AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 580641
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 08/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER
NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO
PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA
ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFISÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
OCUPAÇÃO LÍCITA. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO
DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Decisão de relator fundada no art. 34, XX, do RISTJ não afronta o
princípio da colegialidade nem configura cerceamento de defesa,
tendo em vista o disposto na Súmula n. 568 do STJ, ainda que
inviabilize a sustentação oral da parte interessada, pois a
insurgência poderá ser submetida ao órgão julgador competente
mediante a interposição de agravo regimental.
2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos  necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
8. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
9. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico
privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades
criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade
de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento
ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e
único motivo.
10. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação
lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC
665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de
16/6/2021).
11. Confissão que relata ingresso recente na atividade de trafico de
drogas é motivo para concessão do tráfico privilegiado, e não para
o seu afastamento.
12."A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto
de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal" (AgRg no
HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de
exercício de traficância habitual.
13 . Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (RELATOR - DECISÃO MONOCRÁTICA - PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 608109>>-SP,
         <<AgRg no HC 602702>>-RS
(NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - USO EM DUAS FASES DA
DOSIMETRIA DA PENA)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(ART. 42 DA LEI 11.343/06 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS - PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA - MINORANTE - ART. 33, §
4º, DA LEI 11.343/06)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(APREENSÃO DE DROGAS E DINHEIRO EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE
TRÁFICO - ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL)
   STJ - <<AgRg no HC 577528>>-RS
(AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, POR PARTE DO RÉU, DE EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE LÍCITA - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES)
   STJ - <<HC 665401>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 331,5 g de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00034 INC:00020
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000568
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059