HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 598051
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 15/03/2021
RSTJ       VOL.:00261           PG:01043
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS   CORPUS.   TRÁFICO  DE  DROGAS.  FLAGRANTE.  DOMICÍLIO  COMO
EXPRESSÃO  DO  DIREITO  À  INTIMIDADE.  ASILO  INVIOLÁVEL.  EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS.  INTERPRETAÇÃO  RESTRITIVA.  INGRESSO NO DOMICÍLIO.
EXIGÊNCIA  DE  JUSTA  CAUSA  (FUNDADA  SUSPEITA).  CONSENTIMENTO  DO
MORADOR.  REQUISITOS  DE  VALIDADE.  ÔNUS  ESTATAL  DE  COMPROVAR  A
VOLUNTARIEDADE  DO  CONSENTIMENTO.  NECESSIDADE  DE  DOCUMENTAÇÃO  E
REGISTRO  AUDIOVISUAL  DA  DILIGÊNCIA.  NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
TEORIA  DOS  FRUTOS  DA  ÁRVORE  ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA.
1.  O  art.  5º,  XI,  da  Constituição  Federal consagrou o direito
fundamental  à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é
asilo  inviolável  do  indivíduo,  ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento  do  morador,  salvo  em  caso  de flagrante delito ou
desastre,   ou   para  prestar  socorro,  ou,  durante  o  dia,  por
determinação judicial".
1.1  A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito
à  intimidade  do  indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu
grupo  familiar,  espera  ter  o seu espaço íntimo preservado contra
devassas  indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados
e  os  limites  que  a  excepcionalidade  da ressalva a tal franquia
constitucional exige.
1.2.  O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude
e  seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais
de  direitos  e  garantias  fundamentais.  Célebre,  a  propósito, a
exortação  de  Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode
em  sua  cabana  desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil,
seu  telhado  pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade
pode  entrar,  a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode
entrar!"  ("The  poorest  man may in his cottage bid defiance to all
the  forces  of  the Crown. It may be frail, its roof may shake, the
wind  may  blow through it, the storm may enter, the rain may enter,
but  the  King  of  England  cannot  enter!"  William  Pitt, Earl of
Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of
Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2.  O  ingresso  regular  em  domicílio alheio, na linha de inúmeros
precedentes  dos  Tribunais Superiores, depende, para sua validade e
regularidade,  da  existência  de  fundadas razões (justa causa) que
sinalizem  para  a possibilidade de mitigação do direito fundamental
em  questão.  É  dizer,  apenas  quando o contexto fático anterior à
invasão  permitir  a  conclusão  acerca  da  ocorrência  de crime no
interior  da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação
imediata  -  é  que  se  mostra  possível  sacrificar  o  direito  à
inviolabilidade do domicílio.
2.1.  Somente  o  flagrante  delito  que traduza verdadeira urgência
legitima  o  ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria
Lei  de  Drogas  (L.  11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013
(art.  8º),  que  autorizam  o  retardamento  da atuação policial na
investigação  dos  crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que
nem  sempre  o  caráter  permanente  do  crime impõe sua interrupção
imediata  a  fim  de  proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer,
mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e
a  melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a
este  caso,  a  proteção do direito à inviolabilidade do domicílio -
justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2.  A  autorização  judicial  para  a  busca  domiciliar, mediante
mandado,  é  o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem
situações  que  possam, a depender das circunstâncias, comprometer a
licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização
administrativa,  civil  e penal do agente da segurança pública autor
da  ilegalidade,  além, é claro, da anulação - amiúde irreversível -
de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3.  O  Supremo  Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema
280),  a  tese  de  que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial  só  é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas  razões,  devidamente  justificadas  a  posteriori"  (RE n.
603.616/RO,   Rel.   Ministro  Gilmar  Mendes,  DJe  8/10/2010).  Em
conclusão  a  seu  voto,  o  relator  salientou  que a interpretação
jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais
segurança  tanto  para  os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva
quanto  para  os  policiais,  que  deixariam  de  assumir o risco de
cometer  crime  de  invasão  de domicílio ou de abuso de autoridade,
principalmente  quando  a diligência não tiver alcançado o resultado
esperado.
4.  As  circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem
evidenciar,  de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que
justifiquem  tal  diligência  e  a  eventual  prisão em flagrante do
suspeito,   as   quais,  portanto,  não  podem  derivar  de  simples
desconfiança  policial,  apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita",
ou  na  fuga  do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda
ostensiva,  comportamento  que  pode ser atribuído a vários motivos,
não,   necessariamente,   o   de   estar   o  abordado  portando  ou
comercializando substância entorpecente.
5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente
o  sacrifício  de  direitos fundamentais, por outro, a coletividade,
sobretudo  a  integrada  por  segmentos  das  camadas  sociais  mais
precárias   economicamente,  excluídas  do  usufruto  pleno  de  sua
cidadania,  também  precisa  sentir-se segura e ver preservados seus
mínimos  direitos  e garantias constitucionais, em especial o de não
ter  a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da
noite,  por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única
justificativa,  não amparada em elementos concretos de convicção, de
que  o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de
drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
5.1.  Em  um  país  marcado por alta desigualdade social e racial, o
policiamento   ostensivo   tende   a   se   concentrar   em   grupos
marginalizados   e  considerados  potenciais  criminosos  ou  usuais
suspeitos,  assim  definidos por fatores subjetivos, como idade, cor
da  pele,  gênero,  classe  social, local da residência, vestimentas
etc.
5.2.  Sob  essa  perspectiva,  a  ausência  de  justificativas  e de
elementos  seguros  a legitimar a ação dos agentes públicos - diante
da  discricionariedade  policial  na  identificação  de suspeitos de
práticas  criminosas  -  pode fragilizar e tornar írrito o direito à
intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas
o suspeito, mas todos os moradores do local.
5.3.  Tal  compreensão  não  se  traduz,  obviamente,  em  cercear a
necessária  ação  das  forças  de  segurança  pública  no combate ao
tráfico  de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em
salvaguarda  de  criminosos  ou em espaço de criminalidade. Há de se
convir,  no  entanto,  que  só  justifica  o  ingresso  policial  no
domicílio  alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência
na  sua  cessação  desautorize  o  aguardo do momento adequado para,
mediante   mandado  judicial  -  meio  ordinário  e  seguro  para  o
afastamento  do  direito  à  inviolabilidade da morada - legitimar a
entrada em residência ou local de abrigo.
6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua
residência  -  uma  das  hipóteses  autorizadas pela Constituição da
República  para  o  afastamento  da  inviolabilidade  do domicílio -
outros  países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que,
como   aqui,   não   haja  normatização  detalhada  nas  respectivas
Constituições  e  leis,  geralmente limitadas a anunciar o direito à
inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações
para o ingresso alheio.
6.1.  Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame
da  causa  provável  para  a  entrada  de  policiais em domicílio de
suspeitos  de  crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade
da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve
ser  inequívoco,  específico e conscientemente dado, não contaminado
por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be
unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any
duress  or  coercion'").  (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721
(6th  Cir  1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir
1965).   Além  disso,  ao  Estado  cabe  o  ônus  de  provar  que  o
consentimento  foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de
qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo
teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).
6.2.  No  direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca,
entre  outros,  os  seguintes  requisitos  para  o  consentimento do
morador:  a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no
exercício  de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve
ser  documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como
consentimento tácito.
6.3.  Outrossim,  a  documentação  comprobatória  do assentimento do
morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração
escrita  à  mão  do morador, conforme norma positivada no art. 76 do
Código  de  Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de
assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso
em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373;
People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v.
Castillo  (9a  Cir.  1989)  866  F.2d  1071,  1082), declaração que,
todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido
obtida  de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade
do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v.
Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.
6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando,
portanto,  alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a
sua  detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa
para  o  uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao
ingresso  domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo,
como  fizemos  na  Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão
excepcional  seja  justificada  por  escrito,  sob  pena das sanções
cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).
6.5.  Tal  providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º,
do  Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e
apreensão  também  sem  mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a
diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o
com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".
7.  São  frequentes  e  notórias  as notícias de abusos cometidos em
operações  e  diligências policiais, quer em abordagens individuais,
quer  em  intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros
urbanos.  É,  portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a
realidade  conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento
daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos
abusivos.  E,  em um país conhecido por suas práticas autoritárias -
não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento
compromete  a  necessária  aquisição  de  uma cultura democrática de
respeito  aos  direitos  fundamentais de todos, independentemente de
posição  social,  condição  financeira, profissão, local da moradia,
cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso
em  domicílio  alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto
Maior,  há  de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como
ocorreu  no  caso  ora  em  julgamento  -  de  que  o  morador anuiu
livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime
quando  a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize
contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2.  Por  isso,  avulta  de  importância  que, além da documentação
escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela
totalmente  registrada  em  vídeo  e  áudio, de maneira a não deixar
dúvidas  quanto  à  legalidade  da  ação  estatal  como  um  todo e,
particularmente,  quanto  ao  livre  consentimento do morador para o
ingresso  domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição
da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como
pela  intimidação  a  abusos,  de um lado, e falsas acusações contra
policiais,  por  outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente,
justa   causa   para  o  ingresso  e,  quando  indicado  ter  havido
consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
8.   Ao   Poder  Judiciário,  ante  a  lacuna  da  lei  para  melhor
regulamentação  do  tema,  cabe responder, na moldura do Direito, às
situações  que,  trazidas  por provocação do interessado, se mostrem
violadoras  de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente,
ao  Superior  Tribunal  de Justiça compete, na sua função judicante,
buscar  a  melhor  interpretação possível da lei federal, de sorte a
não   apenas  responder  ao  pedido  da  parte,  mas  também  formar
precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.
8.1.  As  decisões  do  Poder  Judiciário  -  mormente dos Tribunais
incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a
Constituição - servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e
também  para  "enriquecer  o  estoque  das regras jurídicas" (Melvin
Eisenberg.   The  nature  of  the  common  law.  Cambridge:  Harvard
University  Press,  1998.  p.  4)  e assegurar, no plano concreto, a
realização   dos   valores,  princípios  e  objetivos  definidos  na
Constituição  de  cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior
eficiência  punitiva,  tolerar  práticas  que se divorciam do modelo
civilizatório  que  deve orientar a construção de uma sociedade mais
igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.
8.2.  Como  assentado  em  conhecido debate na Suprema Corte dos EUA
sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States,
232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas
em   buscas  ilegais,  tal  procedimento  representa  uma  afirmação
judicial  de  manifesta  negligência,  se  não um aberto desafio, às
proibições  da  Constituição,  direcionadas  à  proteção das pessoas
contra  esse  tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be
to  affirm  by  judicial decision a manifest neglect, if not an open
defiance,  of the prohibitions of the Constitution, intended for the
protection of the people against such unauthorized action").
8.3.  A  situação  versada  neste e em inúmeros outros processos que
aportam  a  esta  Corte  Superior  diz  respeito  à própria noção de
civilidade  e  ao  significado concreto do que se entende por Estado
Democrático  de  Direito,  que não pode coonestar, para sua legítima
existência,  práticas abusivas contra parcelas da população que, por
sua  topografia  e  status  social  e econômico, costumam ficar mais
suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
9.  Na  espécie,  não havia elementos objetivos, seguros e racionais
que  justificassem  a  invasão de domicílio do suspeito, porquanto a
simples  avaliação  subjetiva  dos  policiais  era insuficiente para
conduzir  a  diligência de ingresso na residência, visto que não foi
encontrado  nenhum  entorpecente  na  busca  pessoa realizada em via
pública.
10.  A  seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas
às  peculiaridades  do caso concreto, não conferem verossimilhança à
afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado,
livre  e  voluntariamente,  o  ingresso  em  seu  próprio domicílio,
franqueando  àqueles  a  apreensão  de drogas e, consequentemente, a
formação de prova incriminatória em seu desfavor.
11.  Assim,  como  decorrência  da proibição das provas ilícitas por
derivação  (art.  5º,  LVI,  da Constituição da República), é nula a
prova  derivada  de  conduta  ilícita  -  no caso, a apreensão, após
invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha
-,  pois  evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja,
entre  a  invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão
de drogas.
12.  Habeas  Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do
ingresso  desautorizado  no  domicílio  e  consequente absolvição do
paciente,   dando-se   ciência   do  inteiro  teor  do  acórdão  aos
Presidentes  dos  Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes
dos  Tribunais  Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas
dos  Estados  e  da  União,  ao  Procurador-Geral da República e aos
Procuradores-Gerais  dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça
e  do  Ministério  Público,  à  Ordem  dos  Advogados  do Brasil, ao
Conselho  Nacional  de  Direitos  Humanos,  ao Ministro da Justiça e
Segurança  Pública  e  aos  Governadores  dos  Estados e do Distrito
Federal,  encarecendo  a estes últimos que deem conhecimento do teor
do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal,
estadual e distrital.
13.  Estabelece-se  o  prazo de um ano para permitir o aparelhamento
das  polícias,  treinamento e demais providências necessárias para a
adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo
do  exame  singular  de casos futuros, evitar situações de ilicitude
que   possam,   entre   outros  efeitos,  implicar  responsabilidade
administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam  os  Ministros  da  Sexta Turma, por unanimidade, conceder o
habeas  corpus,  nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros  Antonio  Saldanha  Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis
Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Dr.  RAFAEL  MUNERATTI,  pela  parte  PACIENTE:  RODRIGO DE OLIVEIRA
FERNANDES   Exma.   Sra.   Dra.   RAQUEL   ELIAS   FERREIRA   DODGE,
SUBPROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, pelo MPF

Jurisprudência citada: (INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO - FLAGRANTE - FUNDADAS RAZÕES)
   STJ - <<HC 525266>>-PR,
         <<AgRg no HC 483887>>-RJ,
         <<RHC 89853>>-SP,
         <<RHC 83501>>-SP,
         <<AgRg no HC 585150>>-SC
   STF - [[RE 603616]]-RO
Notas: Quantidade de droga apreendida: 109 g  de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00011 INC:00056
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00053 INC:00002
LEG:FED LEI:012850 ANO:2013
        ART:00008
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00245 PAR:00004 PAR:00007
LEG:INT CVC:****** ANO:1969
*****  CADH    CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
        ART:00011 ITEM:00002
(PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, PROMULGADO PELO DECRETO 678/1992)
LEG:FED DEC:000678 ANO:1992