RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1840113
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 23/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.   RECURSO   ESPECIAL   SOB   O   RITO  DOS  RECURSOS
REPETITIVOS.  ARTS.  40,  INC.  X,  E  48,  §§  1º  E  2º, DA LEI Nº
8.666/1993.  CLÁUSULA  EDITALÍCIA  EM  LICITAÇÃO/PREGÃO.  FIXAÇÃO DE
PERCENTUAL  MÍNIMO  REFERENTE  À  TAXA  DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE
OBSTAR  EVENTUAIS  PROPOSTAS,  EM  TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO.
BUSCA  DA  PROPOSTA  MAIS  VANTAJOSA  PARA  A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER
COMPETITIVO  DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA
DE  OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO.
RECURSO  ESPECIAL  CONHECIDO  E  IMPROVIDO.  RECURSO  JULGADO  SOB A
SISTEMÁTICA  DO  ART.  1.036  E SEGUINTES DO CPC, C/C O ART. 256-N E
SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.
1.  O  objeto  da  presente demanda é definir se o ente público pode
estipular   cláusula   editalícia   em   licitação/pregão   prevendo
percentual  mínimo  referente à taxa de administração, como forma de
resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.
2.   Não  merece  acolhida  a  preliminar  de  não  conhecimento.  A
inexequibilidade  do  contrato,  no  caso concreto, não consistiu em
objeto  de  apreciação  do  aresto impugnado, cujo foco se limitou a
deixar expresso que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a
limitação   de  preços  mínimos  no  edital,  aplica-se  à  taxa  de
administração.  O  que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade
da  cláusula  editalícia  que previu percentual mínimo de 1% (um por
cento),  não chegando ao ponto de analisar fatos e provas em relação
às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.
3.  Conforme  informações  prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de
Precedentes   deste   Tribunal,   "quanto  ao  aspecto  numérico,  a
Vice-Presidência  do  Tribunal  de  origem, em auxílio a esta Corte,
apresenta  às  e-STJ,  fls.  257-264,  listagem com 140 processos em
tramitação  nas  Câmaras  de Direito Público ou no Órgão Especial do
Tribunal  cearense  em  que  se discutem a mesma controvérsia destes
autos.  Não  obstante,  é possível inferir haver grande potencial de
repetição  de  processos em todo o território nacional em virtude da
questão   jurídica  discutida  nos  autos  relacionada  ao  processo
licitatório  e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo
de  taxa  de  administração". Tudo isso a enfatizar a importância de
que   o   STJ   exerça   sua  função  primordial  de  uniformizar  a
interpretação  da  lei  federal no Brasil, evitando que prossigam as
controvérsias  sobre  matéria  de  tão  alto relevo e repercussão no
cotidiano  da  Administração  Pública  em  seus diversos níveis, com
repercussão  direta nos serviços prestados à população e na proteção
dos cofres públicos.
4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital
de  licitação/pregão  fere expressamente a norma contida no inciso X
do  art.  40  da  Lei  nº  8.666/1993, que veda "a fixação de preços
mínimos,  critérios  estatísticos ou faixas de variação em relação a
preços de referência".
5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48,
prevê  outros  mecanismos  de  combate  às propostas inexequíveis em
certames  licitatórios,  permitindo  que o licitante preste garantia
adicional,  tal  como  caução  em  dinheiro  ou em títulos da dívida
pública, seguro-garantia e fiança bancária.
6.  Sendo  o  objetivo  da  licitação  selecionar  a  proposta  mais
vantajosa para a Administração ? consoante expressamente previsto no
art.  3º da Lei nº 8.666/1993 ?, a fixação de um preço mínimo atenta
contra  esse objetivo, especialmente considerando que um determinado
valor  pode  ser inexequível para um licitante, porém exequível para
outro. Precedente do TCU.
7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa;
em  caso  de  dúvida  sobre  a  exequibilidade,  ouvir  o respectivo
licitante;  e,  sendo  o  caso,  exigir-lhe a prestação de garantia.
Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.
8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da Administração
Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa   contratada   é  subsidiária.  A  efetiva  fiscalização  da
prestadora   de   serviço   quanto  ao  cumprimento  das  obrigações
contratuais  e  legais  ?  especialmente o adimplemento dos encargos
trabalhistas, previdenciários e fiscais ? afasta a responsabilização
do  ente  público,  diante da inexistência de conduta culposa. Não é
necessário,  portanto,  fixar-se  um  percentual  mínimo  de taxa de
administração    no    edital   de   licitação   para   evitar   tal
responsabilização.
9.  Cuida-se  a  escolha  da  taxa  de administração, como se vê, de
medida  compreendida  na  área  negocial  dos  interessados,  a qual
fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado,
em  benefício  da  obtenção  da  melhor  proposta pela Administração
Pública.
10.  Tese  jurídica  firmada: "Os editais de licitação ou pregão não
podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de
administração,  sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº
8.666/1993."
11.   Recurso   especial   conhecido  e  improvido,  nos  termos  da
fundamentação.
12.  Recurso  julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do
CPC  e  art.  256-N  e  seguintes  do  Regimento Interno desta Corte
Superior.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam  os  Ministros  da  PRIMEIRA  SEÇÃO  do Superior Tribunal de
Justiça,  por  maioria,  vencido  o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho,  negar  provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio
Kukina,  Regina  Helena  Costa,  Gurgel de Faria, Francisco Falcão e
Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (LICITAÇÃO - PROPOSTA INEXEQUÍVEL - PRESUNÇÃO RELATIVA -
POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA
PROPOSTA)
   STJ - <<REsp 965839>>-SP
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      "Não há [...] necessidade alguma de reexame de fatos e provas
pelo STJ, bastando que decida se é ou não permitido aos entes
públicos estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo
percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de
resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis".
     "[...] importante acrescentar não ser o  caso de aplicação da
Súmula nº 5/STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não
enseja recurso especial."). O processo não versa sobre as possíveis
interpretações de uma dada cláusula editalícia, pois a  cláusula em
questão é  claríssima. O que se pretende, no recurso especial, é
aquilatar se a mencionada previsão do edital fere a Lei nº
8.666/1993, especialmente o seu art. 40, inc. X".
     "Não se afigura adequado sustentar que a  taxa de administração
não se enquadraria no conceito de preço, a fim de escapar do quanto
previsto no art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993. A taxa de
administração, por mais abrangente que seja, é  uma forma de
remuneração do contratado pela Administração Pública, integrando
inequivocamente o conceito de preço".
     "Em se tratando de licitação na modalidade pregão eletrônico,
[...], é regulado pela Lei n.  10.520/2002 e adota o critério do
menor preço, conforme o  seu art. 4º, X. Assim, não faria sentido
uma cláusula editalícia que traga uma limitação prévia à  obtenção
do preço mais baixo possível. A propósito, também não há razão
alguma para se entender que o  inciso X  do art. 40 da Lei nº
8.666/93 seria inaplicável ao pregão".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     O ente público pode estipular cláusula editalícia em
licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de
administração como forma de se resguardar de eventuais propostas, em
tese, inexequíveis. Isso porque a taxa de administração pressupõe a
gestão da execução do contrato e a gestão não pode ser concebida sem
a respectiva remuneração. Só pode haver duas explicações para a
existência de uma proposta de licitação sem a taxa de administração.
Primeiro, estabelecer no Estado a concorrência predatória de
empresas supercapitalizadas, que têm condições econômicas de arcar
com o custo da gestão da execução do contrato. O segundo ponto é a
expectativa de abandono da execução da obra durante a vigência do
contrato. Existem outros meios de garantir o cumprimento de um
acordo, mas não interessa à Administração Pública punir o contratado
ou receber dele, ou do garante do contratado, algum tipo de
compensação pecuniária, uma vez que o objetivo da Administração é a
obra feita pelo preço contratado. Então, quando a execução da obra
fica ameaçada, recorre-se às garantias do contrato de execução e o
Ente público, ou Autarquia, tem de se contentar com a reparação
pecuniária e não com a execução da obra. Nesse contexto, deve-se
atentar mais à realidade do que para a normatividade.
Tese jurídica: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter  cláusula
prevendo  percentual  mínimo  referente  à  taxa  de administração,
sob  pena  de  ofensa  ao  artigo  40,  inciso  X,  da  Lei  nº
8.666/1993".
Tema: Tema Repetitivo 1038
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00003 ART:00040 INC:00010 ART:00048 PAR:00001
        PAR:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TCU)    SÚMULA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
        SUM:000262
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TST)    SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
        SUM:000331
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005 SUM:000007
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01036
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:0256N
LEG:FED LEI:010520 ANO:2002
        ART:00004 INC:00010