AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1573424
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 15/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OFENSA
REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE
DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. ACESSO A
DADOS DO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO.
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO
FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA SUPERADA PELA SENTENÇA SUPERVENIENTE.
OBEDIÊNCIA AO ARTIGO 41 DO CPP. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO
INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO
TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte
Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição
Federal (art. 102, inciso III), trata-se de competência reservada
ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem
estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
3. Nesse contexto, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no
sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da CF garanta ao
indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é
absoluto, porquanto, "tratando-se de crimes de natureza permanente,
como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se
prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais
adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais
ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (HC 306.560/PR,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe
1º/9/2015).
4. Na espécie, o Tribunal a quo consignou a presença de fundadas
razões a justificar a conduta dos policiais, asseverando que houve
efetiva apreensão prévia de entorpecente em poder do recorrente, no
ato da abordagem, circunstância que ensejou a diligência realizada
(e-STJ fl. 747).
5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de
considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes
de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS,
conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens
enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de
flagrante, sem prévia autorização judicial.
6. Na espécie, contudo, as instâncias ordinárias asseveraram que, ao
ser abordado pelos policiais militares, o recorrente inicialmente
negou a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl.
549), tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados do
aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a
propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). Ora, diante dessa específica
particularidade do caso concreto (negativa do acusado de que o
celular lhe pertencesse), deve ser mantido o afastamento da suposta
ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às
informações contidas no referido aparelho celular apreendido.
7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão
recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também
por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de
WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do
recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade
de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os
depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no
aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da
apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751).
8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o
reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a
comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité
sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não
logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a
condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos
presentes autos.
9. No que diz respeito à alegada inépcia da exordial acusatória,
quanto ao delito de associação para o tráfico, é firme a
jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a
superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a
análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso
porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi
viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" (AgRg no
AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta
Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015).
10. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que "não pode ser acoimada de inepta a denúncia
formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do
Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas
típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente
qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa
no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo
legal" (RHC 119.275/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 3/12/2019, DJe 16/12/2019). In casu, extrai-se da leitura
da peça acusatória (e-STJ fls. 1/3) e do acórdão recorrido (e-STJ
fl. 747) que a denúncia se mostra suficientemente clara e
concatenada, bem como atende aos requisitos do art. 41, do CPP, não
revelando quaisquer vícios formais.
11. No que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da
instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação
do art. 400, do CPP, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça consolidou o entendimento de que, para se reconhecer
nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que
o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente,
ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de
preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o
réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/
acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018), o
que não ocorreu na hipótese dos autos.
12. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PROVAS - DADOS CONSTANTES DE APARELHO CELULAR - PRÉVIA AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL)
   STJ - <<AgRg no HC 580795>>-SP,
         <<AgRg no HC 516857>>-SP,
         <<RHC 92009>>-RS,
         <<RHC 73998>>-SC,
         <<RHC 89981>>-MG
(NULIDADE DAS PROVAS - CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS)
   STJ - <<HC 422299>>-SP,
         <<HC 365549>>-SP,
         <<EDcl no AgRg no AREsp 654171>>-SP
(NULIDADES RELATIVA E ABSOLUTA - DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO)
   STF - [[ARE - AgR 868516]],
         [[RHC - AgR  123890]]
   STJ - <<HC 445299>>-SP,
         <<AgRg no HC 402086>>-SC
(NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - INTERROGATÓRIO  - VIOLAÇÃO DO
ART. 400, DO CPP - RITO PROCESSUAL)
   STF - [[HC 127900]]-AM
   STJ - <<HC 390707>>-SC
(INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO - NULIDADE - COMPROVAÇÃO DO
PREJUÍZO)
   STJ - <<HC 446528>>-SP,
         <<HC 428034>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000523
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00012
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00400 ART:00563
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007 INC:00002 INC:00003
LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
LEG:FED LEI:011719 ANO:2008