AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1953547
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 08/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1)
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2) REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. 3) INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE
DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  STF. 4) REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 8
ANOS DE RECLUSÃO, NO CASO, 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. REGIME
INICIAL FECHADO.  5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e
natureza da droga apreendida  34 kg de cocaína -, aliadas às demais
circunstâncias (transporte interestadual em automóvel preparado)
indicativas de que o acusado se dedicava à atividade criminosa.
1.1 Esse entendimento está alinhado com a jurisprudência desta
Corte, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga
apreendida, aliadas às circunstâncias indicativas de que o acusado
se dedica a atividades criminosas, é fator impeditivo à aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
2. A reforma do entendimento firmado pela instância ordinária, para
afastar o entendimento de que o recorrente se dedicava às atividades
criminosas e, assim, aplicar a causa especial de diminuição da pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, demanda,
necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
3. A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para
elevar a pena-base (primeira fase) e para, junto com outras
circunstâncias do caso concreto, afastar a incidência da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por
demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou
integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é
a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:
Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
4. Fixada a reprimenda em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de
reclusão, o regime inicial fechado é o adequado, conforme preceitua
o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, quantum de pena que
também impede a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código
Penal.
5.  Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro
Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - ANÁLISE - ÓBICE DO REEXAME DE
PROVAS)
   STJ - <<AgRg no HC 631854>>-MS,
         <<AgRg no HC 676463>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 1710192>>-SP
(UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE OU NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA
ELEVAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<AgRg no HC 640537>>-SP,
         <<AgRg no HC 646417>>-PR,
         <<AgRg no AREsp 1824422>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 34 Kg de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A ART:00044 INC:00001
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
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