EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EDcl no AgInt no AREsp)
Processo: 1169402
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 03/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
INTERNO   NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA
PREVENTIVO.  ISS SOBRE ATIVIDADES EXERCIDAS POR AGÊNCIA DE NOTÍCIAS.
ACÓRDÃO  EMBARGADO  FIRMADO  COM BASE EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA.
ACOLHIMENTO  PARA AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DO WRIT
OF  MANDAMUS  NA  MODALIDADE  PREVENTIVA  DIANTE  DA  EXISTÊNCIA  DE
LANÇAMENTOS   FISCAIS   REGULARMENTE   INSCRITOS   NA  DÍVIDA  ATIVA
MUNICIPAL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM
EFEITOS  INFRINGENTES,  A  FIM  DE  PROVER O RECURSO ESPECIAL, PARA,
RECONHECENDO   O  CABIMENTO  DO  MANDADO  DE  SEGURANÇA  PREVENTIVO,
DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO
DAS  QUESTÕES  REMANESCENTES. 1. A teor do disposto no art. 1.022 do
Código  Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão,
afastar   obscuridade  ou  eliminar  contradição  ou  erro  material
existente no julgado.
2.  A  negativa  de  seguimento ao Recurso Especial de iniciativa da
Contribuinte  teve  por  fundamento  o fato de que Tribunal Paulista
consignou que a pretensão estampada no presente Mandado de Segurança
necessita  de dilação probatória. Todavia, tal entendimento resultou
em   manifesta  alteração  das  premissas  fáticas  assentadas  pela
instância  de  origem,  segundo  a  qual  não  é viável a impetração
preventiva  quando não comprovada a efetiva lesão ou ameaça de lesão
a direito líquido e certo, sob pena de ofensa à Súmula 266 do STF.
3.  De  fato,  a  Corte  de  origem  não considerou a necessidade de
dilação  probatória,  mas  sim ser descabida a impetração preventiva
para  afastar  a exigência tributária, razão pela qual inaplicável o
óbice  da  Súmula  7/STJ,  por  se  tratar  de questão unicamente de
direito,  referente  à  existência  de  ameaça  de  lesão  efetiva e
concreta  do  direito  do  ora  embargante.  4.  Assim, equivocada a
premissa  adotada  pela  decisão ora embargada, há de ser alterado o
julgado,  a  fim  de  afastar  o  óbice  da  Súmula  7/STJ,  e,  por
conseguinte,  apreciar o mérito do Apelo Nobre, no qual se questiona
se  a  hipótese  dos  autos versa sobre a impetração contra a lei em
tese  diante  da  ausência  de  autuação  abusiva  que  estivesse na
iminência  de  acontecer, ou se restou demonstrado o justo receio de
lesão a direito subjetivo da impetrante, o que justifica a pretensão
de  coibir o ato coator por meio do veículo processual do Mandado de
Segurança  Preventivo. 5. A Lei 12.106/2009 não deixa dúvidas de que
o  Mandado  de  Segurança é instrumento destinado a proteger direito
líquido  e  certo sempre que houver a prática de ato lesivo ou abuso
de   poder   pela   autoridade   pública,   estando   consolidado  o
entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a via
mandamental pode ser utilizada preventivamente, a fim de prevenir ou
evitar  lesão  ou  dano diante de ameaça concreta ou justo receio em
desfavor do impetrante.
6.   Na   esfera   tributária,   esta  Corte  Superior  prestigia  o
entendimento  de que é cabível a utilização do Mandado de Segurança,
ainda  que  sob enfoque preventivo, a fim de inibir que a autoridade
coatora   venha   a  fazer  lançamento  fiscal,  tendo  em  vista  o
comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de
produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte.
Precedentes:  AgInt  no  REsp. 1.270.600/RS, Rel. Min. OG FERNANDES,
DJe  13.6.2018;  AgRg no AREsp. 543.226/PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA,
DJe  10.12.2015;  AgRg  no  Ag  1.302.289/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI,  DJe  8.11.2010;REsp.  860.538/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe
16.10.2008.
7.  No  caso  dos  autos,  o  writ  se  justifica na medida em que a
Contribuinte  objetiva evitar que atos abusivos de cobrança venham a
ocorrer,  haja  vista  que  já  foi  autuada reiteradamente pelo não
recolhimento do tributo específico contra que se insurge, tanto que,
em suas informações, a autoridade coatora defende a possibilidade de
incidência  do  ISS  sobre  as atividades de produção de material de
cunho    jornalístico   (informações,   notícias   e   fotos)   para
comercialização com empresa de jornais e revistas, além de discorrer
sobre  a  impossibilidade  de  se discutir a exigência tributária em
Mandado  de  Segurança,  quando  os  lançamentos  fiscais  já  foram
regularmente inscritos na Dívida Ativa Municipal e geraram Certidões
de  Dívida  Ativa,  que  gozam  de  presunção de liquidez e certeza,
cabendo ao impetrante se defender por meio de Embargos à Execução.
8.  Logo, a ameaça de autuação do Fisco Municipal não está apenas no
plano  da presunção, visto que a autoridade coatora defendeu em suas
informações    a   legitimidade   da   exigência   tributária.   Tal
circunstância   é   suficiente   a  demonstrar  que  a  fiscalização
certamente  autuará  a  impetrante se ausente o recolhimento do ISS,
além   de   impor  penalidades  pela  inadimplência,  até  porque  o
lançamento   tributário   é  atividade  administrativa  vinculada  e
obrigatória, a teor do disposto no art. 142 do CTN.
9. Destarte, considerando a exigência pelo Município de São Paulo do
ISS  sobre  as  atividades  de  transmissão  e  cessão  de  matérias
informativas,  noticiosas  e  reportagens  jornalísticas,  revela-se
adequado   à   satisfação   da   pretensão   formulada   o   remédio
constitucional  eleito  na  modalidade preventiva, pois comprovado o
justo  receio  de  vir  a  sofrer  violação a direito por ato coator
iminente.
10.  Embargos  de  Declaração da Contribuinte acolhidos, com efeitos
infringentes,  a  fim  de  afastar o óbice da Súmula 7/STJ, para dar
provimento  ao  Recurso  Especial, reconhecendo cabível o Mandado de
Segurança  preventivo  e  determinando  o retorno dos autos ao TJSP,
para prosseguir no julgamento das questões remanescentes.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos  e  das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher
os  Embargos  de  Declaração,  com  efeitos  infringentes,  a fim de
afastar  o  óbice  da  Súmula  7/STJ, para dar provimento ao Recurso
Especial,  reconhecendo  cabível o Mandado de Segurança preventivo e
determinando  o  retorno  dos  autos  ao  TJSP,  para  prosseguir no
julgamento  das  questões  remanescentes,  nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os  Srs.  Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa  e  Gurgel  de  Faria  (Presidente) votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO)
     STJ - <<AgInt no REsp 1270600>>-RS, <<AgRg no AREsp
543226>>-PE,
           <<AgRg no Ag 1302289>>-RJ, <<REsp 860538>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00142