EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp
)
Processo: 197857
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) PAULO MEDINA
Publicação: DJ, 16/12/2002      PG:00235
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
EXTINÇÃO. APELAÇÃO. INTERPOSTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO
GROSSEIRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO.
PRECEDENTES.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que extinguiu
embargos à execução. Recurso incorretamente proposto porquanto o
adequado seria a apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé.
Fungibilidade.
2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual
impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio,
cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os
fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité
sans grief .
3. Por força da influência do "princípio da instrumentalidade das
formas", tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a
aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja
incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se
fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em
ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade,
desde que "ausente o erro grosseiro" e a "má-fé do recorrente".
4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita  verificação da
tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor
é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de
oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é
verdadeira.
5. Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior
devolutividade e procedimento mais delongado, circunstância
inocorrente na hipótese.
6. Precedentes da Corte.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, vencidos os
Srs. Ministros Paulo Medina (Relator) e Franciulli Netto, conhecer
dos embargos e os rejeitar.
Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de
Barros, Eliana Calmon e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Luiz
Fux que lavrará o acórdão. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro
Francisco Falcão.
Sustentou oralmente o Dr. André Silveira, pelo embargante.

Jurisprudência citada: (APLICAÇÃO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE)
     STJ - <<RESP 337374>>-BA, <<AGRG NO RESP 283168>>-SP,
           <<RESP 197857>>-RJ
(INAPLICABILIDADE - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO)
     STJ - <<RMS 2550>>-SP, <<RESP 126734>>-SP, RSTJ 37/464
Informações complementares:      POSSIBILIDADE, CONHECIMENTO, AGRAVO DE INSTRUMENTO, QUALIDADE,
APELAÇÃO CIVEL, OBJETIVO, IMPUGNAÇÃO, SENTENÇA JUDICIAL, EXTINÇÃO DO
PROCESSO, EMBARGOS A EXECUÇÃO, HIPOTESE, JUIZ, DENOMINAÇÃO, DECISÃO
INTERLOCUTORIA, NÃO CARACTERIZAÇÃO, ERRO GROSSEIRO, MA-FE,
OBSERVANCIA, TEMPESTIVIDADE, RECURSO JUDICIAL, APLICAÇÃO, PRINCIPIO
DA FUNGIBILIDADE, PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. PAULO MEDINA)
     IMPOSSIBILIDADE, CONHECIMENTO, AGRAVO DE INSTRUMENTO,
OBJETIVO, IMPUGNAÇÃO, SENTENÇA JUDICIAL, EXTINÇÃO DO PROCESSO,
EMBARGOS A EXECUÇÃO, HIPOTESE, CODIGO DE PROCESSO CIVIL, PREVISÃO
EXPRESSA, RECURSO CABIVEL, APELAÇÃO CIVEL, INEXISTENCIA, DUVIDA,
AMBITO, DOUTRINA, JURISPRUDENCIA, CARACTERIZAÇÃO, ERRO GROSSEIRO.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CODIGO DE PROCESSO CIVIL
        ART:00267 ART:00520 INC:00005