HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 612016
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 29/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.  NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO COM BASE NA
HEDIONDEZ DO DELITO. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar
o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser
estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação
específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que
dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito".
IV - As Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,
respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição
de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea".
V - No caso, aplicada a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão,
entendo que deve ser estabelecido o regime inicial intermediário,
tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo fato
do paciente já ter sido condenado quanto adolescente por ato
infracional análogo do crime de tráfico de drogas, elemento que,
inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/6 pelo
tráfico privilegiado.  Ressalto, por oportuno, que o reconhecimento
da benesse do tráfico privilegiado será mantido ante a falta de
recurso da acusação, em observação ao princípio do no reformatio in
pejus, haja vista que a condenação por ato infracional análogo ao
crime de tráfico afasta a aplicação do privilégio por ausência de
requisitos, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e da
jurisprudência desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de ofício, para,
confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 527-528), fixar
o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os
demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REGIME INICIAL - TRÁFICO DE DROGAS)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(PRINCÍPIO DO NO REFORMATIO IN PEJUS - AUSÊNCIA DE RECURSO DA
ACUSAÇÃO)
   STJ - <<HC 310633>>-SP,
         <<HC 385243>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(ART. 2º, § 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007