AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1955298
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 03/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ART. 96, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93, NA FORMA TENTADA.
CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. TIPICIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO
PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME
DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O  princípio da correlação entre a denúncia e a sentença
condenatória representa no sistema processual penal uma das mais
importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a
prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa
correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua
responsabilidade penal. Na espécie, o Tribunal de apelação assentou
que não vinga a alegação da combativa defesa de ter havido violação
de garantias constitucionais ou ofensa ao disposto no artigo 384 do
Código de Processo Penal, pois na realidade o que aqui se fez foi
somente dar aos fatos, - dos quais o réu se defendeu plenamente -, a
correta capitulação jurídica, de modo que, provada a imputação
feita, era de rigor a responsabilização penal do acusado, ainda que
na forma tentada do delito (e-STJ fl. 461/462). Ademais, a Corte de
Justiça sequer desclassificou o crime imputado ao acusado, mas
apenas reconheceu a ocorrência da infração na forma tentada, de modo
que não se pode falar em ausência de correlação entre a denúncia e a
condenação que sobreveio. Desse modo, não há se cogitar nenhuma
forma de inobservância ao princípio da congruência, uma vez que a
denúncia, narrou a conduta prevista no art. 96, inciso II, da Lei
n.º 8.666/93, pela qual o acusado fora condenado.
2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos,
concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para
embasar a condenação em desfavor do acusado, em razão da comprovação
da materialidade delitiva, o acolhimento do pleito de absolvição,
pela ausência de laudo pericial, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma
consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do
Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o
delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93
(revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do
CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da
Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente,
mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, e no
final da instrução penal se constata não ter havido o prejuízo,
evidentemente que ficou caracterizada a tentativa na hipótese.
4. A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço),
tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, uma vez que
sua ação ficou bem perto da consumação, considerando que ele chegou
a entregar os produtos para o ente licitante e expediu a nota
fiscal, somente não ocorrendo o pagamento pela constatação da
falsificação do material apurada em inspeção pelo representante da
empresa competente para tanto (e-STJ fl. 463). Ora, rever tal
conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação
da fração de 2/3 (dois terços), em relação à tentativa, demandaria o
revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é
inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da
Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DENÚNCIA - CAPITULAÇÃO PENAL X FATOS NARRADOS - EMENDATIO LIBELLI)
   STJ - <<AgRg no HC 507006>>-SP
(DENÚNCIA - INÉPCIA - DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA DELITUOSA)
   STJ - <<RHC 46570>>-SP,
         <<HC 387465>>-PR,
         <<RHC 80481>>-PR
(DOSIMETRIA DA PENA - TENTATIVA - ITER CRIMINIS)
   STJ - <<HC 502584>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - TENTATIVA - QUANTUM DE REDUÇÃO - REEXAME DE
FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1925430>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 1844642>>-GO,
         <<AgRg no REsp 1863240>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1608242>>-MG,
         <<AgRg no HC 479940>>-SC,
         <<AgInt no REsp 1719886>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1161946>>-SP
Informações complementares:      "[...] o  Tribunal local decidiu a  questão em conformidade com
a  jurisprudência desta Corte no sentido de que o  réu se defende
dos fatos narrados na acusatória e  não da capitulação penal nela
inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se
subsume a  tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa,
no momento da prolação da sentença e  observando as provas colhidas,
proceder à  emendatio libelli, se for o  caso, nos termos dos art.
383 do Código de Processo Penal [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00383
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00014 INC:00002 ART:0337L INC:00002
LEG:FED LEI:014133 ANO:2021
*****  LC-2021    LEI DE LICITAÇÕES DE 2021
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00096 INC:00002
(REVOGADO PELA LEI 14.133/2021)