MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 28123
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 30/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENÇÃO.
REJEIÇÃO. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. LEILÃO DE
RESERVA DE CAPACIDADE DE ENERGIA ELÉTRICA. HABILITAÇÃO
TÉCNICA. CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO (CVU). LIMITE FIXADO EM PORTARIA.
VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. COMPETITIVIDADE.
RESTRIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. COMPROMISSOS AMBIENTAIS E
MODICIDADE TARIFÁRIA. ATENDIMENTO. NECESSIDADE. REQUISITO.
LEGALIDADE. CONSTATAÇÃO. 
1. O mandado de segurança constitui ação constitucional de rito
especial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de
poder emanados de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público.
2. Rejeitada a prevenção do em. Ministro Mauro Campbell para o
julgamento do presente writ, em razão da anterior distribuição à Sua
Excelência do MS 28.120/DF, porquanto não identificada  nenhuma das
situações descritas no art. 71, caput, do RISTJ, sendo que a mera
circunstância de identidade de matéria não enseja a distribuição por
prevenção.
3. Afastada a preliminar de litispendência do presente mandamus com
outro impetrado no primeiro grau de jurisdição, em face da ausência
da tríplice identidade entre os feitos, sendo válido destacar que,
 como o ato questionado em ambas as ações mandamentais emana de
Ministro de Estado, não há como cogitar da competência do magistrado
singular para processar e julgar o feito, em face do comando contido
no art. 105, I, "b", da CF/1988.
4. Caso em que o ato coator refere-se à fixação do limite máximo de
R$ 600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt-hora) para o Custo
Variável Unitário - CVU, como requisito para habilitação técnica em
leilão a ser efetivado pela Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), para contratação de potência elétrica e de energia
associada, denominado "Leilão de Reserva de Capacidade, de 2021",
conforme previsto no art. 7º, III, da Portaria Normativa MME n.
20/2021.
5. Busca a impetrante, que detém usinas termelétricas a óleo diesel
ou óleo combustível e com CVU maior que o previsto no edital,
participar do leilão, afastada aquela exigência.
6. O Decreto n. 10.707/2021, que regulamenta a contratação de
reserva de capacidade, na forma de potência, em seu art. 4º,
determina que os estudos elaborados para subsidiar a metodologia de
definição do montante total de reserva de capacidade serão
submetidos a consulta pública realizada pelo Ministério de Minas e
Energia.
7. Inexistência do vício formal concernente ao desatendimento do
preceito acima citado, pois, de acordo com as Notas Técnicas n.
56/2021 e 93/2021, disponíveis no sítio eletrônico do Ministério das
Minas e Energia como anexos à Consulta Pública n. 108, de
28/05/2021, o Ministério das Minas e Energia esperava as
contribuições vertidas da consulta pública para "nortear a
definição" do CVU, naquele momento ainda não estabelecido, para fins
de habilitação de empreendimentos termelétricos no certame e, assim,
suprir a lacuna da minuta da Portaria que conteria as diretrizes
para a realização do leilão - ato aqui apontado como coator.
8. Segundo consta das informações trazidas aos autos, o critério de
qualificação por valor de CVU não afetou a competição do certame,
pois: (i) para o leilão, foram cadastrados 132 projetos, totalizando
50.691 MWh de capacidade instalada, dos quais 41.254 MWh são de
novos empreendimentos de geração; (ii) a oferta de novos
empreendimentos cadastrados para o leilão corresponde a 76% do atual
parque termelétrico brasileiro e reflete o tamanho do interesse de
empreendimentos novos e existentes em participar do
certame; (iii) das 93 usinas termelétricas listadas pelo Operador
Nacional do Sistema (NOS), 56 possuem CVU menor ou igual a R$ 600,
00/MWh, cerca de 60% dos empreendimentos; (iv) embora, no parque
termelétrico em operação, encontrem-se algumas usinas antigas, a
maioria delas teria condições de participar do leilão, segundo o
critério do CVU máximo.
9. Descabe falar em exigência desmotivada, pois, de acordo com a
União, a restrição à habilitação de empreendimentos
termelétricos cujo custo variável unitário (CVU) seja superior a R$
600,00/MWh atende a compromissos ambientais internacionais assumidos
pelo País e busca "garantir a confiabilidade do suprimento de
energia elétrica a mínimo custo, incorporando ainda limites para
emissões de gases de efeito estufa e novas tecnologias", conforme a
Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), instituída pela Lei
n. 12.187/2009 e regulamentada pelo Decreto n. 9.578/2018, no escopo
de substituir combustíveis com maiores fatores de emissão por outros
com menor emissão, o que resulta em aumento da eficiência energética
e em crescente inserção de fontes renováveis.
10. A exigência questionada no presente writ acha-se fundada no art.
1º da Lei n. 9.478/1997, que estabelece, entre os objetivos da
política energética nacional, a proteção dos interesses do
consumidor e a proteção do meio ambiente, bem como nas disposições
da Lei n. 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre
Mudança do Clima (PNMC), na busca por garantir que o desenvolvimento
econômico e social contribua para a proteção do sistema climático
global.
11. O Decreto n. 9.578/2018, que atualmente regulamenta a PNMC,
definiu os Planos Decenais de Expansão de Energia (PDEs) como um dos
planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas
(art. 17, III), cuja efetivação ocorre por meio da expansão da
oferta hidrelétrica, da oferta de fontes alternativas renováveis, da
oferta de biocombustíveis e do incremento da eficiência energética
(art. 19, III).
12. O PDE 2030 apresenta "a redução da participação de termelétricas
a diesel e óleo combustível (...) por combustíveis que emitam menos
GEE, como o gás natural ou outros combustíveis renováveis, bem como
medidas para se aumentar a eficiência energética dos meios de
geração de energia, transporte e processos industriais". 
13. Segundo a Nota Informativa nº 00050/2021/DPE/SPE, o valor do CVU
corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, daí a
necessidade de limitar o CVU das participantes com o objetivo de
garantir a modicidade tarifária.
14. A autoridade impetrada informa que a participação das usinas
operadas pela impetrante implicará elevado custo final na tarifa de
energia elétrica a ser paga pela coletividade, em direção oposta ao
interesse público.
15. De acordo com a Nota Informativa n. 70/2021/DPE/SPE, elaborada
pelo MME, o consumidor terá de pagar 65,8% mais caro pela energia
gerada do que o limite inicialmente estabelecido nas diretrizes do
Poder Concedente, sem contar que o afastamento do limite do CVU de
R$ 600,00/MWh, escopo pretendido no presente mandamus, trará custo
adicional ao consumidor de energia elétrica da ordem de R$ 22,6
bilhões durante os 15 anos de contrato.
16. Mostrou-se inadequada e imprópria a comparação do CVU exigido
para o leilão em tela (R$ 600,00/MWh com o adotado no Procedimento
Competitivo Simplificado para Contratação de Reserva de Capacidade
de 2021, conforme Portaria MME nº 24/2021 (até R$ 1.000,00/MWh),
porque, segundo as informações coligidas no feito, o primeiro visa
"atender aos requisitos estruturais de potência do sistema
identificados nos estudos de planejamento no âmbito do PDE 2030" e
contempla "contratos de longo prazo (15 anos) com vistas a remunerar
e viabilizar empreendimentos que contribuirão de forma estrutural
com o SIN", ao passo que o segundo objetiva "viabilizar uma
contratação emergencial para endereçar a crise hídrica no país", com
a celebração de contratos "de pouco mais de 3 anos, o que, por si
só, já justificaria preços mais elevados", sendo o prazo de
implantação dos empreendimentos "muito curto (aproximadamente 7
meses), o que contribui para a elevação dos custos da contratação".
17. Contrapor as declarações da autoridade impetrada, para concluir
que a limitação do CVU nada interfere no meio ambiente e também não
representa impacto na tarifa de energia, como defende a impetrante,
além de militar em desfavor da presunção de legitimidade do ato
administrativo, demanda necessária dilação probatória, medida
inadmissível nesta via. 
18. Segurança denegada e  liminar revogada.  Agravo interno
prejudicado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar  a segurança,
revogando a liminar anteriormente concedida, e julgar prejudicado o
agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região),
Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Regina Helena
Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE SEGURANÇA - PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDA - INADMITIDA A FASE
INSTRUTÓRIA)
   STJ - <<AgInt no MS 25556>>-DF
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00001 LET:B