RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1810568
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA
AOS   ARTS.   489   E   1.022  DO  CPC/2015  NÃO  CONFIGURADA.  ICMS
INTERESTADUAL.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  E  MULTA.  RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO  DA  DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES
ADOTADAS  NA  ORIGEM.  SÚMULA  7/STJ.  CLÁUSULA  FOB.  OPONIBILIDADE
PERANTE   A   FAZENDA.  ART.  123  DO  CTN.  DESCABIMENTO.  DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA.
1.  A  solução  integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
2.  O Tribunal bandeirante consignou: "Ademais, no caso dos autos, o
próprio contribuinte se diz não responsável pela sorte da mercadoria
após  a  saída  de  seu  estabelecimento.  Se  não houve comprovação
robusta  do  transporte  para  outro  Estado, está fora de questão a
alegada  boa-fé,  que  para  sustentar  suposta  transação  deve ser
corroborada  por  outros  fundamentos:  deve revestir-se a boa-fé de
contornos  objetivos,  não  bastando  a  intentio, intangível na sua
essência.  De  outra  parte,  a cláusula FOB atribui ao adquirente a
responsabilidade pelo transporte do produto. Deveras, embora correta
esta  assertiva,  não  pode  ser  oposta  ao Fisco com o objetivo de
eximir-se da responsabilização, consoante estabelece o artigo 123 do
Código Tributário Nacional. Com efeito, a alegação de que a venda se
deu  com a cláusula "FOB" (por conta e risco do comprador) não exime
a  embargante  da  responsabilidade  de comprovar o recebimento pelo
destinatário  das  mercadorias, pois esta cláusula apenas tem efeito
entre   as   partes  contratantes,  com  a  finalidade  de  fixar  a
responsabilidade  sobre  o objeto comercializado em caso de extravio
ou  perda.  Não  gera efeitos perante o Fisco (artigo 123, do Código
Tributário  Nacional). (...) Cabia à embargante comprovar a saída da
mercadoria  do  Estado de São Paulo e o efetivo destino no Estado de
Sergipe,  fato  que  não  restou  demonstrado  nos  autos, apesar da
documentação juntada aos autos. (...) No caso, não houve comprovação
documental da saída das mercadorias do território estadual paulista,
nem  do  efetivo  ingresso  das  mercadorias adquiridas pela empresa
COMERCIAL  DE  ALIMENTOS  ARACAJU  LTDA.,  "ARACAJU" no município de
Aracaju/SE,   destinatário   indicado   nas   notas  fiscais.  (...)
Concluiu-se  neste  procedimento  fiscalizatório,  portanto,  que as
mercadorias  objeto  da  autuação não tiveram como destino a empresa
COMERCIAL  DE  ALIMENTOS  ARACAJU  LTDA.,  "ARACAJU",  localizada no
município   de  Aracaju/SE  (fls.  201/219),  decisão  mantida  pelo
Tribunal   de  Impostos  e  Taxas  (fls.  270/273  -  Processo  DRTC
1000249-444671/2009).  (...)  Impossível, pois, sequer presumir-se a
boa-fé  da  embargante,  eis  que,  repita-se  à  exaustão,  a parte
interessada  na  entrega da prestação jurisdicional em seu benefício
sequer  se  deu  ao  trabalho  de coligir aos autos as notas fiscais
questionadas  pelo  Fisco  no âmbito do procedimento administrativo,
bem  como  os  comprovantes  de pagamento das mercadorias, ordens de
carregamento  e  conhecimento  de  transporte  emitidos pela empresa
adquirente.  Pouco  importa,  sob  este  prisma,  a  mera juntada de
eventuais  consultas feitas ao SINTEGRA, Receita Federal e à JUCESP,
como  fator  indicativo  de  uma  provável boa-fé da embargante. Com
efeito,  sequer  a  existência da venda efetiva mais precisamente, a
alegada  operação interestadual - restou cabalmente demonstrada. Daí
porque  qualquer análise a respeito da sistemática de vendas adotada
usualmente   pela   embargante-autora   reputa-se  despicienda.  Por
conseguinte,   considerando   os   fatos  narrados  nas  diligências
realizadas  pelo  Fisco  e  os  documentos  trazidos  aos autos, não
restando  comprovada  a  realização das operações interestaduais, de
rigor  o  recolhimento da parcela do tributo resultante da diferença
entre  a alíquota interna e a alíquota aplicada, permanecendo hígido
o auto de infração" (fls. 389-395, e-STJ).
3.  A Corte local concluiu que a recorrente não comprovou a saída da
mercadoria  do  território  paulista, motivo pelo qual lhe imputou a
responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que
deixou de recolher, bem como da multa daí resultante.
4. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria
necessário   exceder  as  razões  nele  colacionadas,  visto  que  a
instância  a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar
tal  compreensão,  cuja análise demanda o reexame de provas, o que é
inadmissível  na  via  estreita do Recurso Especial, ante o óbice da
Súmula  7/STJ:  "A  pretensão de simples reexame de prova não enseja
Recurso Especial" .
5.  O acórdão recorrido está em sintonia com o posicionamento do STJ
de  que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública
para  exonerar  a  responsabilidade  tributária  do  vendedor, tendo
validade  somente  entre as partes, e não contra o Fisco, nos termos
do art. 123 do CTN.
6.  Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando
a  tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela
alínea "a" do permissivo constitucional.
7. Recurso Especial não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (CLÁUSULA FOB - OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA PÚBLICA -
DESCABIMENTO)
     STJ - <<REsp 1769599>>-SP, <<REsp 896045>>-RN,
           <<EDcl no REsp 37033>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66      CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00123
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007