RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1573026
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 17/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS, ESPECIALMENTE O DA LEGALIDADE.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO REALIZADO SEM A COMPLETA OBSERVÂNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. FALTA DE PLANILHA DE PREÇOS. PEDIDO INICIAL QUE
SEQUER APONTA A OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NEM ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO DO AGENTE. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO
ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. MERA IRREGULARIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO
QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE QUALQUER INTENÇÃO NO
MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS
PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. MERO DESATENDIMENTO A UM PRINCÍPIO (NO
CASO, O DA LEGALIDADE), SEM QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DO DOLO, MESMO NA
SUA ACEPÇÃO DE DOLO GENÉRICO. PROVIMENTO DOS RECURSOS.
1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de
Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por
ofensa a princípio da administração depende da demonstração do
chamado dolo genérico.
2. O acórdão recorrido, embora repita que houve o cometimento de ato
de improbidade, consigna, sem nenhum constrangimento, que não
houve: a) má-fé; b) intenção (elemento subjetivo) de frustrar a
competitividade do certame; c) malferimento ao princípio da
isonomia; e d) dano ao erário (até porque esse não foi fundamento do
pedido inicial). E, para concluir pelo alegado cometimento da
improbidade administrativa, assenta, de forma literal, conforme
acima já exposto, que tal ocorre pela mera afronta ao princípio da
legalidade, porquanto o fato de não terem tido os recorrentes a
intenção, "por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade
dos recorridos por suas condutas omissivas conscientes de que não
podiam dar cabo daquela Tomada de Preços, em face da ilegalidade
nela existente".
3. Na esteira da lição deixada pelo eminente e saudoso Ministro
Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com
simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a
caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa,
para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"
(AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe
28/9/2011).
4. Ora, a admitir-se a conclusão do aresto impugnado, somente não
seria improbidade administrativa um mero fato descumpridor de
determinado princípio constitucional, quando a conduta do agente
estivesse acobertada por alguma excludente típica do Direito Penal.
Dito de outro modo: apenas a atuação inconsciente e involuntária
(hipótese mesmo de um não ato), em uma típica expressão do Direito
Penal pátrio (tomada de empréstimo para o Direito Administrativo), é
que não configuraria um ato de improbidade. Expandindo-se o
argumento, poder-se-ia dizer que qualquer nomeação feita por
determinado agente público que viesse a ser invalidada, no futuro,
por descumprimento de um requisito legal, seria ipso facto,
consoante a decisão recorrida, um ato de improbidade, visto que a
nomeação somente poderia ter-se dado por um ato consciente e
voluntário.
5. Ademais, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente
às sanções da Lei n. 8.429/1992. Precedente: REsp 1.512.831/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016,
DJe 19/12/2016).
6. "Assim, para a correta fundamentação da condenação por
improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do
fato à norma, estar caracterizada  a presença do elemento subjetivo.
A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não
visa punir o inábil,  mas  sim  o  desonesto,  o  corrupto,  aquele
desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg  no  REsp
1.500.812/SE,  Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp  1.397.590/CE, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe  5/3/2015;  AgRg  no
AREsp  532.421/PE,  Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 28/8/2014" (REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
7. Recursos especiais conhecidos e providos, para reformar o acórdão
recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr.
Ministro-Relator para conhecer em parte do recurso especial de Élio
José Lima Martins e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento;
conhecendo em parte do recurso dos demais e, nessa parte,
negando-lhe provimento, a ratificação de voto dos Srs. Ministros
Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães acompanhando o Sr.
Ministro Og Fernandes, o voto do Sr. Ministro Francisco Falcão
acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Herman
Benjamin, por maioria, dar provimento aos recursos, nos termos do
voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Herman
Benjamin e Francisco Falcão.

Jurisprudência citada: (ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE DE ELEMENTO
SUBJETIVO)
   STJ - <<AIA 30>>-AM,
         <<AgRg no REsp 1397590>>-CE,
         <<EREsp 1193248>>-MG,
         <<REsp 1512047>>-PE,
         <<AgRg no AREsp 532421>>-PE,
         <<AgRg no REsp 1500812>>-SE,
         <<REsp 1635846>>-SP
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IRREGULARIDADES - FALTA DE DOLO
GENÉRICO)
   STJ - <<REsp 1512831>>-MG
(ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<AgInt no AgInt no REsp 1836415>>-RJ,
         <<AgInt no AREsp 1702616>>-PR
(RECURSO ESPECIAL - REQUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 755082>>-DF
(VOTO VENCIDO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 873914>>-RN,
         <<AgInt no AREsp 1184699>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1391303>>-PR,
         <<AgInt no AREsp 1121329>>-RJ,
         <<AgInt no AREsp 1167470>>-SP
Informações complementares:      "[...] as considerações que serão feitas aqui não demandam
qualquer reexame do acervo probatório, porquanto se basearão,
estritamente, nos fundamentos e nas assertivas estabelecidos pelo
acórdão recorrido. Nessa situação, inexiste qualquer óbice da Súmula
7/STJ [...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)
     "Se é certo que a mera ilegalidade não se confunde com
improbidade, também o é que haverá atos atentatórios ao princípio da
legalidade capazes de atrair a incidência do art. 11 da Lei
8.429/1992".
     "[...] não se adotou no acórdão recorrido o entendimento de que
poderia haver improbidade sem dolo, e isso fica ainda mais explícito
neste trecho do aresto: 'não se está atribuindo a responsabilidade
objetiva aos recorridos por suas condutas omissivas no multicitado
procedimento licitatório, mas a responsabilidade decorrente da
constatação de que eles (os demandados), de forma livre e
consciente, praticaram, através de suas condutas omissivas, ato
atentatório ao princípio da legalidade' [...]".
     "O que há nessa decisão é o reconhecimento do dolo genérico -
intenção de descumprir a lei -, o que é suficiente para caracterizar
improbidade".
     "[...] configura 'error in procedendo' a decisão judicial que,
embora afirme a ilegalidade da conduta, não motive adequadamente a
ausência de atuação dolosa ou culposa indispensável à configuração
de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992
[...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00009 ART:00010 ART:00011
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007