RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1973787
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 14/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. ART. 1.º,
INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. DOLO ESPECÍFICO. ELEMENTARES
OBJETIVAS. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. DENÚNCIA. PONTOS NÃO IMPUGNADOS.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO FICTA. INEXISTÊNCIA
NO PROCESSO PENAL. ÔNUS PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO. INDEVIDA INVERSÃO EM
DESFAVOR DOS RÉUS. OCORRÊNCIA. SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS.
FUNDAMENTAÇÃO VAGA, GENÉRICA E DEFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.
1. Se a sentença e o acórdão que a manteve não demonstraram,
concretamente, a presença de nenhuma das elementares do crime
tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, inclusive o dolo
específico e a maneira como teria sido fraudada a licitação, é
inviável a condenação por esse delito.
2. Situação concreta em que não houve a indicação de qual teria sido
o ajuste realizado entre o Recorrente e o Corréu no intuito de
fraudar o caráter competitivo da licitação, sendo sequer mencionada
a existência de algum contato entre eles. Tampouco se demonstrou de
que maneira teria sido frustrado o caráter competitivo da licitação
e, menos ainda, qual a vantagem obtida pela adjudicação do contrato
e quem dela teria se beneficiado.
3. Não obstante as instâncias ordinárias afirmem que a empresa que
se sagrou vencedora na licitação seria fictícia, sendo esse o
principal fundamento que usam para dizer que teria havido fraude no
procedimento, ao mesmo tempo asseveram estar provado que 96,58%
(noventa e seis vírgula cinquenta e oito por cento) da obra
contratada por meio do referido procedimento licitatório foi por ela
executada. Contudo, a quase integralização da obra é incompatível
com uma empresa que seria meramente de fachada, estando evidente a
contradição na fundamentação utilizada para condenar quanto ao
referido crime.
4. Não houve demonstração da existência de dolo específico de se
utilizar indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens,
renda ou serviços públicos, o que necessário para a configuração da
elementar subjetiva do delito do art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei
n. 201/1967, nos termos de pacífica jurisprudência desta Corte
Superior.
5. Além disso, as instâncias ordinárias entenderam ter ocorrido o
desvio das verbas públicas porque teria havido o pagamento de
parcelas relativas à conclusão da obra, antes que essa fosse
integralmente finalizada, o que estaria em desacordo com o contrato
administrativo celebrado. Entretanto, tal fato, embora, em tese,
possa configurar ilícito administrativo ou civil, não se amolda ao
tipo penal em questão, que exige a intenção de desviar as verbas
públicas em proveito próprio ou alheio.
6. No caso, além de não ter havido a demonstração de tal finalidade
de desvio (dolo específico), as próprias instâncias pretéritas
reconheceram que cerca de 96,58% (noventa e seis vírgula cinquenta e
oito por cento) da obra licitada foi concluída pela empresa
contratada, o que também, sem a indicação de prova concreta em
sentido contrário, corrobora a conclusão pela não configuração do
delito em questão.
7. O tipo penal do art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967,
criminizaliza o desvio de recursos públicos em favor do Prefeito
(próprio) ou de terceiros (alheio). Se os recursos públicos foram
utilizados em favor do próprio Município, para adimplir parte da
folha de pagamentos dos servidores, não está configurada a elementar
do delito pelo qual foi o Recorrente condenado, ainda que a
destinação originária dos recursos repassados ao Município fosse
diversa.
8. Inexiste confissão ficta ou presunção de veracidade no Processo
Penal. As acusações contidas na exordial acusatória devem ser
provadas pelo Parquet durante a instrução criminal, não podendo ser
consideradas verdadeiras tão-somente porque não foram objeto de
impugnação na resposta defensiva.
9. No caso concreto, para condenar o Recorrente e o Corréu, as
instâncias ordinárias presumiram como verdadeiras todas as
afirmações contidas na denúncia que não foram objeto de impugnação
específica da defesa ou em relação às quais os Réus não produziram
prova em sentido contrário, em indevida inversão do ônus probatório.
10. Além disso, a sentença e o acórdão recorrido sequer mencionaram
quais seriam esses fatos contidos na denúncia que, em razão da falta
de impugnação específica da Defesa, deveriam ser considerados como
verdadeiros. A fundamentação da sentença e do acórdão condenatórios
é genérica, vaga e inidônea.
11. Recurso especial provido para, reformando a sentença e o acórdão
recorrido, absolver o Recorrente das imputações feitas na denúncia,
com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
com extensão dos efeitos ao Corréu, ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, na
forma do art. 580 do referido Estatuto.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, com extensão dos efeitos ao corréu
Robério Saraiva Granjeiro, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti
Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO - DOLO
EPECÍFICO - NÃO DEMONSTRAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 185188>>-SP
(CRIME DE RESPONSABILIDADE - PREFEITO - VANTAGEM ECONÔMICA - NÃO
COMPROVAÇÃO)
   STJ - <<RHC 126876>>-SP,
         <<REsp 1837365>>-MA
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00386 INC:00007 ART:00580
LEG:FED DEL:000201 ANO:1967
        ART:00001 INC:00002
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00090