RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1897696
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. MATÉRIA PRECLUSA
POR FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO MOMENTO OPORTUNO. AÇÃO DE
COBRANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO
SURPRESA. MANIFESTO PREJUÍZO ANTE A INOBSERVÂNCIA DO ART. 10 DO CPC,
DIANTE DA UTILIZAÇÃO DO REEXAME NECESSÁRIO PARA AGRAVAR A
SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA (SÚMULA 45/STJ).
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. A demanda (Ação Ordinária de cobrança) foi ajuizada pelo
Município de Vicentinópolis contra a concessionária de energia
elétrica, com a finalidade de reaver os valores que esta última, por
meio de Convênio firmado com terceiros (Estado de Goiás, Banco do
Estado de Goiás e Associação Goiana dos Municípios), utilizou para
extinguir, mediante compensação, débitos municipais oriundos do
consumo de energia elétrica.
2. O ente municipal, de um lado, possuía débitos com a
concessionária de energia elétrica, ora recorrida. De outro lado, o
Município de Vicentinópolis detinha créditos relativos à sua cota na
parcela do ICMS que é repassado pelo Estado de Goiás aos respectivos
municípios por ele abrangidos. Por meio de convênio realizado entre
a CELG (pessoa jurídica de Direito Privado, concessionária de
energia elétrica), o Estado de Goiás, o Banco do Estado de Goiás e a
AGM (associação de Direito Privado que representaria, em tese, os
entes municipais)  - convênio do qual o recorrente alega não ter
participado -, instituiu-se mecanismo segundo o qual a
concessionária de serviço público poderia utilizar a parcela do
crédito relativa à cota a que os Municípios fariam jus na
distribuição de sua participação na arrecadação do ICMS, para
proceder ao imediato abatimento, mediante compensação, com os
débitos dos Municípios, referentes ao consumo de energia elétrica.
3. Entre os fundamentos do pedido, consta que o STF já decretou a
inconstitucionalidade do referido convênio, justamente por não
entender admissível que entidade de Direito Privado (a "Associação
Goiana de Municípios") possa firmar convênios dessa natureza,
atribuição que seria exclusiva dos representantes legais dos
Municípios (os respectivos Prefeitos). Por esse motivo, afirma que a
CELG se apropriou indevidamente dos seus créditos, motivo pelo qual
pleiteia decisão judicial que condene a CELG a restituir os
mencionados valores.
4. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido,
reconhecendo a existência de crédito em favor do ente municipal,
embora em quantia inferior à pleiteada na petição inicial.
5. No Tribunal de origem, o feito foi apreciado em dois momentos
distintos: a) originalmente, em razão da desistência da Apelação do
Município de Vicentinópolis, houve a respectiva homologação e,
concomitantemente, a decretação de perda de objeto do recurso
adesivo interposto pela CELG; e b) posteriormente, reconheceu-se o
cabimento do Reexame Necessário, ocasião em que foi decretada a
ilegitimidade passiva da CELG e julgado extinto o feito, sem
resolução do mérito.
TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 475 DO CPC/1973. NÃO CONHECIMENTO
6. Conforme dito acima, em razão do julgamento de parcial
procedência do pedido deduzido na Ação de Cobrança promovida pelo
ente municipal, houve interposição de Apelação por ambas as partes
(o recurso da ré, ora recorrida, foi interposto na modalidade
adesiva). Posteriormente, diante da desistência da Apelação,
manifestada pela Fazenda Pública, o Tribunal de origem, por decisão
monocrática homologatória da desistência, considerou prejudicada a
Apelação adesiva.
7. A concessionária de energia elétrica, então, interpôs Agravo
Interno, que veio a ser parcialmente acolhido no órgão colegiado,
para ser mantida a decisão que não conheceu da Apelação adesiva,
mas, por outro lado, julgou procedente a pretensão no que se refere
ao cabimento do Reexame Necessário, em decorrência da aplicação do
art. 475 do CPC/1973.
8. Contra essa decisão a Municipalidade opôs Embargos de Declaração,
apontando omissão relativa ao cabimento da remessa necessária, tendo
o Tribunal de origem enfrentado o tema e ratificado o acerto da
decisão embargada. Consignou a Corte estadual, ainda, que o Reexame
Necessário seria apreciado somente depois de vencido o prazo para
interposição de recurso contra a decisão que estipulou a incidência
do art. 475 do CPC/1973 (fl. 2.560, e-STJ, destaquei em negrito):
"Esclareço que o artigo 475, inciso I do CPC se aplica também às
sentenças proferidas em ações promovidas pela Fazenda Pública, razão
pela qual deve ser compreendida como "sentença contra" toda sentença
"desfavorável" aos interesses da Fazenda Pública, seja na qualidade
de autora ou de ré. Assim, considerando que houve sucumbência
parcial da Fazenda Pública, bem como que o direito controvertido
excede o limite de alçada, inexistindo jurisprudência do plenário do
STF ou súmula do STJ sobre o tema, impõe-se o reexame necessário da
sentença proferida nos autos. (...) Ante o exposto, REJEITO o
recurso. Decorrido o prazo para recurso, volvam-me os autos
conclusos para o julgamento do reexame necessário."
9. Como o ente público não interpôs, na época oportuna, recurso para
impugnar a decisão que determinou a realização do Reexame
Obrigatório, a Corte estadual, posteriormente, procedeu ao seu
julgamento.
10. Assim, infere-se que o tema encontra-se precluso, não sendo
possível discutir o cabimento do Reexame Necessário na hipótese
concreta, pois, embora intimado para a finalidade de viabilizar a
interposição de recurso no momento adequado, tal providência não foi
tomada.
11. Não bastasse isso, o recorrente não impugnou o argumento de que
a hipótese não comporta aplicação da Súmula 326/STJ, pois não se
trata de ação de indenização, mas de demanda com pedido condenatório
certo e específico, cuja análise é qualitativa e quantitativa.
Aplica-se, nesse ponto, a Súmula 283/STF.
VIOLAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015 CONFIGURADA. VEDAÇÃO DO PRINCÍPIO
NON REFORMATIO IN PEJUS EM REEXAME NECESSÁRIO. SÚMULA 45/STJ.
12. Quanto ao art. 10 do Código de Processo Civil/2015, a tese
defendida pelo recorrente é a de que, em ocasião anterior, o
Tribunal de origem havia reconhecido a ilegitimidade passiva do
Estado de Goiás para figurar no polo passivo da demanda e
determinado a sua exclusão da lide. Portanto não é lícito reexaminar
o tema para adotar entendimento contrário ao anterior, até porque a
ausência de sua intimação para se manifestar sobre isso o impediu de
"manejar incidente de uniformização de jurisprudência" (fl. 2.711,
e-STJ).
13. Transcreve-se o seguinte excerto das razões veiculadas nos
Embargos de Declaração opostos contra a decisão proferida no Reexame
Necessário (fl. 2.630, e-STJ): "(...) segundo se extrai da sentença,
o Estado de Goiás foi EXCLUÍDO da lide (fls. 1773, dos autos
físicos), cuja decisão foi confirmada por essa Colenda 1º Câmara
Cível em sede de Agravo de Instrumento nº 348127-21.2010.8.09.0000.
(...) Ora, se essa Câmara já havia reconhecido a impossibilidade e a
desnecessidade do Estado de Goiás figurar no polo passivo da ação,
não poderia ela agora, reformar a sentença sob esse argumento, sob
pena de se ofender não só o princípio da não surpresa, mas também o
princípio da coisa julgada, insculpido nos artigos 502 e 503 do
Código de Processo Civil."
14. Ao examinar os pontos indicados como omissos, o Tribunal a quo
concluiu inexistir vedação ao princípio da não surpresa, porque a
matéria teria sido apresentada e discutida em momento anterior, e,
além disso, porque o art. 485, § 3º, do CPC/2015 afasta a preclusão
ao prever a possibilidade de exame das matérias de ordem pública a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, "ainda que já
decididas" (fl. 2.683, e-STJ, destaquei em negrito): "(...) não se
verifica ofensa ao princípio da não surpresa consubstanciada pelo
reconhecimento da ilegitimidade passiva no acórdão, pois esta
questão havia sido alegada nos autos e inclusive discutida no
processo, tendo sido oportunizada ao embargante a apresentação de
argumentos contrários ao seu acolhimento. No que diz respeito à
ofensa à coisa julgada, observo que as matérias de ordem pública, a
exemplo da ilegitimidade ad causam, são insuscetíveis de preclusão e
podem ser examinadas inclusive de ofício a qualquer tempo e grau de
jurisdição, ainda que já decididas, enquanto não houver o trânsito
em julgado (artigo 485, § 3º, do CPC)."
15. Nota-se que o Tribunal de origem expressamente afirmou que, no
caso concreto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva não implica
ofensa ao princípio da não surpresa, porque a matéria, embora já
decidida em ocasião anterior, não estaria sujeita à preclusão.
16. A sessão de julgamento foi realizada em 12 de fevereiro de 2019
(fl. 2619, e-STJ) e, portanto, não se discute que as normas do CPC
de 2015 já se encontravam em vigor. Não se devem confundir os
requisitos de admissibilidade (que poderiam, eventualmente, ser
analisados conforme a disciplina do CPC/1973) com as regras
processuais que poderiam ser aplicadas ao caso concreto por se
encontrarem em vigor desde abril de 2016.
17. A violação ao princípio da não surpresa, no contexto acima
delineado, parece-me evidente. O argumento de que o tema já havia
sido debatido nas instâncias de origem é insuficiente para afastar a
norma do art. 10 do CPC, tendo em vista que o Tribunal de origem,
para justificar o entendimento de que a legitimação passiva era do
Estado de Goiás, e não da CELG, desconsiderou, mesmo depois de
provocado em Embargos de Declaração, a circunstância de que ele
próprio,  em momento anterior, havia afastado a legitimação do
Estado de Goiás para ingressar na lide, em litisconsórcio passivo
com a CELG.
18. Nesse ponto, a intenção de rediscutir tema que há havia sido
debatido e transitado em julgado, ao argumento de que se trata de
matéria de ordem pública, deveria ser previamente submetida ao
pronunciamento das partes interessadas.
19. Não bastasse isso, o acórdão merece reforma porque as questões
de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau
de jurisdição, exceto na hipótese em que a matéria tiver sido
apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro
judicato). Precedentes do STJ.
20. A circunstância de que, em momento anterior, o Tribunal de
Justiça goiano examinou o tema da ilegitimidade passiva do Estado de
Goiás não pode ser invocada como fundamento para afirmar que seria
possível, em Reexame Necessário, decretar a ilegitimidade passiva da
CELG. O raciocínio é artificioso.
21. Isso porque o Tribunal de origem, reitera-se, definiu no Reexame
Necessário que somente o Estado de Goiás deveria figurar no polo
passivo da demanda (fl. 2615, e-STJ): "(...) depreende-se que o
encargo retido - crédito perseguido pelo Município -, possui
natureza tributária (ICMS) e, ainda, que não foi a companhia
energética que procedeu a retenção, o descont ou o repasse a menor
do mencionado tributo, mas, sim, o Estado de Goiás, na condição de
ente tributante/arrecadador do ICMS, de modo que é deste, e não da
CELG, a legitimidade para responder pela cobrança pretendida na
exordial. Ocorre que a ação foi ajuizada unicamente contra a CLEG,
não obstante, repriso, a questão de fundo verse, precipuamente,
sobre retenção indevida de "ICMS" devido soa municípios por força do
disposto no artigo 158 da CF/88, para fins de compensação/pagamento
dos débitos das respectivas prefeituras perante a companhia
energética goiana."
22. Nota-se que o Tribunal de origem, ao decretar, no Reexame
Necessário, a ilegitimidade passiva da CELG, por entender que
deveria o Estado de Goiás figurar no polo passivo da demanda, causou
evidente prejuízo ao ente público municipal, agravando
irremediavelmente a sua situação processual, seja porque decidiu
contrariamente à decisão anterior, preclusa, que havia afastado a
legitimação passiva do Estado de Goiás, seja porque, ao decretar a
extinção do feito sem resolução do mérito, nas condições acima,
afrontou o princípio non reformatio in pejus, cabível no contexto da
Remessa ex officio, nos termos da Súmula 45/STJ.
CONCLUSÃO
23. Superada a premissa de ilegitimidade passiva da CELG adotada
pelo órgão fracionário, devem os autos a ele retornar para que
prossiga no julgamento do Reexame Necessário. Prejudicados os demais
fundamentos veiculados neste apelo nobre.
24. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas em relação à
tese de infringência ao art. 10 do CPC, e, nessa parte, parcialmente
provido, nos termos acima indicados.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA - REDISCUSSÃO - IMPOSSIBILIDADE -
PRECLUSÃO CONSUMATIVA)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1376615>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1595313>>-SC,
         <<REsp 1815221>>-SP
(AFRONTA AO PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS)
   STJ - <<REsp 1233311>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00010
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000283
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000045