HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 620969
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE
EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS
PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA.
PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO
DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA.
DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE
NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR
NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do
Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento
de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada
a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou
explicitado nos autos.
4. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base
em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e
reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas,
pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de
realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade
de sua efetivação.
5. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas
condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou
por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado
processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada
ao caso concreto.
6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se
infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva
de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o
tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório,
o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.
7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o
paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a
cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade,
deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de
direitos.
8. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do
julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e
subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no
caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante
desproporcionalidade.
9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante
desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais,
incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não
logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento
da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual
ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não
se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo
juízo da execução mediante pleito de parcelamento".
10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar
o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem
reflexos na pena imposta ao paciente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (FURTO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA -
EXAME PERICIAL - IMPRESCINDIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 300808>>-TO,
         <<AgRg no REsp 1513004>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00044 PAR:00002 ART:00155 PAR:00004 INC:00001