EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1192563
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 01/08/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO
POPULAR.  PRESSUPOSTOS. COMPROVAÇÃO DO ATO LESIVO. PREJUÍZO MATERIAL
AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE.
HISTÓRICO  DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Popular movida
em  2004 contra a Prefeitura Municipal de Santos, Roca Distribuidora
de   Produtos   Alimentícios   Ltda.,  Paulo  Roberto  Gomes  Mansur
(ex-Prefeito  e  Deputado  Federal  Beto  Mansur)  e  Emerson Marçal
(ex-Secretário  de Administração), em decorrência de celebração, sem
licitação,  de  contrato  de  fornecimento  de  cestas básicas com a
municipalidade.  A  contratação  foi feita por dispensa de licitação
por emergência, nos termos do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993.
2.  A  sentença  julgou  a  ação  procedente para "anular o contrato
administrativo  280/2003  decorrente do procedimento 23467/2003-71 e
condenar os requeridos a restituir aos cofres do Município de Santos
a  quantia  de  R$  3.235.410,00  (três milhões, duzentos e trinta e
cinco mil e quatrocentos e dez reais), com correção monetária, desde
a data do desembolso, e juros legais, desde a data da citação".
3.  O  acórdão  que  julgou a Apelação no Tribunal de origem segue a
mesma  linha. Ampara-se na prova documental no trecho no qual afirma
que  "não se pode olvidar que essa obrigação vigorava desde o ano de
1997,  sem  que  tenha  ocorrido  qualquer  circunstância de caráter
emergencial que viesse a justificar a contratação direta" das cestas
básicas,  reconhecendo  a lesividade presumida para o ajuizamento da
Ação  Popular. Aduz que ocorreu emergência fabricada para justificar
a dispensa de licitação quando "a situação foi criada pelos próprios
réus   que,   dolosa   ou   culposamente,  pouco  importa,  deixaram
transcorrer  o  prazo  para  se  ultimar,  de  acordo  com  a lei, a
contratação  do fornecimento de cestas básicas". Fixa, ao final, que
"a  condenação  à  restituição aos cofres públicos deve limitar-se e
compreender  aos  valores  efetivamente  dispendidos  (sic) e que se
referem a dois meses de contratação irregular".
4.  O  Recurso  Especial  foi  provido em parte, mantendo o dever de
ressarcimento ao erário no montante correspondente à diferença entre
o  valor  pago  e  o  custo básico das cestas entregues, afastando o
dever  de  ressarcir  na  integralidade  do  valor dos contratos com
dispensa de licitação.
5.  Argumenta  a parte embargante que o acórdão embargado da Segunda
Turma  teria adotado entendimento divergente do acórdão paradigma da
Primeira  Turma  (REsp 1.447.237/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes
Maia  Filho)  que  fixou  a  tese  da necessidade da demonstração do
binômio ilegalidade-lesividade para a condenação do autor do ilícito
em Ação Popular, o que não teria sido demonstrado no caso concreto.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL (NECESSIDADE-UTILIDADE) 6. No acórdão
embargado constatou-se que, para justificar a contratação direta por
dispensa  de  licitação,  o  poder  público  apresentou  emergências
fabricadas    ou   fictas,   deixando,   por   exemplo,   de   tomar
tempestivamente  as providências para a licitação previsível. Assim,
atinge-se  o  termo  final  de  um  contrato  sem  pôr  em prática a
licitação necessária à nova contratação.
7.  O  Município  de  Santos/SP, na gestão dos agentes políticos ora
embargantes,  realizou  seguidas  contratações  emergenciais  para o
fornecimento de cestas básicas, sem abertura do regular procedimento
licitatório,   mesmo   existindo  condenação  judicial  em  processo
anterior  relacionado a outro contrato emergencial com mesmo objeto,
no qual se declarou a ilegalidade do negócio jurídico celebrado para
aquisição das cestas básicas.
8.   O  acórdão  embargado  utilizou-se  de  duplo  fundamento  para
justificar   o  dever  de  ressarcimento  ao  erário.  Reconheceu  a
existência  de  efetivo  dano ou prejuízo financeiro à Administração
Pública  com  a  aquisição de cestas básicas pelo Município em valor
superior  àquele  praticado  no  mercado,  tanto  que  determinou  a
quantificação do prejuízo na fase de cumprimento da sentença.
Concluiu,  entretanto,  com  base  em  precedentes  do STJ e do STF,
prescindível  comprovar  o  prejuízo  financeiro  ao  erário na Ação
Popular, por entender suficiente a demonstração do ilícito (violação
ao  princípio licitatório) e de que a Administração deixou de adotar
os  critérios  legais que prezam pela impessoalidade e moralidade na
aquisição  de  bens  e serviços pelo poder público, inviabilizando a
competição  entre  os  fornecedores  e  a  escolha  da proposta mais
vantajosa pelo erário.
9. Ou seja, mesmo que em exercício argumentativo defenda-se que deve
prevalecer o posicionamento firmado no acórdão paradigma da Primeira
Turma,  há no acórdão recorrido elementos suficientes para fazer ver
o   ato  lesivo  ao  patrimônio  público,  pois  o  dano  ao  erário
encontra-se  evidenciado nos autos em relação aos valores pagos pelo
Município a título de cesta básica que sobejam os valores praticados
no mercado.
10.  Assim,  não  se  verifica  no  caso  concreto  que o manejo dos
Embargos  de Divergência, caso acolhida a tese do acórdão paradigma,
enseja  alteração  do  julgamento  do Recurso Especial, configurando
ausência   de  interesse  recursal,  binômio  utilidade-necessidade,
indispensável  para  viabilizar  a  via  recursal.
TEMA  836/STF.  DESNECESSIDADE  DA  DEMONSTRAÇÃO  DO  ATO  LESIVO DE
CONTEÚDO  ECONÔMICO-FINANCEIRO  NA  AÇÃO  POPULAR  11.  Na sessão de
julgamento  do  dia  14.3.2018 o Relator, eminente Ministro Benedito
Gonçalves,  deu provimento aos Embargos de Divergência, argumentando
que  "a  condenação  ao  pagamento  de  ressarcimento ao erário, nos
termos  do  art.  11 da Lei da Ação Popular, depende de que se tenha
comprovado a efetiva ocorrência e a extensão do prejuízo ao erário".
Concluiu  que "há de se reabrir a instrução processual, com o fim de
que  se  produza  prova  acerca de eventual dano patrimonial sofrido
pelo erário e, em caso positivo, da extensão de tal dano".
12.  Como  se  sabe,  a  divergência  que  enseja a interposição dos
Embargos  de Divergência deve ser atual, nos termos da Súmula 168 do
STJ:  "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
13.  Não  encontra  abrigo  na  interpretação  que  vem realizando a
Suprema  Corte,  na  matéria,  o  entendimento  firmado  no  acórdão
paradigma,   de   que  o  conceito  de  ato  lesivo  sufragado  pela
Constituição  Federal no inciso LXXIII do art. 5º ("qualquer cidadão
é  parte  legítima  para  propor  ação popular que vise a anular ato
lesivo  ao  patrimônio  público  ou  de  entidade  de  que  o Estado
participe,  à  moralidade  administrativa,  ao  meio  ambiente  e ao
patrimônio  histórico  e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé,  isento  de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"), bem
como   pela   Lei  da  Ação  Popular  (4.717/1965),  apenas  estaria
compreendido  nos  casos  em  que houver lesão ao erário de conteúdo
econômico-financeiro.
14.  O STF editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é
condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo
material  aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da
Constituição   Federal  estabelece  que  qualquer  cidadão  é  parte
legítima   para   propor   ação   popular   e  impugnar,  ainda  que
separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou
histórico  do  Estado  ou  de entidade de que ele participe.". Nesse
mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AI 745203/ SP.
Relator  Ministro  Roberto  Barroso.  Julgamento:  23/6/2015.  Órgão
Julgador:  Primeira  Turma;  AI  561622/  SP. Relator Ministro Ayres
Britto.  Julgamento:  14/12/2010.  Órgão Julgador: Segunda Turma; RE
170768/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 26/3/1999.
Órgão Julgador: Primeira Turma.
15.  Não se desconhece a existência de precedente do STJ que entende
"imprescindível  a  comprovação  do  binômio ilegalidade-lesividade,
como  pressuposto  elementar  para  a  procedência da Ação Popular e
consequente  condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em
face  dos  prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos
correspondentes"  (REsp  1.447.237/MG,  Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2015).
16.  Ocorre  que  a  jurisprudência majoritária do STJ defende que a
Ação   Popular   é   cabível   quando   violados  os  princípios  da
Administração  Pública  (art.  37  da  CF/1988),  como  a moralidade
administrativa,  ainda que inexistente o dano material ao patrimônio
público. A lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida,
visto  que  a  Lei  4.717/1965  estabelece  casos  de  presunção  de
lesividade  (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato
naquelas  circunstâncias  para  considerá-lo  lesivo e nulo de pleno
direito. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.504.
797/SE,  Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira  Turma,  DJe
1º/6/2016;  AgRg  no REsp 1.378.477/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques,  Segunda  Turma,  DJe  17/3/2014;  REsp  1.071.138/MG, Rel.
Ministro  Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/12/2013;
REsp  849.297/DF,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques, Segunda
Turma, DJe 8/10/2012; REsp 1.203.749/SP, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda  Turma,  DJe  21/8/2012;  REsp  1.127.483/SC,  Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/10/2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.
096.020/SP,  Rel.  Ministro  Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
4/11/2010; REsp 858.910/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira
Turma, DJ 1º/2/2007, p. 437.
DANO  IN RE IPSA 17. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
consolidado   segundo  o  qual  a  dispensa  indevida  de  licitação
configura  dano  in  re  ipsa,  permitindo  a configuração do ato de
improbidade  que  causa  prejuízo  ao erário. A propósito: AgInt nos
EREsp  1.512.393/SP,  Rel.  Ministra  Regina  Helena Costa, Primeira
Seção,  DJe  17/12/2018;  REsp  1.732.761/SP,  Rel.  Ministro Herman
Benjamin,  Segunda  Turma,  DJe  16/11/2018.
CONCLUSÃO
18. Embargos de Divergência conhecidos e não providos.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça: ""Prosseguindo no julgamento, a Seção, quanto
ao  conhecimento, por maioria, conheceu dos embargos de divergência,
vencidos  os  Srs.  Ministros  Herman Benjamin, Assusete Magalhães e
Regina  Helena  Costa.  No  mérito,  a  Seção,  por  maioria,  negou
provimento  aos  embargos,  nos termos do voto-vista do Sr. Ministro
Herman  Benjamin,  que lavrará o acórdão, vencidos os Srs. Ministros
Relator e Napoleão Nunes Maia Filho."
Votaram  com o Sr. Ministro Herman Benjamin a Sra. Ministra Assusete
Magalhães  e  os  Srs.
Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria.
Ausentes,  justificadamente,  o  Sr.  Ministro  Francisco  Falcão e,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Og Fernandes."

Jurisprudência citada: (AÇÃO POPULAR - COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO MATERIAL - NÃO EXIGÊNCIA)
     STF - [[ARE 824781]]-MT (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 836)
           [[AI 745203]]-SP, [[AI 561622]]-SP, [[RE 170768]]-SP
(AÇÃO POPULAR - CABIMENTO - PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -
VIOLAÇÃO)
     STJ - <<AgRg no REsp 1504797>>-SE, <<AgRg no REsp 1378477>>-SC,
           <<REsp 1071138>>-MG, <<REsp 849297>>-DF,
           <<REsp 1203749>>-SP
(ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DISPENSA INDEVIDA - DANO IN RE IPSA)
     STJ - <<AgInt nos EREsp 1512393>>-SP, <<REsp 1732761>>-SP,
           <<REsp 1143969>>-RJ, <<AgRg no REsp 1378477>>-SC
(VOTO VOGAL - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DISPENSA INDEVIDA -
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS
SERVIÇOS PRESTADOS - PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA)
     STJ - <<REsp 1143969>>-RJ
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. BENEDITO GONÇALVES)
     "[...]  a  condenação  ao pagamento de ressarcimento ao erário,
nos  termos  do  art.  11  da Lei da Ação Popular, depende de que se
tenha  comprovado  a  efetiva ocorrência e a extensão do prejuízo ao
erário".
     (VOTO VOGAL) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "[...] resta indevida a 'devolução de todos os valores pagos na
execução  do  objeto  do contrato anulado, caso verificada a efetiva
prestação   dos  serviços  contratados,  em  ordem  a  se  evitar  o
enriquecimento sem causa da Administração Pública' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:004717 ANO:1965
*****  LAP-65      LEI DE AÇÃO POPULAR
        ART:00004   ART:00011
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00078   ART:00037
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00024   INC:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000168