RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1723068
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
INTERNACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE BUSCA,
APREENSÃO E RESTITUIÇÃO PROPOSTA PELA UNIÃO. CONVENÇÃO DE HAIA
SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS.
DECRETO 3.413/2000.  RETENÇÃO NOVA. NECESSIDADE DE RETORNO DA
CRIANÇA AO PAÍS DE RESIDÊNCIA HABITUAL.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de ação de busca, apreensão e restituição de
menor, nascido na Espanha em 23/12/2011, filho de mãe brasileira e
pai espanhol, movida pela União contra a genitora.
2. No primeiro grau, os pedidos foram julgados improcedentes. O
juízo considerou que a Convenção de Haia não seria aplicável ao
caso, ante o fundamento de que o país da residência habitual do
menor seria o Brasil, e não a Espanha, de sorte que não existiria
"sequestro internacional".
3. Ao julgar a Apelação da União, o Tribunal Regional deu provimento
ao recurso por entender que, no caso, o país da residência habitual
do menor era a Espanha e que a vinda dele ao Brasil com sua mãe foi
ilícita.
OBJETIVO DA CONVENÇÃO DE HAIA: RETORNO IMEDIATO
DA CRIANÇA ILICITAMENTE TRANSFERIDA - ART. 1º
4. A Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980,
está em vigor no Brasil desde 1º de janeiro de 2000, veiculada pelo
Decreto 3.413/2000. Ela é o principal instrumento jurídico a reger
os fatos narrados na inicial, e seu escopo é assegurar o retorno
imediato de crianças ilicitamente transferidas de um país para o
outro em detrimento de quem detenha e exerça sua guarda.
CONCEITO DE SUBTRAÇÃO ILÍCITA:
ART. 3º DA CONVENÇÃO DE HAIA
5. O art. 3º da citada convenção explicita os casos em que a
retenção ou remoção é considerada ilícita, verbis: "A transferência
ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) tenha
havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a
instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou
conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua
residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da
sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira
efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência
ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não
tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alínea a) pode
resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial
ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse
Estado."
EXCEÇÕES À REGRA DO RETORNO IMEDIATO:
ARTS. 12, 13 E 20 DA CONVENÇÃO DE HAIA
6. Apesar de, como ressaltado, a Convenção visar ao retorno imediato
da criança subtraída, há situações excepcionais em que ele não deve
ocorrer.
7. As exceções à regra do retorno imediato são previstas nos arts.
12, 13 e 20 do citado acordo, os quais regulam as hipóteses em que a
volta da criança não é recomendável tendo em vista o melhor
interesse dela e sua condição de ser humano em formação.
8. A exceção constante do art. 12 da Convenção da Haia estabelece a
situação de integração da criança ao novo meio.
9. O art. 13, por sua vez, diante do princípio do melhor interesse
da criança, estabelece cinco exceções à regra do retorno imediato:
a) prova de que o requerente não exercia a guarda da criança na
época da transferência; b) quando existir o consentimento posterior
com a nova localização da criança; c) na hipótese de haver risco
grave de a criança, no seu retorno, sujeitar-se a perigos de ordem
física ou psíquica, como por exemplo guerras, conflitos internos, ou
instabilidades que levem o Estado a não ter condições de assegurar
a segurança dos cidadãos; d) quando existir risco grave de a criança
ficar numa situação intolerável, como a de violência doméstica; e)
caso a própria criança, possuidora de certo grau de maturidade e
idade, se recuse a retornar para o lar habitual.
10. Por fim, o art. 20 excetua a regra do retorno imediato ante a
ausência de compatibilidade com os princípios fundamentais do Estado
requerido no tocante à proteção dos direitos humanos e liberdades
fundamentais.
CASO CONCRETO - PREMISSAS FÁTICAS
ADOTADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO:
A RESIDÊNCIA HABITUAL DA CRIANÇA
LOCALIZAVA-SE NA ESPANHA E DECORREU
MENOS DE UM ANO ENTRE A DATA DA TRANSFERÊNCIA/RETENÇÃO ILÍCITA
(SAÍDA DO PAÍS)
E A DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
OU JUDICIAL (PEDIDO DE RETORNO DA CRIANÇA)
11. No caso em análise, ao decidir o feito a Corte de origem
consignou (fls. 111-112 - destaques acrescentados): "A sentença
recorrida considerou como residência habitual da criança o Brasil,
fundando-se no fato de que a família, apesar da divergência entre os
discursos, veio aqui fixar residência no segundo semestre de 2013.
Não entendeu aplicável a Convenção da Haia, pois o retorno da
Espanha em setembro de 2014 seria para a residência habitual,
caracterizando como provisória a estada naquele país. Em que pese a
minuciosa análise da situação fática promovida pela sentença de
primeiro grau, não extraio dos fatos narrados a mesma conclusão
obtida pelo julgador de piso. De fato a vinda da família para o
Brasil em 2013 parece ter o ânimo de definitividade, como concluiu a
sentença. Vejo similar ânimo, todavia, em 2014, a despeito de que o
núcleo constituído por mãe e filho tenha se fixado em cidade
espanhola diversa da do pai. Trata-se de uma estada de cerca de
cinco meses, com convenção, inclusive, quanto à convivência de pai e
filho. Não é verossímil que a estada de mãe e filho por cerca de
cinco meses, nestes termos, tenha se dado a título de férias. No
Evento 1, PROCADM2, p. 109, há documento comprovando a matricula de
Marcos no Centro de Educação Infantil na Espanha para o período
2014/2015, o que bem demonstra o caráter de definitividade da
estadia, bem como a falta de consentimento do pai para o retorno ao
Brasil. Nessa medida, se provisoriedade havia, ao que parece, estava
presente no íntimo da mãe apenas. De qualquer sorte, o retorno ao
Brasil, assim, a revelia do consentimento do pai, reclama a proteção
das normas da Convenção da Haia. Ademais disso, há nos autos
documento que comprova a matrícula do menor em Centro de Educação
Infantil situado na Espanha, para o período 2014/2015 (Evento 1,
PROCADM2, Pg. 109), corroborando, portanto, a alegação de que a
transferência ao Brasil se deu sem o consentimento do pai. Segundo o
artigo 12 da Convenção, quando uma criança tiver sido ilicitamente
transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um
período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da
retenção indevidas e a data do início do processo perante a
autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a
criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o
retorno imediato da criança. A subtração teria ocorrido em setembro
de 2014. A Autoridade Central espanhola foi provocada em 01 de
outubro de 2014. Em 03 de fevereiro de 2015 a Autoridade Central
espanhola encaminhou o pedido de cooperação jurídica internacional
ao Estado brasileiro, solicitando as medidas tendentes à restituição
do menor ao território espanhol. O pedido chegou na Autoridade
Central brasileira em 13 de fevereiro de 2015, sendo que, em 11 de
março de 2015 foi encaminhado ofício à genitora solicitando
manifestação quanto à possibilidade de solução amistosa para a
questão. Percebe-se claramente, assim, ter iniciado o processo
perante a autoridade central brasileira antes de completado um ano
da transferência ilícita. De rigor, diante do quadro fático, que se
ordene o imediato retorno da criança, independentemente de qualquer
consideração a respeito da adaptação ao Brasil."
AFRONTA AOS ARTS. 3º DA CONVENÇÃO DE
HAIA E 373, I E II, DO CPC/2015 - SÚMULA 7/STJ
12. No que concerne à citada violação aos arts. 3º da Convenção de
Haia e 373, I e II, do CPC/2015, é inviável analisar a tese,
defendida no Recurso Especial, de que a guarda, de fato, do menor
seria da mãe, razão pela qual ela poderia retornar ao Brasil, não
existindo transferência ilícita da criança. Não há como rever o
conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas,
estabelecidas pelo acórdão recorrido, de que o país da residência
habitual dele era a Espanha. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula
7/STJ.
APLICAÇÃO DO ART. 12 DA CONVENÇÃO DE HAIA:
DECURSO DE MENOS DE UM ANO ENTRE A DATA DA TRANSFERÊNCIA OU RETENÇÃO
INDEVIDA DA
CRIANÇA E O INÍCIO DO PROCESSO DE REPATRIAÇÃO
13. Consoante afirmado pelo acórdão recorrido, é inquestionável a
prática de ato ilícito pela recorrente, correspondente, de modo
específico, à retirada do menor da Espanha, país de sua residência,
sem consentimento do pai.
14. Ademais, igualmente indubitável é a ausência de transcurso de um
ano entre a data da transferência/retenção ilícita (saída do país)
e a do início do procedimento administrativo ou judicial (pedido de
retorno da criança). Consta do aresto vergastado que o pai, menos de
um mês após a subtração ilícita, em setembro de 2014, provocou a
autoridade central espanhola. Tanto que o pedido de cooperação
jurídica internacional visando à restituição do menor chegou à
autoridade central brasileira menos de cinco meses após a retenção
ilícita.
15. O caso em questão enquadra-se na hipótese descrita no art. 12 da
Convenção, que estabelece imediata devolução da criança quando
tiver decorrido menos de 1 (um) ano entre a data da transferência ou
retenção indevida e a de início do processo de repatriação no
Estado que estiver abrigando a criança, como afirmou o acórdão
recorrido.
16. A Convenção acolhe a presunção de que o retorno imediato do
ilicitamente subtraído ao país de residência habitual - juízo
natural para eventuais controvérsias sobre guarda e Direito de
Família - representa providência que melhor atende ao interesse da
criança. Cumpre lembrar que, no plano ético-político dos valores
amparados, a expressão "subtração internacional de criança" encerra,
simultaneamente, ataque ao menor envolvido, à paz internacional nas
relações de família e à jurisdição natural do país de residência
habitual.
17. Importa ainda alertar que risco grave a ser levado em conta pelo
juiz também diz respeito à inteireza universal da Convenção em si,
instrumento exemplar que protege, no mundo todo, milhares de pais e
filhos (mas não só eles) que padecem com sequelas angustiantes e
desestruturadoras do núcleo familiar, causadas pela subtração
internacional de crianças. Em disputas deste jaez, o Judiciário, nas
suas decisões, deve estar a cada instante atento para, na medida do
possível, divisar e evitar efeitos colaterais imprevisíveis, assim
como os social e internacionalmente indesejáveis.
18. Para a tranquilidade das famílias, imprescindível acautelar o
texto da Convenção contra prática judicial que venha a corroer a
garantia do bem jurídico internacional maior. No Brasil ou em
qualquer outro lugar, a insensibilidade para tais aspectos
relevantes deságua comumente no enfraquecimento da força obrigatória
do Pacto, do compromisso e da boa vontade em si de outros
Estados-Membros com a implementação de suas responsabilidades,
sobretudo quando se tratar de sequestro por estrangeiros de vítimas
brasileiras (e são tantas mundo afora!). Afinal, na arena
internacional reina, de direito ou de fato, o princípio da
reciprocidade: se não cumprimos, ou cumprimos parcial ou
relutantemente, nossos deveres explícitos e inequívocos estatuídos
na Convenção, por que as outras Partes haverão de fazê-lo quando
forem brasileiros o genitor titular da guarda ou a criança
sequestrada?
19. A análise do mencionado dispositivo deve ser criteriosa, para
que atenda à finalidade da Convenção, que é a devolução da criança
ao local de onde foi retirada, sob pena de se tornar inócuo o acordo
internacional.
20. Por trazer exceções à medida do retorno imediato, a
interpretação deve ser restritiva, de modo que, quando transcorrer
período inferior a um ano entre o ato ilícito de transferência e o
início do processamento do pedido de retorno, feito pelo interessado
perante as autoridades responsáveis, o menor deve ser restituído
independentemente de qualquer fator externo, como regra. Todavia,
após o decurso do referido lapso temporal, as autoridades devem
observar as peculiares e noticiadas condições de vida do menor no
novo Estado, de modo que, estando ele integrado ao novo meio e ao
ambiente familiar, o retorno será obstado, em benefício do melhor
interesse do infante. Evidentemente o tempo de tramitação do
processo não deve ser considerado para efeito do prazo, sob pena de
intencional retardo do processo. Nesse sentido: REsp 1.351.325/RJ,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16/12/2013.
CASO CONCRETO NARRADO PELO ARESTO
VERGASTADO QUE SE ADEQUA PERFEITAMENTE
À HIPÓTESE DO ART. 12 DA CONVENÇÃO DE HAIA. A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXCETUA A APLICAÇÃO DO CITADO ARTIGO
SOMENTE EM CASOS ESPECIALÍSSIMOS EM QUE HAJA PECULIARIDADES NÃO
VERIFICADAS NO PRESENTE FEITO
21. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, em
hipóteses excepcionalíssimas, já excluiu a incidência da regra do
retorno imediato, prescrita no art. 12 da Convenção de Haia, em
situações em que não decorrera período inferior a  um ano entre a
data da retenção indevida e o início do processo perante a
autoridade judicial ou Administrativa do Estado Contratante.
22. A ausência de observância do art. 12 ocorreu estritamente em
razão das peculiaridades e especificidades dos casos concretos
analisados, como a ocorrência de excessiva demora na tramitação do
processo, associada ou não à possibilidade de separação de irmãos
pela incidência do art. 4º da Convenção de Haia à condição de um
deles, ou, ainda, pela existência de pluralidade de domicílios:
situações que não se observam no presente feito.
23. No julgamento do REsp 1.196.954/ES, da relatoria do Min.
Humberto Martins, DJe 2.5.2014, o repatriamento imediato, deflagrado
antes de decorrido um ano da ilícita abdução, foi afastado em
virtude de uma das crianças subtraídas já ter mais de 16 anos, não
sendo alcançada pela Convenção, nos termos de seu art. 4º, e a outra
estar prestes a completar os dezesseis anos, ressaltando-se que a
repatriação apenas de uma delas, com a separação dos irmãos, seria
prejudicial ao melhor interesse delas. O caso em tela trata de única
criança, com menos de cinco anos de idade, sendo, portanto,
alcançada pela Convenção de Haia, e não há separação de irmãos.
24. No REsp 1.214.408/RJ, da relatoria do Min. Sérgio Kukina,
Primeira Turma, DJe 5.8.2015, por sua vez, apesar de ter sido
destacado que a autoridade central brasileira fora acionada pela
congênere argentina para que promovesse o retorno de duas crianças
subtraídas, antes do primeiro ano da alegada retenção indevida de
ambos pela mãe, excetuou-se a regra do art. 12. Isso porque a
judicialização da controvérsia fez que se passasse mais de uma
década sem solução definitiva e que um dos subtraídos completasse 16
anos, de modo que não mais estaria abrangido pela Convenção,
consoante o art. 4º do mesmo acordo internacional. Registrou-se que
o subtraído que não era abrangido pelo referido Tratado já atingira
grau de maturidade, recusando-se a retornar para o lar habitual, e
decidiu-se que a separação dos irmãos não seria recomendada.
Novamente se destaca que não há semelhança com o presente feito, em
que a criança tem menos de cinco anos, não existe separação de
irmãos e não houve transcurso de tempo tão longo desde a subtração,
o qual é inferior a cinco anos.
25. No REsp 1.387.905/RS, da relatoria do Min. Og Fernandes, Segunda
Turma, DJe 24.5.2017, apesar de a busca e apreensão ter sido
apresentada antes de transcorrido o lapso de 1 (um) ano da subtração
do infante de quem detinha a guarda, a regra do art. 12 da
Convenção não foi seguida porque foi reconhecida a pluralidade de
domicílios e houve consentimento, no mínimo tácito, do genitor, o
que não se verifica no caso dos autos. Na hipótese em apreço,
anotou-se que houve oposição do genitor e que o domicílio era a
Espanha.
26. No REsp 1.788.601/SP, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 19.9.2019, também em virtude das peculiaridades do caso
concreto, não obstante ter decorrido menos de um ano entre a data da
transferência ou retenção indevida e a de início do processo de
repatriação, a devolução imediata não pôde ser efetivada. Tal se deu
porque, devido ao decurso de sete anos da subtração, um dos irmãos
subtraídos completou dezesseis anos, cessando a aplicação do Tratado
em seu favor, não sendo recomendada a devolução de apenas um dos
subtraídos, com a separação de irmãos. Como acima registrado e
reiterado, frise-se, mais uma vez, que a situação dos autos é
diversa, por ser relativa a uma criança de cinco anos, plenamente
alcançada pela Convenção, e inexistir separação de irmãos.
27. No julgamento do AREsp 1.615.228, em decisão monocrática da
lavra da Ministra Assusete Magalhães, aplicou-se a Súmula 7/STJ ao
caso examinado, após o relato de circunstâncias específicas do caso
concreto, consignadas no acórdão proferido pela Corte de origem, o
que não se verifica na hipótese em exame.
28. Assim, os casos decididos nos precedentes acima mencionados não
se assemelham ao do presente feito.
CONCLUSÃO
29. Recurso Especial não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). RAFAEL CASELLI PEREIRA, pela parte RECORRENTE: A R P
Dr(a). NEREIDA DE LIMA DEL AGUILA, pela parte RECORRIDA: UNIÃO"

Jurisprudência citada: (CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL
DE CRIANÇAS - COOPERAÇÃO JURÍDICA ENTRE ESTADOS - BUSCA, APREENSÃO E
RESTITUIÇÃO DE INFANTE)
   STJ - <<REsp 1351325>>-RJ
(CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL
DE CRIANÇAS - BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE INFANTE - NÃO
INCIDÊNCIA DO ART. 12 - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<EDcl no REsp 1196954>>-ES,
         <<REsp 1214408>>-RJ,
         <<REsp 1387905>>-RS,
         <<REsp 1788601>>-SP
(CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL
DE CRIANÇAS - BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE INFANTE - SÚMULA
7/STJ)
   STJ - {{AREsp 1615228}}-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00373 INC:00001 INC:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:INT CVC:****** ANO:1980
*****  CSIC    CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
        ART:00001 ART:00003 ART:00012 ART:00013 ART:00020
(PROMULGADA PELO DECRETO 3.413/2000)