HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 539106
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 16/12/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
VIOLAÇÃO  DE  DIREITO  AUTORAL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA.
MAIOR  GRAU  DE CENSURA EVIDENCIADO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO
REALIZADO  NA  PRIMEIRA  FASE  DA  DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE
EVIDENCIADA.  REGIME  SEMIABERTO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.  RÉU  REINCIDENTE.  EXECUÇÃO  PROVISÓRIA  DA PENA APÓS
JULGAMENTO    PELAS    INSTÂNCIAS    ORDINÁRIAS.    IMPOSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO  DO  SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO JULGAMENTO DAS
AÇÕES   DECLARATÓRIAS   DE  CONSTITUCIONALIDADE  N.  43,  44  E  54.
CUMPRIMENTO  DA  PENA  COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo do recurso
legalmente  previsto  para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da  impetração,  salvo  quando  constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais  acerca  das  circunstâncias  do  crime, cabendo às Cortes
Superiores  apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim,  salvo  flagrante  ilegalidade,  o reexame das circunstâncias
judiciais  e  os  critérios  concretos  de  individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem
revolvimento probatório.
3.  Para  fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser
compreendida  como  juízo  de reprovabilidade da conduta, ou seja, a
maior  ou  menor  censurabilidade  do  comportamento  do réu, não se
tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade
para  que  se  possa concluir pela prática ou não de delito. No caso
dos  autos,  o fato de ter sido apreendida com o paciente expressiva
quantidade de mídias, qual seja, 730 DVDs e 295 CDs, permite, a toda
evidência,  a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois
demonstra  o  dolo  intenso  e  o  maior  grau  de censura a ensejar
resposta penal superior.
4.  No  caso,  reconhecida  como  desfavorável  a  culpabilidade  do
paciente,   e   considerando   o  aumento  ideal  em  1/8  por  cada
circunstância  judicial  negativamente  valorada,  a incidir sobre o
intervalo  de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário
do  tipo  penal  incriminador, que corresponde a 2 anos, chega-se ao
incremento  de  cerca  de  3  meses  por cada vetorial desabonadora,
restando  evidenciada,  portanto,  desproporcionalidade na majoração
realizada pelo Tribunal de origem, que aumentou a pena-base em 1 ano
em razão de apenas uma circunstância judicial desfavorável.
5.  De  acordo  com  a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal,  é  vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do  que  o  cabível  em  razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade  abstrata  do  delito".  De  igual  modo, as Súmulas 718 e
719/STF,  prelecionam,  respectivamente,  que "a opinião do julgador
sobre  a  gravidade  em  abstrato  do  crime não constitui motivação
idônea  para  a  imposição  de regime mais severo do que o permitido
segundo  a  pena  aplicada"  e "a imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
6.  Em  que  pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão,   tratando-se  de  réu  reincidente  e  com  circunstância
judicial  desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação
do   regime  prisional  aberto,  por  não  restarem  preenchidos  os
requisitos  do  art.  33,  §  2º,  "c",  do Estatuto Repressor. 7. O
Tribunal  Pleno  do  Supremo  Tribunal  Federal,  ao julgar as Ações
Declaratórias  de  Constitucionalidade  n. 43, 44 e 54, decidiu, por
maioria de votos, que é constitucional a regra do Código de Processo
Penal  que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
(trânsito  em julgado da condenação) para o início do cumprimento da
pena.
8.  Assim,  a  prisão  antes de esgotados todos os recursos cabíveis
apenas   poderá   ocorrer   por   decisão   individualizada,  com  a
demonstração  da existência dos requisitos para a prisão preventiva,
previstos  no  artigo  312  do  Código  de Processo Penal, o que não
ocorreu no caso dos presentes autos.
9.  Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir
a  reprimenda  do paciente para 2 anos e 3 meses de reclusão, mais o
pagamento  de  11  dias-multa, mantido o regime prisional semiaberto
para  o  desconto  da reprimenda, bem como para suspender a execução
provisória da pena imposta, até o trânsito em julgado da condenação.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de  Justiça,  por  unanimidade,  não  conhecer  do pedido e conceder
"Habeas  Corpus"  de  ofício,  nos  termos  do  voto do Sr. Ministro
Relator.  Os  Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda
Raposo  (Desembargador  convocado  do TJ/PE), Jorge Mussi e Reynaldo
Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REGIME INICIAL ABERTO - REINCIDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL)
     STJ - <<AgRg no AREsp 1573086>>-SP, <<HC 432947>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718   SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00033   PAR:00002   LET:C
Acórdãos similares: HC      638416  ES  2021/0000739-8  Decisão:23/02/2021
DJE        DATA:26/02/2021