HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 601514
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 29/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE
DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato,
circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena
- a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e
não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante,
a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito
pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional
sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para
justificar a exasperação da pena-base.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por
ambas as Turmas, que a existência de registros por atos
infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a
atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do
redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. No entanto, no caso
específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais
existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente
antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um
pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando
verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram
apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como
armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade
do tráfico de drogas.
3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas,
mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo
de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006.
4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade
de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de
matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do
habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de
fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas
que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução
probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da
interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas
instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.
5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4
anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito,
possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no
mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial
aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal,
com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.
11.343/2006.
6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a
substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de
acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a
ordem ser concedida também para determinar a substituição da
reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções
Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.
7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao
mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de
2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses
de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;
d) determinar a substituição da reprimenda privativa  de liberdade
por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas
pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades
do caso concreto.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o
habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis
Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<EREsp 1544057>>-RJ,
         <<AgRg no HC 570587>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - PEQUENO TRAFICANTE)
   STJ - <<HC 437178>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - ATOS INFRACIONAIS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
DELITUOSAS)
   STJ - <<HC 431001>>-RS,
         <<HC 460141>>-SP,
         <<AgInt no HC 467947>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS)
   STF - [[RHC 180509]],
         [[HC 188329]]
Notas: Quantidade de droga apreendida: 0,4 g de maconha e 2,0 g de cocaína.
Informações complementares:      "Considero, na verdade, que a apreensão de certa quantidade de
drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque, em
regra, o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua
materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo
toxicológico definitivo, [...]".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000231
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00044
        INC:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00046
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00387