RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1193248
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 18/08/2014
REVPRO     VOL.:00236           PG:00253
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART.
535 DO CPC. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA
DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. INDISPENSABILIDADE
DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL PELO PROVIMENTO DO APELO. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DE MINAS GERAIS DESPROVIDO, NO ENTANTO.
1.   A alegada violação ao art. 535, II do CPC não ocorreu, pois a
lide foi fundamentadamente resolvida nos limites propostos. As
questões suscitadas foram decididas, não tendo havido qualquer
vício
que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, o
julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica
ofensa à norma ora invocada, de forma que, tendo encontrado
motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão
julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos
das
partes, mormente se notório seu caráter infringente.
2.   A primeira e mais urgente função prepraratória da aceitação da
petição inicial da Ação por Ato de Improbidade Administrativa é a
de
extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera
ilegalidade (dada a inegável afinidade formal entre as duas
entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará
apenas no nível da mera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível
da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a
cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando
que a sua energia seja drenada para outras áreas afins, ou
desperdiçada em movimentos processuais improdutivos.
3.   Dessa atuação malsã do agente deve resultar (i) o
enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei
8.429/92),
(ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92)
ou
(iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração
Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92).
4.   A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei
8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a
demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da
Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das
hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser
considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a
responsabilidade objetiva.
5.   In casu, as instâncias de origem julgaram improcedente o
pedido
por reconhecerem que não configurada ato de improbidade
administrativa a prática de nepotismo.
6.   A conduta imputada ao recorrente mostra-se gravemente culposa,
mas não revela o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de
obter vantagem indevida, requisitos indispensáveis à infração dos
bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa,
especialmente considerando que à época em que ocorreram as citadas
contratações (nos anos de 2005 e 2006), não havia lei vedando o
nepotismo no âmbito da Administração Pública Municipal, sendo
anteriores, ainda, à aprovação do Enunciado da Súmula Vinculante 13
do STF (DJe 29.8.2008).
7.   A inicial da ação não tipificou a conduta dos imputados, mas
apenas a descreveu com minúcias; a tipificação seria necessária,
até
porque as figuras infracionais dos arts. 9o., 10 e 11 da Lei
8.429/92 não guardam entre si a possibilidade de intercâmbio
indiferente, ou seja, não se pode empregar umas por outras.
8.   A tipificação da conduta do agente, que é uma exigência
tradicional na denúncia criminal (art. 41 do CPP), diz respeito à
sua função viabilizadora, em primeiro lugar, da definição da
competência jurisdicional e, em segundo lugar, da amplitude da
defesa, como salienta EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de
Processo
Penal, Belo Horizonte, DelRey, 2006, p. 154); o Professor GUILHERME
DE SOUZA NUCCI faz observação semelhante (Código de Processo Penal
Comentado, São Paulo, RT, 2008, p. 156); essas lições são
proveitosamente aplicáveis  à formulação da Ação de Improbidade
Administrativa.
9.   No exercício da atividade punitiva a Administração pratica
atos
materialmente jurisdicionais, por isso que se submete à observância
obrigatória de todas as garantias subjetivas consagradas no
Processo
Penal contemporâneo, onde não encontram abrigo as posturas
autoritárias, arbitrárias ou desvinculadas dos valores da cultura.
10.  Contudo, esse aspecto (de extrema relevância) não foi objeto
de
alegações da defesa, nem (obviamente) de decisão nas instâncias
anteriores, por isso que não será também incluído como mote desta
decisão, mas ficam estas breves observações apenas como obiter
dictu
deste voto.
11.  Recurso Especial do Ministério Público de Minas Gerais
desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento,
por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio Kukina, negar provimento
ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Ari Pargendler votaram com o
Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Arnaldo Esteves Lima. Ausente ocasionalmente, nesta assentada, o Sr.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E ILEGALIDADE - DISTINÇÃO)
     STJ - <<AIA 30>>-AM, <<REsp 1103633>>-MG,
           <<EDcl no REsp 1322353>>-PR, <<REsp 1075882>>-MG,
           <<REsp 414697>>-RO, <<REsp 1036229>>-PR
(VOTO VENCIDO - NEPOTISMO - VEDAÇÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL - INEXIGIBILIDADE DE LEI FORMAL PROIBITIVA)
     STF - [[ADC 12]]-DF, [[RE 579951]]-RN, [[ADI 1521]]-RS
(VOTO VENCIDO - NEPOTISMO - TIPIFICAÇÃO - ARTIGO 11 DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
     STJ - <<REsp 1286631>>-MG, <<REsp 1009926>>-SC,
           <<AgRg no REsp 1204965>>-MT
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. SÉRGIO KUKINA)
     É cabível o processamento de ação civil pública por improbidade
administrativa  na  hipótese  em  que  a  petição  inicial  descreve
práticas  configuradoras,  em tese, de nepotismo no serviço público,
mesmo  que as contratações tenham ocorrido antes da edição da Súmula
Vinculante   13  do  STF  e  independentemente  da  inexistência  de
legislação  local  vedando  tal  prática. Isso porque, nos termos da
jurisprudência  do  STF  e do STJ, a vedação ao nepotismo no serviço
público  deflui  dos  princípios  da  impessoalidade,  moralidade  e
eficiência,  assentados no artigo 37 da Constituição Federal, sendo,
por  isso,  prescindível  a  existência  de legislação ratificando a
proibição.  Assentou  o  STF  que a nomeação de parentes para cargos
públicos  é  ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse
público,  por  isso  inválido.  E  o STJ, por sua vez, entende que a
prática  do  nepotismo  enseja  a tipificação do artigo 11 da Lei de
Improbidade  Administrativa,  sendo mesmo desnecessária a ocorrência
de dano material ao erário.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00535   INC:00002
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00009   ART:00010   ART:00011   ART:00017   PAR:00008
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041
LEG:FED SUM:******
*****  SUV(STF)  SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000013