RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1838796
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONSUMIDOR FINAL.
AQUISIÇÃO DE MERCADORIA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 4º DA LEI
COMPLEMENTAR 87/1996.
1. Na origem, trata-se de Ação Anulatória proposta pela parte
recorrida, tendo por objeto a anulação de auto de infração,
argumentando que as atividades por ela exercidas não se sujeitam à
incidência do ICMS.
2. A Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre o art. 121, I,
do CTN. Não houve oposição de Embargos de Declaração, o que seria
indispensável para análise de possível omissão no julgado.
3. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa da referida norma, sem
que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar
a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto
inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Incidência
da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando
não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
Precedentes: AgInt no AREsp 886.089/RJ, Rel. Min. Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 12.2.2019; AgInt no REsp 1.703.420/RS, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.12.2018; AgInt no
AREsp 1.237.571/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe
25.9.2018; AgInt no AREsp 759.244/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe 5.2.2018.
4. No mérito, a tese defendida pelo ente público é de que a empresa
se enquadra no conceito de contribuinte do ICMS, conforme o disposto
no art. 4º da Lei Complementar 87/1996. Acrescenta que, embora a
recorrida afirme ser consumidora final da mercadoria adquirida em
outra unidade federativa, apresentou-se, no momento da compra, como
contribuinte desse tributo, visando a recolher ICMS com alíquota
inferior à que seria devida (se possuísse domicílio tributário no
próprio Estado de origem), não sendo lícito se valer de sua torpeza
para deixar de recolher, no Estado de destino, o diferencial de
alíquota de ICMS, devido nas operações interestaduais.
5. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, consignou que
a empresa comprovou não ser contribuinte de ICMS, por não atuar no
ramo de venda de bens ou mercadorias. Transcrevo o seguinte excerto
do voto condutor (fls. 622-623, e-STJ): "De plano, deve-se ponderar
que a Recorrente é pessoa jurídica cujo campo de atuação cinge-se à
exploração do ramo de "Shopping Center", consoante se infere do
contrato social jungido às pp. 30/42, vejamos: CLÁUSULA SEGUNDA -
OBJETO. A sociedade tem por objeto: (a) deter a propriedade e
usufruir, inclusive mediante locação de bens e coisas, móveis ou
imóveis, próprios, exclusivamente ou em condomínio de frações
ideais; (b) a exploração econômica de shopping centers; (c) a gestão
e administração de propriedade imobiliária; e (d) o estacionamento
de veículos. (...) revela-se inviável a cobrança do diferencial de
alíquota na espécie, haja vista que, não sendo a Apelante
contribuinte do imposto, por não se enquadrar no arquétipo legal do
art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996 e art. 22 da Lei Complementar
Acreana nº 55/97, impossível falar-se em ocorrência do fato gerador,
ante a clara ausência de revenda".
6. Ao contrário do que afirma o recorrente, o art. 4º da Lei
Complementar 87/19976 não ampara a assertiva de que a empresa é
contribuinte do ICMS, porque este o identifica nos seguintes termos:
 "Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que
realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito
comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou
jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I -
importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua
finalidade; II - seja destinatária de serviço prestado no exterior
ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - adquira em
licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; IV -
adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de
petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não
destinados à comercialização ou à industrialização".
7. De acordo com o objeto social da empresa, acima transcrito,
infere-se que esta não se amolda às hipóteses previstas no art. 4º,
parágrafo único, da Lei Complementar 87/1996.
8. No que diz respeito à má-fé da empresa (que teria se apresentado,
em outra unidade federativa, como contribuinte do ICMS, com a
finalidade de recolher o tributo em alíquota inferior na operação
interestadual), ou à questão de o fato (a operação de aquisição de
mercadoria) "ser correto ou incorreto", o Tribunal de origem,
reportando-se à exegese do STF a respeito do tema, concluiu que a
situação poderia ensejar, no máximo, aplicação de penalidade
administrativa (desde que prevista em lei), sem, entretanto,
transformar a realidade dos fatos, dando origem à uma relação
tributária em que não estejam presentes os elementos subjetivo e
material de incidência. A questão poderá ser revista somente no
Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Acre.
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (RECURSO ESPECIAL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 886089>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1703420>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 1237571>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 759244>>-RJ
Informações complementares:      "[...] os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de
pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for
sucumbente, o que deve ser observado quando a verba sucumbencial é
acrescida na fase recursal [...]".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED LCP:000084 ANO:1996
        ART:00004 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00085 PAR:00003 PAR:00011