EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1193248
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI
8.429/1992. ILÍCITO DECORRENTE DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO  GENÉRICO E NÃO DE
DOLO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENUMERAÇÃO JUDICIAL EM NUMERUS
CLAUSUS DE HIPÓTESES QUE CONFIGUREM TAL MODALIDADE DE IMPROBIDADE.
ADMISSIBILIDADE DE ROL A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO. EMBARGOS PROVIDOS.
DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1. Está pacificada a jurisprudência do STJ no sentido de que, para
configurar ato de improbidade na Lei 8.429/1992, inclusive por
ofensa a princípio da administração (art. 11), não se exige dolo
específico, bastando o dolo genérico. Este, como sabido, verifica-se
quando o agente realiza voluntariamente o núcleo do tipo legal,
mesmo que ausente finalidade específica de agir. Precedentes.
3. No Direito Público e Privado, a noção de má-fé, ao contrário da
de dolo, não se mostra unívoca. Logo, trazer tal conceito
camaleônico para a compreensão do elemento subjetivo da improbidade
administrativa apenas acrescenta ambiguidade ao texto legal. A
insegurança jurídica e hermenêutica decorre do fato de que, nos
vários ramos do Direito, dolo genérico e má-fé ora são termos
sinônimos, ora ostentam caráter distinto. A Lei 8.429/1992 não fez
nenhuma referência à má-fé, donde inadequado incorporá-la
judicialmente na exegese e aplicação do microssistema da improbidade
administrativa.
CARÁTER ABERTO DO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
3. Diante do caráter aberto do art. 11 da Lei 8.429/1992, descabe
fazer enumeração judicial em numerus clausus de modalidades de
improbidade administrativa atinentes a afronta aos princípios da
Administração Pública.
4. A conduta do agente ímprobo pode, sim, ser emoldurada no próprio
caput do art. 11, sem a necessidade de se encaixar,
obrigatoriamente, em uma das figuras previstas nos oito incisos que
integram o mesmo artigo. Máxime porque os incisos possuem índole
claramente exemplificativa e não de numerus clausus. Basta conferir
o final da redação do caput   (nave-mãe) que, após indicar a base
normativa da conduta ímproba ofensiva a princípios, realça que esse
mesmo núcleo estará também caracterizado, "notadamente" (mas não
exclusivamente) nas demais condutas identificadas nos incisos
subsequentes. Daí resulta que a conduta ímproba realiza-se não só
por infração aos incisos do art. 11, mas, antes até, faz-se
reconhecível, igual e autonomamente, no tipo genérico e aberto do
próprio caput. O STJ já travou discussão anterior e pacificou o
entendimento a respeito do caráter exemplificativo das hipóteses
previstas no art. 11 da Lei 8.429/1992 (REsp 1.275.469/SP, Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe 9/3/2015).
5. Não se podem ossificar as hipóteses de infração aos princípios da
(boa) administração, totalmente dependentes da fluida e mutante
dinâmica social. Além disso, impende examinar, caso a caso, o
elemento subjetivo, diante da situação concreta, inviável aferir
abstratamente a conduta, antes que aconteça. Benéfico estabelecer
parâmetros genéricos para preservação da segurança jurídica dos
cidadãos de modo geral, nomeadamente dos que exercem cargos
públicos, algo que já se encontra na lei. Mas não parece
recomendável ou prudente criar muros absolutos de previsão legal
milimétrica para comportamentos antissociais altamente cambiantes
por sua própria natureza.
6. Conceitos jurídicos indeterminados são imprescindíveis e
inevitáveis na regulação de condutas humanas. Encontram-se em todas
as disciplinas do nosso ordenamento (inclusive no Direito Penal) e
do de outros países, com destaque para aqueles que modelaram e ainda
influenciam nossa cultura jurídica. Realidade nacional e
internacional, tão longeva quanto assentada, tais técnicas de
redação legal asseguram que a norma exiba um mínimo de
flexibilidade, de forma a acomodar, na sempre incompleta linguagem e
nas fórmulas usadas pelo legislador, a diversidade de casos não
positivados expressamente. Por conseguinte, utópico imaginar ser
possível legislar sem conceitos jurídicos indeterminados, mormente
para a Administração Pública, contaminada por gestores ímprobos, em
todos setores e instâncias - felizmente como exceção -,
assustadoramente criativos no vandalismo a padrões de ética e lisura
administrativas, na apropriação privada de recursos públicos e no
assenhoreamento da máquina estatal para desígnios próprios escusos
ou em favor de interesses de grupos privilegiados.
7. Mesmo o Direito Penal - ramo da ciência jurídica que trata da
liberdade, valor dos mais caros entre os inerentes ao exercício
pleno da cidadania - vem repleto de tipos penais abertos que
requerem do intérprete (o julgador) esforço complementar para,
concretamente, situar seu alcance. Tipos penais abertos definem-se
como aqueles que contêm elementos normativos ou subjetivos, de modo
que dependem da interpretação para que adquiram sentido e tenham
aplicação escorreita. É assim com a maioria dos tipos culposos. Para
além desses, identificam-se muitos outros, tais como repouso
noturno (art. 155, § 1º, do CP); condição análoga à de escravo (art.
149 do CP); violação a domicílio (art. 150 do CP). Na mesma linha,
a noção de imprescindível para as diligências (art. 404 do CPP),
para as provas (art. 411, § 7º, do CPP) e para as cartas rogatórias
(art. 222-A do CPP); gerir fraudulentamente instituição financeira
(art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986); gestão temerária (art. 4º,
parágrafo único, da Lei 7.492/1983); manifestar-se falsamente o
interventor, o liquidante ou o síndico, a respeito de assunto
relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de
instituição financeira entre outros (art. 15 da Lei do Sistema
Financeiro Nacional, destaquei); praticar ato fraudulento de que
resulte ou possa resultar prejuízo aos credores (art. 168 da Lei de
Falências).
8. Exemplos também podem ser citados na Lei de Responsabilidade dos
Prefeitos (Decreto-Lei 201/1967): omitir-se ou negligenciar na
defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeitos
à administração da Prefeitura (art. 4º, inciso VIII); impedir o
funcionamento regular da Câmara (art. 4º, inciso I). Os mesmos tipos
abertos são utilizados na Lei 1.079/1950, que trata dos crimes de
responsabilidade do Presidente da República: cometer ato de
hostilidade contra nação estrangeira, expondo a República ao perigo
da guerra, ou comprometendo-lhe a neutralidade (item 3, artigo 5º);
celebrar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade
da Nação (item 6 do artigo 5º); proceder de modo incompatível com a
dignidade, a honra e o decoro do cargo (item 7 do artigo 9º). O
próprio conceito de "organização criminosa", contido no artigo 2.º
da Lei 12.850/2013 (promover, constituir, financiar ou integrar,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa),
reclama exercício hermenêutico judicial.
9. Não é diferente com os conceitos abertos nas qualificadoras do
crime de homicídio (artigo 121, § 2.º, do Código Penal), um dos mais
severamente punidos no Direito Penal. Confiram-se: motivo torpe
(inciso I); motivo fútil (inciso II); outro meio insidioso ou cruel
(inciso III); mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte
ou torne impossível a defesa do ofendido (inciso IV).
10. Em síntese, se nem no campo criminal os Tribunais cogitaram de
atuar de modo a, preventivamente e à margem da lei, restringir, em
numerus clausus, o alcance e abrangência das disposições abertas - o
que tampouco se afiguraria plausível, porque inviável antever e
narrar a multiplicidade e a riqueza de situações que a realidade da
vida apresenta -, não se vê justificativa para que essa limitação
seja executada em matéria civil ou administrativa, ou seja, na
improbidade administrativa.
11. Embargos de Divergência providos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo no julgamento, a Seção, por
maioria, deu provimento aos embargos de divergência, nos termos do
voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros Relator, Benedito Gonçalves e Napoleão
Nunes Maia Filho." Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os
Srs. Ministros Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa e Gurgel de Faria.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (ATO DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS - TIPO ABERTO - ROL EXEMPLIFICATIVO)
   STJ - <<REsp 1275469>>-SP,
         {{EREsp 1573264}}-PB,
         <<REsp 1239153>>-MG,
         <<REsp 1080221>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1368125>>-PR
(ATO DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO
GENÉRICO)
   STJ - <<AgInt no AREsp 873914>>-RN,
         <<AgInt no AREsp 1184699>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1391303>>-PR,
         <<AgInt no AREsp 1121329>>-RJ,
         <<AgInt no AREsp 1167470>>-SP
(AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO
SUBJETIVO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1399825>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1397590>>-CE
(ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ -
DESNECESSIDADE)
   STJ - <<REsp 906269>>-BA
(VOTO VENCIDO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ)
   STJ - <<REsp 1009953>>-PR,
         <<REsp 1150743>>-SP,
         <<REsp 804052>>-MG
(VOTO VENCIDO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FALTA DE
ATUAÇÃO DOLOSA - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1399825>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1397590>>-CE
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (OG FERNANDES)
     "[...] a configuração do ato de improbidade administrativa
previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, exige, sim, a nota especial
da má-fé [...]".
     "[...] configura 'error in procedendo' a decisão judicial que,
embora afirme a ilegalidade da conduta, não motive adequadamente a
ausência de atuação dolosa ou culposa indispensável à configuração
de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992
[...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011