HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 653515
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 01/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE.
FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE
MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA
CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A superveniência de sentença condenatória não tem o condão de
prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da
cadeia de custódia da prova, em razão de a substância entorpecente
haver sido entregue para perícia sem o necessário lacre. Isso
porque, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, por
exemplo - que tem natureza rebus sic standibus, isto é, que se
caracteriza pelo dinamismo existente na situação de fato que
justifica a medida constritiva, a qual deve submeter-se sempre a
constante avaliação do magistrado -, o caso dos autos traz hipótese
em que houve uma desconformidade entre o procedimento usado na
coleta e no acondicionamento de determinadas substâncias
supostamente apreendidas com o paciente e o modelo previsto no
Código de Processo Penal, fenômeno processual, esse, produzido ainda
na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e,
mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da
materialidade e da autoria delitivas.
2. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de
custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter
e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais
ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir
de seu reconhecimento até o descarte".
3. A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o
item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela
doutrina de princípio da mesmidade.
4. De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do
CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio:
reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento,
transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O
art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito
preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar
para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art.
158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a
previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres,
com numeração individualizada, "de forma a garantir a
inviolabilidade e a idoneidade do vestígio".
5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A
a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se
deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que,
por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para
definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as
consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do
descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da
doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas.
6. Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes
estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as
substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o
início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele
dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias
simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente
pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos.
7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as
irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas
pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a
fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras
provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser
julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser
absolvido.
9. O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de
supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na
verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite
identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos
fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame
pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante
para lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a
inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D,
§ 1º, do CPP). A integralidade do lacre não é uma medida meramente
protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi
manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito
poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa
autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP).
9. Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos
probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio
não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a
garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa
forma, prejudicada. Mais do que isso, sopesados todos os elementos
produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade
ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o
réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da
substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares,
ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram
uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida
realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia.
10. Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras
provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial
sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao
acusado. Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve
ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência
do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos
autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no
art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio
de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não
há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito
descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
11. Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias
voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais
que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer
solução favorável ao réu (favor rei).
12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art.
158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em
relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras
provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial
sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à
quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado,
conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender
das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes
desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado
no referido dispositivo legal.
13. Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de
associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n.
11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo,
que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando
que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada
Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a
configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de
drogas na posse direta do agente.
14. Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime
de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de
aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal. Isso
porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de
bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e,
em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de
reclusão (fl. 173). Caso não haja recurso do Ministério Público
contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e
a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial
mais brando de cumprimento de pena.
15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à
prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica
assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o
julgamento do recurso de apelação.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo no julgamento
após o voto vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz concedendo a
ordem, sendo acompanhado pelo Srs. Ministros Antonio Saldanha
Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª da
Região), e da retificação de voto do Sr. Ministro Sebastião Reis
Júnior no mesmo sentido, por  maioria, conceder a ordem, nos termos
do voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que lavrará o
acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região). Votou vencida a
Sra. Ministra Laurita Vaz.

Jurisprudência citada: (CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - IRRELEVÂNCIA DA
APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE)
   STJ - <<HC 441712>>-SP,
         <<RHC 93498>>-SC
(VOTO VENCIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRECLUSÃO DA ALEGAÇÃO DE
VÍCIO NA INSTRUÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1217373>>-SP,
         <<AgRg no RHC 127031>>-SP,
         <<EDcl no RMS 37271>>-MG
(VOTO VENCIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DE APELAÇÃO)
   STJ - <<HC 482549>>-SP
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. LAURITA VAZ)
     "[...] conforme jurisprudência desta Corte, a superveniência da
sentença prejudica a alegação de nulidade na instrução processual.
[...].
     Dessa forma, eventuais pedidos de reforma dos termos do édito
condenatório de primeiro grau, seja para o reconhecimento de
nulidade na instrução, seja para a absolvição ou redução das penas,
agora deverão ser ventiladas no recurso de apelação, via de
impugnação com o espaço cognitivo adequado".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00055
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
*****  LPAC-2019    LEI DO PACOTE ANTICRIME
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 ART:00035
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00155 ART:0158A ART:0158B ART:0158C ART:0158D
        PAR:00001 PAR:00003 ART:0158F