AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1542648
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 21/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES
DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINAÇÃO À
INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRODUÇÃO DE
PROVAS CONSTITUTIVAS DO DIREITO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO. LEGALIDADE.
1. Não há violação dos arts. 128, 458 e 535 do CPC/1973, quando o
órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação
adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.
2. A autorização legal para o magistrado determinar as provas que
entende necessárias (art. 130 do CPC/1973 e art. 370 do CPC/2015) é
uma faculdade em prol da efetividade do processo, e não um dever de
agir de ofício. E, não obstante essa faculdade, não compete ao
magistrado substituir a parte autora no ônus de fazer prova do fato
constitutivo de seu direito, mormente na hipótese de a produção da
prova nunca ter sido requerida pela parte interessada. Quanto ao
tema, o órgão julgador a quo consignou ter ocorrido preclusão para o
requerimento de produção de prova e essa premissa não pode ser
alterada na via do recurso especial, em razão dessa providência
depender do reexame fático-probatório.
3. Além de não devidamente prequestionados o art. 460 do CPC/1973
(Súmula 282 do STF), percebe-se que o órgão julgador a quo decidiu a
controvérsia com apoio nos fundamentos que entendeu relevantes e
suficientes, rejeitando, de consequência, a tese autoral, o que não
revela violação citra ou extra petita, mas simples juízo
interpretativo do contexto fático-normativo.
4. Conforme tese firmada em recurso repetitivo pela Primeira Seção,
?o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,
sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito? (REsp 973.733/SC, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe
18/09/2009). Essa regra deve ser observada, também, quanto ao ICMS,
ainda que retido e recolhido por substituição tributária. E, no
caso, está consignado no acórdão recorrido a ausência de
recolhimento do tributo devido, o que atrai a regra do art. 173, I,
do CTN.
5. A tese de violação dos arts. 150, § 4º, e 156 do Código
Tributário Nacional não autoriza o conhecimento o conhecimento do
recurso, pois, além de o acórdão recorrido estar em conformidade com
orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior (Súmula 83 do
STJ), eventual conclusão em sentido contrário só poderia ser
alcançado mediante exame de prova, providência inadequada no recurso
especial (Súmula 7 do STJ).
6. Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do
ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática
estar em conformidade com o disposto nos arts. 8º e 13 da LC n.
87/1996.
7. Este Tribunal tem reconhecido a possibilidade de a aquisição de
combustíveis, na qualidade de insumo, gerar direito ao creditamento
de ICMS. Não obstante, o Tribunal de Justiça, em observância às
regras da Constituição Federal, da Lei Kandir e da Lei Estadual,
ponderou que a não incidência do ICMS, quanto às operações de venda
de combustíveis, dependeria da destinação do produto à sua própria
comercialização ou industrialização (composição no processo
industrial). E, nessa linha, atento ao conjunto probatório,
verificou não haver provas quanto à destinação do combustível,
embora tenham sido juntadas notas pelas sociedades empresariais
adquirentes. O contexto delineado, portanto, não permite reconhecer
a não incidência alegada pela recorrente, o que, em tese, só poderia
ser feito com o exame de provas (Súmula 7 do STJ).
8. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Sérgio Kukina, Regina
Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Jurisprudência citada: (PROVAS - DETERMINAÇÃO PELO MAGISTRADO - ART. 130 DO CPC/73)
   STJ - <<REsp 1384971>>-SP
(ICMS - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRAZO DECADENCIAL
QUINQUENAL PARA O FISCO - TERMO A QUO - ART. 173, I, DO CTN)
   STJ - <<REsp 973733>>-SC (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 163),
         <<AgInt no AREsp 1179947>>-SP,
         <<REsp 1810778>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1199262>>-MG
(ICMS-ST - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO ICMS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1078194>>-RS
(AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL - QUALIDADE DE INSUMO - CREDITAMENTO DE
ICMS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 424110>>-PA,
         <<AgInt no REsp 1208413>>-SC,
         <<RMS 32110>>-PA
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO
SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA (ICMS - ST)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00130
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00370
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000083
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00173 INC:00001
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00008 ART:00013
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