RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1933794
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 16/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS,
NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE
DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência
do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando
afastar o "ISS incidente sobre a cessão do direito de uso dos
jazigos, ou semelhantes, por prazo determinado ou indeterminado,
declarando-se, em caráter incidental, a inconstitucionalidade da Lei
Municipal nº. 2.251/2017, na parte em que dispôs sobre a hipótese de
incidência tributária do ISS sobre a cessão dos jazigos de
cemitérios, assim como a inconstitucionalidade do item 25.05 da
lista anexa à LC n. 116/2003, indevidamente acrescido pela LC n.
157/16, por violação frontal ao artigo 156, III da Constituição
Federal". O Juízo singular extinguiu liminarmente o feito, sem
resolução do mérito, em razão da incidência da Súmula 266 do STF:
"Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". O Tribunal de
origem, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação da parte
ora recorrente.
III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, III
e V, e 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional
foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos
condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de
Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo
coerente e completo, as questões necessárias à solução da
controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da
pretendida.
IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão
contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou
negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no
REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe
de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.
V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a
impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para
aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a
hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a
declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese
em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de
ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado
sumular.
VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial
repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de
ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte
Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança
invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o
pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade,
constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na
inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ.
VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do
Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do
direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como
autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003,
na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como
implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus.
VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido
tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que
instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus
impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de
declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle
difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado,
quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.
IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de
inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos
resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de
pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada
em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O
que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio
pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em
abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle
concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de
(in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que
pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais
específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades
da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado
de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula
266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).
X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com
fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser
praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à
natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de
lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna
justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado
inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt
no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp
860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de
16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, DJU de 31/10/2007.
XI. Registre-se que o fato de estar pendente de julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, a ADI 5.869/DF, cuja matéria de fundo é
idêntica à versada no presente feito, não impede o julgamento do
Recurso Especial. A uma, porque o objeto do Recurso Especial
consiste tão somente em questão preliminar, a saber, a adequação da
via eleita pelo impetrante. E a duas, porque o Supremo Tribunal
Federal tem "entendimento pacífico no sentido de não se determinar o
sobrestamento de processo, em virtude da tramitação de ADI com a
mesma matéria de mérito, pendente de julgamento" (STF, AI 803.296
AgR-EDv-AgR-ED-terceiros, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL
PLENO, DJe de 22/03/2019). No mesmo sentido: STF, RE 659.534
AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe
de 14/08/2018.
XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a
adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo
singular, a fim de dar prosseguimento ao feito.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr(a). RODRIGO BEVILAQUA DE MIRANDA VALVERDE, pela parte RECORRENTE:
IMPLANTACAO E ADMINISTRACAO DE CEMITERIOS DA AMAZ LTDA

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI -
PEDIDO AUTÔNOMO - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE)
   STJ - <<AgInt no RMS 64106>>-BA,
         <<REsp 1119872>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430)
(MANDADO DE SEGURANÇA - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - SUSCITADA
COMO CAUSA DE PEDIR - QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS)
   STJ - <<AgInt no REsp 1796204>>-CE
(MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO - LEI EM TESE - NÃO CARACTERIZAÇÃO)
   STJ - <<AgInt na ExeAR 1169>>-CE,
         <<AgInt no REsp 1270600>>-RS,
         <<REsp 860538>>-RS,
         <<REsp 710211>>-SC
(TRAMITAÇÃO DE ADI - SOBRESTAMENTO DE PROCESSO - DESNECESSIDADE)
   STF - [[AI-AgR-EDv-AgR-ED-terceiros 803296]],
         [[RE-AgR-EDv-AgR-segundo 659534]]
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:FED LCP:000157 ANO:2016
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00142 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
LEG:FED LCP:000116 ANO:2003
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 157/2016)
LEG:MUN LEI:002251 ANO:2017 UF:AM
(MANAUS)