RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1411258
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 21/02/2018
RMPRJ      VOL.:00070           PG:00491
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO    PREVIDENCIÁRIO    E    HUMANITÁRIO.    RECURSO   ESPECIAL
REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA.  PROCESSAMENTO  NOS TERMOS DO ART.
543-C  DO  CPC  E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À
PENSÃO  POR  MORTE  DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA
EXCLUÍDO  DO  ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS
DOS   SEGURADOS   DO   INSS.  PROIBIÇÃO  DE  RETROCESSO.  DIRETRIZES
CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL
À  CRIANÇA  E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA
OU  PREFERENCIAL  DO  ESTATUTO  DA  CRIANÇA  E  DO  ADOLESCENTE (LEI
8.069/90),  POR  SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE
DO  PRECEITO  CONSTITUCIONAL  DE  PROTEÇÃO.  PARECER DO MPF PELO NÃO
CONHECIMENTO  DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1.  A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força
de  impedir  o  conhecimento  de  Recurso  Especial  quando (e se) a
matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação,
devendo  a  de  nível  constitucional referir imediata e diretamente
infringência   à  preceito  constitucional  explícito;  em  tema  de
concessão  de  pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência
não  se  verifica,  tanto  que  o colendo STF já decidiu que, nestas
hipóteses,  a  violação  à  Constituição  Federal,  nesses  casos, é
meramente  reflexa.  A  propósito,  os  seguintes  julgados,  dentre
outros:  ARE  804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE
718.191/BA,  Rel.  Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min.  ROSA  WEBER,  DJe  1.8.2014;  ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN
LÚCIA,  DJe  24.10.2013;  não  se  apresenta  razoável afrontar essa
orientação  do  STF,  porquanto  se  trata,  neste  caso, de questão
claramente infraconstitucional.
2.  Dessa  forma,  apesar  da  manifestação  ministerial  em sentido
contrário,  entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito
do  pedido  recursal  do  INSS,  afastando-se a incidência da Súmula
126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e
julgado,   uma  vez  que  se  trata  de  matéria  de  inquestionável
relevância  jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada
importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3.
Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi
imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever
de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos
fundamentais  com  absoluta  prioridade.  Além disso, foi imposto ao
legislador  ordinário  a  obrigação de garantir ao menor os direitos
previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público
ao  acolhimento,  sob  a  forma de guarda, de criança ou adolescente
órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97,
ao   retirar   o   menor   sob  guarda  da  condição  de  dependente
previdenciário  natural  ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato  fático da dependência econômica do menor e representa, do
ponto  de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com
as  diretrizes  constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária
proteção   à   criança   e  ao  adolescente.  5.  Nesse  cenário,  a
jurisprudência   desta  Corte  Superior  tem  avançado  na  matéria,
passando  a  reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente
do seu mantenedor, para fins previdenciários.
Precedentes:  MS  20.589/DF,  Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial,
DJe  2.2.2016;  AgRg  no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES,
DJe  20.11.2015;  AgRg  no  REsp.  1.548.012/PE,  Rel.  Min.  HERMAN
BENJAMIN,  DJe  20.11.2015;  AgRg  no  REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min.
MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  DJe  22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6.  Não  se  deve  perder  de vista o sentido finalístico do Direito
Previdenciário  e  Social,  cuja  teleologia se traduz no esforço de
integração   dos  excluídos  nos  benefícios  da  civilização  e  da
cidadania,   de   forma   a   proteger  as  pessoas  necessitadas  e
hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se
assim  não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas
se  esvai  em  palavras  sonoras  que não chegam a produzir qualquer
alteração no panorama jurídico.
7.  Deve-se  proteger,  com absoluta prioridade, os destinatários da
pensão  por  morte  de  Segurado  do  INSS, no momento do infortúnio
decorrente   do   seu   falecimento,   justamente   quando  se  vêem
desamparados,  expostos  a riscos que fazem periclitar a sua vida, a
sua  saúde,  a  sua  alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua
profissionalização,  a  sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito
individual,   a  sua  liberdade  e  a  sua  convivência  familiar  e
comunitária,   combatendo-se,  com  pertinácia,  qualquer  forma  de
negligência,   discriminação,  exploração,  violência,  crueldade  e
opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8.  Considerando  que  os direitos fundamentais devem ter, na máxima
medida  possível,  eficácia  direta e imediata, impõe-se priorizar a
solução  ao  caso  concreto de forma que se dê a maior concretude ao
direito.  In  casu,  diante  da  Lei Geral da Previdência Social que
apenas  se  tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de
norma  específica  que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90,
Estatuto  da  Criança  e  do  Adolescente,  art.  33, § 3o.), cumpre
reconhecer  a  eficácia  protetiva  desta  última lei, inclusive por
estar  em  perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a
sua interpretação inclusiva.
9.  Em  consequência,  fixa-se  a  seguinte tese, nos termos do art.
543-C  do  CPC/1973:  O  MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO  DE  PENSÃO  POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA
DEPENDÊNCIA  ECONÔMICA,  NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO
SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E
CONVERTIDA  NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE
LEI  ESPECIAL  DO  ESTATUTO  DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90),
FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10.  Recurso Especial do INSS desprovido.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira  Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos   e   das   notas  taquigráficas  a  seguir,  prosseguindo  no
julgamento,  por  unanimidade, negar provimento ao Recurso Especial,
nos  termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro
Campbell    Marques,    Benedito   Gonçalves,   Assusete   Magalhães
(voto-vista),  Sérgio  Kukina  e  Gurgel  de  Faria (que se declarou
habilitado  a  votar)  votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes,
justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e, ocasionalmente,
a Sra. Ministra Regina Helena Costa.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.

Jurisprudência citada: (RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PENSÃO POR MORTE - MENOR SOB GUARDA
- VIOLAÇÃO REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DESCABIMENTO)
     STF - [[ARE 804434]]-PI, [[ARE 718191]]-BA, [[RE 634487]]-MG,
           [[ARE 763778]]-RS)
     STJ - <<AgRg no REsp 1366119>>-SC, <<AgRg no AREsp 467933>>-SP,
           <<EDcl no REsp 1277943>>-PR,
           <<AgRg nos EDcl no REsp 901148>>-MS
(PREVIDENCIÁRIO - MENOR SOB GUARDA - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO
MANTENEDOR)
     STJ - <<MS 20589>>-DF, <<AgRg no AREsp 59461>>-MG,
           <<AgRg no REsp 1548012>>-PE, <<AgRg no REsp 1550168>>-SE,
           <<REsp 1339645>>-MT, <<EREsp 1141788>>-RS
(PREVIDENCIÁRIO - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR -
 ART. 16, §2°, DA LEI 8.213/1991 - INTERPRETAÇÃO CONFORME)
     STJ - <<AI nos EREsp 727716>>-CE, <<AgRg no REsp 1476567>>-MG
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Veja os <<EDcl no REsp 1411258>>-RS .
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "Não   há  falar  que  o  reconhecimento  do  direito  implique
inobservância  do  art.  195,  § 5º, da CF/88, pois não será criado,
majorado  ou  estendido  benefício,  sem  a  correspondente fonte de
custeio  total,  não  havendo  quebra  do  equilíbrio  financeiro  e
atuarial,  a  que  se  refere o caput do art. 201 da Constituição da
República,  mesmo  porque  o  segurado contribuiu para a Previdência
Social,  para  futura  obtenção, em contrapartida, de benefícios, em
decorrência, inclusive, do evento morte.
     Deve   ser  exigida,  porém,  como  requisito  à  concessão  do
benefício,  a  comprovação  da  dependência econômica, em relação ao
falecido  segurado, em similitude com o que se exige do enteado e do
menor sob tutela, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91.
     Essa  exigência, por certo, pode evitar eventuais abusos, pois,
se  apesar  da  guarda,  restar  comprovado que o menor não dependia
economicamente  do instituidor da pensão, não deverá ser concedido o
benefício".
Tese jurídica: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão
por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica,
nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência
da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei
9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do
Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação
previdenciária".
Tema: Tema Repetitivo 732
Situação do tema: Mérito Julgado - RE Pendente
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00195   PAR:00005   ART:00201   ART:00227   PAR:00003
        INC:00002   INC:00003   INC:00006
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000126
LEG:FED LEI:008213 ANO:1991
*****  LBPS-91     LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
        ART:00016   INC:00001   PAR:00002
(§ 2º NA REDAÇÃO ORIGINAL E COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA
PROVISÓRIA 1.523/1996, CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997)
LEG:FED LEI:009528 ANO:1997
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90      ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00003   ART:00004   ART:00033   PAR:00003
LEG:FED MPR:001523 ANO:1996
(MEDIDA PROVISÓRIA 1523/1996 CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997)
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)