AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1845797
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 01/07/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP.
PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL.
ELEMENTARES CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM
PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 215-A DO CP. DESCABIMENTO. VÍTIMAS
MENORES DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA
TURMA. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO DA APELAÇÃO CRIMINAL.
1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de
conteúdo fático-probatório, mas, sim, a possibilidade de
caracterização do delito de estupro de vulnerável, notadamente em
razão do Superior Tribunal de Justiça ter entendimento de que a
prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios
da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de
14 anos) poder subsumir-se ao tipo descrito no art. 217-A do Código
Penal. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do
óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente
jurídica do caso.
2. Conforme disposto na decisão ora agravada, o Superior Tribunal de
Justiça entende que a prática de atos lascivos diversos da conjunção
carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual
da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art.
217-A do Código Penal.
3. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto
alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] "A
materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do
Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da
conjunção carnal (AgRg no AREsp n. 530.053/MT, Relator Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015),
em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual,
que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a
libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte
Especial, v.3, p. 467) - (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019).
4. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos
moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei n.
13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei
nas hipóteses em que se tratam de vítimas menores, notadamente
diante da presunção de violência.
5. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações,
tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais
branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem
violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de
Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de
conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto
no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou
grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima.
Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).
6. Afastado o fundamento que lastreou o voto condutor do acórdão da
apelação, razão assiste ao agravante quanto ao pleito subsidiário,
de prevalência dos termos dispostos no voto vencido.
7. Agravo regimental parcialmente provido para fazer prevalecer o
voto vencido da apelação criminal.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo
regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha
Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATICA DE OUTRO ATO LIBIDINOSO - PESSOA MENOR
DE 14 ANOS - ART. 217-A DO CP)
   STJ - <<AgRg no REsp 1702157>>-RS
(DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA - ART. 215-A DO CP - VÍTIMA MENOR -
IMPOSSIBILIDADE - VIOLÊNCIA PRESUMIDA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1361865>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A
(ART. 215-A COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.718/2018)
LEG:FED LEI:013718 ANO:2018