AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1760670
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 14/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVA ILEGAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA,
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão acerca da impossibilidade da interceptação telefônica
entre advogado e seus clientes ser utilizada para fundamentar a
condenação não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que
inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 282/STF e 211/STJ.
2. Ademais, mesmo que assim não fosse, o Tribunal a quo, em decisão
devidamente motivada, concluiu que a conversa, fortuitamente
captada, entre o embargante e seu defensor não foi aqui empregada
para embasar a condenação, tendo sido mencionada, no conjunto com
outros excertos citados, tão somente para demonstrar que os réus se
conheciam e estavam envolvidos naquele evento que culminou com a
apreensão das drogas   (e-STJ fl. 897). Assim, rever tais
fundamentos, para concluir que as conversas captadas serviram como
prova para a condenação, como requer a parte recorrente, importa
revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso
especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
3. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e
qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento
para a determinação da fração de redução da pena com base no art.
33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e
a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
4. No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP,
c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena
definitiva em 5 anos e 10 meses, a reincidência do acusado, a
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (1 pedra grande
de crack pesando 259,99 gramas) justificam a imposição de regime
prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA -
REGIME MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS,
         <<HC 312978>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1 pedra grande de crack pesando
259,99 g.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000211
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
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