RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1820364
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO
OCORRÊNCIA. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA.
ART. 10 DA LIA. ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO. CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO.
COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE
E DA PROPORCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONSIDERADOS
PROTELATÓRIOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022
do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.
2. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a
tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de
Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos
artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do artigo 10.
3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que
o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei
8.429/1992 exige demonstração de dolo, o qual, contudo, não
necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
4. O Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos
autos consignou que, "não tendo sido justificada a ausência da
terceira licitante, permitindo que apenas duas empresas convidadas
disputassem o certame, resta demonstrada a infringência legal, pelo
descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório e, ainda, por beneficiar a empresa vencedora. (...) A
escolha indevida da modalidade de licitação impediu a participação
de outras empresas e eventuais interessadas na realização dos
serviços de água e esgoto, na medida em que na modalidade
concorrência existe maior publicidade, assegurando a participação de
qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos no
edital. (...) O art. 23, da Lei de Licitação, dispõe que a
modalidade convite será determinada em função do limite do valor da
contratação, atribuindo o valor estimado de R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) para o procedimento licitatório convite, não
podendo o certame sobrepor a esse valor. No caso dos autos, é
evidente que a quantia alcançada no contrato foi superior ao quanto
permitido na Lei de Licitação, R$ 273.677,76 (duzentos e setenta e
três mil seiscentos e setenta e sete reais e setenta e seis
centavos), diante da prorrogação do contrato de prestação de
serviços. (...) No caso em apreço, reputando presentes os
pressupostos necessários, o Juízo de primeiro grau condenou os
Apelantes como incurso no art. 10, incisos VIII e XII, da Lei de
Improbidade Administrativa - LIA, os quais dispõem: (...) Tem-se,
pois, que a alegação de ausência de dolo manifestada pelos Apelantes
não se sustentam, haja vista bastar a caracterização de culpa em
sentido estrito para restar verificada a presença do elemento
subjetivo do ato ímprobo que importa em prejuízo ao erário. No
tocante ao argumento de que a conduta atribuída aos Apelantes
configuraria mera irregularidade administrativa, não sendo hipótese
de ato de improbidade administrativa, importa tecer alguns
esclarecimentos, pois os atos narrados pelo Apelado e constatados
com sobeja produção de provas não foram objeto de contestação e
tampouco dos apelos em análise, pairando a controvérsia sobre a
natureza de tais atos. (...).  Dessarte, como acertadamente exposto
na sentença recorrida, não se pode dizer que constitui meras
irregularidades administrativas o conjunto de fatos verificados no
feito" (fls. 1.491-1.500, e-STJ).
5. Assim, é inviável analisar as teses defendidas nos Recursos
Especiais, as quais buscam afastar as premissas fáticas
estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do
conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.
6. Nos termos da jurisprudência do STJ, "para a caracterização de
improbidade administrativa, por frustação da licitude do processo de
licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano
apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa" (REsp
1.624.224/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
6/3/2018).
7. No que concerne à aludida afronta ao 12 da Lei 8.429/1992, sob o
fundamento da desproporcionalidade das penas, a Corte a quo entendeu
"considerando a gravidade da conduta praticada pelos Apelantes, que
detinham a obrigação de respeitar a moralidade administrativa e
zelar pelos princípios que regem a Administração Pública, tenho como
razoáveis e proporcionais as penas aplicadas pelo magistrado a quo,
bem como o quantum fixado a título de ressarcimento ao erário e de
multa civil, os quais são suficientes para a reprimenda do ato
ímprobo, garantindo-se, assim, o restabelecimento da ordem jurídica"
(fl. 1.506, e-STJ). Quanto a este ponto, mais uma vez não se pode
conhecer da irresignação, pela aplicação da Súmula 7/STJ, pois a
modificação do alcance da sanção aplicada pela instância de origem
enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância
especial, salvo se for manifesta sua desproporcionalidade, o que não
é o caso dos autos.
8. A alteração da conclusão quanto ao caráter protelatório dos
Embargos de Declaração opostos na instância de origem também esbarra
no óbice da Súmula 7/STJ, conforme a remansosa jurisprudência do
STJ.
VOTO-VISTA DO MINISTRO MAURO CAMPBELL
9. O eminente Ministro Mauro Campbell proferiu voto-vista,
concordando com a parte dispositiva do voto, mas divergindo, apenas,
da fundamentação relativa à configuração do ato de improbidade
administrativa previsto no art. 10 da LIA, contida no recurso do
recorrente Wanderlei Farias Santos.
10. De acordo com a compreensão de Sua Excelência, a alegação do
particular não comporta conhecimento, porque o Tribunal de origem
não se manifestou sobre a alegada ausência de prejuízo e a
fundamentação recursal sobre o ponto que seria deficiente.
11. Concluiu o Ministro Mauro Campbell: "ressalto que como o recurso
especial não ultrapassou o juízo de admissibilidade no tocante ao
referido tópico, entendo que a afirmação contida no voto do ilustre
Ministro Relator Herman Benjamin, sobre a jurisprudência que admite
a condenação por ato de improbidade administrativa por dano
presumido em hipóteses de fraudes em licitações, está equivocada,
razão pela qual ressalvo meu ponto de vista".
12. Em decorrência dessas colocações, faz-se necessário esclarecer
que a alusão ao dano in re ipsa foi feita o item 6 da ementa como
obiter dictum, para realçar que, por qualquer ângulo, as Recursos
esbarram em firme jurisprudência do STJ no sentido de que, na
hipótese dos autos, o dano é presumido. Nesse sentido: AgInt no
AREsp n. 416.284/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
8.8.2019; AREsp 1.507.319/PB, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda
Turma, DJe 10.3.2020; REsp 1.755.340/RJ, Relator Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.10.2020; AgInt no AgRg no AREsp
83.968/SE, Relatora Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe
24.4.2020.
13. Porém, como afirmado no item 5, as alegações dos recorrentes na
verdade esbarram no óbice da Súmula 7/STJ. Por isso, como notado
pelo eminente Ministro Mauro Campbell em seu voto-vista: "Aliás, a
parte dispositiva do voto apresentado pelo Relator Ministro Herman
Benjamin, indica que apenas o tópico dos arts. 489 e 1.022 do
CPC/2015 foram conhecidas, o que afasta a possibilidade de análise
de mérito dos demais tópicos recursais".
14. Fazem-se essas considerações para fins de esclarecimento,
viabilizado pelas bem lançadas observações do Ministro Mauro
Campbell.
15. De toda forma, fica incluído na fundamentação que as alegações
de ausência de dano não podem ser examinadas, ainda, pela incidência
das Súmulas 282 e 284 do STF, como apontado por Sua Excelência.
CONCLUSÃO
16. Recursos Especiais parcialmente conhecidos, apenas com relação à
preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte,
não providos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando o
Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por unanimidade, conheceu em
parte dos recursos e, nessa parte, negou-lhes provimento, nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques (voto-vista) e Assusete Magalhães votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão, nos
termos do art. 162, § 4º, do RISTJ."

Jurisprudência citada: (CONSIDERAÇÕES - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRAUDE À
LICITAÇÃO - DANO PRESUMIDO)
   STJ - <<REsp 1624224>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 416284>>-MG,
         <<AREsp 1507319>>-PB,
         <<REsp 1755340>>-RJ,
         <<AgInt no AgRg no AREsp 83968>>-SE
(RECURSO ESPECIAL - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONFIGURAÇÃO
- REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 943769>>-PB,
         <<AgRg no REsp 1437256>>-SC,
         <<AgInt na TutPrv no RE nos EDcl no AgRg no AREsp
532658>>-CE
(RECURSO ESPECIAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REVISÃO DA SANÇÃO -
REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgInt no REsp 1386409>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1184699>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1706513>>-MG,
         <<AgInt no REsp 1559603>>-SC
(RECURSO ESPECIAL - CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
- REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgInt no REsp 1352245>>-MS,
         <<AgInt no REsp 1670007>>-MG,
         <<AgInt no REsp 1691238>>-AM
Informações complementares:      (CONSIDERAÇÕES)
     "[...] 'para a caracterização de improbidade administrativa,
por frustação da licitude do processo de licitação, tipificada no
art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou
seja, trata-se de dano 'in re ipsa'' [...]".
     (VOTO VISTA) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)
     "[...] como o recurso especial não ultrapassou o juízo de
admissibilidade no tocante ao referido tópico, entendo que a
afirmação contida no voto do ilustre Ministro Relator Herman
Benjamin, sobre a jurisprudência que admite a condenação por ato de
improbidade administrativa por dano presumido em hipóteses de
fraudes em licitações, está equivocada [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00009 ART:00010 ART:00011
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:00007
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00010 INC:00008
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:00282 SUM:00284
LEG:FED LEI:013146 ANO:2015
*****  EPD-2015    ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
        ART:00489 ART:01022