RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 61259
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 29/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ODONTÓLOGO. PRETENSÃO DE
EVOLUÇÃO  FUNCIONAL  E  VANTAGENS.  POSSIBILIDADE.  NOMEAÇÃO TARDIA.
PRETERIÇÃO   DE   FORMA   ARBITRÁRIA   E   IMOTIVADA  POR  PARTE  DA
ADMINISTRAÇÃO.   DIREITO   LÍQUIDO   E  CERTO  RECONHECIDO.  EFEITOS
PATRIMONIAIS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança
impetrado  contra  ato  do  Governador  do  Estado do Tocantins e do
Secretário   de   Estado   da   Administração,   consubstanciado  no
indeferimento  do  seu  pedido  administrativo de evolução funcional
retroativo a 30 de setembro de 2005.
2.  Informam  os  autos  que  a  impetrante foi aprovada no Concurso
Público para Provimento de Cargos do Quadro Geral do Poder Executivo
-  Edital n° 001/2004, destinado ao preenchimento de uma vaga para o
cargo  de  Odontólogo  no  Município  de  Porto  Nacional, Estado do
Tocantins, sendo aprovada em segundo lugar.
3.  A recorrente somente tomou posse após a impetração do Mandado de
Segurança    3.397/2006,    que   determinou   sua   nomeação,   com
retroatividade  à data de 30 de setembro de 2005, tendo em vista que
foi  preterida  após  ter  sua vaga ocupada por candidato que obteve
classificação  inferior  à  sua e que havia prestado Concurso para a
cidade de Ipueiras, Estado do Tocantins. A referida nomeação ocorreu
em  20  de  outubro  de 2010, conforme Diário Oficial 3.242, tendo a
posse ocorrido em 15/7/2011. O estágio probatório foi cumprido em 25
de julho de 2014.
JURISPRUDÊNCIA  FORMADA  SOBRE  O  TEMA  4.  Com  efeito,  o Supremo
Tribunal  Federal,  ao  julgar o RE 724.347/DF, em Repercussão Geral
(Tema  671),  firmou  a  tese de que, "na hipótese de posse em cargo
público  determinada  por decisão judicial, o servidor não faz jus à
indenização  sob  fundamento  de  que  deveria ter sido investido em
momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante".
5.  Esse  entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal,
em  Repercussão  Geral  (RE  629.392 RG/MT, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado  em  08.06.2017,  Tema  454),  segundo  a qual os candidatos
nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial que reconheceu o
direito  a  vaga  não  fazem  jus  à  indenização,  nem  aos efeitos
retroativos  funcionais ou previdenciários, promoções ou progressões
funcionais  que  alcançariam se houvesse ocorrido, a tempo e modo, a
nomeação.  6.  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal de Justiça,
seguindo   a  orientação  firmada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,
pacificou-se no sentido de que não é devida indenização por nomeação
e  posse tardia em cargo público por decisão judicial, salvo no caso
de  flagrante  arbitrariedade,  o  que  ocorreu  in  casu.
HIPÓTESE  DOS  AUTOS - ARBITRARIEDADE FLAGRANTE - EXISTÊNCA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA  7.  Vale registrar que o Mandado de Segurança detém
entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e
certo   pela   parte   impetrante,   por   meio   da  chamada  prova
pré-constituída,  inexistindo  espaço  para  dilação  probatória  na
célere  via  do mandamus. 8. Na presente lide há elementos nos autos
que  evidenciam que houve preterição de forma arbitrária e imotivada
por  ato espontâneo da Administração, na medida em que teve sua vaga
ocupada  por  candidato  que obteve classificação inferior à sua que
havia  prestado concurso para a cidade de Ipueiras/TO. 9. É possível
notar  que  a  preterição à nomeação da impetrante fez que uma mesma
profissional,  investida  em  mesmo  cargo,  que tomou posse em data
semelhante  à reconhecida pelo Tribunal de Justiça de Tocantins como
a  data  em  que  a recorrente deveria tomar posse de forma correta,
encontre-se em nível de evolução funcional dentro do Plano de Cargos
e  Salários  voltado a profissão bem acima da sua. Diante disso, não
há  motivo  justificável  para  a  negativa de promoção e progressão
funcional da recorrente. 10. O caso dos autos amolda-se exatamente à
exceção  prevista  pelo  Supremo  Tribunal Federal, dada a flagrante
preterição   da  candidata.  EFEITOS  PATRIMONIAIS.  AJUIZAMENTO  DO
MANDAMUS  11. Por fim, esclarece-se que o Mandado de Segurança não é
a   via  adequada  para  obter  efeitos  patrimoniais  pretéritos  à
impetração do writ, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009,
da  Súmula  269/STF  ("o  mandado de segurança não é substitutivo de
ação  de  cobrança")  e  da Súmula 271/STF ("Concessão de mandado de
segurança  não  produz  efeitos  patrimoniais  em  relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela
via  judicial  própria").  Precedente: EREsp 1.087.232/ES, Rel. Min.
Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 19.4.2017.
12.  Desse  modo,  havendo  direito  líquido  e  certo  a  amparar a
pretensão  recursal,  deve  ser reconhecido o direito da recorrente,
com   efeitos   patrimoniais   a   partir   da  impetração  do  writ
(agosto/2016),  em  ser  equiparada  funcionalmente  ao cargo em que
estaria,  caso  tivesse  tomado  posse  sem a referida preterição do
Estado  coator, fazendo jus ao salário correto, tendo em vista que o
ente público, ao recusar seguir a ordem de nomeação dos aprovados no
certame,  ensejou  a  violação  aos  direitos  da  recorrente.
CONCLUSÃO
13. Recurso Ordinário parcialmente provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça:  ""A  Turma,  por  unanimidade,  deu  parcial
provimento  ao  recurso  ordinário,  nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - POSSE DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL -
INDENIZAÇÃO - INDEVIDA - SALVO - ARBITRARIEDADE FLAGRANTE)
     STF - [[RE 724347]](REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 671)
(CONCURSO PÚBLICO - POSSE DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL -
INDENIZAÇÃO - PROMOÇÕES OU PROGRESSÕES FUNCIONAIS)
     STF - [[RE 629392]]-MT(REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 454)
(CONCURSO PÚBLICO - POSSE DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL -
NOMEAÇÃO TARDIA - INDENIZAÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1001625>>-RJ, <<AREsp 1153274>>-BA,
           <<REsp 1238344>>-MG,
           <<AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 535595>>-MG
(NOMEAÇÃO TARDIA - PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO
RECONHECIDO - EFEITOS PATRIMONIAIS - TERMO INICIAL - IMPETRAÇÃO DO
WRIT)
     STJ - <<EREsp 1087232>>-ES
Referências legislativas: LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00014   PAR:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000269   SUM:000271
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