AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1976007
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 25/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE
ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO DO ART. 33, §4º, DA LEI
Nº 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGA. PATAMAR
DE 2/3. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na
decisão agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182
desta Corte Superior.
2. A colenda Corte Especial, no julgamento dos EREsp 1.424.404/SP
(Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO), na sessão de 20 de outubro de
2021, analisou a incidência da Súmula 182/STJ no agravo interno. Na
ocasião, concluiu não dever ser aplicado, nos recursos interpostos
com fundamento no art. 1.021 do CPC de 2015 (agravo interno), o
precedente firmado nos EAREsp 746.775/PR (Rel. p/ acórdão Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO), julgados em 19 de setembro de 2018, porquanto
este diz respeito estritamente à necessidade de impugnação, na
petição de agravo em recurso especial (art. 1.042 do CPC de 2015),
dos fundamentos da decisão que, na origem, não admite o apelo
especial (AgInt nos EREsp 1623168/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
CORTE ESPECIAL, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021), ou seja, no
agravo em recurso especial, é inafastável o dever do recorrente de
impugnar especificamente todos os fundamentos que levaram à
inadmissão do apelo extremo, não se podendo falar, na hipótese, em
decisão cindível em capítulos autônomos e independentes.
3. Quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/06, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade,
sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
4. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006,
objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou
seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer
menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico
do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto.
5. A Corte de origem mencionou apenas fatos genéricos para afastar a
aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não
sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o
envolvido se dedicava a atividade criminosa ou participavam de
organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da
incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art.
33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta
para seu afastamento.
6. . Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa
redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo
para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente com o narcotráfico. No presente caso, a
incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art.
33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, uma vez
que, não obstante a natureza altamente deletéria de duas das drogas
apreendidas com o envolvido (crack e cocaína), a quantidade total (2
tabletes de maconha pesando 35g; 8 pinos e um papelote de cocaína
pesando 7,3g; 19 invólucros de crack) não é elevada, o que se mostra
proporcional e adequado.
7. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da
Lei n. 11.343/2006, estabelecida a pena definitiva em 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do
art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e
considerada a quantidade total dos entorpecentes apreendidos, o
regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos
legais do art. 44 do Código Penal.
8. Diante da similitude fático-processual entre a situação do
recorrente e dos corréus, os efeitos do provimento do recurso devem
ser estendidos a estes de ofício, nos termos do art. 580 do CPP.
9. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para
aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3,
redimensionando a pena do acusado JÚLIO MACEDO QUINTINO para 1 ano,
11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 195
dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo
juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. De
ofício, aplico o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da
presente decisão para os corréus DAVILSON ANDRÉ DOS SANTOS e ANDRÉ
LUIZ TEIXEIRA DO NASCIMENTO.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, contudo conceder a ordem de habeas corpus. De ofício,
determinou a extensão da decisão para os corréus DAVILSON ANDRÉ DOS
SANTOS e ANDRÉ LUIZ TEIXEIRA DO NASCIMENTO, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator" Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João
Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 -
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA)
   STF - [[HC 156985]]-SP,
         [[HC 153027]]-SP,
         [[HC 156671]]-SP
(QUANTIDADE, A NOCIVIDADE E A VARIEDADE DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS - TRÁFICO DE DROGAS - QUANTUM DE REDUÇÃO DA MINORANTE)
   STJ - <<HC 529329>>-SP,
         <<AgRg no HC 518533>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1808590>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1281254>>-TO,
         <<AgRg no HC 490027>>-SC
(REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 2 tabletes de maconha, pesando 35 g;
8 pinos e um papelote de cocaína pesando 7,3 g; 19 invólucros de
crack.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00580
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00044 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042