HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 565707
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 16/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA
DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM
A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO
MÁXIMA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE
REQUISITO SUBJETIVO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS. ART. 580 DO
CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta
Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado.
3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atenta às diretrizes
do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza
da droga apreendida (82g de cocaína) para fixar a sanção básica em
10 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra
desproporcional.
4. De acordo com § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de
um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
5. Caso em que as instâncias antecedentes não indicaram elementos
concretos para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Assim,
na falta de motivação válida para se concluir pela habitualidade
delitiva do agente, certificada sua primariedade e seus bons
antecedentes, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, na fração 2/3.
6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em
patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a
reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância
judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do
CP.
7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da análise
desfavorável da quantidade e da natureza da substância apreendida
na primeira fase da dosimetria (art. 44, III, do CP).
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 2/3,
resultando a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 196 dias-multa, em regime semiaberto. Decisão estendida
aos corréus PAULO VICTOR LOYOLA DE CARVALHO e ANA CAROLINA SIMIONI
DI RIENZO, nos termos do art. 580 do CPP.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, com extensão aos corréus PAULO VICTOR
LOYOLA DE CARVALHO e ANA CAROLINA SIMIONI DI RIENZO, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE -
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - FUNDAMENTO IDÔNEO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1005975>>-AM,
         <<HC 372028>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - QUANTUM
DE REDUÇÃO)
   STJ - <<HC 401121>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1390118>>-PR
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA - BIS IN IDEM)
   STF - [[ARE 666334]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL)
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - SEMIABERTO -
ADEQUAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 438993>>-SP,
         <<AgRg no HC 406339>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITO - PRESSUPOSTO SUBJETIVO - DESCABIMENTO)
   STJ - <<HC 390554>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 82 g de cocaína.
Informações complementares:      "[...] a quantidade e a natureza da substância apreendida já
foram sopesadas na primeira etapa do cálculo penal, o que impede
nova valoração nessa fase da dosimetria, sob pena de ofensa ao
princípio do 'ne bis in idem', conforme entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00580
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044 INC:00003
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042