AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 63558
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 31/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA
DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado  contra
ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão
objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS
(DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não
contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança.
Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de
segurança.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui
legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em
que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n.
36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado
em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe
20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e
AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.
III - Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a
pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida.
IV - Na espécie, a parte recorrente sustenta o afastamento da
cobrança do diferencial de ICMS estabelecida pelo Convênio ICMS n.
93/2015, sustentando que o referido imposto somente pode ser
instituído e cobrado pelo ente federativo após a edição de lei
complementar que venha a regulamentar a Emenda Constitucional n.
87/2015.
V - Assim, verifica-se que a pretensão recursal é, mesmo que
indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência
do diferencial de alíquota do ICMS. Em outras palavras, o pedido de
afastamento da cobrança do DIFAL requer a análise da
constitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional
de Política Fazendária - Confaz, com fundamento na Emenda
Constitucional n. 87/2015.
VI - Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento
do REsp n. 1.1198.72/RJ, a tese, em recursos repetitivos, de que "é
incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a
declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar
mandado de segurança contra lei em tese" (Tema n. 430/STJ). No mesmo
sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese."). A propósito: (AgInt no RMS n.
36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
9/10/2017 e RMS n. 18.302/SE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJ 27/3/2006).
VII - Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os
Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques
e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator

Jurisprudência citada: (SECRETÁRIO DE ESTADO - POLO PASSIVO DE MANDADO DE SEGURANÇA -
DISCUSSÃO - INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS - AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE)
   STJ - <<AgInt no RMS 36682>>-RJ,
         <<AgInt no RMS 35512>>-RJ,
         <<AgInt no RMS 54968>>-RN,
         <<RMS 54333>>-RN
(MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO AUTÔNOMO - DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<REsp 1119872>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430),
         <<AgInt no RMS 36682>>-RJ,
         <<RMS 18302>>-SE
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:FED EMC:000087 ANO:2015