AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 548913
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Publicação: DJE, 18/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
HISTÓRICO CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE
APREENDIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA NORMATIVIDADE
REGENTE. QUANTUM DE PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem
ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do
réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de
pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
III - Com efeito, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016,
firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações
penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades
criminosas.
IV - Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações
penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de
drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que
existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à
atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas
situações, a existência de investigações e/ou ações penais em
andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do
magistrado. Na hipótese em foco, ainda que inexista trânsito da ação
penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser
agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos
(registros processuais criminais - prisões e ações penais) que
indicam sua dedicação a atividade criminosa.
V - Além disso, frise-se que, na ausência de indicação pelo
legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
VI - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na
natureza da droga apreendida, ou seja, "670 g de maconha".  Assim, a
Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de
traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias
ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus.
VII - No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de
entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de
17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §
1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal
orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o
julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código
Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, independente de o crime ser hediondo ou
equiparado.
VIII - No caso em apreço, estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, observa-se que o regime inicial foi fixado
de forma adequada, nos termos do arts. 33, §§ 2°, "b" e 3°, e 59,
ambos do Código Penal; e 42 da Lei n. 11.343/2006.
IX - Quanto o pedido de substituição da pena corporal pela
restritiva de direitos, verifica-se que pretensão esbarra no óbice
do art. 44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REGIME INICIAL - TRÁFICO DE DROGAS)
   STF - [[HC 111840]]-ES,
(INQUÉRITO POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO - AFASTADA A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 670 g  de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044 INC:00001
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(ART. 2º, § 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007