AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1134366
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS
PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 166
DO CTN. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.
1. A Instância Ordinária, a despeito de reconhecer o direito da
Contribuinte à não incidência do ICMS sobre operações de
transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo
titular, assentou que o direito à repetição desse indébito exige a
comprovação de que a Empresa assumiu o encargo financeiro do tributo
(art. 166 do CTN), o que não teria ocorrido no caso dos autos.
2. Contudo, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não se
aplica o disposto no art. 166 do CTN para as hipóteses de
restituição de indébito de ICMS exigido na específica operação de
transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo
titular. Isso porque, nesses casos, a operação indevidamente
tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o
repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que,
nesse estágio da cadeia comercial, a Contribuinte continua
ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não
havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser
transferido o encargo financeiro. Precedente desta Primeira Turma:
AREsp. 581.679/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 4.2.2019.
3. Ainda, nos termos do referido julgado, a operação de
transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização
e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando
da transferência possa ter sido imediatamente repassada para
terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e,
portanto, incerta da operação de compra e venda. Dessa forma, a
condição prevista no art. 166 do CTN somente terá lugar na operação
posterior, quando da efetiva venda da mercadoria pelo
estabelecimento para o qual ela (a mercadoria) tiver sido
transferida.
4. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - ICMS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR)
   STJ - <<AREsp 581679>>-RS
Informações complementares:      "[...] não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, porquanto a
Instância Ordinária, a despeito de reconhecer o direito da
Contribuinte à não incidência do ICMS sobre operações de
transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo
titular, assentou que o direito à repetição desse indébito exige a
comprovação de que a Empresa assumiu o encargo financeiro do tributo
(art. 166 do CTN), o que não teria ocorrido no caso dos autos. Tais
fatos encontram-se expressamente delineados no acórdão recorrido
[...]".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007