AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 627321
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 08/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE  APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEG IADO. AÇÃO PENAL EM
ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA
DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. MOTIVO HÁBIL A AFASTAR A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO
DE ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem
ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do
réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de
pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo,
na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais
para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas,
mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes
elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades
criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a
existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam
ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
III - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal
anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado
com a benesse legal, porque há elemento concreto  ação penal em
andamento pela prática de delito de tráfico ilícito de entorpecentes
- que indica dedicação do paciente à atividade criminosa. Nesse
diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp
n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A
propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
IV - Demais a mais, frise-se que, na ausência de indicação pelo
legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
V - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico
privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga
apreendida, ou seja: 35 g de cocaína; 5,5 g de crack; e 53 g de
maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se
dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das
instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de
diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. esse sentido: HC n.
372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
VI - Em relação ao pedido de abrandamento do regime inicial e de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, observa-se que as referidas teses não foram enfrentadas
pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte
de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na
presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se
debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida
supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta
Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Informações complementares:      a via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do
conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale
dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a
dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância  dos  parâmetros  legais  ou
 de  flagrante  desproporcionalidade
Acórdãos similares: AgRg no HC  646751  SC  2021/0050434-6  Decisão:13/04/2021
DJE        DATA:19/04/2021