EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 811712
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HAMILTON CARVALHIDO
Publicação: DJE, 06/03/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO.
ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA
ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
CONSUMO. LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO
DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES.
 1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor
Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS,
deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de
incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos
elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS
incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o
critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de
Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b)
os paradigmas acolheram o critério da distribuição e,
consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde
situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída a
energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio
configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da
CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal
relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência
do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o
fato gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS
incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por
dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não
configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se
aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor
adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não
há incidência tributária pela geração da energia ou por sua
distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do
município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente
sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os
municípios consumidores.
6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão julgador
aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja necessária a
adoção de uma terceira tese, diversa das que foram acolhidas nos
arestos embargado e paradigma. Precedentes da Corte Especial e de
todas as Seções do STJ.
7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a
Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de
participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A ação
judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar essas
operações, em sua totalidade, a favor do Município de Ubarana, onde
se acham localizados os geradores da Usina.
8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da
pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao índice
de participação do Município autor as operações da Usina de
Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica
verificado em seu respectivo território.
9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar
procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Relator e Herman Benjamin, conhecer
parcialmente dos embargos e dar-lhes parcial provimento nos termos
do voto do Sr. Ministro Castro Meira que lavrará o acórdão. Votaram
com o Sr. Ministro Castro Meira os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Humberto Martins, Benedito Gonçalves e Cesar Asfor Rocha. Não
participaram do julgamento os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia
Filho, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) e Ari
Pargendler. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques.

Jurisprudência citada: (VOTO VENCIDO - ICMS - FATO GERADOR - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS -
ATO DE MERCANCIA)
     STJ - <<REsp 1125133>>-SP
(ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CRITÉRIO DO CONSUMO)
     STJ - <<REsp 960476>>-SC
(ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REPARTIÇÃO DE RECEITA - MUNICÍPIO
ALAGADO)
     STJ - <<REsp 401998>>-MG
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - TESE DISTINTA DAS SUSCITADAS)
     STJ - <<EREsp 513608>>-RS, <<EREsp 144575>>-MG,
           <<EREsp 475566>>-PR, <<EREsp 130605>>-DF,
           <<AgRg nos EREsp 901919>>-RS
(VOTO VENCIDO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - VALOR ADICIONAL  FISCAL -
LOCAL DO FATO GERADOR)
     STJ - <<REsp 811712>>-SP
     STF - [[RE 253906]]-MG
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. HAMILTON CARVALHIDO)
     Não  tem  direito  ao  cômputo  do  valor  adicionado fiscal na
arrecadação  estadual  do  ICMS  incidente  sobre energia elétrica o
Município  produtor  de  energia,  na  hipótese em que as estruturas
físicas   da   usina  hidrelétrica  se  situam  em  dois  municípios
contíguos,  de  modo que os geradores estão no território de um, e a
distribuição  e  comercialização  da energia, com sua saída física e
jurídica, ocorrem no outro município, pois, conforme o enunciado 166
da  Súmula  do  STJ,  não  constitui  fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo
contribuinte,   sem   que   haja  circulação  da  mercadoria  com  a
transferência de propriedade.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)
     Tem  direito  ao  cômputo  do  valor  adicionado fiscal do ICMS
incidente  sobre  energia  elétrica  o  município  onde  a energia é
gerada,  na  hipótese  em  que  as instalações da usina hidrelétrica
alcançam  parte  do  território  de  dois municípios, de modo que os
respectivos  geradores  se situam no território de um e a circulação
econômica  da  energia,  com sua saída física e jurídica, ocorrem no
território  de  outro, pois, conforme precedentes do STJ e do STF, o
valor  adicionado  fiscal  ocorre  no  local  do  fato  gerador  e a
circulação,  consequentemente,  no lugar onde se situa o equipamento
para  produzi-la,  de  forma que se prestigia o local da produção da
energia como critério para aferir a efetiva adição de valor.
     Não  tem  direito ao cômputo do valor adicionado fiscal do ICMS
incidente  sobre  energia  elétrica  o  município  onde  a energia é
consumida,  na  hipótese em que as instalações da usina hidrelétrica
alcançam  parte  do  território  de  dois municípios, de modo que os
respectivos  geradores  se situam no território de um e a circulação
econômica  da  energia,  com sua saída física e jurídica, ocorrem no
território  de  outro,  pois o valor adicionado fiscal corresponde à
riqueza acrescida em determinada operação, a mais-valia criada pelos
atores  econômicos,  de  maneira  que,  qualquer  interpretação  que
implique  distribuição  de  ICMS  para  município  onde não há valor
adicionado é inaceitável.
     Não  tem  direito ao cômputo do valor adicionado fiscal do ICMS
incidente  sobre  energia  elétrica  o  município  onde  a energia é
consumida,  na  hipótese em que as instalações da usina hidrelétrica
alcançam  parte  do  território  de  dois municípios, de modo que os
respectivos  geradores  se situam no território de um e a circulação
econômica  da  energia,  com sua saída física e jurídica, ocorrem no
território  de  outro,  pois  o  consumo  de energia, por si só, não
adiciona  valor  ao bem, mas, pelo contrário, o consumidor paga pelo
valor  anteriormente  adicionado  pelos produtores e comerciantes de
energia.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000166  SUM:000391
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89  REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255   PAR:00001   PAR:00002
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00020   PAR:00001   ART:00034   PAR:00009   ART:00155
        PAR:00002   INC:00010   LET:B       PAR:00003   ART:00158
        INC:00004   PAR:ÚNICO   INC:00001   INC:00002   ART:00161
        INC:00001
(ARTIGOS 158, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO; E ARTIGO 161, INCISO I,
REGULAMENTADOS PELA LEI COMPLEMENTAR 63/1990)
LEG:FED LCP:000063 ANO:1990
        ART:00003   INC:00001   PAR:00001   PAR:00002   INC:00001
        INC:00002
LEG:IES CNV:000066 ANO:1988
        ART:00002   INC:00004
(CONVÊNIO ICMS)
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96 LEI KANDIR
        ART:00002   PAR:00001   INC:00003   ART:00003   INC:00003
        ART:00004   PAR:ÚNICO   INC:00004   ART:00009   PAR:00001
        INC:00001   INC:00002   PAR:00002
LEG:FED LEI:004625 ANO:1922
        ART:00001
LEG:FED DEL:002281 ANO:1940
        ART:00001   PAR:ÚNICO
LEG:FED DEC:041019 ANO:1957
        ART:00109
LEG:FED DEL:007219 ANO:1944
LEG:FED DEL:002308 ANO:1954
        ART:00003
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00074   INC:00005   PAR:00001   PAR:00002