RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 93168
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 12/03/2020
RSTJ       VOL.:00258           PG:00824
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º,
I, DA LEI N. 8.137/1990). GUERRA FISCAL. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DO
INQUÉRITO POLICIAL. ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO LAPSO
PRESCRICIONAL, POIS NÃO HOUVE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
SÚMULA VINCULANTE 24. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE SÓCIO. NECESSÁRIO
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
CREDITAMENTO DO ICMS, EM RAZÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA ENTRE OS
ESTADOS DA FEDERAÇÃO. OPERAÇÃO QUE, POR SI SÓ, É INCAPAZ DE
CONFIGURAR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA NO ÂMBITO DO STF (RE N. 628.075/RS). CONFIGURAÇÃO
DE, NO MÁXIMO, DÉBITO TRIBUTÁRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Busca o recurso: (i) o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva estatal em relação a um dos sócios; (ii) a exclusão do polo
passivo da investigação referente a outro sócio; (iii) o trancamento
do inquérito policial; ou, subsidiariamente, (iv) a suspensão das
investigações policiais até o julgamento de mérito do RE n. 628.075.
2. Não há como analisar a prescrição alegada, em razão da ausência
de informações de eventual constituição do crédito tributário e do
teor do enunciado na Súmula Vinculante 24: não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a
IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
3. Em relação à ilegitimidade do sócio para figurar como
investigado, a via eleita não permite o profundo revolvimento dos
fatos e das provas da ação penal, sob pena de desvirtuamento de sua
função constitucional. Ademais, a aferição da legitimidade ou não de
se figurar o polo passivo da ação penal é resultado intrínseco da
instrução criminal, que se vier a findar e desaguar na exordial
acusatória, indicará fundamentadamente os responsáveis pelo delito
imputado.
4. É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial,
na via eleita, constitui medida excepcional, somente admitida quando
restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto
fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa
extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da
autoria ou prova da materialidade.
5. No caso, consta dos autos que os recorrentes estão sendo
investigados pela suposta prática do delito tipificado no art. 1°,
I, da Lei n. 8.137/1993, quando teriam sido autuados em 30/11/2009,
pela empresa Cambuci, em razão de supostos créditos indevidos de
ICMS, nos meses de novembro e de dezembro de 2004, em decorrência da
não apresentação das notas fiscais emitidas pelo estabelecimento
filial situado em Brasília/DF e escrituradas no livro de registro de
entradas.
6. Como é cediço, o crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei
8.137/1990 exige o elemento subjetivo doloso para a sua
configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco,
mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com
o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social.
7. A hipótese dos autos retrata a situação da chamada "guerra
fiscal" entre os entes federados, em que a concessão de benefício
fiscal por um ente federativo ocorre sem amparo em convênio entre os
Estados e o Distrito Federal, no âmbito do CONFAZ.
8. Nesse contexto, o creditamento de ICMS realizado pelo
contribuinte, com base em benefício fiscal previsto em lei vigente,
utilizando-se de lançamentos exatos, afasta o dolo necessário para a
configuração do ilícito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.
8.137/1990, pois, nessa hipótese, não há falar em meio fraudulento
para reduzir ou suprimir tributos. Precedentes.
9. Em casos tais, embora os fatos possam ensejar a condenação na
esfera tributária e a imposição do pagamento de tributo, não se
configura nenhum crime contra a ordem tributária, já que ausente o
dolo do agente, que deixou de pagar o tributo com fundamento em
benefício fiscal cuja legalidade deve ser resolvida pelo Supremo
Tribunal Federal, que, inclusive, já reconheceu a repercussão geral
da matéria.
10. Assim, as operações supostamente realizadas não são capazes, por
si sós, de configurar a prática de crime contra a ordem tributária,
uma vez que, além de não se amoldarem à infração penal prevista no
art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, inexiste previsão legal de crime
contra a ordem tributária que abranja a operação em questão,
configurando, no máximo, a ocorrência de um débito tributário.
11. Recurso em habeas corpus provido para, reconhecendo a ausência
de justa causa, trancar o andamento do Inquérito Policial n.
0044671-41.2012.8.26.0050.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi
Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Jurisprudência citada: (CREDITAMENTO DE ICMS - BENEFÍCIO FISCAL - LANÇAMENTOS EXATOS -
CRIME TRIBUTÁRIO - DOLO - AFASTAMENTO)
   STJ - <<HC 326959>>-SP,
         <<RHC 66716>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000024
LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00001 INC:00001