RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1809719
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) MAURO CAMPBELL MARQUES
Publicação: DJE, 25/06/2020
RSTJ       VOL.:00260           PG:00284
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  ENUNCIADO  ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.
ICMS.  ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL.
AUMENTO   NO   CUSTO  DE  GERAÇÃO  DA  ENERGIA  ELÉTRICA.  ADICIONAL
PROPORCIONAL  À  DEMANDA  CONSUMIDA.  INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1.   Trata-se  de  ação  declaratória  de  inexistência  de  relação
jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo
contribuinte,  com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS
sobre  a  produção e comercialização de energia elétrica, os valores
oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema
de Bandeiras Tarifárias.
2.  Este  adicional  foi  regulamentado pela Resolução n.º 547/2013,
instituído   pela   Agência   Nacional  de  Energia  Elétrica,  cuja
finalidade  visa  indicar  aos  usuários  do  sistema  elétrico,  as
repercussões  econômicas  de  fatores  climáticos  na composição dos
custos  para  a  produção  de  energia  elétrica  e, outrossim, para
sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem.
3.  O  objetivo  deste adicional é recompor as variações do custo da
energia  elétrica  produzida  pelo Sistema Nacional. Tais variações,
decorrem  de  fatores  climáticos  que alteram o modo como a energia
elétrica  é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização
das  hidrelétricas  não  é  suficiente,  sendo necessário acionar as
termoelétricas,  que utilizam outras matérias-primas para a produção
de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que
torna a produção, invariavelmente, mais onerosa.
4.  Este  poder  normativo  conferido  à  ANEEL,  na  definição  dos
elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi
objeto  de  exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal
de  Justiça  assentou a competência regulatória da Aneel para editar
atos  normativos  que  autorizem  a  revisão dos valores das tarifas
cobradas  pelas  concessionárias  de  energia  elétrica,  bem como a
razoabilidade  da  criação  de Bandeiras Tarifárias de acordo com os
custos  variáveis  do  serviço de energia elétrica, repassando esses
custos  aos  usuários  do  sistema  (REsp  1752945/SC, Rel. Ministro
Herman   Benjamin,   Segunda   Turma,  julgado  em  04/09/2018,  DJe
20/11/2018).
5.  Neste  cenário,  a  configuração  normativa  do  ICMS exigido na
comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base
de  cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de
produção  do  bem  até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em
tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve
corresponder   ao   valor   da   nota   fiscal/fatura  cobrado  pela
concessionária,   não  se  restringindo  tão  somente  ao  valor  da
quantidade  de  energia  elétrica  consumida - um dos componentes da
tarifa  de  energia.  Deve-se  agregar  para  a definição da base de
cálculo  da exação, todos os elementos que são internalizados para a
deflagração   do   custo   da   mercadoria  consumida,  conforme  os
regramentos  definidos  pela Agência Nacional de Energia Elétrica e,
outrora,  consoante  a  exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso
II,  c/c  o  artigo  13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei
Complementar n.º 87/1996.
6.  Corroborando  com  tal  assertiva,  e não é por outra razão, que
idêntico  tratamento  dispensa-se ao valor do frete, quando incluído
no  preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou
por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida
despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada
em  conta  para  fins  de  cálculo  e  pagamento do imposto (REsp nº
884.705  e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do
valor  relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo
do  ICMS  sobre  a  prestação  de  serviços de comunicação (Resp n.º
1.022.257),  cujo  valor  mínimo,  segundo  a jurisprudência daquela
Corte,  destina-se  a  garantir a viabilidade econômica do serviço -
princípio  informador  da  formação  das demais tarifas dos serviços
públicos  concedidos  -,  tendo o consumidor, por contrapartida, uma
franquia  de  sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos
excedentes.
7.  Portanto,  neste  aspecto,  o  adicional  oriundo  das bandeiras
tarifárias  constitui uma parte integrante na composição do custo de
produção  da  energia  elétrica em um dado momento, razão pela qual,
tal  rubrica  deve  integrar  a  base  de  cálculo  do  ICMS, por se
correlacionar  na  definição  do  "valor  da  operação",  quando  da
apuração  do  consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema,
conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II,
e,  13,  §  1º,  II,  alíneas,  "a"  e  "b", da Lei Complementar n.º
87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da
ANEEL.
8. Recurso especial não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e  discutidos  esses  autos em que são partes as
acima  indicadas,  acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal   de  Justiça,  na  conformidade  dos  votos  e  das  notas
taquigráficas,  o  seguinte  resultado  de julgamento: "A Turma, por
unanimidade,  negou  provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
A  Sra.  Ministra  Assusete  Magalhães,  os Srs. Ministros Francisco
Falcão,  Herman  Benjamin  e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (INCIDÊNCIA DE ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA)
   STJ - <<REsp 586120>>-MG
(COMPETÊNCIA NORMATIVA - ANEEL - CRIAÇÃO DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS)
   STJ - <<REsp 1752945>>-SC
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED RES:000547 ANO:2013
(AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL)
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00009 PAR:00001 INC:00002 ART:00013 PAR:00001
        INC:00002 LET:A LET:B
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DJE        DATA:24/09/2020