RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 62637
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 01/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE
PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.
I. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora
recorrente, objetivando sua nomeação para o cargo de Analista em
Saúde/Enfermeiro Assistencial Plantonista, Região de Saúde
XII/Goiana-PE, tendo sido classificada, no certame, na 25ª (vigésima
quinta) posição para a Região de Saúde XII/Goiana-PE, fora do número
de vagas previsto no edital (quatorze vagas). A segurança foi
denegada, ensejando a interposição do presente recurso, pela
impetrante.
II. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime
de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.
Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato
aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas
ofertado inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem direito
público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada,
pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de
comprovar, de forma cabal, esses elementos. Assim, em que pese os
argumentos da ora recorrente, apesar de o STF não ter,
peremptoriamente, obstaculizado situações como a ora examinada,
condicionou o seu reconhecimento a uma atuação do candidato
interessado em demonstrar, de forma cabal, que a Administração
Pública o preterira, de forma arbitrária e imotivada, de sorte que
apenas o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, durante
a validade do certame anterior, não têm o condão de configurar
preterição a direito. No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp
1.606.226/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
02/04/2020; AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, DJe de 19/03/2020; AgInt no MS 22.090/DF, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/03/2020.
III. De igual modo, nesta Corte, firmou-se a compreensão de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou
em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e
certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de
validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância
-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
IV. Não se olvida que o STF e o STJ firmaram entendimento no sentido
de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados,
fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de
vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em
direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação.
Nesse sentido: STF, AgRg no RE 916.425/BA, Rel. Ministro ROBERTO
BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2016; STJ, REsp 1.817.360/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
14/10/2019; RMS 55.667/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 19/12/2017.
V. No caso, o edital do certame previa 14 (quatorze) vagas para o
cargo de Analista em Saúde/Enfermeiro Assistencial Plantonista, para
a Região de Saúde XII/Goiana-PE, classificando-se a impetrante em
25º lugar, para a referida Região. Durante o prazo de validade do
concurso, foram feitas 4 (quatro) convocações de candidatos, para o
aludido cargo e para a Região de Saúde XII/Goiana-PE. O Ato 2.656,
de 01/06/2017, nomeou os dez primeiros classificados (1º ao 10º),
sendo que dois deles desistiram e não tomaram posse. Em 07/12/2017,
foram nomeados quatro candidatos, classificados entre a 11ª (décima
primeira) e a 14ª (décima quarta) colocação, e, no dia 23/10/2018,
foram nomeados e tomaram posse dois candidatos, aprovados na 15ª
(décima quinta) e na 16ª (décima sexta) posições. Ou seja, ao nomear
até o 16º candidato, a Administração preencheu as duas vagas
oriundas das desistências, completando as 14 vagas previstas no
edital. Sendo assim, em 28/12/2018 - último dia de validade do
concurso -, a nomeação dos candidatos aprovados entre a 17ª (décima
sétima) e a 24ª (vigésima quarta) colocação já se situou no âmbito
da conveniência e oportunidade da Administração Pública, porque
extrapolado o número de vagas oferecido no edital (14 vagas).
VI. A candidata impetrante obteve a 25ª (vigésima quinta) colocação
no certame, para o cargo e Região para os quais concorreu, enquanto
o Edital havia oferecido 14 (quatorze) vagas, não havendo, nos
autos, elementos probatórios suficientes para demonstrar a alegada
preterição, por irregularidade na relotação de candidatas aprovadas
no certame, para outra localidade, ou a existência de vagas, para o
mesmo cargo, na Região de Saúde XII/Goiana-PE, a alcançar a sua
classificação. Ao contrário, os documentos dos autos provam que
todas as 24 (vinte e quatro) nomeações efetuadas, para o cargo e
para a Região para a qual concorreu a impetrante, observaram
rigorosamente a ordem de classificação no certame, sem alcançar a
posição da ora recorrente. Ausência de demonstração de direito
líquido e certo.
VII. Recurso em Mandado de Segurança improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso
ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RESSALVA
DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS)
   STF - [[RE 598099]]-MS (REPERCUSSÃO GERAL)
(CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - DIREITO À NOMEAÇÃO
- CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS  - SURGIMENTO DE NOVAS
VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME OU ABERTURA DE NOVO
CONCURSO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO)
   STF - [[RE 837311]]-PI (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 784)
   STJ - <<RMS 53495>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1606226>>-RJ,
         <<AgInt no RMS 61968>>-MG,
         <<AgInt no MS 22090>>-DF
(CONCURSO PÚBLICO - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - JUÍZO DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no RMS 45117>>-PE
(MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no MS 19025>>-DF,
         <<RMS 61135>>-SP