AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1747230
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 16/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA.
REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS HONORÁRIOS PAGOS. SERVIÇOS
EFETIVAMENTE PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa na
qual se narrou irregular contratação de advogado, com base em
inexigibilidade de licitação, para patrocinar causa relativa à
liberação dos ativos, retidos pela União, concernentes à adoção do
fundo Social de Emergência, referentes aos royalties devidos em
decorrência da construção da Usina de Itaipu.
2. O Juízo de primeiro grau condenou os réus a ressarcir,
solidariamente, o valor do dano, correspondente ao montante
desembolsado a título de honorários advocatícios, suspendeu por 5
(cinco) anos os direitos políticos de Adevilson de Oliveira
Gonçalves e Celso Sâmis da Silva, bem como arbitrou multa civil de
R$ 3.000,00 (três mil reais) ao reú Mozart Gouveia Melo da Silva.
3. O Tribunal de origem proveu a Apelação do Ministério Público para
condenar todos os reús ao pagamento de multa civil de R$ 10.000,00.
Deu parcial provimento ao apelo de Celso Sâmis da Silva para afastar
o dever de ressarcimento. No mais, confirmou a sentença.
FRUSTRAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DOLO
4. Consignou-se no acórdão recorrido (fls. 2.009-2017, e-STJ): "A
contratação de advogado sem o devido procedimento licitatório,
portanto, é fato incontroverso nos autos, reconhecido pelos réus
[...] Observe-se, contudo, que a contratação do advogado não se
enquadra na singularidade capaz de justificar a inexigibilidade do
procedimento licitatório, nem suficiente para afastar a ilegalidade
do ato. Não se está diante, neste caso, de nenhuma das hipóteses de
dispensa ou de inexigibilidade de licitação [...] No presente caso,
ademais, o procurador tinha pleno conhecimento na forma a ser
observada na contratação dos serviços pela Administração [...]
Registre-se que os réus, ainda, não deram a devida publicidade ao
ato, em ofensa ao princípio constitucional, expressamente previsto
no caput do art. 37".
5. Não há como alterar neste momento a conclusão adotada nas
instâncias ordinárias. Incide, no caso, a Súmula 7/STJ.
6. Nesse sentido: "A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a
Seção de Direito Público deste Tribunal Superior firmou-se no
sentido de serem imprescindíveis à contratação de advogado com
inexigibilidade de licitação os requisitos da singularidade do
serviço e da inviabilidade da competição [...] Hipótese em que a
Corte de origem não vislumbrou tais pressupostos a autorizar a
contratação dos serviços sem o respectivo procedimento licitatório,
consignando, na oportunidade, o elemento subjetivo da conduta
ímproba, sendo certo que, na hipótese, o acolhimento da pretensão
recursal para modificar tal entendimento implicaria necessariamente
o reexame do conjunto fático-probatório, impossível na via estreita
do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ" (AgInt
no AREsp 975.565/SP, Relator Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe 30.9.2020). Na mesma direção: REsp 1.192.332/RS, Relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19.12.2013;
AgRg no REsp 1.425.230/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 30.5.2016.
DEVER DE RESSARCIMENTO
7. Quanto ao dever de ressarcir solidariamente o valor do dano,
consistente na restituição da quantia recebida a título de
honorários advocatícios, tem razão o agravante.
8. Para rejeitar essa pretensão, o Tribunal de origem se baseou no
fato de que, no caso, "os serviços advocatícios contratados foram
efetivamente prestados" (fl. 2.022, e-STJ), o que está em
conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido: "O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao
Erário dos valores gastos com contratações ainda que ilegais quando
efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o
enriquecimento ilícito da Administração, sem que tal circunstância
tenha o condão de desqualificar a infração inserida no art. 10,
VIII, da Lei 8.429/1992" (AgInt no AgRg no REsp 1.328.789/SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/10/2020). Na mesma
direção: AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro Olindo
Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Primeira Turma,
DJe 9.3.2016; AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.11.2015; AgRg no AREsp
617.563/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe
14.10.2016.
9. Merece reforma a decisão agravada, que, no ponto, deu provimento
ao Recurso Especial do Parquet.
RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
10. É questionável o entendimento adotado pelo Tribunal de origem,
no sentido de que os réus violaram normas jurídicas conscientemente,
mediante conduta que, embora ímproba, esteve "revestida de boa
intenção". Consignou-se no acórdão recorrido: "Boa intenção, ou
ausência de má-fé, não significa ausência de dolo, já que o dolo
necessário a caracterizar o ato de improbidade não é o dolo de
prejudicar, mas sim o dolo genérico de praticar o ato de
improbidade" (fl. 2.016, e-STJ).
11. Se os réus agiram intencionalmente, seria acertado concluir que
o dolo esteve presente, e não ausente. Como consequência, não se
cogitaria indenização. Como afirmado na decisão agravada, de acordo
com "a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo
cuja nulidade tenha sido declarada não produza efeitos, a teor do
art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de
indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos
decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a
hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a
nulidade." (REsp 928.315/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJ 29/6/2007, p. 573, negritado).
12. Ocorre que esse questionamento específico, que embasou a decisão
agravada, de fato não foi feito no Recurso Especial do Ministério
Público. O que se sustentou no Apelo é que a cláusula que
estabeleceu honorários no percentual de 20% do valor da causa seria
desproporcional, de modo que o art. 59 da Lei 8.666/1992 deveria ser
interpretado no sentido de que "o reconhecimento da ilicitude
contamina também a cláusula contratual que previa o pagamento de
honorários, malferindo qualquer pagamento feito sob aquela base
contratual" (fl. 2.156, e-STJ).
13. A insurgência, nesses termos formulada, contraria a orientação
que se consagrou no STJ, sendo impossível excluir qualquer
pagamento, uma vez que os serviços foram prestados. De outro lado, a
fixação dos honorários no percentual de 20% do valor da causa não se
reveste de exorbitância capaz de excepcionar o entendimento de que a
Súmula 7/STJ impede a revisão da verba em Recurso Especial.
14. Por fim, ao contrário do que afirmou o Ministério Público, não
houve afronta ao art. 1.022 do CPC, pois, como transcrito nas
próprias razões recursais, o Tribunal de origem expressamente
enfrentou a matéria, aduzindo que "Não há que se falar em
proporcionalidade entre o valor dos honorários contratuais e os
sucumbenciais" (fl. 2.158, e-STJ).
CONCLUSÃO
15. Agravo Interno parcialmente provido, apenas para conhecer do
Recurso Especial do Ministério Público parcialmente e, nessa
extensão, negar-lhe provimento. Mantém-se, no mais, a decisão
agravada.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu parcial
provimento ao agravo interno, apenas para conhecer do Recurso
Especial do Ministério Público parcialmente e, nessa extensão,
negar-lhe provimento, mantendo, no mais, a decisão agravada, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs.
Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e
Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA -
CONTRATAÇÃO - EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA - PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO - RESSARCIMENTO)
   STJ - <<AgInt no AgRg no REsp 1328789>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no REsp 1288585>>-RJ,
         <<AgRg no REsp 1512393>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 617563>>-SP
(CONTRATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - SERVIÇOS PRESTADOS -
INDENIZAÇÃO)
   STJ - <<REsp 928315>>-MA
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00059
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007