AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA (AgInt no TP)
Processo: 2809
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 05/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDO. PLEITO
FORMULADO EM AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUSPENDER EXECUÇÃO DE OBRA DE
EDIFÍCIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA O CITADO INDEFERIMENTO.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que indeferiu o pedido
de Tutela Provisória para determinar: a) a imediata suspensão das
obras que estão sendo executadas com base em alegado alvará
irregular; b) a averbação na matrícula do imóvel, a fim de que seja
dada ciência da existência a terceiros de Ação Rescisória proposta
para desconstituir acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, que julgou improcedente a Ação Civil Pública em que
questionada a regularidade do citado alvará de construção.
2. A Samorcc ajuizou Ação Rescisória ajuizada contra FRC
Incorporações e Participações Ltda. e Peixoto II Empreendimentos
Imobiliários Ltda., visando desconstituir acórdãos do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo que julgaram improcedente Ação Civil
Pública que tinha por escopo anular alvará de construção e condenar
a FRC e a Peixoto a demolirem eventuais obras.
3. Na citada Ação Rescisória, a ora agravante pleiteou, nos mesmos
termos em que formulado no presente feito, a concessão de tutela
provisória, a qual foi indeferida pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.
4. Contra o acórdão que indeferiu a citada tutela de urgência, foi
interposto Recurso Especial com pedido de tutela provisória, cujo
seguimento foi negado pela Presidência da Seção de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com base na incidência
da Súmulas 735/STF e 7/STJ. Na sequência, foi interposto o
respectivo Agravo em Recurso Especial.
5. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho indeferiu, monocraticamente,
o pedido de tutela liminar de urgência cautelar, sob o fundamento de
que ausente a probabilidade de provimento do recurso, pela aplicação
da Súmula 280/STF.
6. Às fls. 5157-5158, o e. Min. Napoleão Nunes Maia Filho encaminhou
o feito para análise de eventual prevenção, a qual foi alegada na
inicial do presente pedido de Tutela Provisória, em razão do
julgamento do AgRg no  AgRg  no  REsp 1.443.088-SP, de relatoria do
Ministro Herman Benjamin.
PREVENÇÃO
7. Deve ser reconhecida a prevenção para o exame do presente feito,
ante o disposto no art. 71 do RISTJ, em razão de o Ministro Herman
Benjamin ter sido o relator do AgRg no  AgRg  no  REsp
1.443.088-SP, que deu provimento a Recurso Especial ante a violação
do art. 535 do CPC/2015, nos autos de Ação Civil Pública, que
originou a Ação Rescisória que é objeto do presente feito. Na mesma
linha: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1510585/CE, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2016.
8. Após a devolução dos autos à origem em razão do acórdão proferido
no AgRg no  AgRg  no  REsp  1.443.088-SP, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo acolheu os Embargos de Declaração sem atribuir
efeitos infringentes, ocorrendo o transito em julgado, com a
retomada das obras do empreendimento imobiliário e venda de
unidades.
 MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE FLS. 5105-5108 POR SER RELATIVA A
COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO
9. Embora a prevenção para  exame do presente feito tenha sido
alegada na inicial, desnecessário anular a decisão de fls.
5105-5108, porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
de que  a competência por prevenção decorrente do art. 71, caput, do
RISTJ é relativa, não acarretando a nulidade da decisão proferida
por outro relator. A propósito: AgInt nos EREsp 1.376.592/MS, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 14/6/2019 E AgRg
nos EAg 1286657/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial,
DJe 13/2/2014.
10. De todo modo, para que não reste dúvida a respeito, ratifico,
para todos os fins, a decisão do Ministro que me antecedeu, para
indeferir a liminar nos exatos fundamentos ora apresentados (art.
64, § 4°, do CPC/2015).
TESES VEICULADAS NO AGRAVO INTERNO: O RECURSO ESPECIAL NÃO TEM POR
OBJETO A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA
ANTECIPADA EM SI, NEM VERSA SOBRE AS VIOLAÇÕES OBJETO DA RESCISÓRIA,
ALICERÇANDO-SE EM VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO DO ARESTO VERGASTADO QUE
INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA
11. A agravante sustenta que as razões do Apelo extremo versam sobre
vícios de fundamentação, com vulneração dos arts. 11, 298, 489, §
1º, IV e 1.022,  II, do CPC/2015 porque o Tribunal de origem não
teria examinado as teses relativas:  a)  ao abuso de exercício do
direito de protocolo pelas requeridas, com exame dos arts. 242 da
Lei Municipal  13.885/2004, 2º e 6º da LINDB e 113 e 422 do Código
Civil; b) à ineficácia do mandato perante a Administração Pública e
à impossibilidade de concessão do alvará em nome de empresa que não
existia à época do protocolo.
12. Alega, em síntese, que estão presentes os requisitos para a
concessão da tutela de provisória: a) diante da probabilidade de
provimento do Agravo e do Recurso Especial; b) diante do risco de
inutilidade da tutela pleiteada e gravosos prejuízos à coletividade
decorrentes da continuidade da edificação de empreendimento
alegadamente fraudulento.
AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL: VÍCIO
DE FUNDAMENTAÇÃO AUSENTE, EM COGNIÇÃO SUMÁRIA
13. Em juízo perfuntório, verifica-se que as teses citadas relativas
ao abuso de exercício do direito de protocolo pelas requeridas ? com
exame dos arts. 242 da Lei Municipal  13.885/2004, 2º e 6º da LINDB
e 113 e 422 do Código Civil ? e à ineficácia do mandato perante a
Administração Pública e impossibilidade de concessão do alvará em
nome de empresa que não existia à época do protocolo foram
expressamente enfrentadas.  Ao decidir a controvérsia, o Tribunal a
quo consignou (fls. 4983-4986): "O julgamento do agravo interno tem
como objeto a análise do indeferimento do pedido de concessão de
tutela antecipada da ação rescisória. (...) Afirma a agravante que
houve fraude perpetrada pelos requeridos Peixoto Empreendimentos
Imobiliários Ltda. e FRC Incorporações e Participações Ltda., que se
valeram de permissão para edificar segundo as normas mais
permissivas, que logo foram revogadas. A Sociedade dos Amigos e
Moradores do Bairro Cerqueira César pretende, portanto, a reforma do
julgado para que outro seja proferido em seu lugar, alegando que
houve manifesta violação às normas jurídicas dispostas nos arts. 653
e 662 do Código Civil, bem como aos arts. 242 da Lei Municipal nº
13.885/2004, 2º e 6º da LINDB e 113 e 422 do Código Civil. Não estão
presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada,
ficando inteiramente mantido o seu indeferimento. Não há "fumus boni
iuris", considerando-se que as alegações trazidas pela autora da
ação rescisória, ora agravante, já foram amplamente debatidas e
enfrentadas nos autos da ação civil pública. A  Lei  Municipal  nº
13.885/04  foi  publicada  na  data  de 06/10/2004 e entrou em vigor
em 03/02/2005, vigente até então a Lei Municipal nº 7.805/72. De
acordo com o art. 242, da Lei Municipal nº 13.885/04: "No caso de
expedientes administrativos ainda sem despacho decisório em última
instância protocolados anteriormente à data da entrada em vigor
desta Lei, os interessados poderão optar pela aplicação da
legislação vigente à data do seu protocolamento." Já o art. 244 do
mesmo diploma legal determinou que: "Não havendo a opção prevista no
art. 242 desta Lei, os expedientes administrativos ainda sem
despacho decisório em última instância, protocolados anteriormente à
data de entrada em vigor desta Lei, serão decididos de acordo com a
legislação vigente na data de seu protocolo." Considerando que a
requerida FRC protocolou o projeto no dia 31/01/2005, antes,
portanto, da entrada em vigor da nova lei municipal, optou por
utilizar os parâmetros da lei antiga. Logo, a questão referente à
possibilidade de utilização da lei antiga, com normas mais liberais
do que a Lei Municipal nº 13.885/04, já foi amplamente debatida nos
autos da ação civil pública. Sustenta a agravante que o mandatário
atua no interesse do mandante, não em benefício próprio, tendo em
vista que a agravada FRC agiu em defesa de interesses próprios.
Contudo, referida questão também já foi amplamente debatida, sendo
decidido que as empresas agiram como mandatárias dos proprietários
dos imóveis, tendo em vista que houve ulterior ratificação do
mandato. A agravada FRC, ao dar entrada no seu projeto, ainda não
era proprietária dos seis imóveis que constituiriam o futuro terreno
condominial. Assim sendo, agiu na qualidade de procuradora ou
mandatária dos então proprietários, obtendo posteriormente as
procurações, sendo ratificados os atos anteriores da mandatária,
conforme previsão no art. 662 do Código Civil".
14. Mais adiante, ao julgar os Aclaratórios, o Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo afirmou (fls. 5029-5030): " Conforme já
mencionado, em síntese, cuida-se originariamente de ação rescisória
proposta para rescindir o V. Acórdão que julgou improcedente ação
civil pública, sendo justificada aquela ação por manifesta violação
às normas jurídicas dispostas nos arts. 653 e 662 do Código Civil,
bem como aos arts. 242 da Lei Municipal nº 13.885/2004, 2º e 6º da
LINDB e 113 e 422 do Código Civil. Descabidas as principais
alegações da embargante, no sentido de que houve omissão quanto à
análise do abuso do direito de protocolo à luz dos arts. 2º e 6º da
LINDB e 113 e 422 do Código Civil, e que nada foi dito sobre o
desvirtuamento do mandato e a sua ineficácia perante a Administração
Pública. Isso porque, repita-se, a discussão quanto à possibilidade
de utilização da lei antiga, com normas mais liberais do que a Lei
Municipal nº 13.885/04, já foi amplamente debatida nos autos da ação
civil pública. Considerando que a requerida FRC protocolou o projeto
no dia 31/01/2005, antes da entrada em vigor da nova lei municipal,
optou por utilizar os parâmetros da lei antiga, não havendo que se
falar em violação ao princípio da boa-fé processual, como dispõem os
arts. 113 e 422, ambos do Código Civil, nem em violação aos arts. 2º
e 6º da LINDB, pois a própria lei municipal conferiu a possibilidade
de utilização dos parâmetros da lei antiga. Ademais, não há qualquer
fraude à lei em praticar atos durante a "vacatio legis" estabelecida
pela nova legislação para aproveitar as regras da lei antiga quando
se tem permissão para tanto, como ocorreu no caso dos autos. Também
não há que se falar em desvirtuamento do mandato e a sua ineficácia
perante a Administração Pública. Conforme já amplamente debatido,
tem-se que: "A agravada FRC, ao dar entrada no seu projeto, ainda
não era proprietária dos seis imóveis que constituiriam o futuro
terreno condominial. Assim sendo, agiu na qualidade de procuradora
ou mandatária dos então proprietários, obtendo posteriormente as
procurações, sendo ratificados os atos anteriores da mandatária,
conforme previsão no art. 662 do Código Civil." Logo, todas as
questões suscitadas pela embargante foram analisadas no V. Acórdão".
15. Portanto, em exame superficial, não está demonstrada a suposta
ausência de fundamentação que justifique o provimento do Recurso
Especial e, consequentemente, a concessão da Tutela Provisória
pretendida, porquanto se verifica que as questões alegadamente
omissas foram enfrentadas pelo aresto embargado, tendo sido
apresentados motivos para afastar as teses defendidas pela ora
agravante.
EVENTUAIS AFRONTAS DA LEGISLAÇÃO FEDERAL OBJETO DA RESCISÓRIA DEVEM
SER EXAMINADAS NO RECURSO RESPECTIVO
16. Embora a agravante alegue que o Recurso Especial não versa sobre
a presença dos requisitos para a concessão da tutela antecipada em
si, nem sobre as citadas violações objeto da Ação Rescisória, a
determinação da suspensão das obras somente seria cabível se fossem
analisadas as aludidas violações objeto da Rescisória.
17. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que, em
regra, é incabível o Recurso Especial para reexame do deferimento ou
indeferimento de tutela de urgência, admitindo-se apenas a violação
frontal ao dispositivo que discipline o deferimento da medida, não
sendo possível a análise quanto à interpretação dos preceitos
normativos relativos ao mérito da causa.
18. É evidente que eventuais afrontas da legislação federal objeto
da rescisória devem ser examinadas no Recurso Especial respectivo,
sendo indevida a pretendida antecipação da discussão para obtenção
de tutela que, à luz do art. 300 do CPC/2015, a recorrente não tem
direito.
19. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser
promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes
e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há
prover o Agravo Interno que contra ela se insurge.
CONCLUSÃO
20. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PREVENÇÃO NO ÂMBITO DO STJ - RECONHECIMENTO)
   STJ - <<EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1510585>>-CE
(COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO - CARÁTER RELATIVO)
   STJ - <<AgRg nos EAg 1286657>>-MG,
         <<AgInt nos EREsp 1376592>>-MS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00064 PAR:00004 ART:00300
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00071