AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 655924
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 10/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE.  CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA
DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO
(FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta
Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado.
2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão
com fundamento na quantidade do entorpecente apreendido - 63 porções
a granel e 2 porções menores de maconha (49,32Kg) -, o que não se
mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do
delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de
um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da
substância apreendida, assim como nos demais elementos constantes
dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a
alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei
de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o
que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
5. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da
quantidade e da natureza da substância entorpecente,
concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a
pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa
especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio
ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada,
em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
6. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido
fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se
adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da
aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade do
entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n.
11.343/2006.
7. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DE DROGAS - EXASPERAÇÃO
DA PENA BASE - AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA)
   STJ - <<HC 413337>>-SP,
         <<HC 401277>>-SP
   STF - [[ARE 666334]]-AM
(TRÁFICO DE DROGAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - QUANTIDADE DE
ENTORPECENTE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1005975>>-AM,
         <<HC 372028>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1005371>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - CALAMIDADE PÚBLICA - PANDEMIA)
   STJ - {{HC 625645}}-SP,
         {{HC 632019}}-SP,
         {{HC 629981}}-SP,
         {{HC 620531}}-SP
(TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA -
QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE)
   STJ - <<HC 401121>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1390118>>-PR
(HABEAS CORPUS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - REVOLVIMENTO DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1052340>>-SC,
         <<HC 385941>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME PRISIONAL FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS)
   STJ - <<HC 390987>>-SP,
         <<HC 385942>>-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida:  63 porções a granel e 2 porções
menores de maconha (49,32 kg).
Informações complementares:      "[...] a individualização da pena é uma atividade em que o
julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela
lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na
escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou
arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos
critérios adotados na dosimetria da pena".
     Não é possível a incidência da agravante de calamidade pública,
prevista no art. 61, II, j, do CP, ao crime de tráfico de drogas,
quando ausente a demonstração de que a prática do crime foi
facilitada porque ocorrida durante a pandemia causada pela COVID-19.
Isso porque, a incidência da agravante da calamidade pública
pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o
paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância,
conforme precedentes da corte.
     "[...] estabelecido o 'quantum' da sanção corporal em patamar
superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do
preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal)".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 ART:00044 INC:00001 ART:00059 ART:00061
        INC:00002 LET:J