AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt nos EAREsp)
Processo: 178852
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) SÉRGIO KUKINA
Publicação: DJE, 30/08/2018
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.   IMPROBIDADE  ADMINISTRATIVA.  AGRAVO  INTERNO  NOS
EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA  EM  AGRAVO  EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À
LICITAÇÃO.  DANO  IN  RE IPSA. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
168/STJ.  ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADOR DO ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA
DE  ABERTURA  DA  VIA  ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É
firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que  "a  improbidade  é  ilegalidade  tipificada  e qualificada pelo
elemento   subjetivo  da  conduta  do  agente.  Por  isso  mesmo,  a
jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização
de  improbidade,  que  a  conduta  do  agente  seja  dolosa,  para a
tipificação  das  condutas  descritas  nos  artigos  9º  e 11 da Lei
8.429/92,  ou  pelo  menos  eivada de culpa grave, nas do artigo 10"
(AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe
de 28/09/2011).
2.  Da  mesma  forma, "a atual jurisprudência do STJ é no sentido de
que  para  a  configuração  dos  atos  de improbidade administrativa
previstos  no  art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de
Improbidade  Administrativa  que  causam  prejuízo ao erário), com a
exceção  da  conduta do art.10, VIII, exige-se a presença do efetivo
dano  ao  erário  (critério  objetivo)" (AgInt no REsp 1.542.025/MG,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/06/2018).
3.   Por   sua   vez,   "para   a   caracterização   de  improbidade
administrativa,  por frustação da licitude do processo de licitação,
tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se
presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa" (REsp 1.624.224/RS,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 06/03/2018).
4. A caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no
art.  10,  VIII,  da  LIA  exige,  assim, a conjugação dos elementos
subjetivo  (dolo ou, ao menos, culpa) e objetivo (dano, que pode ser
presumido).
5.  Caso  concreto  em  que  o  acórdão embargado deu à controvérsia
solução  que  se  encontra  em  harmonia  com a jurisprudência desta
Corte,  na  medida  em  que expressamente reconheceu que "a fraude à
licitação  tem  como  consequência  o  chamado dano in re ipsa" (fl.
3.401), o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ.
6. Quanto ao elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade
administrativa, não houve a abertura da via especial, pois o acórdão
embargado,  nesse  ponto,  decidiu  a controvérsia com fundamento na
Súmula  284/STF.  Logo,  deve prevalecer a orientação segundo a qual
"não  há como reconhecer a divergência entre acórdão que adentrou ao
mérito  da  demanda  e  julgado  que  não  ultrapassou  o  juízo  de
admissibilidade,  ante  a verificação de óbice processual" (AgRg nos
EAREsp  214.649/DF,  Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe
25/04/2013).
7. Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  SEÇÃO  do  Superior  Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar  provimento  ao  agravo  interno,  nos  termos  do voto do Sr.
Ministro  Relator.  A  Sra.  Ministra  Regina Helena Costa e os Srs.
Ministros  Gurgel  de  Faria,  Francisco  Falcão,  Herman  Benjamin,
Napoleão  Nunes  Maia  Filho,  Og  Fernandes,  Benedito  Gonçalves e
Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ATO DE IMPROBIDADE - CARACTERIZAÇÃO - ELEMENTO SUBJETIVO -
NECESSIDADE)
     STJ - <<AIA 30>>-AM
(ATO DE IMPROBIDADE - EFETIVO DANO AO ERÁRIO - CRITÉRIO OBJETIVO)
     STJ - <<AgInt no REsp 1542025>>-MG
(ATO DE IMPROBIDADE - FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DO PROCESSO DE
LICITAÇÃO - DANO PRESUMIDO - DANO IN RE IPSA)
     STJ - <<REsp 1624224>>-RS
(DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - IMPOSSIBILIDADE - MÉRITO NÃO
APRECIADO)
     STJ - <<AgRg nos EAREsp 214649>>-DF,
           <<AgInt nos EDcl nos EREsp 1412214>>-PR,
           <<EAg 1109310>>-GO, <<AgRg nos EREsp 1294456>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000168