AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1905677
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 15/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE
DROGAS. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVA DOSIMETRIA
DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei
de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes
do acusado, que este não integre organização criminosa nem se
dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de
drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba
incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei
federal.
2. Por ocasião do julgamento do HC n. 112.776/MS - leading case
sobre a discussão acerca do bis in idem nesses casos de dosimetria
da pena no crime de tráfico de drogas -, em sessão plenária ocorrida
no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à
natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas,
na dosimetria da pena, na primeira ou na terceira fase, sempre de
forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator,
Ministro Teori Zavascki, o poder de discricionariedade concedido ao
juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da
individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a
quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza
bis in idem.
3. Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo
Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o
entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de
drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases da dosimetria da pena, em observância à vedação do bis in
idem.
4. Uma vez que, no caso, a Corte estadual sopesou o mesmo elemento -
quantidade de drogas apreendidas - tanto para fins de exasperação
da pena-base quanto para justificar a impossibilidade de incidência
da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
houve ofensa ao princípio do ne bis in idem. Assim, deve ser
determinado o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena do acusado,
dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em
somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro,
Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS)
   STJ - <<HC 437178>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA
NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES - BIS IN IDEM)
   STF - [[HC 112776]]-MS,
         [[ARE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004