RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1617745
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 16/04/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO.
TERRENO OCUPADO PELA DENOMINADA FEIRA DOS IMPORTADOS. ART. 18 DA LEI
8.666/93. VALOR DA CAUÇÃO EM 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE A AVALIAÇÃO
DO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DE ITEM EDITALÍCIO, PARA REDUÇÃO DO VALOR.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE
DA CLÁUSULA DO EDITAL. APROVEITAMENTO DAS FASES DO CERTAME NÃO
CONTAMINADAS PELA NULIDADE QUE ORA SE DECLARA. OFENSA AO ART. 21, §
4º DA LEI 8.666/93. PREJUDICIALIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO, POR MAIORIA.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência
do CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ ("Aos
recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça").
II. Na origem, trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Ato
Administrativo, ajuizada por DGL Empreendimentos Imobiliários LTDA.,
ora recorrente, em face da Companhia Imobiliária de Brasília -
TERRACAP, Cooperativa de Produção e de Compra em Comum dos
Empreendedores da Feira dos Importados do Distrito Federal -
COOPERFIM e Centrais de Abastecimento do Distrito Federal S/A -
CEASA, objetivando a nulidade da decisão da Diretoria Colegiada
153/2009 da TERRACAP - que homologara a licitação em favor da
COOPERFIM, em face do direito de preferência -, restituindo, à
autora, a condição de vencedora da Concorrência Pública constante do
Edital 14/2008, para que se opere a tradição dos imóveis licitados
em seu favor.
III. O acórdão do Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença
- que julgara improcedente o pedido -, apenas para majorar os
honorários de advogado, concluindo que o percentual de 5% (cinco por
cento) sobre a avaliação do imóvel, previsto no art. 18 da Lei
8.666/93 para a venda de bens imóveis, é limite da caução, e não o
seu valor exato, podendo a Administração fixar a caução em valor
inferior a 5% da avaliação do imóvel.
IV. O art. 18 da Lei 8.666/93 estabelece o valor da caução, na fase
de habilitação de concorrência pública para venda de bens imóveis,
no percentual de 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, sendo
vedada, à Administração Pública, a fixação de caução em valor
diverso do estabelecido em lei, conforme entendimento amplamente
majoritário da doutrina sobre o tema. Descabe, assim, estabelecer
percentual diverso ou mesmo aceitar valor de caução inferior a 5%
(cinco por cento) da avaliação do imóvel, em face do princípio da
legalidade, representado pela expressa regra legal constante da
expressão "quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da
avaliação".
V. No caso dos autos, a empresa recorrente apresentou a proposta de
compra, em 17/12/2008, depositando a caução no valor de R$
2.105.500,00 (dois milhões, cento e cinco mil e quinhentos reais),
correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, tal
como previsto no Edital de 12/11/2008, e a COOPERFIM apresentou
proposta de compra, em 16/12/2008, depositando a caução, no valor de
R$ 421.100,00 (quatrocentos e vinte e um mil e cem reais),
equivalente a 1% (um por cento) da avaliação do imóvel, nos termos
da alteração editalícia publicada em 15/12/2008.
VI. Embora a empresa recorrente tenha logrado vencer o certame, por
ter oferecido um valor maior para o imóvel - R$ 47.550.000,00
(quarenta e sete milhões e quinhentos e cinquenta mil reais) -, foi
reconhecido, nos termos do edital, o direito de preferência da
COOPERFIM - que oferecera proposta no valor de R$ 42.110.000,00
(quarenta e dois milhões e cento e dez mil reais) - para a aquisição
do imóvel, uma vez que, além de habilitada na Concorrência Pública,
representa os ocupantes dos boxes ou quiosques que compõem a
denominada Feira dos Importados, tendo ela complementado o valor da
melhor oferta, alcançando R$ 47.551.000,00 (quarenta e sete milhões
e quinhentos e cinquenta e um mil reais).
VII. O valor da caução, para o imóvel descrito no item 3 do Edital
14/2008 - inicialmente fixado em R$ 2.105.500,000 (5% do valor da
avaliação do imóvel) -, foi reduzido a R$ 421.000,00 (1% do valor da
avaliação do imóvel), nos termos da publicação, em 15/12/2008, da
Errata do Edital do certame, tendo a COOPERFIM depositado a caução
em 16/12/2008, no valor previsto na retificação editalícia.
VIII. Estando o administrador adstrito à observância dos preceitos
legais, o item 3 do Edital 14/2008, após a retificação levada a
efeito em publicação de 15/12/2008, ao estabelecer o valor da caução
no percentual de 1% (um por cento) da avaliação do imóvel,
contraria a norma do art. 18 da Lei 8.666/93.
IX. Conquanto seja imperioso reconhecer a nulidade do item 3 do
Edital 14/2008, retificado pela ERRATA DO EDITAL 14/2008, em relação
à fixação da caução em valor inferior a 5% (cinco por cento) da
avaliação do imóvel, por ofensa ao princípio da legalidade, o
recolhimento do valor da aludida caução, pela COOPERFIM, com
fundamento na norma alterada do certame, em 15/12/2008, não pode
prejudicar a Cooperativa, uma vez que procedeu ela de acordo com a
norma editalícia retificada, editada pela Administração,
inexistindo, na sentença e no acórdão recorrido - que trazem os
elementos de fato, nos quais o STJ pode se louvar, em face da Súmula
7/STJ -, qualquer notícia ou suspeita de que a Cooperativa ou
qualquer licitante tenha concorrido para a alteração editalícia
considerada nula, pelo que não poderia um licitante - a autora -
dela beneficiar-se, em detrimento de outro, a Cooperativa, que, nos
termos do edital, exercera o seu direito de preferência para a
aquisição do imóvel. A sentença e o acórdão recorrido atribuíram a
retificação da norma do item 3 do Edital à necessidade de correção
de erro material, para compatibilização das regras editalícias.
X. Assim sendo, decretada a nulidade da alteração editalícia levada
a efeito em 15/12/2018, não seria o caso de considerar a COOPERFIM,
desde logo, inabilitada no certame, e, em consequência, habilitada e
definitivamente vencedora da licitação a empresa autora, mormente
porque a COOPERFIM, ao prestar, à época, a caução, no percentual de
1% (um por cento) do valor da avaliação, o fez de acordo com o
Edital retificado do certame, que fixara as condições em que se
realizaria a licitação em apreço, retificação para a qual não há
notícia, na sentença e no acórdão recorrido, de qualquer
interferência da Cooperativa. Não se pode ignorar tal fato, aliado à
circunstância de que aos ocupantes dos imóveis, representados pela
COOPERFIM, o Edital assegura "o direito de preferência à aquisição
do(s) mesmo(s), no valor da melhor oferta. Não sendo o seu ocupante
o vencedor, o direito de preferência poderá ser exercido desde que
feito por escrito no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados a
partir do primeiro dia útil após a realização da licitação pública,
sob pena de perda do direito de aquisição e/ou Concessão de Direito
Real de Uso, sendo declarado vencedor aquele que apresentou melhor
oferta", direito de preferência que fora exercido pela COOPERFIM,
nos termos do Edital, complementando o valor da melhor oferta.
XI. Prestada a caução, pela recorrida COOPERFIM, de acordo com o
estabelecido no Edital retificado, pela publicação de 15/12/2008,
mas em desrespeito à legislação de regência, haveria de ser
concedida oportunidade à Cooperativa para a regularização da
prestação da garantia, em sendo o caso, a fim de complementar o
depósito, para atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do valor
da avaliação do imóvel, conforme previsto no art. 18 da Lei
8.666/93.
XII. Nesse contexto, a ilegalidade da cláusula constante do item 3
do Edital 14/2008, no tocante à fixação do valor da caução, macula
somente a homologação do resultado da referida licitação, pois o
vício do referido ato eiva apenas os atos que lhe sucedem, sendo
possível - e até recomendável -, in casu, o aproveitamento das fases
não contaminadas pela nulidade que ora se declara.
XIII. Tal solução prejudica a hipótese de reabertura do prazo para
apresentação de propostas, prevista no art. 21, § 4º, da Lei
8.666/93 - irregularidade apontada, no presente Recurso Especial -,
seja porque não caberia reabertura de prazo, porquanto a alteração
do valor da caução está sendo declarada nula, seja porque, mesmo
antes da alteração editalícia, à licitação acorreram apenas a
empresa autora e a COOPERFIM.
XIV. Recurso de DGL Empreendimentos Imobiliários Ltda. provido, em
parte, por maioria, para declarar a nulidade da cláusula que
estabeleceu, em 1% (um por cento) da avaliação do imóvel, o valor da
caução do imóvel correspondente ao item 3 do Edital 14/2008, e, por
conseguinte, da homologação do resultado da licitação em favor da
COOPERFIM, determinando, ainda, que seja concedida à COOPERFIM a
oportunidade de complementação do valor da caução, em sendo o caso,
de acordo com o disposto no art. 18 da Lei 8.666/93, prosseguindo-se
no certame.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, renovado o julgamento, após mantidos os votos do Sr.
Ministro-Relator, dando provimento ao recurso, da Sra. Ministra
Assusete Magalhães, divergindo em parte do Sr. Ministro Og
Fernandes, dando parcial provimento ao recurso, do Sr. Ministro
Mauro Campbell Marques, negando provimento ao recurso, e do Sr.
Ministro Herman Benjamin, acompanhando a divergência inaugurada pela
Sra. Ministra Assusete Magalhães, dando parcial provimento ao
recurso, o voto do Sr. Ministro Francisco Falcão, acompanhando o Sr.
Ministro Og Fernandes, dando provimento ao recurso, o realinhamento
de voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, para acompanhar a
Sra. Ministra Assusete Magalhães e dar parcial provimento ao
recurso, ressalvado seu ponto de vista, acordam os Ministros da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, dar
parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra
Assusete Magalhães, que lavrará o acórdão. Vencidos em parte os Srs.
Ministros Og Fernandes e Francisco Falcão.
Votaram com a Sra. Ministra Assusete Magalhães os Srs. Ministros
Mauro Campbell Marques e Herman Benjamin.
Sustentaram oralmente o Dr. JOSÉ EDUARDO CARDOZO, pela parte
RECORRENTE: DGL - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, Dr. ANTONIO
AMARAL JUNIOR, pela parte RECORRIDA: COOPERATIVA DE PRODUCAO E DE
COMPRA EM COMUM DOS EMPREENDEDORES DA FEIRA DOS IMPORTADOS DO
DF-COOPERFIM e o Dr. ZELIO MAIA DA ROCHA, pela parte RECORRIDA:
COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA TERRACAP

Jurisprudência citada: (ADMINISTRATIVO - ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE - AUTOTUTELA)
   STJ - <<RMS 49379>>-SE
(LICITAÇÕES - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CLÁUSULAS - NULIDADE -
MANUTENÇÃO DE ATOS ANTERIORES)
   STJ - <<MS 8937>>-DF,
         <<MS 7106>>-DF
Informações complementares:      "[...] a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que 'a
atuação da Administração Pública deve pautar-se, estritamente, nos
comandos da lei. Aliás, justamente com supedâneo no princípio da
legalidade, à Administração Pública é conferido o poder de
autotutela, incumbindo-lhe, assim, o dever de rever os seus atos,
quando eivados de nulidades, anulando-os, tendo de, em qualquer
caso, entretanto, observar o correspondente processo administrativo
e as garantias individuais, o que ocorreu na hipótese em exame'
[...]".
     (VOTO VENCIDO EM PARTE) (OG FERNANDES)
     "[...] penso que o caminho a ser trilhado não deve ser a
renovação da possibilidade de a Cooperativa de Produção e de Compra
em Comum dos Empreendedores da Feira dos Importados do DF -
COOPERFIM perfazer novo depósito, a título de complementação de
caução, desde quando o afastamento da cláusula ilegal, que alterou
supervenientemente o edital, não tem o condão de gerar esse efeito
de reabertura de prazo".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00018 ART:00021 PAR:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007