HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 598893
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 05/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA
NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO
EXPRESSIVA.  REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA
REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM
DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006
sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação
habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas
referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do
normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico.
2. Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da
droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia
ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a
reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da
minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem
antecedentes criminais.
3. Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para
reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no
patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada
grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três
decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessente e duas porções) -
e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da
pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente
aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da
jurisprudência desta Corte.
4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu
pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de
circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de
grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de
cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos.
5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão
impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando
concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas
sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro
grau.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio
Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENSA - RÉU
PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO
EXPRESSIVA - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no HC 633009>>-SE,
         <<AgRg no HC 638623>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
APLICAÇÃO)
   STJ - <<HC 602611>>-DF,
         <<AgRg no HC 542542>>-SP
(CRIMES HEDIONDOS - REGIME INICIAL FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
Notas: Quantidade de droga apreendida:  9,93 g de cocaína, divididos em 62
porções.
Informações complementares:      "No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, pondero,
preliminarmente, que, em 27/06/2012, o  Tribunal Pleno da Corte
Suprema, ao julgar o  HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do §
1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n.
11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o
regime inicial fechado para os condenados por tráfico.Assim,
independentemente do caráter hediondo do crime, deve o julgador, ao
fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art.
59, ambos do Código Penal".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007