AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1772893
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 17/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  ART. 217-A
C/C O 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO
MATERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA EM RELAÇÃO A UMA DAS VÍTIMAS.
ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A OFENDIDA TINHA MAIS DE
14 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO
FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 282/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O agravante, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou atos
libidinosos diversos da conjunção contra suas enteadas, então
menores de 14 anos, como carícias na vagina, beijos nos seios e sexo
oral, em ocasiões diversas, restando, assim, caracterizada a prática
do crime descrito no art. 217-A do Código Penal.
2. Sobre o tema, esta Corte Superior possui entendimento pacificado
no sentido de que o crime de estupro de vulnerável, previsto no art.
217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção
carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos,
sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.
3. O tipo penal previsto no art. 215-A do CP evidencia que a conduta
criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça à vítima.
Não obstante a entrada em vigor da novel legislação, "a Terceira
Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já
dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática
de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14
anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de
modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de
ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14
anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP,
devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl
no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei).
4. Na espécie, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos
elementos fáticos e probatórios dos autos, concluíram que a conduta
praticada pelo réu contra T. - carícias na vagina, beijos nos seios
e sexo oral -, amolda-se àquela descrita no art. 217-A do Código
Penal, haja vista que a vítima contava com menos de 14 anos à época
em que ocorreram os fatos. Nesse contexto, a alteração do julgado, a
fim de verificar quantos anos tinha a ofendida na ocasião em que
ocorreram os abusos, demandaria necessariamente a incursão no acervo
fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância
especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ.
5. Por fim, em relação à aplicação do art. 71 do Código Penal,
verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo acórdão
recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável
prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre
quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula
282 do Supremo Tribunal Federal.
6. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de
Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - IRRELEVÂNCIA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1245796>>-SC
(CONJUNÇÃO CARNAL OU ATO LIBIDINOSO DIVERSO - VÍTIMA MENOR DE 14
ANOS - VIOLÊNCIA - PRESUNÇÃO ABSOLUTA)
   STJ - <<REsp 1320924>>-MG
(ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL -
NÃO CABIMENTO - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1761248>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A
(ART. 215A COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.718/2018)
LEG:FED LEI:013718 ANO:2018