AÇÃO RESCISÓRIA (AR)
Processo: 4640
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ARI PARGENDLER
Publicação: DJE, 02/02/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL A
DISPOSITIVO  DE  LEI.  NORMA  CONSTITUCIONAL.  ART. 150, § 7°. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO   TRIBUTÁRIA   PARA  FRENTE.  FATO  GERADOR  PRESUMIDO.
OCORRÊNCIA.  DIFERENÇA  A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO. AUSÊNCIA DE
DIREITO À RESTITUIÇÃO.
1. Trata-se de Ação Rescisória, com pedido de antecipação de tutela,
proposta  pelo  Distrito  Federal, com fundamento no art. 485, V, do
CPC,  visando  à rescisão do acórdão proferido pela Segunda Turma do
STJ, no AgRg no REsp 331.351/DF, de relatoria do Ministro Franciulli
Netto,  que  reconheceu  o  direito à compensação de valores de ICMS
recolhidos a maior, na substituição tributária para frente, quando a
base de cálculo estimada for superior ao preço efetivo da operação.
2.  Em  Ação  Rescisória  que  busca  rescindir  acórdão contrário à
interpretação  constitucional  adotada  pelo  Supremo,  não incide o
óbice da Súmula 343/STF. 3. Conforme assentado na ADI 1.851-4/AL, "O
fato  gerador  presumido,  por  isso  mesmo,  não  é provisório, mas
definitivo,  não  dando  ensejo  a  restituição ou complementação do
imposto   pago,   senão,  no  primeiro  caso,  na  hipótese  de  sua
não-realização final".
4.  Assim, o acórdão rescindendo violou frontalmente o art. 10 da LC
87/1996, à luz do art. 150, § 7º, da CF.
5.  Ação  Rescisória  julgada  procedente  para  rescindir o acórdão
impugnado  e  declarar  a  inexistência  de direito à restituição do
ICMS,  na sistemática da substituição tributária para frente, quando
o  fato  gerador  ocorrido implicar aspecto quantitativo inferior ao
presumido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  PRIMEIRA  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça:  "Prosseguindo  no  julgamento,  a Seção, por
maioria,  vencido  o  Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgou
procedente  a  ação  rescisória,  nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator."
A  Sra.  Ministra  Eliana  Calmon  e os Srs. Ministros Castro Meira,
Arnaldo  Esteves  Lima,  Herman  Benjamin,  Mauro  Campbell Marques,
Benedito   Gonçalves   e   Sérgio   Kukina   votaram   com   o   Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FATO GERADOR EM VALOR INFERIOR AO
PRESUMIDO - RESTITUIÇÃO)
     STF - [[ADI 18514]]-AL
     STJ - <<AgRg no REsp 1368013>>-SP, <<REsp 900315>>-SP,
           <<AR 3157>>-MG, <<EREsp 953174>>-MG, <<AR 3147>>-GO
(AÇÃO RESCISÓRIA - ACÓRDÃO RESCINDENDO COM ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO
DO STF)
     STJ - <<AR 3682>>-RN, <<AR 4289>>-SP
     STF - [[RE 328812]]-AM
(RECURSO ESPECIAL - NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE REPRODUZ NORMA
CONSTITUCIONAL)
     STJ - <<AgRg no AREsp 314483>>-PR, <<AgRg no Ag 1262184>>-ES,
           <<AR 4337>>-PR, <<EDcl nos EDcl nos EDcl na AR 3701>>-BA,
           <<AR 3782>>-RS, <<AgRg no AgRg na AR 4767>>-DF
Notas: Veja os <<EDcl na AR 4640>>-DF, que foram acolhidos com efeitos
modificativos.
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...]  penso que há incidência da Súmula 343, porque o impacto
à  Constituição  Federal  é indireto, é, absolutamente, resvalando a
Constituição,  porque  o  Senhor  Ministro FRANCIULLI NETTO falou da
Constituição  Federal, mas ele aplicou a lei complementar. Foi isso;
ele  decidiu  aquela questão à luz da lei complementar e mencionou a
Constituição Federal: 'Vou aplicar a lei complementar em consonância
com  o  que está na Constituição Federal.' É evidente que assim foi.
Isso é o chamado en passant ou obiter dictum".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00485   INC:00005
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00150   PAR:00007
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96 LEI KANDIR
        ART:00010
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000343