AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 675674
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS
APREENDIDAS. ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA
FASE. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR ATO INFRACIONAL. TESE DEFENSIVA
NÃO ENFRENTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME
INICIAL FECHADO. JUSTIFICATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Frise-se que, na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a
quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias
do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 15,8 g de cocaína e 43,8 g de maconha. Assim, a
Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de
traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias
ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n.
372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
V - Com efeito, "a jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no
sentido de que a existência de atos infracionais anteriores, apesar
de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode
indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, constituindo
fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg
no AREsp n. 1842175/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 01/06/2021).
VI - Tese defensiva: ausência de condenação nos processos que
apuraram os atos infracionais. Observa-se que a referida tese não
foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso,
considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o
referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior
fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer
em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP,
Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019; e HC n.
339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
28/08/2017.
VII - Regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes. O
col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.
111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.
8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o
entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o
disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação
do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
VIII - Na hipótese em foco, a quantidade e a natureza do
entorpecente  15,8 g de cocaína e 43,8 g de maconha  são elementos
aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em
consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º,
"a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de  11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA -
INCOMPATIBILIDADE)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ELEVAÇÃO DA
PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA
LEI 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1779825>>-RO
(TRÁFICO DE DROGAS - AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1842175>>-SP
(HABEAS CORPUS - QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO TRIBUNAL A QUO -
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
   STJ - <<HC 480651>>-SP,
         <<HC 339352>>-SC
(ART. 2º DA LEI 8.072/1990 - REGIME INICIAL FECHADO PARA CONDENADOS
POR CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 11840]]-ES
(REGIME PRISIONAL INICIAL MAIS GRAVOSO - NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 15,8 g de cocaína e 43,8 g de
maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007