RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1164893
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  LOTEAMENTO.  REGULARIZAÇÃO.  ART. 40 DA LEI LEHMANN
(LEI  6.766/79).  ESTATUTO  DA CIDADE. DEVER MUNICIPAL. LIMITAÇÃO ÀS
OBRAS  ESSENCIAIS.  HISTÓRICO  DA  DEMANDA  1.  Os  autos  tratam de
parcelamento  clandestino  do  solo urbano em Sergipe, onde Gilberto
Costa Santos passou a firmar compromissos de compra e venda de lotes
de  área  que  denominou  "Loteamento Porto do Gringo". 2. O acórdão
recorrido  manteve  condenação  do loteador, da Empresa Municipal de
Obras  e  Urbanização - EMURB e do Município de Aracaju na obrigação
de   executar   todas  as  obras  de  infraestrutura  necessárias  à
urbanização total do loteamento. 3. O munícipio recorrente alega, em
síntese,  que  o  art.  40 da Lei 6.766/1979 estabelece faculdade do
Poder   Público,   que   "somente  se  daria  em  excepcionalíssimas
hipóteses, eleitas pelo Poder Público dentre suas várias prioridades
na  implementação  das  políticas  públicas".  4.  A  Segunda  Turma
deliberou afetar o recurso à Seção.
PRECEDENTES  DA  SEGUNDA  TURMA  5.  Em  precedentes mais antigos, a
Segunda Turma adotou a orientação de que o art. 40 da Lei 6.766/1979
prevê  um  dever-poder  do  Município  de regularizar loteamento não
autorizado  ou  executado  sem  observância das determinações do ato
administrativo  de licença, configurando, portanto, ato vinculado da
Municipalidade.  Nesse  sentido:  REsp  1.113.789/SP,  Rel. Ministro
Castro  Meira,  julgado em 16/6/2009; REsp 131.697/SP, Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2005.
6.  Em  dois  julgados  mais  recentes,  a  Segunda Turma parece ter
adotado  entendimento  mais  restritivo,  que  se  coadunaria  com a
interpretação  defendida no recurso. O primeiro é o REsp 859.905/RS,
cuja  ementa  aponta  discrionariedade  da atuação da Administração:
"RECURSO  ESPECIAL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. LOTEAMENTO. OBRAS
DE  INFRA-ESTRUTURA. EXEGESE DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/79. - O art.
40 da Lei n. 6.766/1979 confere ao município a faculdade de promover
a  realização  de  obras de infra-estrutura em loteamento, sob seu o
critério  de  oportunidade  e  conveniência.  Recurso  especial  não
conhecido."
(REsp  859.905/RS,  Rel.  p/  Acórdão  Ministro  Cesar  Asfor Rocha,
julgado  em  1º/9/2011).  No  mesmo sentido, embasado no anterior, o
AgRg  no  REsp 1.310.642/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado
em 3/3/2015.
7. A ementa do REsp 859.905/RS talvez não tenha espelhado exatamente
o  pensamento da Turma. Daquele julgamento participaram o Min. Mauro
Campbell  Marques, que era o relator, o Min. Herman Benjamin, o Min.
Cesar  Asfor  Rocha,  que  proferiu  o voto vencedor, e os Ministros
Castro  Meira  e  Humberto  Martins. Foi vencido apenas o Min. Mauro
Campbell,  mas a maioria se formou no sentido do não conhecimento do
recurso,  não  parecendo  que se possa dizer que a maioria aderiu ao
entendimento do Min. Cesar Asfor Rocha quanto ao mérito, ou seja, de
que haveria discricionariedade do Município. 8. O voto-vista do Min.
Herman Benjamin deixava claro que não seria esse o seu pensamento, e
o  voto-vista  proferido  pelo  Min. Castro Meira examinou apenas as
questões processuais, sendo certo que, no REsp 1.113.789/SP, S. Exa.
tinha adotado o entendimento do poder-dever. Adesão total ao voto do
Min.  Cesar  Rocha  teria  havido  apenas  quanto  ao  eminente Min.
Humberto Martins, que se limitou a acompanhar o relator.
9. Não se poderia, portanto, dizer que o entendimento tradicional da
Segunda Turma foi alterado. PRECEDENTE DA PRIMEIRA TURMA 10. Sobre o
tema,  a Primeira Turma tem julgado recente que, em sua ementa, após
se reportar aos dois precedentes da Segunda Turma mencionados, traz:
"2.  É  subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras
de   infra-estrutura   necessárias  à  regularização  de  loteamento
privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de
suas   obrigações"   (REsp   1.394.701/AC,  Rel.  Ministro  Benedito
Gonçalves, julgado em 17/9/2015).
11.  Todavia,  o  voto do relator, eminente Min. Benedito Gonçalves,
deixa  claro que "não se pode negar a existência de responsabilidade
do  município quanto à implementação da infra estrutura necessária à
regularização do loteamento quando é omisso no dever de fiscalizar o
loteador  inadimplente",  embora deixando claro que, "na hipótese de
loteamento    privado    irregular,    enquanto   for   possível   a
responsabilização  do  loteador,  a  responsabilidade do Município é
subsidiária, à falta de previsão legal pela solidariedade".
12.  Lembra,  ainda,  que  os  municípios  têm  obrigação  própria e
autônoma  quanto  à  implementação de políticas públicas que têm por
fim  o  saneamento  básico  e  a  infraestrutura urbana (artigos 23,
inciso IX, 30, inciso VIII, e 182 da Constituição Federal; e art. 2º
da Lei 10.257/2001).
13.  Conclui  afirmando  que  é  "oportuno  esclarecer  que  há duas
situações   distintas.   Na   primeira,  há  a  possibilidade  de  a
administração   municipal   agir   enquanto  é  possível  cobrar  do
empreendedor-loteador  o cumprimento de suas obrigações. É faculdade
sua  utilizar recursos públicos para tomar as providências pendentes
de competência do loteador, ressarcindo-se do custo. Na segunda, não
mais é possível exigir o cumprimento das obrigações pelo loteador, a
municipalidade  é  omissa  e o loteamento começa a se efetivar sem a
observância   das   normas   legais,   com  violação  do  direito  à
infra-estrutura  urbana  e  lesão  aos  moradores. Nessa hipótese, o
Poder  Público Municipal é responsável pela regularização lato sensu
do  loteamento".
INEXISTÊNCIA DE POSICIONAMENTO FIRME DA PRIMEIRA SEÇÃO 14.
Inexistindo  posição  pacífica  das  duas  Turmas de Direito Público
sobre o tema da obrigatoriedade ou não de o Poder Municipal realizar
as obras necessárias para regularização de loteamento clandestino ou
irregular,  o  presente julgamento mostra-se oportuno para definição
dele.  ANÁLISE  DO DEVER-PODER DE REGULARIZAÇÃO 15. A rigor, o dever
do  Município não se restringe ao loteamento incompleto, nem decorre
essencial  ou  exclusivamente  da  disposição  da  Lei  Lehmann (Lei
6.766/1979).
16.  É encargo inafastável do Município promover a ocupação ordenada
do   solo   urbano,   consoante   previsão  do  art.  30,  VIII,  da
Constituição.  O  dever  de  realizar  o  asfaltamento  das  vias, a
implementação  de  iluminação  pública,  redes  de  energia,  água e
esgoto,  calçamento  de  ruas  etc. refere-se a todo o território do
ente político, e não apenas a esses loteamentos incompletos, de modo
a  "garantir  o  bem-estar  de seus habitantes", nos termos do Plano
Diretor  e  da  legislação  urbanística,  conforme o art. 182 da CF,
atendendo-se aos mais carentes em primeiro lugar.
17.  No  âmbito infraconstitucional, a atuação do governo local deve
buscar  garantir  o  "direito  a  cidades  sustentáveis"  e evitar o
parcelamento  do solo inadequado em relação à infraestrutura urbana,
segundo determina o art. 2º, I e VI, "c", do Estatuto da Cidade.
18.  O dever de regularizar loteamentos há de ser interpretado à luz
dessas  disposições  constitucionais e legais. A omissão do loteador
não  gera, por si, prioridade absoluta e automática no confronto com
outras  demandas  preexistentes  e  relativas  à malha urbana. Seria
desarrazoado  interpretar  a lei federal de tal modo a nela enxergar
uma  garantia  de  "fura-fila" no atendimento das carências sociais,
sobretudo  se,  para  solucionar  as  eventualmente  judicializadas,
acabar-se   por  desamparar  os  mais  pobres,  com  igual  precisão
urbanístico-ambiental.
19.  O  art.  40, § 5º, da Lei Lehmann determina que a regularização
dos  loteamentos deve observar as diretrizes fixadas pela legislação
urbanística,  sendo  inviável  impor  ao Município descumprimento de
suas próprias leis (quando, por exemplo, proíbe a ocupação de certas
áreas de risco), por conta tão só de omissão do loteador. 20.
Evidentemente,  ao  Poder  Judiciário  não  compete,  pois  seria um
despropósito, determinar a regularização de loteamentos clandestinos
(não  aprovados  pelo  Município)  em  terrenos  que ofereçam perigo
imediato para os moradores lá instalados, assim como nos que estejam
em  Áreas  de  Preservação  Permanente, de proteção de mananciais de
abastecimento  público,  ou  mesmo fora do limite de expansão urbana
fixada   nos   termos   dos  padrões  de  desenvolvimento  local.  A
invervenção  judicial,  nessas  circunstâncias,  faz-se  na linha de
exigir  do  Poder  Público  a  remoção  das  pessoas alojadas nesses
lugares   insalubres,   impróprios  ou  inóspitos,  assegurando-lhes
habitação  digna e segura - o verdadeiro direito à cidade. 21. Mesmo
na hipótese de loteamentos irregulares (aprovados, mas não inscritos
ou   executados   adequadamente),   a  obrigação  do  Poder  Público
restringe-se  à  infraestrutura  para  sua inserção na malha urbana,
como  ruas,  esgoto,  iluminação pública etc., de modo a atender aos
moradores  já  instalados,  sem  prejuízo  do  também dever-poder da
Administração  de  cobrar dos responsáveis os custos em que incorrer
na sua atuação saneadora.
22.  Mais  importante  que  discutir  se  há  discricionariedade  ou
dever-poder  de  regularizar loteamentos (e, sem dúvida, dever-poder
existe!)  é  reconhecer  que  a atuação da Prefeitura não serve para
beneficiar  o  loteador  faltoso.  Sem  falar  que vai muito além de
garantir  os  direitos  dos  adquirentes  de lotes prejudicados pela
omissão,  pois  incumbe  ao  Administrador, também por força de lei,
considerar  a cidade como um todo e os direitos dos outros munícipes
à qualidade urbanístico-ambiental.
23.  O que deve orientar a atuação do Município é, essencialmente, o
interesse  coletivo  na  observância aos "padrões de desenvolvimento
urbano"  (art.  40, caput, in fine, da Lei Lehmann), para cumprir as
"funções   sociais   da  cidade  e  garantir  o  bem-estar  de  seus
habitantes"  (art.  182, caput, da CF). Isso, como é fácil perceber,
nem  sempre  é  observado  ao  se  impor  ao  Município,  simples  e
automaticamente,  a  imediata  regularização  de um dado loteamento,
quando  houver situações mais graves e urgentes de degradação urbana
e de dignidade da pessoa humana em outros bolsões de pobreza.
24.  Descabe  impor  ao Município o asfaltamento, por exemplo, de um
condomínio de veraneio ou de classe média, se as ruas da cidade, que
servem  diariamente  os  moradores  permanentes  ou  os  em  pobreza
extrema,  não  possuem esse melhoramento. Inviável ainda obrigá-lo a
implantar  calçadas e vias em um condomínio de luxo, apenas porque o
loteamento  não  foi completado, se o restante da cidade, onde moram
os   menos   afortunados,   não  conta  com  iluminação  pública  ou
esgotamento  sanitário.  Em  síntese,  o  juiz  dos fatos haverá, na
apuração  da  responsabilidade  estatal,  de  estar  atento  a esses
conflitos para definir, entre as prioridades urbanístico-ambientais,
o que é mais importante.
25. Compete ao governo local implementar sua legislação urbanística,
em especial seu Plano Diretor, à luz das diretrizes constitucionais.
São  elas  que,  no  atacado, determinam as prioridades e orientam o
direcionamento   dos  recursos  públicos,  previstos  na  legislação
orçamentária.   Nesse   contexto,   a   intervenção  do  Judiciário,
determinando  a atuação da Prefeitura, caberia apenas na hipótese de
descumprimento  das políticas urbanísticas locais, conforme traçadas
nas normas aplicáveis.
26.  Há  um  dever  do  Município  de  regularizar  os  loteamentos,
inexistindo  margem para discricionariedade. O dever-poder, contudo,
não  é  absoluto,  nem mecânico ou cego, competindo à Municipalidade
cumpri-lo  na forma dos padrões urbanístico-ambientais estabelecidos
na  legislação  local, estadual e federal. Naquelas hipóteses em que
os  óbices  legais  não ensejem a regularização, a única solução é a
remoção,  de  modo  a  garantir  habitação  digna  que  respeite  as
exigências da lei.
27.  O  correto  é  as instâncias ordinárias examinarem quais são as
obras  a  serem realizadas. Pode-se tratar de melhorias necessárias,
como  ruas  e  iluminação  pública  para  servir  aos loteamentos já
ocupados  por  moradores,  hipótese  em  que  caberia  ao  Município
implementá-las.  Mas  também  pode-se  estar a se referir a vias que
atendam   lotes  ainda  não  comercializados  ou  outras  obras  não
essenciais  previstas  no  loteamento  aprovado, mas inexistentes no
restante  da malha urbana, cuja implantação não pode ser imputada ao
Poder  Público.  28.  Não  é  possível  afastar  peremptoriamente  a
responsabilidade do Município, devendo este ser condenado a realizar
somente as obras essenciais a serem implantadas, em conformidade com
a legislação urbanística local (art. 40, § 5º, da Lei Lehmann).
CONCLUSÃO  29.  Pelo exposto e com base no entendimento recentemente
adotado  pela  Primeira  Turma  apontado  nos  itens  10  a  13 e na
orientação  tradicionalmente  adotada  pela  Segunda  Turma, que, em
verdade, não foi alterado, como apontado nos itens 5 a 9, é possível
se definir uma tese.
30.  Existe  o  poder-dever  do Município de regularizar loteamentos
clandestinos ou irregulares, mas a sua atuação deve se restringir às
obras   essenciais   a  serem  implantadas  em  conformidade  com  a
legislação  urbanística  local  (art. 40, § 5º, da Lei 6.799/79), em
especial  à  infraestrutura essencial para inserção na malha urbana,
como  ruas,  esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender
aos  moradores  já instalados, sem prejuízo do também dever-poder da
Administração de cobrar dos responsáveis os custos em que incorrer a
sua atuação saneadora.
31.   Recurso   Especial  parcialmente  provido  para  restringir  a
obrigação  do  Município  de  executar  as  obras  de infraestrutura
somente  àquelas  essenciais  nos  termos  da legislação urbanística
local,  compreendendo, no mínimo, ruas, esgoto e iluminação pública,
de  forma  a atender somente os moradores já instalados, não havendo
esse   dever   em   relação   a  parcelas  do  loteamento  irregular
eventualmente ainda não ocupadas.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Seção,  por  unanimidade,  deu  parcial
provimento  ao  recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator."
Os  Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Benedito
Gonçalves,  Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e
Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (LOTEAMENTO IRREGULAR - REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO OU
DESMEMBRAMENTO
NÃO AUTORIZADO -  PODER-DEVER DO MUNICÍPIO)
     STJ - <<REsp 1113789>>-SP, <<REsp 131697>>-SP
(LOTEAMENTO IRREGULAR -  OBRAS DE INFRAESTRUTURA -
DISCRICIONARIEDADE
DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO)
     STJ - <<REsp 859905>>-RS, <<AgRg no REsp 1310642>>-RS
(PARCELAMENTO DO SOLO URBANO - REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO PRIVADO -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO - PROCEDIMENTO
FACULTATIVO)
     STJ - <<REsp 1394701>>-AC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:006766 ANO:1979
        ART:00040