HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 712710
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 21/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE RESISTÊNCIA. ORDEM EFETIVADA POR
GUARDAS MUNICIPAIS NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. HIPÓTESE DE
CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ATIPICIDADE AFASTADA. FLAGRANTE DO CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE NA ABORDAGEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
INVERSÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE.
CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. VALORAÇÃO COMO MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. VEDADO O BIS IN IDEM.
RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A
4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O Código Penal, em seu art. 329, define como crime de resistência
a conduta de: "Opor-se à execução de ato legal, mediante violência
ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe
esteja prestando auxílio". Do teor do dispositivo, depreende-se que
a conduta prevista como crime se consuma quando o funcionário
competente, ou quem lhe esteja prestando auxílio, efetua uma ordem
legal e o agente opõe-se à execução do ato.
3. O artigo usa o termo "funcionário competente ou quem esteja lhe
prestando auxílio". Assim, na hipótese, resta saber se os guardas
municipais que deram a ordem de parada ao paciente se enquadram no
termo em questão, ou seja, se eram funcionários competentes para
determinar o ato ou se estavam prestando auxílio aos que o eram.
4. Sobre o tema, inegável reconhecer a legalidade do exercício do
policiamento preventivo pela Guarda Municipal, seja com competência
própria (prevista em decretos ou leis municipais), seja em auxílio à
Polícia Militar. Portanto resta claro que os guardas municipais, no
exercício de suas atribuições legais e no limite delas, podem dar
ordens que, se não cumpridas, podem dar ensejo ao crime de
resistência por parte do agente que as descumpriu.
5. A outra elementar do tipo penal de resistência a ser analisada no
caso é a legalidade do ato a que se opõe o agente.  No caso, as
instâncias ordinárias reconheceram a legalidade da ordem de parada
feita ao paciente, consignando que os guardas municipais "durante
patrulhamento de rotina, visualizaram o réu e um outro indivíduo na
posse do que lhes pareceu ser uma arma de fogo e uma sacola com
objeto branco, fato que deu ensejo ao sinal de parada,
evidentemente, com intuito de colaborar com a proteção da população
local" (e-STJ, fl. 51).
6. Desta feita, constatada a legalidade do exercício do policiamento
preventivo pelos guardas municipais e a legalidade da ordem de
parada, não se visualiza, no caso, flagrante ilegalidade na
condenação do paciente pelo crime de resistência, tendo em vista que
se negou efetuar a parada. Outrossim, não se observa ilegalidade na
condenação pelo crime de embriaguez ao volante, esta constatada, em
flagrante delito, durante a abordagem feita pelos guardas municipais
após o cometimento do crime de resistência.
7. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações
anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos
maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da
reincidência, na segunda fase, ficando apenas vedado o bis in
idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações
transitadas em julgado, pode uma, desde que não sopesada na segunda
etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus
antecedentes.
8. No caso em testilha, sendo o réu multirreincidente, deve ser
reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do
Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a
atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos
princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
9. Na hipótese dos autos, em que pese terem sido considerados quatro
títulos condenatórios para fins de reincidência, um deles foi
compensado com a atenuante da confissão espontânea referente ao
delito de embriaguez ao volante. Logo, subsistindo três condenações,
mostra proporcional o aumento da pena em 1/4.
10. Quanto ao regime prisional, não obstante tenha sido imposta
reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu
reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional
aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º,
"c", do Estatuto Repressor.
11. Writ não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS - PREVENÇÃO DE CRIMES
- CASOS DE FLAGRANTE DE DELITOS)
   STJ - <<AgRg no HC 695254>>-SP,
         <<AgRg no HC 656042>>-SP,
         <<HC 677203>>-SP
(CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO - VALORAÇÃO COMO
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 388575>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1116974>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1828934>>-SE
(RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1661261>>-SP,
         <<HC 404110>>-SC
(PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<REsp 1341370>>-MT (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 585)
(PENA INFERIOR A 4 ANOS - RÉU REINCIDENTE - REGIME INICIAL
SEMIABERTO)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no HC 695144>>-RS,
         <<AgRg no HC 690832>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00061 INC:00001
        ART:00329