HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 641877
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 15/03/2021
RSDPPP     VOL.:00128           PG:00047
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO
VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL
E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE.
CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do
processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos
fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim,
passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão
acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual
Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o
direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação
via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência
privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF),
ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e
possível malferimento de princípios caros como o devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido
teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração
de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini;
GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As
nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27).
Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração
de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp
para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas
nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de
todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não
apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a
conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos
de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com
quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade
da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo
agente público do envio de foto do documento de identificação do
acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio
punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para
poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne
inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro
denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade
pelo citando não nos parece suficiente.
8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além
da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele.
Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de
três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de
telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível
presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o
direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade,
seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular
na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou
qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva
não ter havido citação válida.
9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para
anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto
à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a
possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem
como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que,
com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do
indivíduo com quem se travou a conversa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00054 INC:00055 ART:00022 INC:00001