AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EREsp)
Processo: 1533480
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 11/04/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO  ESPECIAL.  1. INEXISTÊNCIA DE DEVER DO TRIBUNAL DE REVISAR,
NA  APELAÇÃO, TODA A MATÉRIA DESFAVORÁVEL À DEFESA, MESMO SEM PRÉVIO
PEDIDO.  2.  AMPLA  DEVOLUTIVIDADE  DA  APELAÇÃO:  CARACTERÍSTICAS E
LIMITES.  3. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE AS TESES ABORDADAS NOS
ACÓRDÃOS  COMPARADOS.  4. DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
Situação em que o acórdão embargado afirmou que o Tribunal a quo não
violou  os  arts.  593  e 619 do CPP, ao deixar de se pronunciar, em
embargos de declaração, sobre pedido da defesa (de reconhecimento de
continuidade  delitiva  em  delitos  contra  os  costumes envolvendo
menores de 14 anos) que não fora previamente formulado na apelação.
A  finalidade  dos  embargos  de  divergência  é  a uniformização da
jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, portanto não podem
ser  utilizados  como nova via recursal, visando a corrigir equívoco
ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial. A
demonstração  da  divergência  pressupõe  a existência de similitude
entre  os  temas  tratados no acórdão embargado e naqueles apontados
como  paradigma, o que não ocorre no caso concreto, pois, enquanto o
acórdão  embargado  tratou da ausência de dever do tribunal a quo de
se  pronunciar,  em  sede de embargos de declaração, sobre pedido de
reconhecimento  de  continuidade  delitiva não formulado previamente
pelo   réu   no   recurso   de  apelação,  nos  acórdãos  paradigmas
reconheceu-se  a  possibilidade de o Tribunal efetuar uma reformatio
in  mellius  em  favor  do réu, mesmo sem prévio pedido seu, seja no
bojo  de  um  habeas  corpus  ex  officio,  seja ao examinar recurso
exclusivo da apelação.
A  ampla  devolutividade  da  apelação  deve  ser  entendida  como a
possibilidade  de  extenso  e  profundo  revolvimento  dos elementos
fático-probatórios  constantes dos autos, assim como a possibilidade
de   reexame   ex  officio  de  nulidades  insanáveis  e  flagrantes
ilegalidades  ocorridas  no  processo,  por  se tratar de matéria de
ordem  pública, o que não se equipara a um suposto dever do julgador
de reexaminar, de ofício, toda a parte da condenação desfavorável ao
réu.  Esta  Corte  tem entendido que a extensão da devolutividade da
apelação  encontra limites nas razões do recorrente. Precedentes: HC
315.867/DF,  Rel.  Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2015,  DJe  09/09/2015;  HC  280.672/RS, Rel. Ministra LAURITA
VAZ,  QUINTA  TURMA,  julgado  em  21/08/2014,  DJe  02/09/2014;  HC
214.606/RJ,  Rel.  Ministro  JORGE  MUSSI,  QUINTA TURMA, julgado em
18/09/2012,  DJe  03/10/2012;  AgRg  no HC 211.243/RJ, Rel. Ministro
MARCO  AURÉLIO  BELLIZZE,  QUINTA  TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe
06/02/2012.
A  atuação  ex  officio  do  julgador em favor da defesa pressupõe a
verificação,   de   plano,  pelo  Relator,  de  flagrante  nulidade,
ilegalidade  ou constrangimento ilegal indevidamente imposto ao réu.
No entanto, a verificação da existência de continuidade delitiva não
constitui uma dessas situações aferíveis de plano, posto que demanda
a  análise  de  requisitos  subjetivos  relacionados  a  cada um dos
delitos praticados, além é claro do exame do contexto em que cada um
deles  teve  lugar, de modo a possibilitar a sua devida qualificação
como continuidade delitiva ou reiteração criminosa.
Não  há que se confundir a característica da ampla devolutividade da
apelação  com  o princípio expresso nos aforismos Iura novit curia e
Da  mihi  factum,  dabo  tibi jus, segundo os quais se presume que o
juiz  conhece  a lei adequada para aplicação no caso concreto, o que
lhe  permite  solucionar  o  caso  valendo-se de fundamentação legal
diversa  da  apontada  pelas partes no processo, desde que atento ao
princípio  do  livre convencimento motivado e aos limites da questão
que   foi  devolvida  ao  seu  conhecimento.  A  obrigatoriedade  da
manifestação   do  tribunal  sobre  determinado  tema  não  aventado
previamente  pela defesa decorre do fato de que a matéria é de ordem
pública,   e  não  da  característica  da  ampla  devolutividade  da
apelação,  até  porque  tal  ampla devolutividade não traz consigo o
poder  de  adivinhar  o  que o réu não pleiteou e nem tampouco de se
sobrepor  a  seu pedido. Se assim fosse, não existiriam hipóteses de
julgamento  ultra  ou  extra petita. Precedente: HC 322.909/PE, Rel.
Ministra  MARIA  THEREZA  DE  ASSIS  MOURA,  SEXTA TURMA, julgado em
20/10/2015, DJe 06/11/2015.
Ainda  que  o  recorrente  aponte  como  ato  coator  uma decisão do
Tribunal  de  Justiça  de  Roraima,  o fato de ter sido a decisão do
tribunal  a  quo  mantida  por  órgão fracionário desta Corte alça a
Turma  deste  Tribunal  à  condição de novo órgão coator, em face do
efeito substitutivo do julgamento de mérito.
A  concessão  de  habeas  corpus  de  ofício, no bojo de embargos de
divergência,  encontra  óbice tanto no fato de que nem o Relator tem
autoridade  para,  em  decisão  monocrática,  conceder ordem que, na
prática,  desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra
Turma   julgadora,   como   tampouco   a   Seção  detém  competência
constitucional  para  conceder habeas corpus contra acórdão de Turma
do próprio tribunal. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Terceira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental,  nos  termos  do  voto  do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros  Ribeiro  Dantas,  Antonio  Saldanha  Palheiro,  Joel Ilan
Paciornik,  Felix  Fischer  e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro
Relator.  Ausentes,  justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza
de  Assis  Moura e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogério
Schietti Cruz. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Néfi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE - LIMITES)
     STJ - <<HC 315867>>-DF, <<HC 280672>>-RS, <<HC 214606>>-RJ,
           <<AgRg no HC 211243>>-RJ
(PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - DEVOLUTIVIDADE - OBRIGATORIEDADE DE
MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA)
     STJ - <<HC 322909>>-PE
(AGRAVO REGIMENTAL - JULGAMENTO - INTIMAÇÃO PRÉVIA DO ADVOGADO - NÃO
PREVISÃO)
     STJ - <<AgRg na APn 702>>-AP
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO)
     STJ - <<AgRg nos EREsp 1222031>>-SP,
           <<AgRg nos EAREsp 576793>>-PR,
           <<AgRg nos EAREsp 423584>>-SP
Informações complementares:      "Na  dicção da Corte Especial, 'não há, no Regimento Interno do
STJ,   previsão  para  a  intimação  prévia  do  advogado  para  ser
cientificado   do   julgamento   de   agravo  regimental,  que  será
apresentado   em   mesa,   tampouco  previsão  da  possibilidade  de
sustentação oral' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41      CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00593   ART:00619