AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 733
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 04/08/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE CONCUSSÃO. CAPACIDADE
POSTULATÓRIA. MEMBRO DO MPF. ART. 29 DO ADCT C/C ART. 83 DA LEI
8.906/1994. DIREITO DE ADVOGAR. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO.
REJEIÇÃO LIMINAR. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. VÍCIOS EM PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS. NÃO REPERCUSSÃO NA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DE
INSTÂNCIAS. ART. 6º DA LEI 8.038/1990. PRESENÇA DE MEROS INDÍCIOS.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
1. Trata-se de denúncia oferecida pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da
República contra Subprocurador-Geral da República. A síntese da
imputação, capitulada no art. 316 do CP (crime de concussão), é a
seguinte: a) o denunciado, valendo-se ilicitamente de seu cargo e de
sua função como Membro da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF,
exigiu, com vontade e consciência, no período compreendido entre
31.7.2003 e 15.9.2003, em benefício próprio e de terceiros,
vantagens indevidas, de natureza pecuniária, da empresa Real
Engenharia Ltda; b) à época, mantinha relação contratual com essa
empresa, na condição de promitente comprador de unidade autônoma de
empreendimento imobiliário intitulado Edifício Real Park, situado na
EQN 412/413, Bloco A, Brasília/DF; c) as vantagens indevidas seriam:
c.1) isenção de pagamento de emolumentos cartorários no valor de R$
364,21 (trezentos e sessenta e quatro reais e vinte e um centavos),
relativos a registro da instituição e convenção de condomínio do
empreendimento imobiliário; e c.2) não pagamento dos emolumentos
cartorários referentes à lavratura de novo contrato sob a modalidade
de instrumento público de compra e venda, com alienação fiduciária,
das unidades do edifício; e d) o denunciado instaurou e efetivamente
conduziu o procedimento administrativo que serviu como instrumento
para a veiculação das exigências.
CAPACIDADE POSTULATÓRIA
2. Está comprovado que o autor, mesmo sendo Membro do Ministério
Público, tem a prerrogativa disposta no art. 29 do ADCT e, nos
termos do art. 83 da Lei 8.906/1994, tem o direito de advogar, de
uma forma geral, visto que comprovou sua inscrição ativa na OAB/DF
(fl. 3007). A questão é saber se é aplicável ao caso o inc. I do
art. 30 do Estatuto da Ordem, segundo o qual são impedidos de
exercer advocacia "os servidores da administração direta, indireta e
fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja
vinculada a entidade empregadora".
3. O conceito de Fazenda Pública, para fins processuais, não abrange
o de Ministério Público. Conforme já tive oportunidade de me
manifestar em precedente na Segunda Turma, "A expressão Fazenda
Pública abrange os entes federativos e suas respectivas autarquias e
fundações de direito público" (REsp 1.330.190/SP, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.12.2012, DJe
19.12.2012).
4. Mesmo na seara processual penal, não há coincidência entre as
noções de Fazenda Pública e de Ministério Público. Tanto isso é
verdade que, para os fins do art. 51 do CP, alterado pela Lei
9.268/1996, o STJ firmou orientação de que é da Fazenda Pública a
legitimidade para a execução da pena de multa e não do MP. Sobre o
assunto, confiram-se: a) AgRg no REsp 1.332.225/MG, Rel. Ministra
Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma,
julgado em 18.12.2012, DJe 6.2.2013; e b) AgRg no REsp 1.332.668/MG,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
21.8.2012, DJe 29.8.2012.
5. Deve-se ponderar, ainda, que, na situação concreta, o denunciado
não pratica advocacia no sentido de a exercer como meio de obtenção
de recursos, o que parece ser o fim ético-moral mais imediato da
norma de impedimento. Aqui apenas exerce seu amplo direito de defesa
contra o órgão acusatório estatal. Há o exercício pessoal dos
direitos de autodefesa e de defesa técnica.
EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO
6. Nos termos do art. 100, § 2º, do CPC, "Se a suspeição for de
manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará
liminarmente". No caso dos autos, o denunciado não indica qual seria
especificamente o enquadramento a evidenciar a parcialidade do Exmo.
Sr. Procurador-Geral da República. Não obstante, como não se trata
das hipóteses objetivas do art. 252 do CPP, o único enquadramento
possível seria o de suspeição por inimizade capital (art. 254 do
CPP), tendo em vista que o requerido alega sofrer uma espécie de
"perseguição" por parte da autoridade denunciante.
7. A Exceção deve ser rejeitada liminarmente. Primeiro porque,
consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, a Exceção de
Suspeição precisa ser apresentada na primeira oportunidade em que o
denunciado se manifestar nos autos. Precedentes: a) AgRg no Ag
1.430.977/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe 12.6.2013; b) AgRg no AREsp 111.293/SP, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27.8.2013, DJe 12.9.2013; c) HC
55.703/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
20.10.2011, DJe 28.11.2011; e d) HC 152.113/SP, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 6.9.2011, DJe 21.9.2011.
8. Neste feito, o denunciado teve a oportunidade prevista no art. 4º
da Lei 8.038/1990 e nada questionou.
9. Por outro lado, a Ata da Sessão de 4.11.2014 do Conselho Superior
do Ministério Público dá conta de que nem mesmo internamente no
âmbito daquela Instituição se reconhece inimizade capital entre
excepto e excipiente. Eis a decisão do CSMPF, seguindo o voto do e.
Relator, Subprocurador-Geral da República José Flaubert Machado
Araújo, Proc. 1.00.001.000181/2014-12, a saber: "Além das
divergências profissionais, não restou demonstrada qualquer situação
concreta que pudesse alimentar um sentimento recíproco de
hostilidade, ódio ou desejo de vingança, a ponto de afastar a
necessária neutralidade para o julgamento do feito. Desentendimentos
cotidianos ou posicionamentos divergentes não são suficientes para
caracterizarem a inimizade capital de que trata o referido
dispositivo legal" (fl. 3430).
10. Na ocasião, e simplesmente na esfera administrativa,
reconheceu-se o impedimento do Exmo. Sr. Procurador-Geral da
República, ao entendimento de que, como essa autoridade já atuava
noutras instâncias penais (nesta Ação Penal e outras em curso no
STJ), seria o caso de reconhecer o impedimento com base no art. 252,
III (impedimento por atuação em instâncias diversas), do CPP.
Deve-se reforçar que aquela decisão teve força apenas em relação
àquela esfera, ou seja, julgamento administrativo do Procedimento
1.00.001.000181/2014-12. Não há, pois, qualquer repercussão nesta
instância penal.
11. No caso, tudo está realmente adstrito a divergências
profissionais no âmbito do Ministério Público Federal. E mais, a
atuação do e. Procurador-Geral da República, ao requerer apurações
administrativas, ou oferecer denúncia ou, enfim, se manifestar em
Ação Penal Privada intentada por particular contra o denunciado, tem
ocorrido sempre no estrito cumprimento do dever legal e de acordo
com os meios processuais regulares.
12. Sobre o tema da suspeição por inimizade capital, a
jurisprudência do STJ se inclina no sentido de que ela somente se
caracteriza se as divergências pessoais forem recíprocas e não
adstritas a simples divergências profissionais. Nesse sentido, "Para
caracterizar a suspeição prevista na legislação processual penal
vigente, a inimizade entre as partes deve ser pública, recíproca e
estar fundada em atritos ou agressões mútuas, não podendo se
relacionar com meras rusgas que podem ocorrer no ambiente
profissional" (HC 204.956/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 3.10.2012). E também: AgRg no REsp
1.331.200/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em
8.5.2014, DJe 14.5.2014.
EXCESSO DE PRAZO, PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
13. Como é sabido, "Na ação penal pública, vigoram os princípios da
obrigatoriedade e da divisibilidade da ação penal, os quais,
respectivamente, preconizam que o Ministério Público não pode dispor
sobre o conteúdo ou a conveniência do processo. Porém, não é
necessário que todos os agentes ingressem na mesma oportunidade no
pólo passivo da ação, podendo haver posterior aditamento da
denúncia" (HC 179.999/PA, Rel. Ministro Celso Limongi [Desembargador
Convocado do TJ/SP], Sexta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe
1º.2.2011). Em reforço, vide: HC 35.084/DF, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 30.10.2006, p. 338.
14. Com base nisso, o fato de o Exmo. Sr. Procurador-Geral da
República deixar de denunciar outro Membro do MPF, cuja participação
nos episódios ainda não reputa evidente, não traz nulidade ou óbice
ao recebimento da Denúncia.
15. Sobre o excesso de prazo (violação ao art. 46 do CPP), em se
tratando de réu solto, nada impede o oferecimento da denúncia após o
lapso legal, desde que respeitado o prazo prescricional. O já
mencionado princípio da obrigatoriedade, em vez de impedir a atuação
ministerial, impõe que, respeitado o prazo prescricional, a Denúncia
seja oferecida se estiverem presentes os indícios de autoria e
materialidade.
16. No caso dos autos, como a imputação está capitulada no art. 316
do CP, com pena máxima em 8 (oito) anos, não há falar em prescrição,
porque o prazo extintivo seria de 12 (doze) anos, nos termos do art.
109, inc. III, do CP.
17. Em relação a esse tema, oportuno registrar julgado da Quinta
Turma, no sentido de que "O oferecimento de denúncia fora do prazo
legal não apresenta nulidade que afete a validade do processo penal,
apenas, mera irregularidade, porquanto inexiste prejuízo para o réu,
e a inércia do órgão persecutório, a não ser que dela decorra
prescrição, não pode implicar impunidade"  (REsp 1.115.275/PR, Rel.
Ministro Adilson Vieira Macabu [Desembargador Convocado do TJ/RJ],
Quinta Turma, julgado em 13.9.2011, DJe 4.11.2011).
DECISÃO JUDICIAL QUE SUSPENDE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
NO CNMP: INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS E NÃO REPERCUSSÃO DE EVENTUAIS
VÍCIOS ADMINISTRATIVOS FORMAIS
18. A regra geral no nosso ordenamento jurídico é a de que as
instâncias são independentes entre si. E mais, o que se tem,
excepcionalmente, é a instância penal vinculante em algumas
situações e não o inverso, como faz crer o denunciado. Sobre o tema,
os seguintes precedentes: a) HC 226.471/MG, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20.3.2014, DJe
9.4.2014; b) HC 255.704/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 17.9.2013, DJe 26.9.2013; e c) AgRg no RMS 43.774/MS,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
22.5.2014, DJe 28.5.2014.
19. Ainda como decorrência da referida independência, não se fala,
em regra, em transposição de irregularidades procedimentais
ocorridas no âmbito de cada esfera. Assim, os vícios eventualmente
existentes na tramitação de um dado processo administrativo não
repercutem na esfera criminal, conforme ilustram os seguintes
julgados: a) HC 179.223/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma,
julgado em 20.8.2013, DJe 27.8.2013; e, b) EDcl no RHC 14.459/ES,
Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3.11.2004.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: ART. 6º DA LEI 8.038/1990
20. O art. 6º da Lei 8038/1990 estabelece que: "A seguir, o relator
pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a
rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação,
se a decisão não depender de outras provas". Em regra, tem-se
entendido que, para o recebimento da denúncia ou queixa, bastam
apenas meros indícios. É que nessa fase impera o princípio do in
dubio pro societate.
21. No bojo da APn 685/DF, tive oportunidade de ser relator para o
respectivo acórdão de recebimento da Denúncia e fiz constar na
ementa da decisão: a) "Antes de a Lei 11.719/2008 incluir no art.
395, III, do CPP a justa causa como uma das condições para o
exercício da Ação Penal, doutrina e jurisprudência já haviam se
encarregado de sua definição, e era pacífico no meio jurídico que
'um mínimo de 'fumaça do bom direito' há de exigir-se, para que a
acusação seja recebida e se dê prosseguimento ao processo' (Ada
Pellegrini Grinover, In: Doutrinas Essenciais de Processo Penal,
Teoria Geral do Processo Penal, Organizadores: Guilherme de Souza
Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura, São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2012, p. 981)"; e b) "A noção de justa causa
está associada à plausibilidade da acusação e sua apreciação há de
ser feita, portanto, em juízo de cognição sumária".
INDÍCIOS DE CRIME DE CONCUSSÃO
22. Inicialmente o Subprocurador-Geral da República parece ter
extrapolado suas atribuições ao  instaurar o PA, uma vez que essa
autoridade só deve atuar em Tribunais Superiores (art. 47 da LC
75/1993). Também é certo que as Câmaras de Coordenação e Revisão do
MPF "são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de
revisão do exercício funcional na instituição", nos termos do art.
58 daquele Diploma Legal. Ou seja, realmente não há atribuição
executória nesta situação.
23. Por qualquer ângulo que se examine o caso, é difícil imaginar
que os atos concretos de apuração realizados, inclusive com reuniões
formais e tentativa de assinatura de Termo de Ajustamento de
Conduta, não fossem executórios. Além disso, esse tipo de atividade
é própria dos Procuradores da República que atuam na base, no
primeiro grau de jurisdição.
24. Também não se verificava interesse da União ou de entidade da
Administração Federal Indireta no caso. Tratava-se, sim, de problema
relativo à relação contratual entre adquirentes de imóveis e a
respectiva construtora.
25. É de discutível legitimidade a instauração e atuação em
procedimento administrativo no qual o membro do Ministério Público
tenha interesse direto. O art. 18 da Lei 9.784/1999 traz vedação no
sentido de que a autoridade é impedida de atuar em procedimento que
tiver interesse direto ou indireto.
26. O Parquet indicou na denúncia expressamente quais seriam as
vantagens indevidas: a) isenção de pagamento de emolumentos
cartorários no valor de R$ 364,21 (trezentos e sessenta e quatro
reais e vinte e um centavos), relativos a registro da instituição e
convenção de condomínio do empreendimento imobiliário; e b) dispensa
do pagamento dos emolumentos cartorários referentes à lavratura de
novo contrato sob a modalidade de instrumento público de compra e
venda, com alienação fiduciária, das unidades do edifício.
27. Com base nessa farta documentação, há sustentação para a tese de
que o Denunciado agiu com o dolo de obter vantagem indevida,
valendo-se para tanto do seu cargo de Subprocurador-Geral da
República.
28. A maneira como atuou o Requerido, instaurando Procedimento
Administrativo para tratar de interesse próprio e "forçar" a
construtora a firmar Termo de Ajustamento de Conduta dispensando
obrigações contratuais do comprador, dá suporte à acusação pelo
crime do art. 316 do CP (concussão).
ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES POSTERIOR AOS FATOS
29. Por oportuno, faz-se um aparte para expressar que a informação
de fl. 2950, emitida pela própria construtora, de que o
Subprocurador-Geral da República cumpriu com suas obrigações
contratuais, não afasta a possível prática de crime. Dali se extrai
que o contrato foi firmado entre o Denunciado e a construtora em
17.11.2003 e os fatos listados na denúncia ocorreram entre 31.7.2003
e 15.9.2003.
30. Sabe-se que o delito de concussão se consuma com a mera
exigência. Nesse sentido, os seguintes precedentes: a) RHC
15.933/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado
em 7.3.2006, DJ 2.5.2006, p. 389; e b) REsp 215.459/MG, Rel.
Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
2.12.1999, DJ 21.2.2000, p. 162.
31. Assim sendo, ao menos nessa análise inicial, não vislumbro aí
motivo apto a impedir o processamento da Ação Penal.
CAPITULAÇÃO EFETIVADA PELO MPF: DESCLASSIFICAÇÃO EM HIPÓTESES
EXCEPCIONAIS
32. Sabe-se que a jurisprudência atual do STJ até já admite em
hipóteses excepcionais a alteração, no momento de recebimento da
inicial acusatória, da capitulação dada pelo Parquet aos fatos
narrados na denúncia. Contudo, isso só ocorre em situações nas quais
se evidencia visível excesso de acusação. Sobre a matéria, os
seguintes precedentes: a) HC 101.919/MG, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 23.3.2009; e b)
REsp 1.069.151/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado
em 6.8.2013, DJe 2.9.2013.
33. No caso, como já demonstrado em tópicos anteriores, os elementos
descritos no tipo do art. 316 do CP apresentam o devido embasamento
probatório, de tal maneira que a capitulação jurídica do Parquet
deve prevalecer neste instante.
34. Assim sendo, eventual desclassificação para o delito de
prevaricação, que já estaria prescrito, deve ser analisada em
momento oportuno, após a instrução processual.
CONCLUSÃO
35. Voto pelo recebimento da denúncia.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da CORTE Especial do Superior
Tribunal de Justiça: A Corte Especial, por unanimidade, recebeu a
denúncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Felix Fischer,
Laurita Vaz, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e João
Otávio de Noronha.
Sustentaram oralmente o Dr. José Adonis Callou de Araujo Sá,
Subprocurador-Geral da República, e o Dr. Moacir Guimarães Morais
Filho, em causa própria.

Jurisprudência citada: (FAZENDA PÚBLICA - CONCEITO - ABRANGE OS ENTES FEDERATIVOS E SUAS
RESPECTIVAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO)
     STJ - <<REsp 1330190>>-SP
(ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EXECUÇÃO - FAZENDA
PÚBLICA)
     STJ - <<AgRg no REsp 1332225>>-MG, <<AgRg no REsp 1332668>>-MG
(EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - OPOSIÇÃO APÓS PRÉVIA MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS
- PRECLUSÃO)
     STJ - <<AgRg no AREsp 111293>>-SP, <<HC 55703>>-ES,
           <<HC 152113>>-SP, <<AgRg no Ag 1430977>>-SP
(EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - INIMIZADE CAPITAL - RECIPROCIDADE)
     STJ - <<AgRg no REsp 1331200>>-RS
(INIMIZADE CAPITAL - RECIPROCIDADE - PÚBLICA)
     STJ - <<HC 204956>>-SP
(AÇÃO PENAL PÚBLICA - DIVISIBILIDADE - POSTERIOR ADITAMENTO DA
DENÚNCIA)
     STJ - <<HC 179999>>-PA, <<HC 35084>>-DF
(OFERECIMENTO DE DENÚNCIA FORA DO PRAZO LEGAL -  NULIDADE - NÃO
OCORRÊNCIA)
     STJ - <<REsp 1115275>>-PR
(INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS - PENAL  - CÍVEL - ADMINISTRATIVA)
     STJ - <<HC 226471>>-MG, <<HC 255704>>-SP,
           <<AgRg no RMS 43774>>-MS
(VÍCIOS OCORRIDOS EM CADA ESFERA - NÃO TRANSPOSIÇÃO PARA AS DEMAIS)
     STJ - <<HC 179223>>-MG, <<EDcl no RHC 14459>>-ES
(CONCUSSÃO - CONSUMAÇÃO - MERA EXIGÊNCIA)
     STJ - <<RHC 15933>>-RJ, <<REsp 215459>>-MG
(CAPITULAÇÃO DO FATO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA - ALTERAÇÃO - FLAGRANTE
EXCESSO DE ACUSAÇÃO)
     STJ - <<HC 101919>>-MG, <<REsp 1069151>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00051   ART:00316
(ARTIGO 51 ALTERADO PELA LEI 9.268/1996)
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  ADCT-88   ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
        ART:00029
LEG:FED LEI:008906 ANO:1994
*****  EOAB-94   ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994
        ART:00030   INC:00001   ART:00083
LEG:FED LEI:009268 ANO:1996
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00100   PAR:00002
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00004   ART:00006
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00046   ART:00252   ART:00254
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
*****  LPA-99    LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
        ART:00018
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
*****  EMPU-93   ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
        ART:00047   ART:00058