RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1631721
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 02/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA QUESTÃO POR ESTA CORTE. OFENSA AO JUÍZO
NATURAL. SÚMULA N. 284 DO STF. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE DA TESE. DETRAÇÃO
PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MOTIVAÇÃO JUDICIAL. ERRO NA DOSIMETRIA.
RECURSO DEFICIENTE. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO
AOS ITENS SEM ORIGEM ILÍCITA DELINEADA PELO TRIBUNAL. TESE DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO PARA
CASSAR A CONDENAÇÃO PROFERIDA EM SEGUNDO GRAU, COM A MANUTENÇÃO
APENAS DOS CRIMES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA RECONHECIDOS NA
SENTENÇA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA, AFASTADOS OS
MAUS ANTECEDENTES, REDUZIR A PENA APLICADA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO
DE DETRAÇÃO PENAL, EM PROCESSO DE EXECUÇÃO, ANTES DO CUMPRIMENTO DE
MANDADO DE PRISÃO.
1. A jurisprudência do STJ admite a aplicação analógica do art.
1.025 do CPC ao processo penal, por força do art. 3º do CPP. Como a
parte apontou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal,
verificada a omissão sobre questão jurídica, é possível sua
apreciação por esta Corte, com o registro de que circunstâncias
judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial
fechado para cumprimento de pena superior a 4 anos e inferior a 8
anos de reclusão.
2. Infere-se do acórdão recorrido que a Juíza  sentenciante
acompanhou   a   instrução   criminal   e   era   competente   para
 a   análise   e  o  julgamento   do   processo.   A defesa não
impugnou o fundamento do aresto, de que a Magistrada não perdeu sua
jurisdição ordinária durante o período em que foi designada para
exercer atividades junto à Justiça eleitoral, o que atrai o óbice da
Súmula n. 284 do STF.
3. A   superveniência   da   sentença   penal   condenatória   torna
  esvaída   a   análise   do   pretendido   reconhecimento   de
inépcia   da   denúncia,   isso   porque   o   exercício   do
contraditório   e   da   ampla   defesa   foi   viabilizado   em
sua   plenitude   durante   a   instrução   criminal.
4. A   ausência   de   prequestionamento   sobre   a   detração
penal   constitui   óbice   para   o   conhecimento   do   recurso
especial.   A   tese não   foi   ventilada   nos   embargos   de
declaração e o réu não sofrerá prejuízo, pois também   compete   ao
 Juiz   das   Execuções   computar   o   período   de   prisão
provisória   como   pena   cumprida .
5. O Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo do Ministério
Público, para reconhecer as demais imputações de receptação
qualificada, em continuidade delitiva. Expressamente, manteve a pena
fixada na sentença, razão pela qual não há falar em falta de
fundamentação do aresto. As razões do recurso especial, que suscitam
erro na dosimetria são genéricas e não é possível compreender como o
acórdão teria violado os arts. 59 e 68 do CP. Entretanto, com fulcro
no art. 654, § 2°, apesar do não conhecimento do recurso especial, é
possível, de ofício, reduzir a pena aplicada ante o afastamento dos
maus antecedentes, pois a ilegalidade é patente.
6. Deve ser mantida a condenação proferida na sentença, apenas em
relação às condutas do paciente que estão relacionadas a produtos do
crime do art. 311 do CPP. Quanto às demais receptações qualificadas,
impõe-se a absolvição do réu, pois o Tribunal de Justiça não apontou
prova da proveniência ilícita dos itens por ele adquiridos. O
encargo de comprovar a hipótese acusatória nunca é do acusado, que
não tem o dever de demonstrar sua inocência.
7. A inconstitucionalidade do art. 180, § 1°, do CP é matéria afeta
ao recurso extraordinário, de competência do Supremo Tribunal
Federal. Ademais, conforme a jurisprudência das Cortes Superiores,
não se mostra prudente a imposição da pena prevista para a
receptação simples em condenação pela prática de receptação
qualificada, pois a distinção feita pelo próprio legislador atende
aos reclamos da sociedade.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão,
provido para cassar a condenação proferida em segundo grau, com a
manutenção somente dos crimes de receptação qualificada reconhecidos
na sentença. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastados os
maus antecedentes do réu, reduzir a pena a ele aplicada, e para
determinar, tão logo ocorra o trânsito em julgado, a autuação da
execução penal e a realização da detração penal antes do
recolhimento do sentenciado à prisão.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta
extensão, dar-lhe provimento, e conceder o Habeas Corpus, de ofício,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião
Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA - SUPERVENIÊNCIA DA
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - TESE SUPERADA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 537770>>-SP
(PENA PREVISTA PARA A RECEPTAÇÃO SIMPLES - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA
DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1497836>>-SC
Notas: Veja os  <<EDcl no REsp 1631721>> que foram acolhidos.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00132
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00180 PAR:00001
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00311 ART:00387 PAR:00002 ART:00654
        PAR:00002