RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1111566
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Publicação: DJE, 04/09/2012
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  PENAL.  PROVAS.  AVERIGUAÇÃO  DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM
CONDUTORES  DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE
ELEMENTO  OBJETIVO  DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE
SER  REALIZADA  POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE  PREVÊ  EXPRESSAMENTE  A  METODOLOGIA  DE  APURAÇÃO DO ÍNDICE DE
CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1.  O  entendimento  adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela
doutrina,  reconhece  que  o  indivíduo  não  pode  ser  compelido a
colaborar  com  os  referidos  testes  do 'bafômetro' ou do exame de
sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a
se  autoincriminar  (nemo  tenetur  se  detegere).  Em  todas  essas
situações  prevaleceu,  para  o  STF,  o direito fundamental sobre a
necessidade da persecução estatal.
2.  Em  nome  de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se
pode  cometer  o  equívoco  de  ferir  os  direitos  fundamentais do
cidadão,  transformando-o  em  réu,  em processo crime, impondo-lhe,
desde  logo,  um  constrangimento  ilegal,  em  decorrência  de  uma
inaceitável exigência não prevista em lei.
3.  O  tipo  penal  do  art.  306 do Código de Trânsito Brasileiro é
formado,  entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata,
que   não   permite   a   aplicação   de   critérios  subjetivos  de
interpretação,  qual  seja,  o  índice de 6 decigramas de álcool por
litro de sangue.
4.   O  grau  de  embriaguez  é  elementar  objetiva  do  tipo,  não
configurando  a  conduta típica o exercício da atividade em qualquer
outra  concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do
Congresso Nacional.
5.  O  decreto  regulamentador,  podendo  elencar quaisquer meios de
prova  que  considerasse  hábeis  à  tipicidade  da  conduta, tratou
especificamente   de   2   (dois)  exames  por  métodos  técnicos  e
científicos  que  poderiam  ser  realizados em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.
6.  Não  se  pode  perder  de  vista que numa democracia é vedado ao
judiciário  modificar  o  conteúdo  e  o  sentido  emprestados  pelo
legislador,  ao  elaborar  a  norma  jurídica.  Aliás,  não é demais
lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
7.  Falece  ao  aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os
alicerces  jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o
garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não   é  papel  do  intérprete-magistrado  substituir  a  função  do
legislador,  buscando,  por meio da jurisdição, dar validade à norma
que  se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa
deficiente.
8.  Os  tribunais  devem  exercer  o  controle  da  legalidade  e da
constitucionalidade  das  leis,  deixando ao legislativo a tarefa de
legislar   e  de  adequar  as  normas  jurídicas  às  exigências  da
sociedade.  Interpretações elásticas do preceito legal incriminador,
efetivadas  pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente,
violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II,
da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.

Decisão:
Retomado  o  julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião
Reis  Júnior,  rejeitando  a  questão  de  ordem  proposta  pelo Sr.
Ministro  Og  Fernandes,  mantendo  a apreciação do presente recurso
especial  como  representativo  de  controvérsia; após o voto do Sr.
Ministro  Vasco  Della  Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS),
acolhendo  a  questão  de ordem; após o voto do Sr. Ministro Adilson
Vieira  Macabu  (Desembargador  Convocado  do  TJ/RJ),  rejeitando a
questão  de  ordem;  após  o  voto  do  Sr.  Ministro  Gilson  Dipp,
rejeitando  a questão de ordem; após o voto da Sra. Ministra Laurita
Vaz,  rejeitando  a  questão  de ordem e após o voto do Sr. Ministro
Jorge  Mussi,  rejeitando  a  questão  de ordem, Vistos, relatados e
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Senhores  Ministros  da  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de
Justiça, por maioria em rejeitar a questão de ordem.
O  Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, na sessão do dia 14/03/2012,
votou pela rejeição da questão de ordem.
Vencidos,  quanto à questão de ordem, os Srs. Ministros Og Fernandes
e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS).
Retomado  o  julgamento,  quanto ao mérito, após o voto-vista do Sr.
Ministro  Og Fernandes negando provimento ao recurso, acompanhando a
divergência  inaugurada  pelo  Sr.  Ministro  Adilson  Vieira Macabu
(Desembargador  Convocado  do  TJ/RJ);  após  o voto do Sr. Ministro
Sebastião  Reis  Júnior, no mesmo sentido e após o voto-desempate da
Sra.  Ministra  Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira
Seção,  negando  provimento  ao  recurso, a Seção por maioria, negou
provimento  ao  recurso,  nos termos do voto do Sr. Ministro Adilson
Vieira  Macabu  (Desembargador  Convocado  do  TJ/RJ), que lavrará o
acórdão.
Vencidos  os  Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Relator), Vasco
Della  Giustina  (Desembargador  Convocado  do TJ/RS), Gilson Dipp e
Jorge Mussi.
Lavrará   o   acórdão   o   Sr.   Ministro   Adilson  Vieira  Macabu
(Desembargador  Convocado  do  TJ/RJ).  Votaram  com  o Sr. Ministro
Adilson  Vieira  Macabu  (Desembargador  convocado  do TJ/RJ) a Sra.
Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastião
Reis  Júnior  e  a  Sra.  Ministra  Maria  Thereza  de  Assis Moura,
Presidente da Terceira Seção, em voto-desempate.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Jurisprudência citada: (QUESTÃO DE ORDEM - RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA
- TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO DOS AUTOS)
     STJ - <<REsp 1133863>>-RN
(QUESTÃO DE ORDEM - VOTO VENCIDO - RITO DO RECURSO REPETITIVO -
DESAFETAÇÃO - HIPÓTESE FÁTICA QUE NÃO SE ENQUADRA NA QUESTÃO DE
DIREITO)
     STJ - {{RESP 1133784}}-DF, {{RESP 1220601}}-PE,
           {{RESP 1120998}}-PR
(EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - FALTA DE EXAME DE ALCOOLEMIA - AFERIÇÃO DA
DOSAGEM SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS - NECESSIDADE - ELEMENTAR DO
TIPO)
     STJ - <<HC 166377>>-SP, <<HC 172206>>-RS, <<REsp 1113360>>-DF,
           {{RESP 1201213}}-RS, {{RESP 1249090}}-MS
(VOTO VENCIDO - DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - CRIME DE PERIGO
ABSTRATO)
     STF - [[HC 109269]]-MG
(VOTO VENCIDO - PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO)
     STF - [[HC 77135]]-SP, [[HC 69026]]-DF, [[HC 83069]]-RJ,
           [[HC 98929]]-SP, [[HC 75257]]-RJ, [[HC 93916]]-PA
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      (QUESTÃO DE ORDEM) (MIN. ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ))
     É  possível  o  julgamento  do  recurso especial, sob o rito do
repetitivo,  na  hipótese  em  que se discute a utilização de outros
meios  de prova para aferir o estado de embriaguez ao volante quando
há  recusa  do  condutor  do  veículo  em  se  submeter  ao teste do
bafômetro ou exame de sangue, ainda que os fatos tenham ocorrido sob
a  vigência  da  antiga  redação  do art. 306 do CTB, que não exigia
análise  do  grau  de  teor  etílico  para a configuração do delito,
porque  a  aplicabilidade  da  lei nova é imediata e o julgamento do
recurso  repetitivo  é  forma  de  apreciação  da tese jurídica como
instrumento de uniformização jurisprudencial, ainda que não aplicada
no caso concreto, eis que a discussão trata da lei em tese.
     (VOTO VENCIDO NA QUESTÃO DE ORDEM) (MIN. OG FERNANDES)
     Não  é possível o julgamento de recurso especial, sob o rito do
recurso  repetitivo, para discussão da utilização de outros meios de
prova para aferir o estado de embriaguez ao volante quando há recusa
do  condutor  do  veículo  em  se  submeter ao teste do bafômetro ou
exame  de  sangue,  na  hipótese  em  que  os  fatos ocorreram sob a
vigência  da  antiga  redação  do  art.  306  do CTB, que não exigia
análise  do grau de teor etílico para a configuração do delito, pois
não  tendo ocorrido recusa em fazer o teste que sequer era exigido à
época, se estaria fixando uma tese jurídica incapaz de incidir sobre
o próprio caso concreto.
     (VOTO VISTA) (MIN. LAURITA VAZ)
     Não  é possível, em sede de recurso especial, a discussão sobre
a  possibilidade  da  utilização  de  outros  meios  de prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,  na  hipótese  em  que  o  exame clínico foi realizado sob a
égide  da antiga redação do art. 306 do CTB, sem mencionar o grau de
teor etílico para a configuração do delito, pois o grau do estado de
embriaguez  somente  passou  a  ser exigido após a alteração do tipo
penal  pela  Lei 11.705/2008, faltando, portanto, justa causa para o
prosseguimento da ação penal.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MARCO AURÉLIO BELLIZZE)
     É  possível  a  utilização  de  outros  meios  de  prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,  pois  admitir  uma  interpretação  puramente  gramatical da
norma,  no  sentido  de entender que é indispensável a realização do
teste  do  bafômetro  ou  exame  de  sangue para a caracterização do
delito,   seria   esvaziar,   por   completo,   o   tipo   penal  e,
consequentemente,  a  proteção  dos  bens jurídicos que a norma visa
proteger.
     É  possível  a  utilização  de  outros  meios  de  prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,  porque,  caso contrário, não restaria nenhuma possibilidade
de  se viabilizar a adequação típica do fato, restando inútil o tipo
penal  do  art.  306  do  CTB,  ademais  a persecução penal não está
condicionada à vontade do réu.
     É  possível  a  utilização  de  outros  meios  de  prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,  porque  referida  recusa  não pode ser estendida a todos os
demais  meios  de prova, notadamente aqueles não invasivos e que não
tragam  qualquer  risco  à integridade física do indivíduo, como por
exemplo  o  exame  clínico  conduzido por médico perito, descrito no
art.  277 do CTB, ademais, foge ao bom senso desconsiderar avaliação
de  médico  perito  que  conclua pela variação de teor alcoólico por
litro de sangue em faixa superior ao mínimo exigido pela lei.
     É  possível  a  utilização  de  outros  meios  de  prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,  tendo  em vista que não há direito fundamental do cidadão a
praticar crime e não ser punido, não sendo possível o princípio nemo
tenetur se detegere, em nenhuma hipótese, contemplar essa situação.
     É  possível  a  utilização  de  outros  meios  de  prova para a
aferição  do  estado  de  embriaguez  ao volante quando há recusa do
condutor do veículo em se submeter ao teste do bafômetro ou exame de
sangue,   porque   a   prova   da   embriaguez   deve   ser   feita,
preferencialmente,  mas  não  exclusivamente,  por  meio  dos exames
técnicos,  etilômetro  ou  de sangue, podendo ser suprida por outros
meios  legais,  notadamente  quando  o  estado de embriaguez for tão
evidente  que  não  haja  dúvida  de  que  a  quantidade mínima de 6
decigramas  de  álcool  por litro de sangue tenha sido ultrapassada,
sendo  óbvio  que  essa prova sofrerá o devido controle pelo juiz da
ação penal.
Tese jurídica: "O indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos
testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao
princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar
(nemo tenetur se detegere).

O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado,
entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não
permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual
seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue. O grau
de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a
conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra
concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do
Congresso Nacional. O decreto regulamentador, podendo elencar
quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da
conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos
técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o
etilômetro".
Tema: Temas Repetitivos 446, 447
Situação dos temas: Trânsito em Julgado / Trânsito em Julgado
Termos auxiliares: DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, TRANSAÇÃO PENAL, LEI SECA,
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, , TEORIA DA
IMPUTAÇÃO OBJETIVA, IMPUTAÇÃO OBJETIVA, DIREITO
PENAL DO INIMIGO, ELEMENTAR OBJETIVA DO TIPO, INSEGURANÇA JURÍDICA.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)
LEG:FED LEI:009503 ANO:1997
*****  CTB-97    CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
        ART:00165   ART:00277   ART:00291   PAR:00001   INC:00001
        ART:00306   PAR:ÚNICO
(ARTIGO 306 COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 11.705/2008)
LEG:FED LEI:011705 ANO:2008
*****  LSECA-08  LEI SECA
        ART:00001
LEG:FED DEC:006488 ANO:2008
        ART:00002   INC:00001   INC:00002
LEG:FED MPR:000415 ANO:2008
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00002   INC:00054   INC:00055   INC:00057
        INC:00063
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00186
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00002   PAR:ÚNICO   ART:00132
LEG:INT CVC:****** ANO:1969
*****  CADH      CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
        ART:00008   INC:00002   LET:G       ART:00032   INC:00001
        INC:00002
(PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, PROMULGADO PELO DECRETO N.
678/1992)
LEG:FED DEC:000678 ANO:1992