AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp)
Processo: 1739913
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 24/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. 2) PRESCRIÇÃO.
VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 107,IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL ? CP. SÚMULA
VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. RETROATIVIDADE
ADMITIDA. APLICAÇÃO A FATOS OCORRIDOS ENTRE 1994 A 1996. 3) TRIBUNAL
DE JUSTIÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART.
1º, II, DA LEI N. 8.137/90) PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8137/90). SENTENÇA RESTABELECIDA.
REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. FRAUDE DESCRITA NO
ACÓRDÃO. NÃO APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
INDEPENDENCIA DA ESFERA PENAL PARA AVALIAR A EXISTÊNCIA DE FRAUDE.
4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte
Superior, é incabível a verificação de eventual violação a
princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de
recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para
fins de prequestionamento, por importar expressa violação a
competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal
Federal" (AgRg no AREsp 1625379/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 28/5/2020).
2. "Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de
que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes
cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação
retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra
óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento
jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos
legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente
para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em
retroatividade in malam partem. Precedentes" (RHC 61.790/PR, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe
19/12/2016).
2.1. "Antes mesmo da consolidação do entendimento jurisprudencial,
os Tribunais Superiores já possuíam entendimento firmado no sentido
de julgar prematuro o ajuizamento de ação penal pela prática de
crime contra a ordem tributária, antes de existir manifestação
conclusiva acerca da materialidade do delito, proferida pelas
instâncias administrativas responsáveis pelo lançamento definitivo
do tributo. Não se trata de uma guinada jurisprudencial, mas de uma
construção de entendimento, buscando dar a interpretação mais
adequada à norma" (AgRg no HC 533.182/BA, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe
27/5/2020).
2.2. No caso em tela, embora os fatos delitivos tenham sido
cometidos entre 1994 e 1996, a constituição definitiva do crédito
tributário somente ocorreu em 24/3/08, tendo a denúncia sido
recebida em 27/4/10 e a sentença condenatória foi publicada em
1º/7/14, motivo pelo qual não alcançado o lapso prescricional de 8
anos aplicado para a pena dosada em concreto.
3. O Tribunal de origem desclassificou a conduta da agravante e de
corréu do art. 1 º, II, da Lei n. 8.137/90, para o art. 2º, II, da
Lei n. 8.137/90, porque não ficou comprovada qualquer conduta
fraudulenta própria de sonegação fiscal, mas deixou-se de recolher
ICMS com base em aproveitamento de crédito de ICMS não permitido por
lei.
3.1. A revaloração jurídica de fato incontroverso constante no
acórdão proferido no Tribunal de origem não esbarra no óbice a
Súmula n. 7 do STJ.
3.2. A redução de tributo por inserção de elemento inexato referente
a crédito de ICMS em documento fiscal  se amolda à hipótese
normativa do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90. No caso em tela,
depreende-se do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que foi
recolhido ICMS a menor em razão da empresa ter informado ao Fisco o
aproveitamento de 100% de crédito de ICMS decorrente de fatura de
energia, quando deveria ter informado ao Fisco apenas o
aproveitamento de 80%.
3.3. "Tendo em vista que as esferas administrativa e penal são, em
regra, independentes, a aplicação por parte da autoridade fiscal de
multa relativa a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do
tributo devido em percentual diverso daquele reservado para os casos
de fraude, conluio e sonegação, não obsta que na esfera penal se
conclua pela ocorrência de fraude" (HC 49.470/PB, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2006, DJ 11/9/2006, p.
319).
3.4. A hipótese normativa do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, não
exige o elemento fraude e ocorre em situações nas quais o sujeito
passivo da obrigação tributária não recolhe o tributo descontado ou
cobrado de terceiro.
3.5. No caso em tela, além da fraude consubstanciada na inserção de
elemento inexato referente a crédito de ICMS em documento fiscal, o
ICMS suprimido não decorreu de desconto efetuado pela empresa ao
pagar determinada quantia a terceiro, bem como não decorreu de ICMS
cobrado no recebimento de determinada quantia de terceiro. A empresa
efetivamente pagou o ICMS relativo ao consumo de energia e não o
descontou (pagando a conta de energia sem o valor ICMS). Aliás,
notadamente por ter pago o ICMS relativo ao consumo de energia é que
a empresa enquadrou 100% do valor pago como crédito tributário sem
cumprir as exigências da legislação tributária estadual para tanto,
sendo certo que o permitido no caso em tela, conforme o acórdão
proferido na origem, era o crédito de 80%.
 4. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Reynaldo
Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1625379>>-SE
(SÚMULA VINCULANTE 24/STF - PACIFICAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA -
APLICAÇÃO RETROATIVA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 533182>>-BA,
         <<RHC 61790>>-PR,
         <<RHC 38506>>-AM,
         <<RHC 54417>>-MG
(REVALORAÇÃO JURÍDICA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1643240>>-GO,
         <<AgRg no REsp 1271037>>-PR
(REDUÇÃO  DE  TRIBUTO - INSERÇÃO  DE  ELEMENTO  INEXATO DE CRÉDITO
DE ICMS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA SUPRIMIR OU REDUZIR
TRIBUTO)
   STJ - <<RHC 124527>>-SP,
         <<RHC 78256>>-ES,
         <<RHC 51204>>-SP
(NÃO APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVO - VINCULAÇÃO DA ESFERA PENAL
- NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<HC 49470>>-PB
(APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 476704>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00040 ART:00093 INC:00009
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000024
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00004 ART:00107 INC:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00001 INC:00002 ART:00002 INC:00002