AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 2030645
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 14/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA
(3.136,8 KG DE MACONHA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO
BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. ANÁLISE DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
1. A questão acerca da ocorrência da reformatio in pejus não foi
objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o
conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento.
Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. No caso, a parte deveria ter
apresentado embargos de declaração na origem para que o Tribunal a
quo analisasse a referida questão e, se essa persistisse,
imprescindível que fosse o recurso fundamentado em violação ao
artigo 619 do CPP, razão pela qual subsiste patente a ausência de
prequestionamento acerca da matéria.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de
que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com
fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação.
3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente. Precedentes.
4. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do
art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima
quantidade do entorpecente apreendido, mais de 3 toneladas de
maconha (3.136,8kg), para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico,
3 anos e 4 meses acima do mínimo legalmente previsto, não havendo
qualquer ilegalidade no referido fundamento, uma vez que
proporcional e adequado ao caso.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
6. Não se desconhece que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do
REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
ocorrido em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, uniformizou o entendimento de
que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser
utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a
organização criminosa.
7. Para se acolher a tese de que os envolvidos não se dedicam a
atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o
reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância
especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGAS - ANÁLISE ISOLADA  AFASTAMENTO
DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(FIXAÇÃO DA PENA - PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS -
NATUREZA E A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA OU DO PRODUTO, A PERSONALIDADE
E A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 526747>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1448502>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1505515>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1481573>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1266433>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 3.136,8 kg de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042