HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 590296
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 13/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO DA AUTORIDADE POLICIAL A DADOS
CONTIDOS EM CELULARES DOS RÉUS, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE.
NÃO OCORRÊNCIA: PRÉVIA AUTORIZAÇÃO VOLUNTÁRIA DOS RÉUS. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO
INCABÍVEL NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
INVIABILIDADE: SOMA DAS PENAS SUPERIOR A 8 ANOS E GRAVIDADE CONCRETA
DO DELITO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de
recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa
garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade
apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes
de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou
aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
3. Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há elementos
suficientes o bastante - produzidos sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa - a evidenciar que os próprios réus, de forma
voluntária, autorizaram aos policiais o acesso a seus celulares, o
que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido
aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas
obtidas.
4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia
que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a
incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006. Precedentes.
Ainda que assim não fosse, a complexidade do modus operandi
utilizado na empreitada criminosa que visava o transporte de drogas
interestadual, a forma de acondicionamento (escondida em caminhão,
sob carga de milho) e a quantidade da droga apreendida (1.069kg de
maconha) justificam o afastamento do redutor.
5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena,
necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado
deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal. Na hipótese de condenação por crime de tráfico
de drogas, deve o magistrado atentar, ainda, ao disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com
preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente,
a personalidade e a conduta social do agente, sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
6. No caso, a fixação do regime mais gravoso foi justificada tanto
pelo fato de que a soma das penas impostas ao paciente excedeu o
patamar de 8 (oito) anos quanto pela gravidade concreta do delito,
consubstanciada na quantidade de entorpecente apreendido - 1.069kg
de maconha -, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada
desta Corte Superior.
7. Habeas corpus de que não se conhece.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do pedido.  Os Srs.
Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - PROVAS - ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM
APARELHO CELULAR APREENDIDO - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL)
   STJ - <<HC 537274>>-MG,
         <<AgRg no RHC 78065>>-SP,
         <<RHC 102093>>-PB,
         <<HC 418180>>-RN
(HABEAS CORPUS - ANÁLISE DE PROVAS)
   STJ - <<HC 557436>>-PE,
         <<AgRg no HC 513113>>-SP
(PENAL - DOSIMETRIA - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA - AFASTAMENTO - QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 551914>>-SP,
         <<AgRg no HC 543526>>-SP
(PENAL - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - TRÁFICO DE DROGAS
- QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO)
   STJ - <<HC 493815>>-SP,
         <<AgRg no HC 531984>>-SP,
         <<HC 478221>>-SP,
         <<AgRg no HC 499232>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.069 kg de maconha.
Informações complementares:      "Não pode o 'writ', remédio constitucional de rito célere e
que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida
por magistrado que conduziu a ação penal originária, com toda a
consequente e ampla instrução criminal. Caso contrário, estar-se-ia
transmutando o 'habeas corpus' em sucedâneo de apelação criminal".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00035 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00157 PAR:00001
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007