AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1133633
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Publicação: DJE, 30/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
VIOLAÇÃO DO ART. 386, II, DO CPP. TEMA NÃO DEBATIDO NO ACÓRDÃO
RECORRIDO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 211/STJ. OFENSA AO ART. 217 DO
CPP. RETIRADA DO ACUSADO DA SALA DE AUDIÊNCIAS FUNDAMENTADA NO TEMOR
DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO
COMPROVADO. DESRESPEITO AO ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS.
NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. A tese relativa à violação do art. 386, inciso II, do Código de
Processo Penal, tal como formulada no recurso especial, não foi
debatida no acórdão recorrido, e nem sequer foram opostos embargos
de declaração para esse fim. Sendo assim, o tema não pode ser nesta
oportunidade apreciado ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ.
Precedente.
2. Relativamente à alegação de ofensa ao art. 217 do Código de
Processo Penal, esclareceu o Tribunal de Justiça que a retirada do
réu da sala de audiências foi determinada em atenção ao requerimento
da acusação, pois a vítima sentiu-se constrangida na presença do
acusado. Desse modo, suficientemente justificada a retirada do
acusado do recinto, não há falar em violação do mencionado
dispositivo legal. Precedentes.
3. De mais a mais, nos moldes do art. 563 do Código de Processo
Penal, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar
danos às partes. Nessa toada, é evidente que a tipicidade dos atos
processuais funciona somente como instrumento para a correta
aplicação do direito. Sendo assim, eventual desrespeito às
formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação
do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a
forma for comprometida pelo vício.
4. Com efeito, a audiência da qual foi retirado o acusado visava a
oitiva de testemunhas de defesa, meramente abonatórias, que não
presenciaram os fatos, não sendo possível observar nenhum prejuízo
derivado da aplicação do disposto no art. 217 do Código de Processo
Penal.
5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o
ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito
tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação
atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja
sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato
físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso"
(AgRg REsp n. 1.154.806/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
Sexta Turma, DJe 21/3/2012).
6. Relativamente ao regime inicial de cumprimento da sanção, o Pleno
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por
maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade
do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela
Lei n. 11.464/2007. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º,
2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, dada a quantidade de
pena aplicada ao réu e fixada a reprimenda básica no mínimo legal,
imperiosa a concessão de habeas corpus de ofício para estabelecer o
regime intermediário para o início do cumprimento da reprimenda.
7. Agravo regimental a que se nega provimento. Concessão de habeas
corpus de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena imposta ao réu.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental
e conceder a ordem de ofício nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e
Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REGIME INICIAL FECHADO - OBRIGATORIEDADE - CRIMES HEDIONDOS  E
EQUIPARADOS - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(RETIRADA DO ACUSADO DA SALA DE AUDIÊNCIA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 549665>>-PE,
         <<AgRg no AREsp 1241994>>-SP
(ATO LIBIDINOSO - CONFIGURAÇÃO - CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
- ANTERIORIDADE À LEI 12.015/2009)
   STJ - <<AgRg no REsp 1371413>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1479456>>-GO
Notas: Veja os  <<EDcl no AgRg no REsp 1133633>> que foram acolhidos com
efeitos modificativos.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B ART:00059 ART:00214
(ART. 214 COM A REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009)
LEG:FED LEI:012015 ANO:2009
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00066
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00217 ART:00563 ART:00566
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:003688 ANO:1941
*****  LCP-41    LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
        ART:00065