HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 471335
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 17/12/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DISPOSTOS NOS
ARTS. 241, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 8.829/2008, E 241-B,
AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ALEGAÇÃO DE QUE A
CONDUTA PRATICADA EM 2007 SERIA ATÍPICA. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA
DA PENA. EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À
CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA
O AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E CONFIGURAÇÃO DE
INDEVIDO BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COMO VETORIAL
NEGATIVO. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES, QUANTO AO CRIME
PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA. DETERMINAÇÃO DA PERDA DO CARGO
PÚBLICO DEVIDAMENTE MOTIVADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. Não deve prosperar a alegação de que a conduta do Paciente,
praticada em 2007 e enquadrada no art. 241 do Estatuto da Criança e
do Adolescente - ECA, antes da alteração da redação efetuada pela
Lei n.º 11.829/2008, deve ser considerada atípica.
2. Na espécie, apesar de o Juízo singular utilizar, no édito
condenatório, os verbos "disponibilizar" e "compartilhar", não
descritos, de fato, na redação do art. 241 do ECA, antes da entrada
em vigor da Lei n.º 11.829/2008, a conduta do Paciente, praticada em
20/04/2007, amolda-se perfeitamente à descrição típica do referido
artigo, o qual constava as seguintes ações: "fornecer, divulgar ou
publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial
de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia
ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente".
3. Conforme o Dicionário Aurélio, o verbo "disponibilizar" tem como
significado "tornar disponível; viabilizar o acesso a ou o uso de
(material, dados, etc.)". Assim, no caso, observo que os verbos
"fornecer", "divulgar" e "publicar", descritos na redação anterior
do art. 241 do ECA, são sinônimos e podem plenamente substituir a
ação de "disponibilizar" - empregada pelo Magistrado a quo -, sem
alterar o sentido e a descrição do fato típico, não havendo falar,
portanto, em atipicidade da conduta.
4. Ademais, apesar de a Acusação, em sua exordial, ter denunciado o
Paciente pela prática do crime descrito no art. 241-A do ECA,
inserido pela Lei n.º 11.829/2008, não vigente à época dos fatos
(ocorridos em 2007), o Juízo de primeiro grau, no momento da
prolação da sentença, perfeitamente readequou a conduta para a
descrita no art. 241 do mesmo Diploma Legal, com a redação anterior
à alteração legislativa, o que se mostra plenamente possível, por
meio da emendatio libelli, nos termos do art. 383, caput, do Código
de Processo Penal.
5. Na realidade, com a vigência da Lei n.º 11.829/2008, operou-se o
fenômeno jurídico denominado "continuidade normativo-típica", em que
há a manutenção do caráter proibitivo da conduta, sendo apenas o
tipo penal deslocado para outro dispositivo legal, como ocorreu no
caso, em que a ação anterior descrita no art. 241 foi deslocada para
o art. 241-A, ambos do ECA, com a alteração parcial da redação, mas
sem a desconfiguração da essência do crime.
6. As circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade,
personalidade, motivos e consequências do crime foram valoradas
negativamente por meio de fundamentação inidônea, pois apresentados
apenas elementos inerentes ao próprio tipo penal dos crimes
imputados, ou, até mesmo, conceitos abstratos e não relacionados aos
fatos em questão. Ressalto que, quanto à culpabilidade, além de
terem sido consignados aspectos intrínsecos aos delitos em questão e
de ter sido destacada a localização de outros vídeos, mas sem a
certeza da participação de crianças e adolescentes, há a
configuração de indevido bis in idem, pois foi ressaltado o fato de
o Paciente integrar as Forças armadas, argumento igualmente
utilizado para valorar de forma negativa a conduta social do
Condenado.
7. No caso, deve permanecer apenas a conduta social como vetor
negativo para a exasperação da pena-base, pois foi ressaltado, de
forma idônea, "o fato de ser servidor público militar, cujos
princípios da moralidade e legalidade se impõem com maior primazia",
o que se mostra razoável, em razão de o Paciente ter demonstrado
comportamento incompatível com o cargo que ocupava e pelo qual era
conhecido perante a sociedade. Como se sabe, a circunstância
judicial referente à conduta social retrata a avaliação do
comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral,
perante a coletividade em que está inserido, motivo pelo qual
considero que a referida vetorial foi valorada negativamente de
forma adequada.
8. O pleito de afastamento do concurso formal de crimes, quanto ao
crime disposto no art. 241-B do ECA, merece prosperar, pois,
independentemente de haver um ou dois vídeos no computador do
Condenado, trata-se de crime formal e permanente, consumado em
decorrência de conduta única instantânea, qual seja, a de armazenar
o material ilegal, bem como de um único bem jurídico tutelado e
violado, qual seja, a sociedade - incluindo a dignidade da criança e
do adolescente -, não havendo, assim, pluralidade de vítimas e de
delitos, o que afasta a aplicação da regra disposta no art. 70,
caput, do Código Penal.
9. A decretação da perda da função pública foi devidamente motivada,
pois foi ressaltado que o Paciente, integrante das Forças Armadas,
afrontou os valores máximos da sociedade e os princípios basilares
da moralidade dispostos no Estatuto do Militar. Com as condutas do
Condenado, foram gravemente violados os seguintes preceitos morais e
de ética militar: "respeitar a dignidade da pessoa humana"; "cumprir
seus deveres de cidadão"; "proceder de maneira ilibada na vida
pública e na particular"; bem como "zelar pelo bom nome das Forças
Armadas e de cada um de seus integrantes, obedecendo e fazendo
obedecer aos preceitos da ética militar", o que, de fato, autoriza a
decretação da perda do seu cargo público, independentemente,
inclusive, de pedido expresso da Acusação, por ser um efeito
extrapenal da condenação.
10. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para
afastar a consideração negativa da culpabilidade, da personalidade,
dos motivos e das consequências do crime para o aumento da
pena-base, bem como para afastar, quanto ao crime previsto no art.
241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, o aumento da pena em
razão do concurso formal reconhecido indevidamente, resultando as
reprimendas em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser
cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 110 (cento e
dez) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário
mínimo, com a manutenção da perda do cargo público e dos demais
termos da sentença.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi
Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra
Relatora.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - EMENDATIO LIBELLI)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1393142>>-MG
(PENAL - CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA)
   STJ - <<HC 407020>>-SC,
         <<HC 156656>>-RJ
(DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CONDUTA SOCIAL -
VALORAÇÃO)
   STJ - <<HC 465197>>-SP
(CRIME DO ART. 240 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - DELITO
FORMAL)
   STJ - <<HC 438080>>-MG
(PENAL - PERDA DO CARGO PÚBLICO - FUNDAMENTAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1077469>>-DF,
         <<HC 438562>>-RR,
         <<AgRg no REsp 1533480>>-RR
(CONSIDERAÇÕES - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - ARTS. 241-A E 241-B DO
ECA - QUANTIDADE DE ARQUIVOS ARMAZENADOS)
   STJ - <<Aresp 1225065>>-SP
Informações complementares:      (CONSIDERAÇÕES)
     "[...] legítimo seria apenas o aumento da pena-base em razão da
localização de mais de um vídeo armazenado no computador do Paciente
- argumento, inclusive, que não foi utilizado pelas instâncias
ordinárias na primeira fase da dosimetria -, mas não a aplicação do
concurso formal de crimes".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:0241B ART:00240 ART:00241
(ARTS. 241-A E 241-B COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.829/2008.)
LEG:FED LEI:011829 ANO:2008
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00070
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00383
LEG:FED LEI:006880 ANO:1980
*****  EMIL-80    ESTATUTO DOS MILITARES
        ART:00028 INC:00003 INC:00012 INC:00013 INC:00019