RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1931097
Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) NANCY ANDRIGHI
Publicação: DJE, 16/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA.
PREVENÇÃO. HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO TUTELA PROVISÓRIA
ANTECEDENTE. DECISÃO PRECLUSA. INCIDENTE APTO A GERAR A PREVENÇÃO.
INCIDENTE PREVISTO NO ART. 71 DO RISTJ. JULGAMENTO DE APELAÇÃO PELO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE SOBRE A INCLUSÃO
DO PROCESSO EM PAUTA. INVIABILIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NULIDADE.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. CONVALIDAÇÃO PELA REPUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NORMA COGENTE.
VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. FATO NOVO POTENCIALMENTE RELEVANTE NOTICIADO NA PRIMEIRA
OPORTUNIDADE APÓS A REGULARIZAÇÃO DAS INTIMAÇÕES DA PARTE.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA QUESTÃO NO RECURSO ESPECIAL.
DETERMINAÇÃO DE ATIVIDADE INSTRUTÓRIA COMPLEMENTAR ANTES DO
REJULGAMENTO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MEDIDA COMPATÍVEL COM A
NULIFICAÇÃO DO JULGAMENTO. SUPOSTA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS
FILHAS ADOLESCENTES EM RESIDIR COM A GENITORA. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA
QUE DEVE SER CONSIDERADA NO REJULGAMENTO DA APELAÇÃO. DISTANCIAMENTO
TEMPORAL DOS ESTUDOS PSICOSSOCIAIS QUE BASEARAM AS DECISÕES DE
MÉRITO. REALIZAÇÃO DE NOVO ESTUDO PSICOSSOCIAL. NECESSIDADE.
1- Ação proposta em 04/12/2014. Recurso especial interposto em
19/12/2019 e atribuído à Relatora em 20/05/2021.
2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se é nulo o
acórdão que julgou a apelação em virtude de o patrono de uma das
partes não ter sido intimado previamente da sessão de julgamento;
(ii) se, ausente o consenso entre os pais acerca da guarda, devem
ser levadas em consideração as manifestações de vontade externadas
pelas filhas adolescentes.
3- Recebido o habeas corpus anteriormente impetrado pela parte como
pedido de tutela de provisória antecedente, por se vislumbrar que a
pretensão era de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial,
em decisão acobertada pela preclusão, descabe impugnar a
distribuição do próprio recurso especial por prevenção, pois o art.
71 do RISTJ dispõe que a prévia distribuição de incidente torna
preventa a competência do relator para todos os feitos posteriores
referentes ao mesmo processo.
4- É nulo o julgamento de recurso perante o Tribunal na hipótese em
que uma das partes, após regularizar a sua representação processual,
não foi previamente intimada da inclusão do processo em pauta e, em
razão disso, teve suprimido o seu direito de sustentar oralmente as
razões recursais. Precedentes de todas as Turmas do Superior
Tribunal de Justiça.
5- O vício decorrente da ausência de intimação do patrono da parte
para a sessão de julgamento e, consequentemente, da inviabilização
de sua sustentação oral em hipótese prevista em lei não é mera
formalidade dispensável e não é suscetível de convalidação pela
simples republicação do acórdão com a correta intimação, mas, ao
revés, é dever dos julgadores, imposto de forma cogente a todos os
Tribunais, em observância aos princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
6- Se a parte, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos
após a regularização das suas intimações, alega a existência de fato
novo potencialmente relevante e apto a influenciar o julgamento da
apelação, consubstanciado na suposta e posterior manifestação de
vontade das adolescentes em residir com a genitora, é admissível que
esta Corte, além de nulificar o julgamento realizado sem a regular
intimação da parte, também determine a realização de atividade
instrutória suplementar, a fim de que seja apurada a existência do
fato novo noticiado e a atual aptidão dos pais para o exercício da
guarda, sobretudo na hipótese em que as decisões de mérito se
basearam em estudos psicossociais realizados em momento
temporalmente distante do atual.
7- Recurso especial conhecido e provido, a fim de: (i) anular todos
os atos processuais após a juntada da procuração da recorrente; (ii)
determinar que seja realizada atividade instrutória complementar,
realizando-se novo estudo psicossocial para apurar a existência do
alegado fato novo e a atual aptidão dos pais para o exercício da
guarda unilateral.
8- Prejudicado o exame dos recursos interpostos pelo recorrido na TP
2.507/SP, mantida a tutela provisória deferida até a conclusão do
estudo psicossocial e rejulgamento da apelação interposta.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por
unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial nos
termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros
Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio
Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr. RODRIGO FERNANDES PEREIRA, pela parte RECORRENTE: D DE C W
Dra. CLÁUDIA STEIN VIEIRA, pela parte RECORRIDA: M L DA S F

Jurisprudência citada: (INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS - DIREITO SUBJETIVO DO ADVOGADO)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no Ag 839321>>-ES
(JULGAMENTO COLEGIADO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO - NULIDADE
DA SESSÃO DE JULGAMENTO)
   STJ - <<RHC 83144>>-SP,
         <<EDcl no REsp 278595>>-SP,
         <<HC 615947>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 742499>>-PE,
         <<REsp 168899>>-MT,
         <<REsp 171531>>-SP
(JULGAMENTO COLEGIADO - SUSTENTAÇÃO ORAL - DIREITO SUBJETIVO DO
ADVOGADO - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO)
   STJ - <<EDcl no RMS 18022>>-MG,
         <<REsp 142134>>-ES,
         <<REsp 1903730>>-RS
(AÇÃO DE GUARDA - MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DOS FILHOS - PREVALÊNCIA
DO MELHOR INTERESSE DOS MENORES)
   STJ - <<REsp 964836>>-BA
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00272 PAR:00002 ART:00934 ART:00935 ART:00937
        INC:00001
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00015 ART:00016 ART:00017
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00071