HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 541065
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Publicação: DJE, 02/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO DA PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO.
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade,
variedade e natureza das drogas apreendidas, quais sejam, 50
(cinquenta) eppendorfs de cocaína e 49 (quarenta e nove) invólucros
de maconha, em local conhecido como "ponto" não poderia atuar se já
não fosse dedicada ao crime, elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.
11.343/06, pois demonstram que a paciente se dedicava às atividades
criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever
essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.
V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum
fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a
gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VI - Assim, considerando a primariedade da paciente e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime
semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §
2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena da paciente,
mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - REVOLVIMENTO
DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA)
   STJ - <<HC 401704>>-ES,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS
LEGAIS)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida:  50 eppendorfs de cocaína e 49 invólucros de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059