AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 722411
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 06/04/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE
OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA
ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos - necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
8. Configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução
de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente
acerca dos vetores "natureza ou quantidade de drogas".
9. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima indicadas,  acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir,  prosseguindo no julgamento, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs.
Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik (voto-vista) e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES - IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[RE 666334]]-AM (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 712)
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - MODULAÇÃO DA PENA-BASE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES - MODULAÇÃO DA PENA-BASE E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO -
VOTO VISTA)
   STJ - <<AgRg no HC 685184>>-SP,
         <<AgRg no HC 663260>>-SC,
         <<AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1955819>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.763,8 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase
da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando
esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade
criminosa ou a integração a organização criminosa".
     (VOTO VISTA) (JOEL ILAN PACIORNIK)
     "[...] divergindo, atualmente, tão somente das diretrizes
firmadas na tese jurídica debatida e deliberada pela Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Eresp
1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha
[...], adiro ao convite lançado em caso análogo pelo Ministro
Ribeiro Dantas (AgRg no HC n. 658.184-SP, [...]), propondo [...]
uma nova reflexão acerca da possibilidade de valoração das
circunstâncias preponderantes da quantidade e diversidade de drogas
na apreciação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da
Lei n. 11.343/2006 [...]".
     "[...] à mingua de parâmetros legais para a estipulação do
quantum da minorante, a quantidade e a natureza das drogas podem
modular a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de drogas. Isso,
evidentemente, sem embargo de justificarem o afastamento da benesse
quando esses fatores evidenciarem o envolvimento habitual com o
tráfico".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00046