AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1937337
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 29/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIO CONTRA SOBRINHA. NULIDADE. ROL
DE TESTEMUNHA. ART. 209 DO CPP. TESTEMUNHA DO JUÍZO. INDEFERIMENTO.
DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA NO PATAMAR DE
2/3 COM BASE NO LONGO PERÍODO DA VIOLÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Consoante disposto no artigo 209 do CPP, ocorrendo a preclusão no
tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao Magistrado,
uma vez entendendo ser imprescindível à busca da verdade real,
proceder à oitiva como testemunhas do Juízo, contudo, tal
providência não constitui direito subjetivo da parte.
2. Na hipótese, depreende-se que o Tribunal a quo concluiu, diante
dos elementos probatórios carreados aos autos, que a pretendida
oitiva da testemunha se mostrava desnecessária, além de não ter sido
arrolada pela defesa na resposta da acusação, bem como asseverou que
a oitiva de testemunhas referidas é mera faculdade do juiz, conforme
artigo 209, §1°, do Código de Processo Penal. Ora, o rol de
testemunhas deve ser apresentado pela defesa na resposta à acusação,
sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do CPP. Contudo,
poderá o magistrado ouvir outras testemunhas além daquelas indicadas
pelas partes, desde que julgue necessário, conforme previsão
estabelecida no artigo 209 do CPP. Dessa forma, no presente caso,
não se verifica nulidade em razão da ausência da oitiva de
testemunha, uma vez que não tendo o Juízo a quo entendido por tal
necessidade, proferiu sua sentença com o arcabouço probatório
existente, por entender suficiente para fundamentar seu decisum,
considerando dispensável, nos termos da faculdade que lhe confere o
artigo 209 do Código de Processo Penal.
3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido
de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta,
exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas
de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a
defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da
argumentação do assistente de acusação (AgRg no REsp 1814988/PR,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
19/12/2019). Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo
Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de
Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n.
568/STJ.
4. Salienta-se, ainda, conforme consignado pela Corte de origem, se
a Defesa entende, após audiência, que era importante a oitiva do
irmão da vítima A. C. C. B., deveria ter requerido tal diligência
antes da prolação da sentença, não cabendo, em sede recursal, alegar
que tal providência não seja uma atribuição sua e sim uma
obrigatoriedade do Magistrado, ou seja, teve a oportunidade de
requerer a referida oitiva, porém, não o fez, não podendo agora usar
a alegação de nulidade para se beneficiar, conforme se depreende do
disposto no art. 565 do CPP.
5. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre
registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de
discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades
fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais,
quando malferida alguma regra de direito.
6. Ao contrário do sustentado pela parte recorrente, pode haver a
valoração negativa das consequências do crime, uma vez que, além da
vítima ter sido encaminhada para acompanhamento psiquiátrico e
submetida a uso de medicação,  fazendo tratamento psicoterapêutico,
ela, seus pais e irmão foram excluídos da família paterna, em razão
dos fatos,  o que desborda o tipo penal em questão, aumentando a
censurabilidade da conduta praticada, justificando a exasperação da
pena-base.
7. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal justificam
o aumento da pena-base se consideradas desfavoráveis. Por outro
lado, se favoráveis, não interferem na sanção, não servindo para
reduzi-la (ut, AgRg nos EDcl no AREsp 735.815/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 24/03/2021).
8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido
que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de
eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da
fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar
superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos
eventos delituosos (AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe
05/02/2015).
9. No presente caso, não se pode extrair o número exato de condutas
criminosas praticadas pelo ora recorrente. Ocorre que tal
constatação não impede que a pena seja majorada na terceira fase em
fração superior à mínima. Embora impreciso o número exato de eventos
delituosos, esta Corte Superior, como visto, tem considerado
adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo,
na hipótese de que o crime ocorreu por um período de tempo, como na
espécie, em que ficou demonstrada, por meio da leitura do acórdão
recorrido, a sucessão de abusos, por um período de, no mínimo, 5
anos.
10. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TESTEMUNHA DO JUÍZO - INDEFERIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO -
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - INOCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1660167>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1854704>>-CE,
         <<AgRg no RHC 78065>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1671234>>-PR
(RECONHECIMENTO DE NULIDADE - COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1814988>>-PR
(EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<HC 272126>>-MG,
         <<REsp 1383921>>-RN,
         <<HC 297450>>-RS
(EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - DANOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 444959>>-SC,
         <<HC 365076>>-RS,
         <<HC 313323>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 711125>>-SP,
         <<AgRg no HC 188873>>-AC
(DOSIMETRIA DA PENA - CIRUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS -
INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO DA PENA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1960690>>-PR,
         <<AgRg nos EDcl no AREsp 735815>>-SP
(CONTINUIDADE DELITIVA - IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES - MAJORAÇÃO
DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 455218>>-MG,
         <<AgRg no HC 665238>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1907620>>-PR,
         <<AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1629001>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1500253>>-PR,
         <<AgRg no AREsp 1410422>>-MG
Informações complementares:      "[...] a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal
com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00209 PAR:00001 ART:0396A ART:00563 ART:00565
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000568
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059