RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1811226
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 28/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173,
I, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. AUSÊNCIA
DE OMISSÃO E DE PREQUESTIONAMENTO. CDA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS
JUROS MORATÓRIOS. MERO CÁLCULO. TÍTULO VÁLIDO. RECURSO REPETITIVO
1.115.501/SP.
RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
1. A tese envolvendo o art. 85, §§ 8° e 11, do CPC/2015, não foi
objeto de prequestionamento na instância de origem, o que culmina no
seu não conhecimento por ausência de prequestionamento, conforme a
Súmula 211/STJ.
2. Além disso, após o julgamento da Apelação Cível, o Estado não
interpôs os necessários Aclaratórios para demandar a jurisdição
acerca da tese, bem como não alegou violação ao art. 1.022 do
CPC/2015 neste Apelo Nobre para viabilizar o prequestionamento
fictício.
3. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em
recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação
ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador
verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez
constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo
dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/4/2017).
4. O Tribunal bandeirante assim julgou o caso (fls. 583-587, e-STJ,
grifou-se): "Trata o item 3 de infração decorrente do creditamento
indevido de ICMS no período de fevereiro/2003 a junho/2003. Como é
cediço, o ICMS é imposto devido mediante auto lançamento sujeito a
homologação. (...) No presente caso, tratando-se de infração
referente aos meses de fevereiro/2003 a junho/2003 e tendo o AIIIM
sido lavrado somente em 16 de dezembro de 2008, de rigor o
reconhecimento da decadência, com a extinção do respectivo crédito
tributário. No que se refere ao item 4, melhor sorte não assiste à
autora. Isso porque referido item foi lavrado por descumprimento de
obrigação acessória infrações relativas a livros fiscais e registros
magnéticos a qual não decorre de auto lançamento e é verificada
mediante fiscalização, razão pela qual se aplica ao caso o art. 173,
inciso I, do CTN e não o art. 150, § 4º, do referido diploma. (...)
Assim, os fatos geradores ocorreram em 2003, de modo que o prazo
para o lançamento teve início no primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja,
01/01/2004. Considerando que o Auto de Infração foi lavrado em
16/12/2008, não há que se falar em decadência".
5. Segundo entendimento do STJ, na hipótese de ausência de pagamento
de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o ICMS -, o
prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art.
173, I, do CTN. Mesma regra incide em caso de descumprimento de
obrigações acessórias. Entretanto, no caso de pagamento antecipado,
mesmo que a menor, e não havendo dolo, simulação, ou fraude, a regra
legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, como
ocorreu nos autos.
6. Ressalte-se que inexiste no acórdão qualquer menção a fraudes ou
outras ilicitudes perpetradas pela recorrida capazes de afastar a
incidência do art. 150, § 4º, CTN, como dito alhures. Precedentes do
STJ.
7. Ademais, rever as datas dos documentos lavrados, bem como das
autuações e seus motivos, contrariamente à Corte de origem implica
reexame probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.
RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
8. Não houve ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal a quo
refutou, ao seu modo, a tese de nulidade da CDA em razão dos
critérios de atualização monetária e juros de mora (fls. 590-591,
638-639, e-STJ).
9. O entendimento cediço no STJ é de que eventual reconhecimento de
parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida
todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art.
543-C do CPC/1973), permanecendo parcialmente exigível a parcela não
eivada de vicio, nem sequer havendo necessidade de emenda ou
substituição da CDA.
Conclusão.
10. Recurso Especial da Small Ltda. não provido. Recurso Especial do
Estado de São Paulo conhecido parcialmente e, nessa parte, não
provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso de Small Ltda.; conheceu em parte do recurso do Estado de
São Paulo, e nessa parte, negou provimento, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - PAGAMENTO PARCIAL)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no AREsp 1301935>>-MG,
         <<AgInt no REsp 1545481>>-PB,
         <<EDcl no REsp 1384832>>-RN,
         <<REsp 1528524>>-PE
(EVENTUAL RECONHECIMENTO DE PARCELA INCONSTITUCIONAL DE TRIBUTO  -
NÃO INVALIDAÇÃO - CDA)
   STJ - <<REsp 1115501>>-SP (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 249),
         <<AgInt no REsp 1704550>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 562044>>-SP,
         <<AgRg nos EDcl no REsp 1449773>>-RJ
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00150 PAR:00004 ART:00173 INC:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
Acórdãos similares: REsp    1853418  PB  2019/0372471-4  Decisão:05/03/2020
DJE        DATA:28/08/2020