AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1664921
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 20/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONFIRMAÇÃO PESSOAL. OBSERVÂNCIA DA
DISCIPLINA LEGAL. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. COBRANÇA DE
PROPINA POR POLICIAIS CORRUPTOS. CONDUTA PRATICADA AO LONGO DE 7
MESES. FISIONOMIAS JÁ FIXADAS NA MEMÓRIA. 3. RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DA DEFESA. DISPOSITIVO LEGAL QUE NADA
MENCIONA A RESPEITO. CONTROVÉRSIA NÃO ALBERGADA PELO ART. 226 DO
CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 4. CARÁTER
INQUISITIVO DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE DIREITO
SUBJETIVO DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. 5. OFENSA AO ART. 156 DO CPP.
INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. 6. AFRONTA
AOS ARTS. 35 E 40 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA.
NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 7. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP E DO
ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO VERIFICAÇÃO. ELEVADA CULPABILIDADE.
CONTRIBUIÇÃO EFETIVA COM O TRÁFICO POR 7 MESES. FORTALECIMENTO DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VIOLENTA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DESBORDAM DO TIPO
PENAL. 8. OFENSA AO ART. 33 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 9. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Não houve afronta ao art. 226 do CPP, porquanto, conforme
afirmado pelo Tribunal de origem, tanto o reconhecimento fotográfico
quanto o pessoal observaram a disciplina do mencionado dispositivo
legal. Ademais, devem ser levadas em consideração as
particularidades do caso concreto, em que são investigados policiais
militares acusados de cobrar propina de traficantes. Assim, após a
coleta de informações iniciais sobre os policiais, foram colocadas
"várias fotos misturadas no computador" e depois feito o
reconhecimento em audiência.
2. Relevante destacar, ainda, conforme ressaltado pela Corte local,
que "as corrés delatoras conviveram com os 'bondes' ao longo de sete
meses, fazendo pagamentos rotineiros em todos os finais de semana.
Ou seja, a fisionomia dos policiais corruptos já estava muito bem
fixada em suas memórias, estiolando a tese de que fotografias e
confrontos em sala de audiência pudessem acarretar uma
'transferência inconsciente' e lhe embaralhar a percepção".
Dessarte, reitero não verificar ofensa ao dispositivo indicado como
violado.
3. A disciplina trazida no art. 226 do CPP não faz qualquer menção à
necessidade presença de advogado durante o reconhecimento. Dessarte,
no ponto, o dispositivo indicado como violado não alberga mencionada
controvérsia, revelando, portanto, fundamentação deficiente. Como é
de conhecimento, "a indicação de preceito legal federal que não
consigna em seu texto comando normativo apto a sustentar a tese
recursal e a reformar o acórdão impugnado padece de fundamentação
adequada, a ensejar o impeditivo da Súmula 284/STF" (REsp n.
1.715.869/SP, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe
7/3/2018).
4. "As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI,
do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das
prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem
comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase
investigativa preliminar". Assim, "a possibilidade de assistência
mediante a apresentação de razões e quesitos não se confunde com o
direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva da defesa técnica
acerca do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade
judicial. (Pet 7612, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma,
julgado em 12/03/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 19-02-2020
PUBLIC 20-02-2020).
5. No que concerne à alegada ofensa ao art. 156 do CPP, por
considerar indevido o argumento de que "o ônus de desdizer a
acusação competia à defesa", verifico que o dispositivo legal
indicado como violado dispõe que "a prova da alegação incumbirá a
quem a fizer". Nesse contexto, tendo a acusação indicado diversos
elementos de prova no sentido da responsabilização criminal, cabe
sim à defesa infirmar as provas apresentadas, sem que isso configure
indevida inversão no ônus acusatório.
6. O Tribunal de origem, após o exame dos fatos e das provas
carreadas aos autos, concluiu pela configuração do crime de
associação para o tráfico, diante das particularidades do caso
concreto, uma vez que os policiais se associaram para cobrar
"propina justamente para deixar de combater o comércio ilegal de
drogas". Nesse contexto, para desconstituir referidas conclusões,
seria necessária a indevida incursão no conjunto probatório dos
autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do
enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
7. A pena-base dos recorrentes foi fixada 1/2 acima do mínimo legal,
em virtude da elevada culpabilidade da conduta imputada, porquanto
contribuíram "de maneira bastante efetiva para a difusão do comércio
ilegal de drogas durante ao menos sete meses, fortalecendo uma das
maiores e violentas organizações criminosas do Estado do Rio de
Janeiro". Constata-se, portanto, que as circunstâncias judiciais
foram concretamente valoradas, com fundamento em elementos que
demonstram a efetiva maior reprovabilidade da conduta, autorizando a
elevação da pena dos recorrentes conforme realizada pelo Tribunal de
origem.
8. Quanto à alegada ofensa ao art. 33 do CP, por considerar fazer
jus à fixação do regime semiaberto, verifico que o Tribunal de
origem assentou que o regime fechado está devidamente fundamentado
na "elevada culpabilidade ao longo de todo o texto do acórdão (art.
33, §3°, do CP)". Nesse contexto, a fixação do regime fechado está
concretamente fundamentada, haja vista a existência de
circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa, o que
efetivamente autoriza a escolha do regime mais gravoso. Dessa forma,
não se verifica a indicada violação.
9. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Jurisprudência citada: (OFENSA A LEI FEDERAL - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF)
   STJ - <<REsp 1715869>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1438358>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1221928>>-MG
(CARÁTER INQUISITIVO DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES - DIREITO
SUBJETIVO DE INTIMAÇÃO DA DEFESA)
   STF - [[Pet 7612]]
(RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU PESSOAL - REQUISITOS DO ART. 226 DO
CPP - RATIFICAÇÃO EM JUÍZO)
   STJ - <<HC 652284>>-SC,
         <<HC 598886>>-SC,
         <<AgRg no HC 663109>>-PE,
         <<AgRg no HC 647933>>-SC
(PROVA - ÔNUS DA DEFESA - FATO IMPEDITIVO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no REsp 1465485>>-PR,
         <<AgRg no AREsp 1111512>>-MG
(CONDENAÇÃO - REEXAME DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1794932>>-RO,
         <<AgRg no AREsp 1676091>>-MG
(DOSIMETRIA DA PENA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - VALORAÇÃO CONCRETA
DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)
   STJ - <<HC 477712>>-SP
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS NEGATIVAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1767819>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00156 ART:00226
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000284
LEG:FED LEI:008906 ANO:1994
*****  EOAB-94    ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994
        ART:00007 INC:00021
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.245/2016)
LEG:FED LEI:013245 ANO:2016
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00003