AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1656742
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 16/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DE
RECURSO ESPECIAL EM DETRIMENTO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO
GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.  TRÁFICO DE
DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE. IMPOSSIBILIDADE. REANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA
DE OFÍCIO COM VISTAS A DIMINUIR AUMENTO DE PENA-BASE. PRISÃO
DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É entendimento nesta Corte que a interposição de agravo interno,
fundamentado no art. 1.021 do CPC, em detrimento ao agravo em
recurso especial, fundamentado no art. 1.042 do CPC, configura erro
grosseiro, não passível de convalidação pelo princípio da
fungibilidade.
2. Desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e
decidir pela desclassificação de sua conduta de tráfico para uso de
drogas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o
que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem manifestou-se
acerca do aumento da pena-base mantendo-a 2 (dois) anos acima do
mínimo, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga
apreendida (50g de crack). Todavia, não sendo extraordinário o
quantum de entorpecentes e tendo em vista a análise favorável das
demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento
operado pela instância ordinária.
4. A análise da tese de que o agravante tem direito ao regime aberto
ou prisão domiciliar configura indevida inovação recursal, pois não
foi arguida no momento oportuno, qual seja, nas razões do recurso
especial, o que impede seja apreciada no âmbito deste agravo
regimental.
5. Agravo regimental não provido. Ordem concedida, de ofício,
exclusivamente para reduzir o aumento da pena-base ao patamar de 1
(um) ano e 3 (três) meses, redimensionando a pena definitiva do
recorrente para 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão mais o
pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
contudo, conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram
com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO NO
LUGAR DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - ERRO GROSSEIRO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1658508>>-RJ,
         <<Rcl 38421>>-RS,
         <<REsp 1740831>>-PR
(TRÁFICO DE DROGAS - ELEMENTO SUBJETIVO - EXISTÊNCIA DE DOLO -
SUFICIÊNCIA)
   STJ - <<REsp 1361484>>-MG
(TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO - REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgRg no HC 631183>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1740224>>-SP
(PRISÃO EM FLAGRANTE - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - HARMONIA COM AS
DEMAIS PROVAS - MEIO IDÔNEO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 875769>>-ES,
         <<AgRg no AREsp 926253>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1698767>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1475163>>-DF
(DOSIMETRIA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - PEQUENA QUANTIDADE
DE DROGA - AUMENTO DESPROPORCIONAL)
   STJ - <<AgRg no AREsp 936212>>-SP,
         <<HC 377445>>-RJ
(PRISÃO DOMICILIAR - PANDEMIA DE COVID-19 - INOVAÇÃO RECURSAL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1664259>>-ES,
         <<AgRg no REsp 1592657>>-AM,
         <<EDcl no AgRg no AREsp 445549>>-RJ
Notas: Quantidade de droga apreendida: 50 g de crack.
Informações complementares:      "[...] 'para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo
descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a
existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de
realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente' [...]".
     "[...] esta Corte tem entendimento firmado de que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
[...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01021 ART:01042
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028 ART:00033