AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 63502
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5)
Publicação: DJE, 18/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO
ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  ICMS.  DIFERENCIAL  DE
ALÍQUOTA.  NÃO  CABIMENTO  DO  WRIT  CONTRA  LEI  EM  TESE.
ILEGITIMIDADE  PASSIVA  DO  SECRETÁRIO  DE  FINANÇAS  DE  RONDÔNIA .
EXTINÇÃO  DO  FEITO  SEM  RESOLUÇÃO  DE  MÉRITO.  AGRAVO  INTERNO
DO  CONTRIBUINTE  A  QUE  SE  NEGA  PROVIMENTO.
1.  Trazem  os  autos  mandado  de  segurança  impetrado  contra
ato  do  Secretário  de  Finanças  do  Estado  de  Rondônia  no
qual  se  questiona  a  constitucionalidade  da  cobrança  do
diferencial  de  alíquota  do  ICMS  nas  operações  interestaduais
de  venda  de  mercadoria  a  não  contribuintes  do  imposto
localizado  no  Estado  de  Rondônia.
2.  Pela  leitura  da  peça  inicial,  constata-se  que  os
argumentos  expostos  na  impetração  evidenciam  a  inexistência
de  possíveis  atos  de  efeitos  concretos,  insurgindo-se  a
impetrante  contra  ato  genérico  e  abstrato,  consistente  nas
normas  que  disciplinam  a  cobrança  do  diferencial  de  alíquota
 nas  operações  interestaduais.  Logo,  a  hipótese  é  de
impetração  de  mandado  de  segurança  contra  lei  em  tese,  o
que  não  é  compatível  com  a  via  eleita,  tendo  em  vista  o
óbice  da  Súmula  266/STF.
3.  Registra-se,  ainda,  que,  por  ocasião  do  julgamento  do
REsp  1.119.872/RS,  sob  a  sistemática  do  recurso  repetitivo
(Tema  430),  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  fixou  a  tese  de
 que  é  incabível  mandado  de  segurança  que  tem  como  pedido
autônomo  a  declaração  de  inconstitucionalidade  de  norma,  por
se  caracterizar  mandado  de  segurança  contra  lei  em  tese"
(Tema  430/STJ).  No  mesmo  sentido  é  o  Enunciado  Sumular  n.
266/STF  ("Não  cabe  mandado  de  segurança  contra  lei  em
tese.").
4.  Por  outro  vértice,  observa-se  que,  na  petição  inicial,
não  há  indicação  de  que  qualquer  notificação  ou  ato
praticado,  ou  que  esteja  na  iminência  de  ser  praticado,
pelo  Secretário  de  Finanças  do  Estado  de  Rondônia-SEFIN,
capaz  de  violar  suposto  direito  líquido  e  certo  do
contribuinte,  apto  a  justificar  a  impetração,  ainda  que  na
forma  preventiva,  limitando-se  a  impetrante  a  discorrer  sobre
 a  inconstitucionalidade  das  disposições  legais  que  autorizam
a  cobrança  do  diferencial  de  alíquotas  nas  operações
interestaduais  no  Estado  de  Rondônia.
5.  Vale  lembrar  que  o  Secretário  de  Estado,  agente  político
 titular  da  pasta  responsável  pela  administração  tributária  e
 implantação  de  políticas  fiscais,  no  âmbito  estadual,  não
detém  atribuição  legal  específica  para  o  exercício  de  função
 de  arrecadação,  fiscalização  ou  lançamento  do  ICMS.
6.  Sobre  o  tema,  a  orientação  jurisprudencial  do  STJ  é
firme  no  sentido  de  que  o  Secretário  de  Estado  não  possui
legitimidade  para  figurar  como  autoridade  coatora  em  mandado
de  segurança  em  que  se  pretende  evitar  o  lançamento  de
tributos  estaduais,  haja  vista  que  a  autoridade  coatora,  no
mandado  de  segurança,  é  aquela  que  pratica  o  ato,  não  a
que  genericamente  orienta  os  órgãos  subordinados  a  respeito
da  aplicação  da  lei  no  âmbito  administrativo;  mal  endereçado
 o  writ,  o  processo  deve  ser  extinto  sem  julgamento  de
mérito  (MS  4.839/DF,  rel.  Min.  ARI  PARGENDLER).  Precedentes:
AgInt  no  RMS  64.072/PR,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,
SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  16/11/2020,  DJe  24/11/2020;  RMS
54.996/RN,  Rel.  Ministro  FRANCISCO  FALCÃO,  SEGUNDA  TURMA,
julgado  em  06/06/2019,  DJe  17/06/2019.
7.  De  outro  lado,  inexiste  possibilidade  de  aplicação  da
teoria  da  encampação  em  face  da  hierarquia  do  Secretário  de
 Estado  sobre  agentes  fiscais  vinculados  à  pasta,  na  medida
em  que  compete  originariamente  ao  Tribunal  de  Justiça
Estadual  o  julgamento  de  mandado  de  segurança  contra
Secretário  de  Estado,  prerrogativa  de  foro  não  extensível  ao
 servidor  responsável  pelo  lançamento  tributário.  Precedentes:
AgInt  no  RMS  34.860/RJ,  Rel.  Ministro  NAPOLEÃO  NUNES  MAIA
FILHO,  PRIMEIRA  TURMA,  julgado  em  13/05/2019,  DJe  20/05/2019;
 RMS  59.935/BA,  Rel.  Ministra  ASSUSETE  MAGALHÃES,  SEGUNDA
TURMA,  julgado  em  06/06/2019,  DJe  14/06/2019.
8.  Logo,  deve  ser  mantida,  na  íntegra,  a  decisão  que
extinguiu  o  processo  sem  resolução  do  mérito,  pela
inviabilidade  da  via  eleita  e  pela  ilegitimidade  passiva  da
autoridade  coatora,  que  ora  reconheço  de  ofício.
9.  Agravo  interno  da  contribuinte  a  que  se  nega  provimento.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria  votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO AUTÔNOMO DE DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI EM TESE - DESCABIMENTO)
   STJ - <<REsp 1119872>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430)
(MANDADO DE SEGURANÇA - LANÇAMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS -
SECRETÁRIO DE ESTADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
   STJ - <<MS 4839>>-DF,
         <<AgInt no RMS 64072>>-PR,
         <<RMS 54996>>-RN
(MANDADO DE SEGURANÇA - AGENTES FISCAIS - SECRETÁRIO DE ESTADO -
APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - DESCABIMENTO)
   STJ - <<AgInt no RMS 34860>>-RJ,
         <<RMS 59935>>-BA
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA -
JURISDIÇÃO ORDINÁRIA - QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA - CONHECIMENTO DE
OFÍCIO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no RMS 53867>>-MG
Informações complementares:      "[...] os recursos em mandado de segurança dirigidos ao
Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição
ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de
ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso,
especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da
autoridade apontada como coatora [...]".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00002 LET:B