AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 611762
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 26/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. CONVERSAS POR
MEIO DE APLICATIVO. WHATSAPP. ACESSO SEM AUTORIZAÇÃO. TELEFONE
CELULAR DE TERCEIRO. VÍCIO RECONHECIDO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS
INDEPENDENTES CAPAZES DE SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO.
PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A
SUSTENTAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Com efeito, a decisão monocrática proferida por Relator não
afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura
cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral
das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de
interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como
ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma,
o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante.
II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
III - Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de
envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou
aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo
por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida
privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do
art. 5°, X, da Constituição Federal. Assim, na esteira da
jurisprudência deste Sodalício, os dados decorrentes de comunicações
realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet,
como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são
invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia
autorização judicial. Confira-se: REsp n. 1.661.378/MG, Sexta Turma,
Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/05/2017; e RHC
n. 75.055/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
27/3/2017. Ademais importante ressaltar que a jurisprudência das
duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no
sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados
constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos
SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"),
mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico,
obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia
autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone
móvel. Nesse diapasão: RHC n. 92.009/RS, Quinta Turma, de minha
relatoria, DJe de 16/04/2018; RHC n. 73.998/SC, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 19/02/2018; HC n. 366.302/RJ, Quinta
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 19/12/2017; RHC n. 89.385/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/08/2018.
Firmados esses pontos, de plano se constata a ilegalidade das provas
diretamente obtidas mediante acesso ao aparelho telefônico de
terceiro, uma vez que este se deu sem prévia autorização judicial.
IV - De outro lado, destaque-se que, consoante a firme
jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por
reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria
dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer
vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente)
ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado
inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas
(Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). A regra de
exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas
consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable
discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida
no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do
Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/08.
V - Desse modo, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais
provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo
desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades
investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova
originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para
comprovação de materialidade e de autoria delitiva. In casu, as
instâncias ordinárias afirmaram que a materialidade e a autoria
delitiva estão consubstanciadas na prisão em flagrante do paciente,
nos depoimentos dos policiais e nos diálogos colhidos por meio de
interceptação telefônica autorizada judicialmente. Não é outro o
entendimento do Ministério Público Federal sobre o caso:"Na espécie,
restando confirmada a ilicitude da prova obtida através de busca
sem ordem judicial, deve haver seu desentranhamento dos autos, pois
a própria Carta Magna estabelece em seu artigo 5°, inciso LVI, que
"são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos". Nesse contexto, a utilização de meios probatórios que
afrontem as garantias constitucionais devem ser combatidos, uma vez
que põe em risco a segurança jurídica e os direitos fundamentais dos
indivíduos. Todavia, compulsando os autos, verifica-se que, apesar
da ilicitude da prova acima referenciada, ela não serviu como
fundamento para a condenação, tendo em vista que o édito
condenatório lastreou-se num farto bojo probatório produzido sob o
crime do contraditório judicial, a saber: interrogatório do réu,
depoimentos de testemunhas, declarações dos agentes públicos
policiais, interceptações telefônicas".
VI - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na
ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual
de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
VII - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, tendo em vista a caracterização do paciente
como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos
telefônicos. Além disso, o Tribunal de origem levou em consideração
a relação do paciente e do corréu, Deivid, com o qual foi encontrado
mais 3 (três) kg de maconha, além de balança de precisão.  Assim, a
Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de
traficante ocasional.  Ademais, rever o entendimento das instâncias
ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n.
479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019; e HC n. 372.973/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (SISTEMA DE INFORMÁTICA E TELEMÁTICA - PROTEÇÃO À INTEGRIDADE DO
CURSO DA CONVERSA DOS INTERLOCUTORES)
   STF - [[RE 418416]]-SC
(COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA OU PELA INTERNET - PROTEÇÃO DE DADOS -
INVIOLABILIDADE)
   STJ - <<RHC 75055>>-DF,
         <<REsp 1661378>>-MG
(COMUNICAÇÃO POR APARELHO CELULAR - MENSAGEM, WHATSAPP, CORREIO
ELETRÔNICO - AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE DOS DADOS)
   STJ - <<RHC 89385>>-SP,
         <<RHC 73998>>-SC,
         <<RHC 92009>>-RS,
         <<HC 366302>>-RJ
(PROVAS ILÍCITAS - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA)
   STJ - <<EDcl no RHC 72074>>-MG
(TRÁFICO DE DROGAS - HABEAS CORPUS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA - REEXAME DE PROVA)
   STJ - <<HC 479453>>-MS,
         <<AgRg no HC 457335>>-MS,
         <<HC 372973>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 3 kg de maconha.
Informações complementares:      "A 'mens legislatoris', como se depreende, tratou de
salvaguardar quatro liberdades: a comunicação de correspondência,
telegráfica, de dados e a comunicação telefônica.
     O sigilo a que se refere o indigitado preceito de regência diz
respeito à comunicação em si, e não aos dados já armazenados - 'in
casu', nos arquivos de aparelhos celulares licitamente apreendidos.
Explica-se: é a efetiva troca de informações o objeto tutelado pela
norma inserta no art. 5º, XII, da Constituição da República.
     A Lei n. 9.296/96, por conseguinte, foi enfática, em seu
parágrafo único, ao dispor especificamente sobre a proteção ao fluxo
das comunicações em sistemas de informática e telemática.
Depreende-se da mencionada norma, ao regulamentar o art. 5º, XII, da
Carta Magna, que houve preocupação do legislador em distinguir o que
é a fluência da comunicação em andamento daquilo que corresponde aos
dados obtidos como consequência desse diálogo.
     Optou-se, em relação aos sistemas de informática e telemática,
pela proteção à integridade do curso da conversa desenvolvida pelos
interlocutores".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00012
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00157 PAR:00001 PAR:00002
(ART. 157, §§ 1º E 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008)
LEG:FED LEI:011690 ANO:2008
LEG:FED LEI:010826 ANO:2003
*****  ED-2003    ESTATUTO DO DESARMAMENTO
        ART:00012
LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
*****  LICT    LEI DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
        ART:00001 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003 INC:00005
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007