AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 63163
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 09/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO
DE CARGOS VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Caso em que a impetrante conquistou a 21ª colação em concurso
público, tendo sido inicialmente ofertadas 5 (cinco) vagas para o
cargo em que concorreu. Durante a validade do concurso, 12 (doze)
candidatos foram nomeados.
2. Os autos foram instruídos com documentos que comprovam a
posterior contratação temporária de 10 (dez) profissionais para
exercer, de forma precária, as atribuições do cargo para o qual a
impetrante foi aprovada. Por outro lado, comprovou-se apenas a
existência de 2 (dois) cargos vagos.
3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da
repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o
surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada cometida pela Administração, caracterizadas
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato.
4. A contratação temporária de terceiros não constitui puro e
simples ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência
de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o
não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias
Toffoli.
5. "A contratação temporária faz-se para o desempenho de função
pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o
desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da
existência de vacância deste". Nesse sentido, o Supremo Tribunal
Federal entende válida a contratação temporária para o desempenho de
função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por
finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na
qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado
temporariamente, isso sem significar vacância. Nesse sentido: ADI
3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki e AgInt nos EDcl no RMS
52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
de 3/4/2017.
6. No caso em análise, não existe prova pré-constituída a indicar a
existência de vagas dentro do prazo de validade do concurso, aptas a
atingirem a sua colocação (seria necessária a comprovação de nove
cargos vagos, no total), que pudessem justificar a preterição
arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual
ausente o direito líquido e certo à nomeação.
7. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS - DESEMPENHO DE FUNÇÃO TÍPICA
DE CARGO DE NATUREZA PERMANENTE - RISCO DE INTERRUPÇÃO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO - VALIDADE)
   STF - [[ADI 3721]]-CE
   STJ - <<AgInt nos EDcl no RMS 52003>>-SC,
         <<AgRg no RMS 38849>>-BA,
         <<RMS 51961>>-MG
Acórdãos similares: AgInt no RMS   63392  MG  2020/0097005-5  Decisão:16/11/2020
DJE        DATA:24/11/2020