AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 604121
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 20/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade
de entorpecentes apreendidos, assim como pelo fato de que o paciente
já respondeu por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de
entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da
redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois
demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma
vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime
mais gravoso, lastreada na grande quantidade de entorpecentes
apreendidos, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do
art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PENAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - AFASTAMENTO - REGISTRO DE
ATOS INFRACIONAIS)
   STJ - <<AgRg no HC 573149>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DO
ENTORPECENTE APREENDIDO - VALORAÇÃO EM DOIS MOMENTOS DISTINTOS DO
CRITÉRIO TRIFÁSICO)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
   STF - [[ARE 666334]]-AM
(HABEAS CORPUS - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<HC 401704>>-ES
(CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO
- NÃO OBRIGATORIEDADE)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIO)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Informações complementares:      "[...] é entendimento desta Corte que a utilização concomitante
da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na
primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura 'bis in idem'. Trata-se de hipótese diversa
daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga 'tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007