AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1702453
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 31/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA AD VALOREM. TRIBUTO
INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE.
NECESSIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de
que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo
direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor
do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC).
2. "Em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que
comportam, por sua constituição jurídica, transferência do
respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN)
impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte
que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso
contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a
quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz
Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010).
3. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp
903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém
legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário,
caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo.
4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice
nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto
fático-probatório, decidiu tratar-se de ISS indireto, consignando
expressamente que as provas constantes nos autos dão conta de que o
tomador de serviços teria recolhido diretamente o ISS como
responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação
municipal, o que afasta a legitimidade do recorrente, por ter
falhado em demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do
tributo ao tomador de serviço, nem sequer demonstrou possuir
autorização deste (tomador) para pleitear a restituição em questão,
o que está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste
Tribunal Superior.
5. Agravo interno desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves,
Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro
Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - ISS - TRIBUTO DIRETO OU INDIRETO)
   STJ - <<REsp 1131476>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 398)
(TRIBUTÁRIO - ISS - TRIBUTO INDIRETO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 166 DO
CTN)
   STJ - <<AgInt no AREsp 925202>>-RN,
         <<AgRg no AREsp 396796>>-RS,
         <<REsp 903394>>-AL (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 173)
(TRIBUTÁRIO - ISS - TRIBUTO INDIRETO - DIREITO À RESTITUIÇÃO DO
INDÉBITO - CONTRIBUINTE QUE EFETIVAMENTE SUPORTOU O ENCARGO
FINANCEIRO)
   STJ - <<AREsp 581679>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 974997>>-SP
Informações complementares:      "[...] o  ISS, quando calculado com base no preço praticado
pelo contribuinte ('ad valorem'), assume a  feição de tributo
indireto, comportando o  repasse do encargo financeiro da exação
para o  terceiro contratante; caso contrário, quando o imposto é
cobrado com base de cálculo e/ou alíquotas fixas, ou seja, sem
vinculação com o valor cobrado pelo contribuinte, configura tributo
direto que representa custo da atividade absorvido pelo próprio
contribuinte, não permitindo a  imediata transferência do ônus
econômico para o  seu cliente.
      Dito isso, esta Corte Superior
também pacificou orientação no sentido de que a  exceção
estabelecida pelo art. 166 do CTN -  em relação à  forma de
restituição de tributos - tem por escopo impedir que o contribuinte
de direito pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto
cujo encargo econômico foi suportado financeiramente por terceiro,
salvo se este expressamente autorizar o recebimento desses
valores".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
Acórdãos similares: AgInt no REsp  1767400  SP  2018/0240264-0  Decisão:28/04/2020
DJE        DATA:04/05/2020