repisa-se, o dolo de causar prejuízo ao
o erário, ou o enriquecimento ilícito dos demais réus. O dolo, in
casu, residiu na afronta direta aos princípios da administração
pública, o qual o requerido Egidio não se desvinculou, porquanto foi
ele quem inaugurou o Edital do certame, bem  o como foi igualmente
ele quem nomeou sua Secretária lrmgard, permitindo, sem controle,
que no certame fosse vencedor o requerido Alceone, companheiro da
primeira. Como a união estável entre esses conviventes era de
conhecimento público, cabia-lhe preservar a legalidade, a
impessoalidade, e a isonomia. Nada disso foi feito. Nenhum ato de
controle foi por si externado, pelo que, entende-se ter aderido às
condutas aqui perseguidas".
8. O acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça de que a configuração do atos de
improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92
exigem apenas a presença do dolo genérico, entendido como a atuação
deliberada de praticar ato contrário aos princípios da Administração
Pública, dispensando a demonstração da ocorrência de dano para ela
ou enriquecimento ilícito do agente. Nessa linha: Eresp
1.193.248/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Min. Herman
Benjamin, 1ª Seção, Julgado em 26/6/2019, pendente de publicação.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO QUANTO À CITADA VULNERAÇÃO DO ART. 12 DA
LEI 8.429/1992.
9. O acórdão recorrido registrou (fls. 1518): "Suficientemente
demonstrados os fatos e o dolo de fulminar os princípios antes
elencados, conferindo à licitação aparente feição de legalidade, os
requeridos Alceone e Irmgard sujeitaram-se às sanções aplicadas na
sentença, inclusive no quantum lá estabelecido, uma vez que não se
insurgiram contra essa circunstância, cediço, ainda, que não há
reexame obrigatório em sede de improbidade administrativa".
10. Portanto, no que tange à suposta vulneração do art. 12 da Lei
8.429/1992, tendo a Corte local afirmado que se operou preclusão
relativa à discussão sobre proporcionalidade das penas, é evidente a
ausência de prequestionamento. Totalmente descabida a alegação de
que o apelo, ao conter o pleito de afastamento da ocorrência do ato
ímprobo, engloba discussão sobre a desproporcionalidade da pena. O
debate sobre as penalidades impostas configura, assim, evidente
inovação recursal de que não se pode conhecer.
CONCLUSÃO
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Dr(a). RAONI MULLER VIANA DE OLIVEIRA, pela parte RECORRENTE:
ALCEONE JOSE MULLER
Dr(a). RAONI MULLER VIANA DE OLIVEIRA, pela parte RECORRENTE:
IRMGARD MARISTELA STRAUSS"

Jurisprudência citada: (PROIBIÇÃO DE LICITAR E CONTRATAR - PESSOAS COM RELAÇÃO DE
PARENTESCO OU AFINIDADE COM O ENTE CONTRATANTE/LICITANTE -
CONSTITUCIONALIDADE)
   STJ - <<REsp 615432>>-MG,
         <<REsp 254115>>-SP,
         <<REsp 1536573>>-RS
   STF - [[RE 423560]]
(CONFIGURAÇÃO DO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 11 DA LEI
8429/92 - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<EREsp 1193248>>-MG
(FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - INOVAÇÃO RECURSAL)
   STJ - <<AgInt no REsp 1762794>>-BA
Termos auxiliares: PREFEITO
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00009 INC:00002 INC:00003 PAR:00003