HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 619776
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 26/04/2021
RB         VOL.:00670           PG:00208
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
ART. 349-A DO CP E TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO COM CHIP DE CELULAR
EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO
ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. VALIDADE.
AUMENTO DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de
celular não se subsume ao tipo penal previsto no art. 349-A do
Código Penal, em estrita observância ao princípio da Legalidade,
pois o legislador limitou-se em punir o ingresso ou o auxílio na
introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em
estabelecimento prisional, não fazendo qualquer referência a outro
componente ou acessório utilizados no funcionamento desses
equipamentos.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros
abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao
julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal
aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos
do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é
possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade
na dosimetria.
4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que o
tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não
impede a análise desfavorável dos antecedentes, tendo em vista a
adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade.
5. Hipótese em que sendo pequena a ofensividade da conduta do agente
(posse de 46,91g de maconha), tem-se como razoável o aumento da
sanção inicial em 1 ano de reclusão, pela aferição desfavorável dos
seus antecedentes (registro de 4 condenações anteriores pelo delito
de roubo).
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
absolver o paciente do delito previsto no art. 349-A do Código Penal
por ser atípica sua conduta, bem como para reduzir a pena pelo
delito de tráfico de drogas para 7 anos de reclusão e 700
dias-multa, mantido o regime fechado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - ANTECEDENTES - ANÁLISE DESFAVORÁVEL - LAPSO DE TEMPO
TRANSCORRIDO - IRRELEVÂNCIA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1068053>>-DF,
         <<AgRg no HC 358539>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 46,91 g de maconha
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0349A
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00040 INC:00003