HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 622501
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 14/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE
EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS
PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA.
REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU
REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME
JUSTIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso
II, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do
rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando
justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que
não restou explicitado nos autos.
4. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base
em prova testemunhal e registros fotográficos, deve ser afastado o
rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto simples,
pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de
realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade
de sua efetivação.
5. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
6. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância
judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação
do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os
requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor.
7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena imposta ao paciente, fixando-a em 2 anos, 1 mês
e 3 dias de reclusão, mantido o regime prisional fechado para o
desconto da reprimenda corporal.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.