HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 461985
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 10/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO
INTERESTADUAL DE DROGAS (ART. 33 DA N. 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO (ART. 35). ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS.
ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE DO TRÁFICO ELEVADA EM APELAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APPELLATUM. AUMENTO DA PENA-BASE DE FORMA DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO
UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. TRAFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICABILIDADE. ART. 30 DO CÓDIGO PENAL -
CP. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas
corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da
ordem de ofício se constatada flagrante ilegalidade na liberdade de
locomoção do paciente.
2. É consabido que, "para a caracterização do crime de associação
para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas
ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art.
35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe
27/5/2020).
No caso concreto, as circunstâncias do fato delineadas na sentença e
no acórdão impugnado indicam tão somente um concurso de pessoas,
visto que a as informações do setor de inteligência da Polícia
Federal indicaram apenas que três pessoas com certas características
iriam receber drogas em determinado dia e local. Posteriormente,
durante a instrução criminal, não ficou provada a existência de um
vínculo estável e duradouro entre essas pessoas ou entre elas e
outras não identificadas, ressaltando-se, inclusive, que Daniele e
Kelcione foram absolvidos da acusação de associação para o tráfico.
Assim, ante a insuficiência de provas, deve o ora paciente também
ser absolvido quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/06.
3. A apelação do Ministério Público insurgiu-se contra a valoração
positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de
forma ampla, tendo destacando a quantidade de droga. Assim, o
Tribunal de origem, ao reconhecer a maior reprovabilidade da
conduta, por ter o paciente envolvido sua namorada no delito, não
extrapolou os limites do recurso ministerial, em observância ao
princípio tantum devolutum quantum appellatum.
"O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à
extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá
analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi
submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro
grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC
311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).
4. O aumento da pena-base em 3 anos mostra-se muito elevado, devendo
ser aplicada a fração de 1/5, mesma utilizada para o corréu
Kelcione, no que diz respeito à quantidade e à natureza da droga (2,
235 kg de cocaína), bem como a fração de 1/6 pela segunda
circunstância desfavorável (culpabilidade), de maneira que a
pena-base fica estipulada em 6 anos e 10 meses de reclusão, além de
683 dias-multa.
5. Quanto à confissão, o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte
dispõe que, quando ela "for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal".
No caso, a sentença, no que se refere à autoria do tráfico de
drogas, baseou-se nos depoimentos testemunhais e na carta escrita
pelo paciente, direcionada ao magistrado e juntada aos autos na
defesa prévia (fl. 46), devendo, portanto, incidir tal atenuante.
6. Na terceira fase, é incabível a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que
as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de
acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive
de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no
comércio de drogas.
7. Fica mantida a majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06,
visto que o tráfico foi praticado, em concurso de pessoas, entre
Estados da Federação, sendo irrelevante o fato de o paciente ter
transportado a droga somente dentro do Estado de Minas Gerais.
Cuida-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a
todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal -
CP.
8. O regime deve ser o inicial fechado, tendo em vista a presença de
circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e
3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Além disso, a quantidade
de droga também justifica a fixação do regime mais gravoso (cf. HC
357.057/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
absolver o paciente quanto ao delito de associação para o tráfico
(art. 35 da Lei n. 11.343/06), reduzir a pena-base do delito de
tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e aplicar a
atenuante da confissão espontânea, alcançando a pena final desse
delito o patamar de 6 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime
fechado, mais 665 dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder, de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
 Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro
Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
PRESENTE NA VIDEOCONFERÊNCIA: DR. ALBERTO ZACHARIAS TORON (P/PACTE).

Jurisprudência citada: (CRIME DE ASSOCIAÇÃO - CARACTERIZAÇÃO - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA - DOLO)
   STJ - <<HC 573479>>-SP
(EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO)
   STJ - <<HC 311439>>-DF
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DE DROGAS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1553085>>-RS,
         <<AgRg no HC 544274>>-MS
(CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1744801>>-RO
(MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE - INCIDÊNCIA)
   STJ - <<HC 379124>>-MA
(REGIME INICIAL FECHADO - QUANTIDADE DE DROGAS)
   STJ - <<HC 357057>>-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 2,235 kg de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00035 ART:00040 INC:00005
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000545
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00030 ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059
        ART:00065 INC:00003 LET:D