RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 62040
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 27/02/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO
ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS
CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE
HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato
da Comissão do Concurso para ingresso na Magistratura do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais que excluiu o recorrente, em razão
do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao
preenchimento pelo sistema de cotas.
2. O Tribunal de origem declarou a legalidade da regra editalícia
segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do
candidato", a Comissão do Concurso "proferirá decisão terminativa
sobre a veracidade da autodeclaração". Também se afirmou no acórdão
recorrido que não haveria no caso direito a recurso, pois o
contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis "na restrita
hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da
autodeclaração".
3. O Superior Tribunal de Justiça não pode substituir o julgamento
administrativo, incidindo, por identidade de razões, a orientação
segundo a qual "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca
examinadora para reexaminar o conteúdo  das  questões e os critérios
de correção utilizados, salvo ocorrência   de  ilegalidade  ou  de
inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão
Geral).
4. Quanto à atuação administrativa, o STF, no julgamento da ADC
41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de
autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do
direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.
5. Entretanto, lê-se no voto do Relator, Ministro Roberto Barroso,
que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o
controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados,
comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que,
apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se
autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no
certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a
política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a
desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu o Ministro Barroso em
seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à
ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato".
6. O que daí se depreende é que, nos procedimentos destinados a
selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas,
tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que
promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle. A
autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante,
como exemplificou o próprio Supremo e aconteceu no caso dos autos,
comissões preordenadas a realizar a heteroidentificação daqueles que
se lançam na disputa; e o reexame da atividade administrativa poderá
ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a
reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração.
7. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se
consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da
heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela
aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o
franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
8. Consequentemente, é nula a disposição editalícia que conferiu ao
julgamento da Comissão a força de "decisão terminativa sobre a
veracidade da autodeclaração". Como no caso dos autos a própria
Comissão do Concurso exerceu a função de verificar as
características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o
contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de
pedido de reconsideração. A adoção dessa medida agora é possível
porque o recorrente, amparado por liminar posteriormente revogada
pelo Tribunal de origem, concorreu às vagas reservadas e chegou a
ser aprovado nos exames orais.
9. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à Comissão do
Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de
pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que o
excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que
reputar pertinentes.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu parcial
provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."


Jurisprudência citada: (PODER JUDICIÁRIO - SUBSTITUIÇÃO À COMISSÃO DE CONCURSO -
INVIABILIDADE)
   STF - [[RE 632853]] (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 485)
   STJ - <<RMS 28204>>-MG,
         <<AgInt no RMS 49513>>-BA,
         <<AgRg no RMS 37683>>-MS,
         <<AgInt no RE nos EDcl no RMS 50081>>-RS
(CONCURSO PÚBLICO - COTAS - CRITÉRIOS DE AUTODECLARAÇÃO E
HETEROIDENTIFICAÇÃO)
   STF - [[ADC 41]]-DF
Referências legislativas: LEG:FED LEI:012990 ANO:2014
        ART:00002 PAR:ÚNICO