AÇÃO PENAL (Apn
)
Processo: 398
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HAMILTON CARVALHIDO
Publicação: DJ, 09/04/2007      PG:00218
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. LEGALIDADE. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DE
NATUREZA INQUISITORIAL. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 359-D DO
CÓDIGO PENAL. DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI. ATIPICIDADE.
PREVARICAÇÃO. ATIPICIDADE E INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. DENÚNCIA
REJEITADA.
1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é,
primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a
legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal,
cuja efetividade atende a uma necessidade social.
2. Esta, a razão pela qual a ação penal é pública e atribuída ao
Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a
autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em
flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime
de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe
significativamente o artigo 144 da Constituição da República que "A
segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio.".
3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da
investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério
Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra
expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito
penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério
Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente
ordenada a Polícia na apuração das infrações penais.
4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da
letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da
investigação criminal uma função exclusiva da Polícia,
restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo,
sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária
da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia
judiciária ? qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário ?, não se
identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar
infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como
exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do
artigo 144 da Constituição Federal, verbis: "§ 4º às polícias civis,
dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada
a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares.".
  Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das
polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de
exclusividade.
5. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não
é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma
legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de
Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos
fundamentais e da satisfação do interesse social.
6. Não constitui prova ilícita, a decorrente de investigação
realizada pelo Ministério Público, por induvidoso o seu poder
investigatório, inexistindo, por conseqüência, qualquer impedimento
de seus membros que tenham participado da fase investigatória, para
a actio poenalis.
7. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa,
insculpidas no inciso LV do artigo 5º da Constituição da República,
não são próprias da investigação criminal procedida pela Polícia ou
pelo Ministério Público, por se cuidar, como se cuida, de
procedimento de natureza inquisitorial, destinado à própria ação
penal e, não, de processo penal. Precedentes do STJ.
8. O tipo do artigo 359-D do Código Penal reclama, para sua
configuração, a ordenação de despesa "não autorizada por lei".
9. O complemento legal necessário do tipo inserto no artigo 359-D do
Código Penal, por força de sua própria letra, há de dizer direta e
imediatamente da despesa proibida, em nada se identificando com
norma jurídica outra, mesmo se referente a ato mediato que possa ser
relacionado com a despesa pública, como seu antecedente, ainda que
necessário.
10. Requisita, por sem dúvida, o tipo penal norma legal complementar
de proibição expressa da despesa, afastando interpretações
constitutivas e ampliadoras da tutela penal, que desenganadamente
violam o princípio da legalidade, garantia constitucional do direito
fundamental à liberdade, enquanto limite intransponível do ius
puniendi do Estado.
11. Faltasse outro argumento, não seria, como não é, outro o
resultado da interpretação sistemática do tipo do artigo 359-D do
Código Penal, especialmente da elementar "despesa não autorizada por
lei", pois que a Lei nº 10.028/2000 não só acrescentou o Capítulo IV
ao Título XI do Código Penal, Dos Crimes contra as Finanças
Públicas, mas também os itens 5 a 12 ao artigo 10 da Lei nº
1.079/50, relativamente aos crimes de responsabilidade do Presidente
dos Tribunais, e os incisos XVI a XXIII ao artigo 1º do Decreto-Lei
nº 201/67, aperfeiçoando especificamente a tutela jurídica das
finanças públicas, que parte da Constituição da República, Capítulo
II do Título VI, Das Finanças Públicas, principalmente o artigo 163,
inciso I, e passa pela Lei Complementar nº 101/2000, que estabelece
normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na
gestão fiscal.
12. Há de se declarar atípicas as condutas imputadas pelo Ministério
Público Federal aos denunciados, que, de qualquer modo, quando e se
contrataram, o fizeram, na letra mesma da denúncia, pautados "(...)
em inúmeras leis estaduais que supostamente 'autorizariam' a criação
dos cargos e, conseqüentemente, a nomeação dos servidores", às quais
se acresceram leis orçamentárias discutidas e votadas pela
Assembléia Legislativa, não se sabendo, afinal, qual a realidade e a
verdadeira causa da situação legal-institucional da Justiça
Maranhense, existente há mais de duas décadas de anos e sem qualquer
notícia de propositura de ação civil pública ou de declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público pelos
legitimados.
13. Não se imputando o crime de prevaricação como definido na lei
penal, porque não há confundir a prática de ato contra disposição
expressa da lei, com o fundado em lei abstratamente afirmada
inconstitucional, de rigor a rejeição da demanda penal.
14. É inepta a denúncia, por infringente ao artigo 41 do Código de
Processo Penal e ao inciso LV do artigo 5º da Constituição da
República, que não particularizou os atos de nomeação, não
demonstrou a sua irregularidade à luz do seu título jurídico, não
definiu o objeto do interesse ou do sentimento satisfeito pelos
agentes, nem estabeleceu o alegado grau de parentesco que existiria
entre os nomeados e o Presidente do Tribunal ou outro membro do
Poder Judiciário, não ultrapassando os limites da acusação genérica.
15. Denúncia rejeitada.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar as preliminares e,
também, por unanimidade,  rejeitar a denúncia, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Eliana
Calmon, Paulo Gallotti, Francisco Falcão, Laurita Vaz, Luiz Fux,
João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Antônio de Pádua
Ribeiro, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar
Asfor Rocha, Ari Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves,
Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Aldir Passarinho
Junior e Gilson Dipp votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Sustentaram oralmente a
Dra. Lindôra Maria Araújo, Subprocuradora-Geral da República, e os
Drs. Alberto José Tavares Vieira da Silva, pelos réus Antônio
Fernando Bayma Araújo e Milton de Souza Coutinho, Fabiano de Cristo
Cabral Rodrigues, pela ré Etelvina Luiza Ribeiro Gonçalves, e
Leandro Benfica Rodrigues, pelo réu Jorge Rachid Mubárack Maluf.

Jurisprudência citada: (PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO)
     STJ - <<HC 43030>>-DF, <<APN 345>>-AP, <<RESP 665997>>-GO
(CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - INAPLICABILIDADE NO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO)
     STJ - <<HC 55100>>-RJ (LEXSTJ 202/367), <<RHC 15507>>-PR
(ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI - NORMA PENAL EM
BRANCO)
     STJ - <<APN 389>>-ES, <<APN 314>>-MT (LEXSTJ 197/270)
(PREVARICAÇÃO - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - DEMONSTRAÇÃO)
     STJ - <<RESP 293621>>-MA, <<HC 30792>>-PI (RSTJ 199/585),
           <<RHC 8479>>-SP (RT 778/533), <<RHC 4202>>-MT,
           <<RHC 3960>>-RJ (LEXSTJ 68/377, RT 712/472, RSTJ 71/116)
Informações complementares:      NÃO OCORRÊNCIA, NULIDADE, PROCESSO PENAL / HIPÓTESE, DENÚNCIA,
CONTRA, DESEMBARGADOR, FUNDAMENTAÇÃO, EM, PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO, INSTAURAÇÃO, E, CONDUÇÃO, PELO, MINISTÉRIO PÚBLICO,
OBJETIVO, APURAÇÃO, CRIME, ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA, E,
PREVARICAÇÃO / DECORRÊNCIA, MINISTÉRIO PÚBLICO, TITULARIDADE, AÇÃO
PENAL PÚBLICA; IMPOSSIBILIDADE, VINCULAÇÃO, INVESTIGAÇÃO CRIMINAL,
EXCLUSIVIDADE, POLÍCIA JUDICIÁRIA; LEGALIDADE, MINISTÉRIO PÚBLICO,
REALIZAÇÃO, INVESTIGAÇÃO; OBSERVÂNCIA, ARTIGO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL;
INAPLICABILIDADE, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, E, AMPLA DEFESA,
ÂMBITO, PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, REFERÊNCIA, INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL, DECORRÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, PEÇA PROCESSUAL, INFORMAÇÃO;
NÃO CARACTERIZAÇÃO, PROVA ILÍCITA; OBSERVÂNCIA, JURISPRUDÊNCIA, STJ.
     REJEIÇÃO, DENÚNCIA, CONTRA, DESEMBARGADOR, PRESIDENTE, TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, ESTADO, MA, ACUSADO, CRIME, ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO
AUTORIZADA / HIPÓTESE, OCORRÊNCIA, IRREGULARIDADE, CONTRATAÇÃO,
SERVIDOR PÚBLICO, SEM, CONCURSO PÚBLICO, PARA, PROVIMENTO DE CARGO
PÚBLICO, ÂMBITO, PODER JUDICIÁRIO / DECORRÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO,
NORMA PENAL EM BRANCO; NECESSIDADE, EXISTÊNCIA, LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL, PARA, COMPLEMENTAÇÃO, CRIME, ORDENAÇÃO DE
DESPESA NÃO AUTORIZADA; CARACTERIZAÇÃO, ATIPICIDADE, CONDUTA,
DENUNCIADO, DECORRÊNCIA, EXISTÊNCIA, LEI ESTADUAL, ESTADO, MA,
AUTORIZAÇÃO, CRIAÇÃO, CARGO PÚBLICO, E, NOMEAÇÃO, SERVIDOR PÚBLICO;
OBSERVÂNCIA, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
     OCORRÊNCIA, INÉPCIA, DENÚNCIA, POR, CRIME, PREVARICAÇÃO /
HIPÓTESE, NÃO, DESCRIÇÃO, ELEMENTO SUBJETIVO, TIPO PENAL /
NECESSIDADE, ESPECIFICAÇÃO, INTERESSE, SENTIMENTO PESSOAL,
DENUNCIADO, OBJETIVO, GARANTIA, AMPLA DEFESA; CARACTERIZAÇÃO,
CARÁTER GENÉRICO, ACUSAÇÃO; OBSERVÂNCIA, JURISPRUDÊNCIA, STJ.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 INC:00002 ART:00144 PAR:00001 INC:00004
        ART:00005 INC:00055 ART:00163 INC:00001
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000234
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00319 ART:0359D
(ART. 359D COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.028/2000)
LEG:FED LCP:000101 ANO:2000
*****  LRF-00    LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
        ART:00001 PAR:00001 ART:00016 ART:00017 ART:00021
        ART:00015
LEG:FED DEL:000201 ANO:1967
        ART:00001 INC:00005 INC:00013
LEG:FED LEI:010028 ANO:2000
LEG:FED LEI:001079 ANO:1950
        ART:00010
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
*****  EMPU-93   ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO