ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO HABEAS CORPUS (AI no HC)
Processo: 239363
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 10/04/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ARGUIÇÃO  DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273,
§  1º-B,  V,  DO  CP.  CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1.  A  intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre
guiada  pelo  princípio  da  proporcionalidade, incumbindo também ao
legislador  o  dever  de  observar  esse princípio como proibição de
excesso e como proibição de proteção insuficiente.
2.  É  viável  a  fiscalização judicial da constitucionalidade dessa
atividade  legislativa,  examinando,  como  diz  o  Ministro  Gilmar
Mendes,  se  o  legislador  considerou  suficientemente  os  fatos e
prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para
a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.
3.  Em  atenção  ao  princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é
imprescindível  a  atuação  do  Judiciário para corrigir o exagero e
ajustar  a  pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do
Código Penal.
4.  O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins
terapêuticos  ou  medicinais  de  procedência  ignorada  é de perigo
abstrato  e  independe  da prova da ocorrência de efetivo risco para
quem  quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde
do  pretenso  usuário  do  produto  evidencia  ainda mais a falta de
harmonia  entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15
anos  de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico
ilícito  de  drogas  -  notoriamente  mais grave e cujo bem jurídico
também é a saúde pública.
5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena
em  ponderação  com  o  dano  ou  perigo  de  dano  à  saúde pública
decorrente  da  ação  e a inexistência de consequência calamitosa do
agir  convergem  para  que se conclua pela falta de razoabilidade da
pena  prevista  na lei. A restrição da liberdade individual não pode
ser  excessiva,  mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo
comportamento humano criminoso.
6.  Arguição  acolhida  para  declarar  inconstitucional  o preceito
secundário da norma.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  CORTE  ESPECIAL  do Superior
Tribunal  de  Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do  Sr.  Ministro  Luis  Felipe  Salomão  acompanhando o voto do Sr.
Ministro  Relator  e  os  votos  dos  Srs.  Ministros Mauro Campbell
Marques,  Benedito  Gonçalves  e  Raul Araújo, no mesmo sentido, por
maioria, acolher a arguição para declarar a inconstitucionalidade do
preceito  secundário  da  norma  do  art.  273, § 1º-B, V, do Código
Penal, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Felix Fischer, Laurita Vaz, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis
Moura,  Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão,
Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo votaram com
o Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Og Fernandes.
Ausentes,  justificadamente,  os  Srs.  Ministros  Francisco Falcão,
Nancy Andrighi e João Otávio de Noronha.
Presidiu    o   julgamento   o   Sr.   Ministro   Herman   Benjamin.

Jurisprudência citada: (CONTROLE DA ATIVIDADE LEGISLATIVA PELO JUDICIÁRIO)
     STF - HC 104410-RS
(LEI PENAL - ATUAÇÃO IMODERADA - RAZOABILIDADE)
     STF - HC 111844-SP
(PENAL - LEI 9.677/1998 - ART. 273 DO CP - ALTERAÇÃO DA PENA -
PROPORCIONALIDADE)
     STJ - REsp 915442-SC
     STF - RE 844152
(INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA - FUNDAMENTO NA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE)
     STF - ADI 855-PR, HC 86928
(VOTO VENCIDO - CONSTITUCIONALIDADE - ART. 273, §1ºB, DO CP)
     STF - RE 829491, RE 662090-SP
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. OG FERNANDES)
     "Embora  participe das mesmas preocupações acerca da questão da
proporcionalidade,  vou  me render aos reiterados pronunciamentos da
Segunda  Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art.
273,  §  1º-B,  como  um  todo - diferentemente o Sr. Ministro Felix
Fischer  faz  menção específica ao inciso V - mas o Supremo Tribunal
Federal tem entendido como um todo que o artigo é constitucional".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00273   PAR:0001B   INC:00005
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00054
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00001   INC:0008B
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06      LEI DE DROGAS
        ART:00033   PAR:00004