RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1690252
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 25/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE QUESTÃO FORMULADAS EM CONCURSO PÚBLICO.
EXCEPCIONALIDADE. VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA EXPRESSAMENTE REFERIDA
NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO
RECONHECIDO. CORREÇÃO MEDIANTE ESPELHOS TROCADOS. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA ADMINISTRAÇÃO. ERRO FLAGRANTE DA QUE
CONDUZ AO RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA MANTER O
SERVIDOR NO CARGO QUE OCUPA HÁ ANOS OU REINTEGRÁ-LO, CASO TENHA SIDO
EXCLUÍDO. RESSALVA QUANTO AO AFASTAMENTO DE QUALQUER DIREITO A
INDENIZAÇÃO, SOB  FUNDAMENTO  DE  QUE  DEVERIA TER SIDO INVESTIDO EM
MOMENTO ANTERIOR, INCLUSIVE QUANTO AO PERÍODO EM QUE EVENTUALMENTE
ESTEVE FORA DO CARGO (TEMA 671/STF)
I - Consoante a jurisprudência do STF e do STJ, não há falar em
aplicação da teoria do fato consumado para manter o recorrente no
cargo com fundamento no tempo em que neste permaneceu, respaldado
por decisão judicial não transitada em julgado.
II - É cediço que, de regra, não cabe ao Poder Judiciário
substituir-se à banca examinadora para avaliar as questões
formuladas em concurso público, sendo notadamente, admitido, apenas
excepcionalmente, em situações tais a implicar em flagrante
ilegalidade por erro da Administração.
III - Presentes os elementos fáticos necessários, expressamente
referidos na origem, a análise não implica no revolvimento de
matéria fático-probatória, mas mera valoração do que já
expressamente assentado no acórdão combatido.
IV - Acórdão que reconhece o erro da banca examinadora na correção
de questão com espelho diverso daquele correspondente à questão do
concurso e, ainda sim, assenta não ter havido prejuízo ao candidato
e que prova teria sido corrigida com os critérios corretos.
V - Não é razoável admitir, sem qualquer fundamentação, a afirmação
de que não tenha havido qualquer prejuízo na correção da prova de
candidato, para a qual se utilizou espelho errado, e cuja pontuação
o desclassificou por irrisórios 0,03 (três décimos), ou ainda que
coubesse ao candidato a comprovação do prejuízo na correção, prova
de dificílima produção, já que somente a Administração tem o domínio
dos seus elementos.
VI - Em casos tais, em que salta aos olhos o erro da Administração,
que redunda em grave consequência ao candidato, deve-se prestigiar a
presunção em favor do administrado, em analogia aos princípios do in
dubio pro contribuinte, in dubio pro reo, in dubio pro misero, in
dubio pro consumidor.
VII - Ainda que não se admita a aplicação da teoria do fato
consumado, como de fato não se admite, é inconteste que o recorrente
é habilitado ao cargo, tendo sido aprovado na Academia de Polícia
Federal, e exercido a função por vários anos.
VIII - Ausência de risco ou prejuízo à Administração, nem mesmo com
relação a eventual pretensão de efeitos pretéritos, considerando a
questão pacificada na jurisprudência (Tema 671, decorrente do
julgamento do RE 724.347/DF, em Repercussão Geral), cuja tese se
firmou no sentido de que "na hipótese de posse em cargo público
determinada  por decisão judicial, o servidor não faz jus à
indenização  sob  fundamento  de  que  deveria ter sido investido em
momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante",
ausente no presente caso.
IX - Recurso especial provido para restabelecer os termos da
sentença, afastado qualquer direito a indenização, sob  fundamento
de  que  deveria ter sido investido em momento anterior, inclusive
quanto ao período em que esteve fora do cargo (Tema 671/STF).

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  por unanimidade, dar provimento ao recurso,
nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs.
Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e
Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - POSSE POSTERGADA - DETERMINAÇÃO POR DECISÃO
JUDICIAL - INDENIZAÇÃO - NÃO CABIMENTO)
   STF - [[RE 724347]]-DF (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 671)
(RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÃO
GENÉRICA - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE)
   STJ - <<AgInt no AREsp 801104>>-DF,
         <<REsp 1274167>>-PR
(PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS
ARGUMENTOS DA PARTE)
   STJ - <<REsp 1486330>>-PR,
         <<AgRg no AREsp 694344>>-RJ,
         <<EDcl no AgRg nos EAREsp 436467>>-SP
(SERVIDOR PÚBLICO - POSSE EM CARGO - DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA -
TEORIA DO FATO CONSUMADO - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<RMS 51631>>-MG
(CONCURSO PÚBLICO - PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 965667>>-SE
(CONCURSO PÚBLICO -  CORREÇÃO DE PROVA - PODER JUDICIÁRIO)
   STF - [[RE 632853]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(CONCURSO PÚBLICO -  ANULAÇÃO DE PROVA - PODER JUDICIÁRIO -
FLAGRANTE ILEGALIDADE)
   STJ - <<REsp 1697190>>-PE,
         <<AgRg no REsp 1472506>>-MG
Informações complementares:      "Em relação à alegada violação ao artigo 1.022, incisos I e II
do CPC/2015, verifica-se que a recorrente limitou-se a afirmar, em
linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar
de se pronunciar acerca dos questionamentos legais apresentados nos
embargos de declaração, o fazendo de forma genérica, sem desenvolver
argumentos claros para demonstrar de que forma houve a alegada
violação, pelo Tribunal de origem, dos dispositivos legais indicados
pela recorrente. Incidência da Súmula n. 284/STF".
     "[...] não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um,
todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que
apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as
questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução".
     "[...] consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015)".
     "[...] 'é inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido'".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000284
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022 INC:00001 INC:00002 ART:01025
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000043