AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1782977
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 30/05/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  SERVIDOR. FGTS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA LEI COMPLEMENTAR 100/2007. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.
DIREITO   AO   FGTS.  ACÓRDÃO  DA  CORTE  DE  ORIGEM  QUE  CONTRARIA
JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1.  Conforme  já  disposto  no  decisum  combatido, o Tribunal a quo
consignou  (fls.  207-208, e-STJ): "Assim, em que pese resultante do
julgamento da ADI n.º 4.876/DF a inequívoca inconstitucionalidade do
art.  7º, I, II, IV e V, da LC/MG n.º 100/2007, norma essa que havia
justificado   ou  possibilitado  a  efetivação  da  autora/apelante,
inaceitável    conferir   efeitos   retroativos   ("ex   tunc")   ao
reconhecimento  da  nulidade  dessa  efetivação,  pois, fosse assim,
estar-se-  ia  negando ao trabalhador a contraprestação pelo serviço
por  ele  realizado  e,  por  outro lado, afrontando-se a vedação ao
enriquecimento  sem  causa,  bem  como  os  princípios  da segurança
jurídica  e  da  boa  fé.  Logo,  a  "efetivação"  dos servidores da
educação   pela   LCE  n.º  100/2007,  inequivocamente  regida  pela
legislação  estatutária,  perdurou  válida  e eficaz até dezembro de
2015,   deixando  de  subsistir  a  partir  de  então.  Deste  modo,
inaplicável   aqui  o  decidido  pelo  ex.  STF,  sob  o  regime  da
repercussão  geral,  nos  REs  n.º 596.478/RR (DJe 28/2/2013) e n.º
765.320/MG  (DJe  22/9/2016), em que se declarou, à luz do art. 19-A
da  Lei  n.º  8.036/1990,  que  têm  direito  ao recebimento do FGTS
aqueles  servidores  que  tiveram  seus  contratados administrativos
temporários  considerados  nulos.  Ora,  no  caso  da  efetivação em
comento,  não  há  sequer contrato para ser declarado nulo porquanto
inexistente  contratação  nos  moldes  do  art.  37, IX, da CR/88. O
servidor da educação efetivado pela LC/MG n.º 100/2007 manteve com o
Estado de Minas, da data de sua efetivação até dezembro de 2015, uma
relação  jurídica  equiparada  ou equivalente à do servidor efetivo,
regida,  portanto,  pelo  Estatuto  dos Servidores Públicos Civis do
Estado  de  Minas  Gerais.  E,  vale  enfatizar, o reconhecimento da
inconstitucionalidade dessa efetivação não tem o condão de modificar
a  natureza  de  direito público de seu vínculo. Seu regime jurídico
não   passou   do   estatutário   para   o   celetista.   Ainda  que
inconstitucional,  a  efetivação  ditada pela LC/MG n.º 100/2007 tem
irrefutável  natureza  administrativa,  sendo,  pois,  regrada pelas
normas de direito público, notadamente a do art. 39, § 3º, da CR/88.
Nesse  diapasão,  sendo  conferido  ao  servidor público da educação
efetivado  pela LC/MG n.º 100/2007 os mesmos direitos assegurados ao
servidor  efetivo  estadual,  ao  qual  a Carta Magna não estendeu o
direito  ao  recebimento  do FGTS (art. 39, § 3º, CF/88), incoerente
seria conferir àquele um direito que não é concedido a este (...) ".
2. O acórdão recorrido contraria a orientação do STJ, "no sentido de
que  é  assegurado  o  direito aos depósitos do Fundo de Garantia do
Tempo  de  Serviço  -  FGTS aos servidores que tiveram o contrato de
trabalho  declarado  nulo  em  razão  da  inobservância  das  regras
constitucionais  de  contratação  temporária"  (STJ,  AgInt  no REsp
1.657.345/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
de 21/6/2017).
3.  Na  forma  da  jurisprudência  do  STJ, "firmada, por ocasião do
julgamento do REsp. 1.110.848/RN (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3.8.2009),
sob o regime do art. 543-C do CPC, (...) a declaração de nulidade do
contrato  de  trabalho  em  razão da ocupação de cargo público sem a
necessária  aprovação em prévio concurso público, consoante previsto
no  art. 37, II, da CF, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca,
gerando,  para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias
depositadas na sua conta vinculada ao FGTS."
(REsp  1.665.174/MG,  Rel.  Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe de 30/6/2017).
4.   Com   efeito,  a  jurisprudência  do  STJ  vem  consolidando  o
entendimento  de que,"(...) é a nulidade da contração que faz nascer
o  direito  ao  FGTS.  E,  na espécie, a nulidade da contratação foi
reconhecida pelo TJMG, visto que o ente estadual promulgou lei com o
intuito  de  burlar  o  requisito  da  prévia  aprovação em concurso
público (...)."
(AgInt no REsp 1.737.255/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, DJe 29/8/2018).
5. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
agravo    interno,    nos    termos    do    voto    do(a)    Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Notas: Veja os <<EDcl no AgInt no REsp 1782977>>-MG que foram acolhidos com
efeitos modificativos.