HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 493815
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 28/02/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA PELA
EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES
CRIMINOSAS, COM RELEVO PARA A QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA
DE BIS IN IDEM. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA
CORTE, NO JULGAMENTO DO RESP 1.660.470/RO. EXCLUSÃO DO FUNDAMENTO
"QUANTIDADE" NO EXAME DA PENA-BASE PELA CORTE LOCAL. REFORMATIO IN
PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. INVIABILIDADE DE
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 E QUE
NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA
ESPECIALMENTE DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA
O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima
do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas
apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividades
criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com
destaque para a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos.
Precedentes.
3. Diante do efeito devolutivo dos recursos, é possível a cognição
de toda a matéria pelo Tribunal de origem em sede de apelação, bem
como a adoção de fundamentos diversos da sentença, desde que não
seja agravada a situação fático-processual do réu no recurso
exclusivo da defesa (HC 416.800/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, DJe 9/4/2018).
4. Hipótese em que que o Juízo sentenciante utilizou a quantidade e
a natureza da droga apreendida - 930,97g de cocaína - para exasperar
a pena-base e, quanto à minorante, concluiu que o paciente se
dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias do
delito, quais sejam, a expressiva quantidade da droga, o elevado
valor apreendido - R$ 3.952,00 - e indicação da casa do paciente
como ponto de venda de drogas. A Corte local, por sua vez, concluiu
pela suficiência da natureza da droga para exasperar a pena-base,
deixando as demais circunstâncias, especialmente a quantidade da
droga apreendida, para justificar a não aplicação da minorante.
5. A pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea não
foi objeto de debate no acórdão impugnado, o que impede a respectiva
análise no âmbito desta Corte, sob pena de supressão de instância.
Precedentes.
6. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a
observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
7. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes
constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
Precedentes.
8. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena
privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de
reclusão, a expressiva quantidade das drogas apreendidas justificam
a fixação do regime inicial fechado.
9. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
resulta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
10. Habeas corpus não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs.
Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda
Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) e Jorge Mussi votaram com
o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - QUANTIDADE E  NATUREZA DO ENTORPECENTE -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33,   §  4º, DA
LEI N. 11.343/2006 - NÃO INCIDÊNCIA)
   STJ - <<HC 539176>>-SP,
         <<HC 529831>>-SP
(EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS - COGNIÇÃO DE TODA A MATÉRIA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM EM SEDE DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 416800>>-SP
(REGIME INICIAL - TRÁFICO DE DROGAS)
   STF - [[HC 111840]]-ES
   STJ - <<HC 327850>>-SP,
         <<HC 311618>>-MG,
         <<HC 264068>>-RS,
         <<HC 274020>>-SP,
         <<HC 299797>>-SP
(VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES -
FATOR SUFICIENTE PARA A  DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL)
   STJ - <<HC 338068>>-SP,
         <<HC 321231>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 930,97 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059