AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AREsp)
Processo: 1673944
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 13/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS. OFENSA
REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. INADMISSIBILIDADE CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE RESP NA
ORIGEM. ERRO GROSSEIRO. PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
PRÓPRIO. NÃO INTERRUPÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO. CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE
PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte
Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição
Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao
Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que "o único recurso cabível da decisão de inadmissão do
recurso especial é o agravo em recurso especial previsto no artigo
1.042 do Código de Processo Civil, sendo que a oposição de embargos
de declaração dessa decisão é considerado erro grosseiro, o que
impossibilita a aplicação do princípio da  fungibilidade  recursal,
bem como não tem o condão de interromper o prazo para a interposição
do recurso cabível" (AgRg no AREsp 1526234/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 3/12/2019, DJe 16/12/2019).
3. Na espécie, do decisum de admissibilidade provisório, do qual a
defesa foi tacitamente intimada em 11/2/2019, foram erroneamente
opostos embargos de declaração, ulteriormente rejeitados pela Corte
local.
4. Nesse contexto, em atenção ao prazo contínuo e peremptório de 15
(quinze) dias previsto no art. 994, inciso VIII, c/c os arts. 1.003,
§ 5º, e 1.042, caput do CPC, e no art. 798, do CPP, intempestivo o
agravo em recurso especial interposto pela parte somente em
28/3/2019.
5. Verificada a ocorrência de flagrante ilegalidade no tocante à
fração de aumento aplicada na terceira fase da dosimetria das penas,
torna-se necessária a concessão de habeas corpus, de ofício, no
ponto, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, c/c o art. 203, inciso
II, do RISTJ.
6. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de
que, para a elevação da pena em fração superior a 1/3 (um terço), na
terceira fase da dosimetria da pena, no crime de roubo, é
insuficiente a menção ao número de majorantes, sendo indispensável
motivação concreta, calcada nas características do delito.
Incidência da Súmula n. 443/STJ.
7. In casu, não obstante o reconhecimento de 2 (duas) causas de
aumento de pena, as instâncias ordinárias não apresentaram motivação
concreta que justificasse a escolha da fração de 3/8 (três oitavos),
devendo, assim, ser aplicado o aumento no mínimo legal, isto é, no
patamar de 1/3 (um terço).
8. Agravo regimental não provido. Concedida a ordem de habeas
corpus, de ofício.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental
e conceder a ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1665140>>-SC
(DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL - INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO INCABÍVEL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - NÃO OCORRÊNCIA - ERRO
GROSSEIRO - IMPOSSIBILIDADE DE  APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE  RECURSAL)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1526234>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 840620>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 673955>>-BA,
         <<AgRg no AREsp 1441143>>-SP
(CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO - AUMENTO NA TERCEIRA FASE DE
APLICAÇÃO DA PENA  - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - MERA
INDICAÇÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1609745>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1706467>>-SP,
         <<HC 420418>>-DF,
         <<HC 405214>>-SP,
         <<HC 454354>>-RJ,
         <<HC 452948>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00994 INC:00008 ART:01003 PAR:00005 ART:01042
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000443
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00157 PAR:00002 INC:00001 INC:00002
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00102 INC:00003
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00203 INC:00002
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00654 PAR:00002 ART:00798