RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1755088
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO
ESPECIAL.  AÇÃO  POPULAR.  CONTRATO  DE  COMPETITIVIDADE.  BENEFÍCIO
FISCAL.  ACÓRDÃO  QUE  EXTINGUIU  O  FEITO  SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
ADEQUAÇÃO     DA    VIA    ELEITA.    DECLARAÇÃO    INCIDENTAL    DE
INCONSTITUCIONALIDADE.  POSSIBILIDADE.  CAUSA DE PEDIR. HISTÓRICO DA
DEMANDA  1.  Cuida-se,  na origem, de Ação Popular ajuizada contra o
Sindicato  do  Comércio  Atacadista  e  Distribuidor  do  Estado  do
Espírito   Santo  -  Sincades,  Idalberto  Luiz  Moro,  Luiz  Carlos
Menegati,   Brunho  Pessanha  Negris,  Paulo  Cesar  Hartung  Gomes,
respectivamente,   presidente   do  Sincades,  advogado,  membro  do
Conselho  Administrativo  do  Banco  do  Estado  do  Espírito Santo,
servidor  público  estadual  e  empresário, em que se pleiteou: a) a
anulação  do  Contrato  de  Competitividade celebrado pelo Estado do
Espírito  Santo  com os reús cujo objeto é a concessão de incentivos
fiscais referentes ao ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e  Serviços - devido pelos reús (créditos presumidos); b) a anulação
do  Decreto  estadual  2.082-R/2008  que  autorizou  e  ratificou  o
referido  contrato;  c)  a  anulação  dos  atos  administrativos que
viabilizaram  a  concessão  dos créditos presumidos; e) a condenação
dos  réus  a ressarcir o erário dos supostos prejuízos causados pelo
recolhimento  a  menor  do  tributo devido em virtude dos benefícios
fiscais concedidos.
2.  Em  primeiro  grau, o feito foi extinto sem resolução de mérito,
nos  termos  do  artigo 267, VI, do CPC/1973, por inadequação da via
eleita.  O  juízo  entendeu  que  não  é  possível, em Ação Popular,
discutir a inconstitucionalidade de norma abstrata. 3. O Tribunal de
Justiça  do  Estado  do  Espírito  Santo  manteve a sentença, sob os
argumentos  de que é questionado todo o sistema de repasses previsto
no  Decreto  2.082-R/2008,  não  existindo um ato concreto lesivo ao
patrimônio público, e de que a declaração de nulidade do Contrato de
Competitividade  pressupõe o reconhecimento da inconstitucionalidade
do  aludido  decreto,  a  qual  não  foi  requerida incidentalmente.
OMISSÃO  NÃO  CARACTERIZADA  4.  No que concerne à citada ofensa aos
arts.  489,  §  1º,  III,  IV  e  VI,  1.022,  II,  do  CPC/2015,  o
inconformismo   deve   ser   rechaçado,   porque  a  Corte  capixaba
manifestou-se expressamente sobre os pontos alegadamente omissos. 5.
O   aresto  recorrido  rejeitou  a  tese  de  que  a  declaração  da
inconstitucionalidade  é  incidental  e  não  o pedido principal, ao
registrar  (fls.  1792-1793):  "Assim,  muito  embora  o objetivo da
presente   ação  seja  a  declaração  de  nulidade  do  Contrato  de
Competitividade  n°  15/2008  celebrado entre o Governo do Estado do
Espírito  Santo e o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito
Santo, bem como do Decreto n° 2.082-R/2008, a declaração de nulidade
daquele  só  é  possível  após a declaração de inconstitucionalidade
deste,  que,  destaca-se,  não  fora  requerida incidentalmente". 6.
Também  não  existe  omissão  quanto  à  exclusão  dos municípios da
demanda,  pois  o  Tribunal estadual afirmou (fl. 1977): "Outrossim,
levando  em  consideração  que  os  Municípios não foram diretamente
beneficiados  com  a  prática  do  suposto ato lesivo (celebração do
Contrato  de  Competitividade  entre  o Estado do Espírito Santo e o
Setor  Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo), não há que
se  falar em sua atuação no polo passivo". ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
DECLARAÇÃO  INCIDENTAL  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  7.  Ao  decidir a
controvérsia,  o  aresto  vergastado  afirmou  (fls. 1972-1973): "Da
narrativa  da petição inicial observa-se que o requerente ataca todo
o sistema de repasses previsto em lei (Decreto n° 2.082-R/2008), não
especificando   um   ato  concreto  lesivo  ao  patrimônio  público,
requisito  necessário  para  autorizar  a sua impugnação por meio da
referida  ação.  Com  efeito,  o  pedido  principal está redigido da
seguinte  forma:  'V  -  no  mérito,  seja  declarada  a nulidade do
Contrato  de  Competitividade  firmado  entre  os  réus,  bem como o
Decreto  que  o  autorizou  e  ratificou,  e aos administrativos que
viabilizaram  a práticas dos atos impugnados, para fim de considerar
inválidos  e ilegais todos os atos administrativos que autorizaram e
viabilizaram a renúncia fiscal e a concessão de créditos presumidos.
De  sorte a reconhecer a obrigação dos beneficiados pelo contrato de
recolher,  inclusive  retroativamente,  a integralidade dos tributos
devidos,  abatido o que foi recolhido a tal título, com as correções
e juros legais.'."
8.  Consoante  se verifica do acórdão recorrido, na Ação Popular foi
pleiteada  a anulação do Contrato de Competitividade 15/2008, sendo,
portanto, descabida a afirmação de que não foi apontado ato concreto
lesivo    ao    patrimônio    público.    9.    A    declaração   de
inconstitucionalidade  do  ato  normativo  não  figura  como  pedido
principal  da  ação, mas apenas causa de pedir, razão pela qual deve
ser reformado o acórdão recorrido.
10.  Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno
dos autos à origem para o processamento e julgamento do feito.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Turma,  por  unanimidade,  deu  parcial
provimento   ao   recurso,   nos   termos   do   voto  do(a)  Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POPULAR - PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE)
     STJ - <<AgInt no REsp 1705539>>-SP,
           <<AgInt no REsp 1352498>>-DF,
           <<AgRg nos EDcl no REsp 1495317>>-RS, <<REsp 776848>>-RJ
Informações complementares:      "O   STJ  entende  ser  possível  a  declaração  incidental  de
inconstitucionalidade  em  Ação  Popular,  desde  que a controvérsia
constitucional  não figure como pedido, mas sim como causa de pedir,
fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução
do litígio principal, em torno da tutela do interesse público".