AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 609039
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 23/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO.
ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS
COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA
DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO
PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE
VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA
VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO
CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação
cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas
corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em
18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o
contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa
de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço
incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" -
Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020.
Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada
operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é
apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de
devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC
556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020)
3. No caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito
de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam
permitido o adimplemento do tributo (no valor total de R$ 231.874,
23), a paciente não comprovou a existência de real obstáculo ao
adimplemento, não arrolou testemunhas e não apresentou evidências de
falta de recursos à época para quitar suas obrigações perante os
cofres públicos, o que reforça a presunção do dolo de sonegar o
imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o
revolvimento de material fático-probatório, inadmissível na via
estreita do habeas corpus.
4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da
atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu
exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12
(doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame,
transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido
ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais,
revelando, portanto, a figura do devedor contumaz.
5. "A Terceira Seção, após debater o tema, pacificou o entendimento
de que, para a configuração da apropriação indébita tributária, o
fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em
livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou
exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não
pressupõe a clandestinidade" (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020).
Na mesma linha: AgRg no AREsp 1.702.519/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020; AgRg
no RHC 109.119/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado
em 09/06/2020, DJe 23/06/2020; AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019.
6. A verificação do nexo de causalidade entre eventual crise
econômica vivenciada no país e a conduta do réu acusado de não
recolhimento de tributo demandaria o revolvimento de material fático
probatório, inadmissível nesta instância. Precedente: AgRg no REsp
1.861.531/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
09/06/2020, DJe 17/06/2020.
7. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DELITO DO ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<HC 399109>>-SC,
         <<AgRg no RHC 109119>>-GO,
         <<HC 556551>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1592200>>-SC,
         <<AgRg no HC 583813>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1702519>>-SC,
         <<AgRg no HC 476704>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1439284>>-GO
   STF - [[RHC 163334]]-SC (INFORMATIVO 964)
(APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - CRISE ECONÔMICA - NEXO DE
CAUSALIDADE - REVOLVIMENTO PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1861531>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002