RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 51486
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 30/04/2019
RSTJ       VOL.:00254           PG:00442
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO  DE AFASTAMENTO DA APLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO 3.166/2001,
DO  SECRETÁRIO  DA  FAZENDA  DO  ESTADO  DE MINAS GERAIS, QUE VEDA A
APROPRIAÇÃO   DE  CRÉDITO  DE  ICMS  NAS  ENTRADAS,  DECORRENTES  DE
OPERAÇÕES  INTERESTADUAIS,  DE  MERCADORIAS  CUJOS  REMETENTES SEJAM
BENEFICIADOS  COM INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS, POR OUTROS ESTADOS,
EM   DESACORDO  COM  O  ENTENDIMENTO  DO  FISCO  MINEIRO  ACERCA  DA
LEGISLAÇÃO  DE  REGÊNCIA  DO IMPOSTO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
IMPOSSIBILIDADE.  INCIDÊNCIA  DA  SÚMULA  266/STF.  ILEGITIMIDADE DO
SECRETÁRIO  DE  ESTADO  DA  FAZENDA  PARA  FIGURAR,  COMO AUTORIDADE
IMPETRADA,  NO  POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO
STJ.  EXTINÇÃO  DO  PROCESSO,  DE  OFÍCIO,  SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.
I.  Trata-se,  na  origem,  de  Mandado  de  Segurança,  ajuizado em
29/10/2014,  contra  o  Secretário  da  Fazenda  do  Estado de Minas
Gerais,  perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no
qual  se  pretende  afastar  a aplicabilidade da Resolução 3.166, de
11/07/2001, que veda a apropriação de créditos do ICMS nas entradas,
decorrentes   de  operações  interestaduais,  de  mercadorias  cujos
remetentes sejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos, por
outros  Estados,  em  desacordo  com o entendimento do Fisco mineiro
acerca da legislação de regência do imposto.
II. De acordo com os arts. 267, VI, § 3º, 301, X, § 4º, 515 e 540 do
CPC/73 (correspondentes aos arts. 485, VI, § 3º, 337, XI, § 5º, 1.
013 e 1.028 do CPC/2015, respectivamente) c/c os arts. 34 da Lei 8.
038/90   e  247  do  RISTJ,  este  Tribunal,  no  exercício  de  sua
competência   recursal  ordinária,  pode,  de  ofício,  extinguir  o
processo  de Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, quando a
parte  impetrante  for  carecedora de ação, por ausência de qualquer
das  condições  da  ação mandamental. Ainda que o Tribunal de origem
haja  considerado  presentes  os  pressupostos  de constituição e de
desenvolvimento  válido e regular do processo, bem como as condições
da  ação,  o  STJ pode reconhecer, de ofício, a ausência de qualquer
pressuposto  processual  ou  condição  da  ação,  não havendo que se
falar,  nessa hipótese, em ofensa ao princípio que veda a reformatio
in pejus.
III.  Sendo  preventivo  o  mandado  de  segurança,  desnecessária a
existência  concreta  de  ato  coator, porquanto o receio de ato que
venha  a  violar  o  direito  líquido  e certo da parte impetrante é
suficiente  a  ensejar  a impetração. Entretanto, in casu, diante da
argumentação  constante  da impetração, não se verifica a existência
de  possíveis  atos  de  efeitos  concretos, a serem praticados pelo
Secretário  de  Estado  da  Fazenda  -  a  justificar  a competência
originária  do  Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto  direito  líquido  e  certo  da  impetrante,  a dar ensejo à
impetração,  ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante
não  aponta  ato  algum,  de efeitos concretos, a ser praticado pela
autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda
-, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.
Apenas   impetra  o  mandamus  contra  a  Resolução  3.166/2001,  do
Secretário  de  Estado  da Fazenda, por reputar inconstitucional tal
norma  de direito local. Assim, incide, na espécie, a Súmula 266/STF
("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese").
IV.  A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro
ARI  PARGENDLER,  DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade
coatora,  no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a
que  genericamente  orienta  os  orgãos  subordinados  a respeito da
aplicação  da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o
processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
V.  A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro  ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime
do  lançamento  por  homologação, a iminência de sofrer o lançamento
fiscal,  acaso  não  cumpra  a  legislação  de  regência, autoriza o
sujeito  passivo  da  obrigação  tributária  a  impetrar  mandado de
segurança  contra  a  exigência  que considera indevida. Nesse caso,
porém,  autoridade  coatora  é  aquela  que  tem  competência para o
lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado
da Fazenda.
VI. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos
do  MS  10.484/DF  (Rel.  Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005),
firmou  o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado
de  segurança,  quando  preenchidos,  cumulativamente,  os seguintes
requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade
que  prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
(b)  manifestação  a  respeito do mérito, nas informações prestadas;
(c)  ausência  de  indevida  modificação  ampliativa  de competência
jurisdicional absoluta.
VII.   A  mais  recente  jurisprudência  da  Segunda  Turma  do  STJ
orienta-se  no  sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não
possui  legitimidade  para  figurar,  como  autoridade  coatora,  em
mandado  de  segurança que visa afastar restrições ao aproveitamento
de  créditos  de  ICMS.  Nesse  sentido: AgRg no RMS 32.648/PE, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015; AgRg no RMS
49.945/MG,  Rel.  Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de
30/03/2016.  No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da
Primeira  Turma  desta  Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.
013/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL  DE  FARIA,  PRIMEIRA  TURMA, DJe de
29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO,  PRIMEIRA  TURMA,  DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016.
VIII.  A  partir  da  interpretação analítica da legislação estadual
pertinente  à  Secretaria  da  Fazenda do Estado de Minas Gerais, ao
Secretário  de  Estado  da Fazenda e aos Agentes Fiscais de Tributos
Estaduais,  Auditores  Fiscais  da  Receita  Estadual  e  Fiscais de
Tributos  Estaduais,  especialmente  os  arts.  201,  §  1º,  da Lei
estadual  6.763/75 e 188 do Decreto estadual 43.080/2002, impõe-se a
conclusão  de que a fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem
entre  as  atribuições  do  Secretário da Fazenda do Estado de Minas
Gerais. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem,
exclusivamente, aos Agentes Fiscais de Tributos Estaduais, Auditores
Fiscais da Receita Estadual e Fiscais de Tributos Estaduais.
IX.  Não  se  aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida
presença  do  Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste
Mandado   de   Segurança,   implicou   modificação   da  competência
jurisdicional,  disciplinada  pela  Constituição  do Estado de Minas
Gerais.
X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do
mérito,  logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da
causa  ou  do  Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria
incompatível  com  a  decisão  tomada. Nesse contexto, também não se
justifica  o  sobrestamento  do  feito,  até o julgamento do Recurso
Extraordinário 628.075/RS, pelo STF, na forma estabelecida pelo art.
1.030, III, do CPC/2015.
XI.  Extinção  do  Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do
mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015.
XII. Recurso Ordinário prejudicado.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal   de   Justiça,  "Prosseguindo-se  no  julgamento,  após  o
voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, acompanhando a Sra.
Ministra-Relatora   para  extinguir  o  Mandado  de  Segurança,  sem
resolução  do  mérito,  e julgar prejudicado o Recurso Ordinário; os
votos do Srs. Ministros Francisco Falcão e Og Fernandes acompanhando
a  Sra.  Ministra  Assusete  Magalhães, a Turma, por maioria, julgou
extinto  o  Mandado  de Segurança, sem resolução do mérito, e julgou
prejudicado o recurso ordinário, nos termos do voto da Sra.
Ministra-Relatora. Vencido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Os  Srs.  Ministros  Francisco  Falcão (Presidente), Herman Benjamin
(voto-vista) e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - FALTA DE CONDIÇÕES DA
AÇÃO E DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA -
CONHECIMENTO DE OFÍCIO)
     STJ - <<AgRg no RMS 38355>>-MS, <<RMS 30287>>-MT,
           <<AgRg no REsp 770326>>-BA
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM
TESE - NÃO CABIMENTO)
     STJ - <<MS 9507>>-DF, <<AgRg no MS 18243>>-DF,
           <<AgRg nos EDcl no RMS 39788>>-RJ,
           <<AgInt no AREsp 963188>>-RS,
           <<AgInt no REsp 1530846>>-MT, <<RMS 29349>>-RJ
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA -
AUTORIDADE QUE PRATICA O ATO IMPUGNADO)
     STJ - <<MS 4839>>-DF, <<AgRg no RMS 36846>>-RJ,
           <<RMS 40373>>-MS, <<RMS 38960>>-MS, <<RMS 38735>>-CE,
           <<AgRg no RMS 36113>>-PR, <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
           <<RMS 54333>>-RN
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO -
REQUISITOS)
     STJ - <<MS 10484>>-DF
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DE
RESTRIÇÕES AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DO ICMS - ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA)
     STJ - <<AgRg no RMS 32648>>-PE, <<AgRg no RMS 49945>>-MG,
           <<AgInt no RMS 51519>>-MG, <<AgInt no RMS 46013>>-RJ,
           <<AgRg no RMS 30771>>-RJ, <<AgInt no RMS 49232>>-MS,
           <<AgRg no MS 21629>>-DF, <<EDcl no RMS 45902>>-RJ,
           <<AgInt no RMS 54535>>-RJ, <<AgInt no RMS 56103>>-MG
Informações complementares:      "[...]   neste   Mandado   de  Segurança  preventivo,  [...]  a
impetrante  impugnou  a  Resolução  3.166,  de 11/07/2001, a qual se
caracteriza  como  norma  genérica e abstrata, deixando de observar,
inclusive,  em  relação  a  esse  ato  infralegal impugnado, o prazo
decadencial  de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei
12.016/2009".
     "[...]  '(...)  numa  imposição  fiscal  ilegal,  atacável  por
mandado  de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário
da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem
o  funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência
tributária;  o  coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e
impõe  as  sanções  fiscais  respectivas,  usando  do  seu  poder de
decisão'[...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...]  em  razão  do  ato  impugnado  no  presente mandamus, a
impetrante  sofre  constantes  autuações  por  parte da fiscalização
tributária do Estado de Minas Gerais.
     [...]  sem  adentrar o mérito do mandamus, as autuações citadas
na  inicial  integram  a  causa  de pedir, e são aptas a comprovar a
existência  do  justo  receio,  razão  pela  qual  não  há  falar em
impetração contra lei em tese".
     "[...]  entendo  que  o  objeto  (pedido) do 'mandamus' não tem
relação  direta  com as atribuições dos 'Agentes Fiscais de Tributos
Estaduais,  Auditores  Fiscais  da  Receita  Estadual  e  Fiscais de
Tributos  Estaduais',  pois tais autoridades não possuem competência
para  desfazer o ato impugnado  Resolução 3.166/2001 (da Secretaria
de Estado de Fazenda de Minas Gerais).
     Ressalto  que  tais  servidores estaduais não possuem autonomia
para  efetuar ou não as autuações, porque lhes cabe apenas cumprir a
legislação tributária do Estado de Minas Gerais".
     "Em   suma:  1)  Não  obstante  o  mandado  de  segurança  seja
preventivo,  fica  caracterizado  o justo receio, tendo em vista que
demonstrada,  concretamente,  a  ameaça  a suposto direito líquido e
certo. Desse modo, não há falar em impetração contra lei em tese.
     2)  É  da  competência  da  autoridade impetrada (Secretário de
Estado  da Fazenda de Minas Gerais) regulamentar o tema constante do
ato  impugnado (Resolução 3.166/2001). Assim, além de ter ordenado a
prática  do  ato  tido por ilegal, é ele que possui competência para
corrigir  a suposta ilegalidade (art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009).
Por  tais  razões, revela-se correta a sua indicação como autoridade
impetrada".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00337   INC:00011   PAR:00005   ART:00485   INC:00006
        PAR:00003   ART:01013   ART:01028
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00267   INC:00006   PAR:00003   ART:00301   INC:00010
        PAR:00004   ART:00515   ART:00540
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00247
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00069
LEG:EST RES:003166 ANO:2001 UF:MG
(SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS)
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00006   PAR:00003   ART:00023
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:EST CES:****** ANO:1989
*****  CES-MG      CONSTITUIÇÃO DE MINAS GERAIS
        ART:00093   PAR:00001   ART:00106   INC:00001   LET:C
LEG:EST LDL:000179 ANO:2011 UF:MG
        ART:00005   INC:00012   ART:00006   INC:00012
LEG:EST LDL:000180 ANO:2011 UF:MG
        ART:00188   ART:00189   ART:00190
LEG:EST DEC:045780 ANO:2011 UF:MG
        ART:00001   ART:00004   INC:00010   ART:00027   ART:00028
        ART:00031   ART:00040   ART:00041   ART:00042   ART:00043
        ART:00044   ART:00045
LEG:EST LEI:006763 ANO:1975 UF:MG
        ART:00049   ART:00201   PAR:00001
LEG:EST DEC:043080 ANO:2002 UF:MG
        ART:00188   ART:00195