RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 68200
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 15/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO
44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO
ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS
LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO
DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO
POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO
DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.
I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado contra o
Secretário da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, a princípio
perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova
Iguaçu/RJ, com o objetivo de assegurar o alegado direito líquido e
certo da impetrante de não se sujeitar à restrição, estabelecida
pelo Decreto 44.945, de 10/09/2014, do Estado do Rio de Janeiro, à
isenção do ICMS, prevista na Lei estadual 4.177, de 2003, com as
alterações das Leis estaduais 5.703 e 5.814, de 2010, ao argumento
de que tal restrição seria ilegal, por suposta extrapolação dos
limites do poder regulamentar, bem como declarar seu direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da
Súmula 213 do STJ. Após o regular processamento do feito, com
manifestação do Estado do Rio de Janeiro e informações da autoridade
impetrada, o Juízo de 1º Grau declinou da competência e determinou a
remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, para o julgamento originário da ação mandamental. No
acórdão recorrido o Tribunal de origem denegou o Mandado de
Segurança, por considerar consumado o prazo decadencial de 120
(cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, a
contar de 10/09/2014, data da edição do Decreto estadual
44.945/2014, de vez que a impetração do mandamus deu-se em
16/04/2019, ensejando a interposição do presente Recurso Ordinário.
II. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de
decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei
1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de
natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte,
outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo,
que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do
prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são
impugnados. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag
1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp
742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de
03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de
12/08/2016.
III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o
reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS,
relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter
preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em
que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da
impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo
ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu
direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos
termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em
decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se
tratar de ação mandamental com caráter preventivo. No entanto, mesmo
que afastado o fundamento do acórdão recorrido, ainda assim o
processo deve ser extinto, de ofício, sem resolução do mérito, por
motivação diversa.
IV. De acordo com os arts. 485, VI, § 3º, 337, XI, § 5º, 1.013 e
1.028 do CPC/2015 c/c os arts. 34 da Lei 8.038/90 e 247 do RISTJ,
este Tribunal, no exercício de sua competência recursal ordinária,
pode, de ofício, extinguir o processo de Mandado de Segurança, sem
resolução do mérito, quando a parte impetrante for carecedora de
ação, por ausência de qualquer das condições da ação mandamental.
Ainda que o Tribunal de origem haja considerado presentes os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo, bem como as condições da ação, o STJ pode reconhecer,
de ofício, a ausência de qualquer pressuposto processual ou condição
da ação, não havendo que se falar, nessa hipótese, em ofensa ao
princípio que veda a reformatio in pejus.
V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a
existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que
venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é
suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da
argumentação constante da impetração, não se verifica a existência
de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo
Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência
originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à
impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte
impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser
praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de
Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do
Tribunal de Justiça.
VI. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade
coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a
que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da
aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o
processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ
(Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no
regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o
lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência,
autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar
mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência
para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de
Estado da Fazenda.
VIII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ
orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não
possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em
mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse
sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG
FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes
precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS
51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no
RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016;
AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de
31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.
IX. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos
do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005),
firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado
de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes
requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;
(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência
jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da
encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da
Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou
modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela
Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do
mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da
causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida
decisão.
XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do
mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado
de Segurança denegado.
XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar parcialmente
prejudicado o recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - NATUREZA PREVENTIVA - PRAZO DE 120 DIAS -
INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<EREsp 546259>>-PR,
         <<AgRg no Ag 1160776>>-RJ,
         <<RMS 22577>>-MT,
         <<REsp 1474606>>-PE,
         <<AgRg no REsp 742767>>-MG
(MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA - DEFINIÇÃO)
   STJ - <<MS 4839>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA- REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -
IMINÊNCIA DE SOFRER O LANÇAMENTO FISCAL - AUTORIDADE COATORA)
   STJ - <<RMS 38735>>-CE,
         <<RMS 38960>>-MS,
         <<RMS 40373>>-MS,
         <<AgRg no RMS 36846>>-RJ,
         <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
         <<AgRg no RMS 36113>>-PR
(TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - REQUISITOS)
   STJ - <<MS 10484>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA - SECRETÁRIO DE ESTADO
DA FAZENDA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
         <<RMS 54996>>-RN,
         <<AgInt no RMS 35432>>-RJ,
         <<RMS 62373>>-MT,
         <<AgInt no RMS 51519>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00337 INC:00011 PAR:00005 ART:00485 INC:00006
        PAR:00003 ART:01013 ART:01028
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00023
LEG:EST CES:****** ANO:1989
*****  CES-RJ    CONSTITUIÇÃO DO RIO DE JANEIRO
        ART:00161 INC:00004 LET:E
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00034
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00247