AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 581210
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 08/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM.
UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E DA DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS.
EXASPERAR A PENA-BASE. AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOVAÇÃO
RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA
DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN
IDEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO,
DESPROVIDO.
I - Alegação de bis in idem, ante a utilização da quantidade e da
diversidade das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-base
quanto para afastar o tráfico privilegiado - não foi suscitada por
ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação
recursal. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte,
mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela
defesa na inicial do writ. Precedentes. À vista disso, a referida
circunstância inviabiliza, inclusive, a concessão da ordem de
ofício, uma vez que esta Corte não pode examinar matéria, por ordem
de ofício, que não foi refutada na sua origem.
II - Convém esclarecer que o col. Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli,
DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade
do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
III- Cumpre destacar que "é pacífica nesta Corte Superior a
orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o
imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação
concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59
do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a
extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 14/08/2018).
IV - Na hipótese em foco, a quantidade, a diversidade e a natureza
do entorpecente - 226,3 g de cocaína; 79,8 g de crack; 7,5 de
haxixe; e 493,8 g de maconha (fl. 25) - são elementos que ensejam a
aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do
Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
V - Inexiste bis in idem, quando a quantidade e a diversidade de
drogas apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial
e, ao mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase,
seja na segunda fase.
Agravo regimental parcialmente conhecido, e, nesta extensão,
desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente agravo
regimental e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS - REGIME INICIAL FECHADO -
OBRIGATORIEDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 452147>>-MG
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - FECHADO - NATUREZA E QUANTIDADE DAS
DROGAS APREENDIDAS)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
(AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<AgRg no HC 571983>>-SP,
         <<HC 477867>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 226,3 g de cocaína, 79,8 g de crack,
7,5 g de haxixe e 493,8 g de maconha
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00042
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(§ 1º DO ART. 2º COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007