AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1931622
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 27/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ
SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DO ART. 215-A DO CP OU 61 E 65 DA LEI Nº 3.668/41. IMPOSSIBILIDADE.
CRIME PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE
VIOLÊNCIA. OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. FALTA DE INTERESSE EM
RECORRER. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. 71 DO CP. SÚMULA 282/STF. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §2º,
"A", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama
uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá
o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563
do CPP (pas de nullité sans grief).
2. Na espécie, não houve nenhum prejuízo à defesa do réu, uma vez
que o depoimento da testemunha A. P. F. S. em nada contribuiu para o
esclarecimento dos fatos ou para a convicção do julgador.
3. Restou devidamente comprovado nos autos que o agravante, a fim de
satisfazer sua lascívia, praticou contra as vítimas, então menores
de 14 anos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
4. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o réu
dos crimes que lhes foram imputados, demandaria a incursão no acervo
fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância
especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ.
5. Quanto ao pleito desclassificatório, cumpre ressaltar que "a
Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência,
então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da
prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa
menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016),
de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática
de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de
14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP,
devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl
no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).
6. Quanto à alegação de que a pena foi injustamente majorada,
violando-se os art. 59 e 68 do CP, observa-se a falta de interesse
em recorrer, quanto ao ponto. Isso porque a Corte de origem deu
provimento à apelação defensiva para afastar todas as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP desfavoravelmente consideradas pela
sentença de primeiro grau, fixando a pena-base no seu patamar mínimo
legal.
7. Em relação à inexistência de comprovação da continuidade
delitiva, verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo
acórdão recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável
prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre
quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula
282 do Supremo Tribunal Federal.
8. No que tange ao regime inicial, tendo em vista que a pena
definitiva restou estabelecida em 9 anos e 4 meses de reclusão,
imperiosa a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art.
33, § 2º, "a", do Código Penal. Acrescente-se ainda que, mesmo sendo
aplicada a detração prevista no artigo 387, § 2°, do Código de
Processo Penal, essa não resultará em modificação do regime, haja
vista o quantum da pena fixada e a data em que se deu o recolhimento
do réu à prisão, qual seja 29/3/2019 (e-STJ, fl. 363).
9. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (RECONHECIMENTO DE NULIDADE - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO -
NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 567997>>-PR,
         <<REsp 1111241>>-DF
(CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONSUMAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1245796>>-SC,
         <<REsp 1320924>>-MG
(ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL
- MENOR DE 14 ANOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1761248>>-MG
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A ART:0215A ART:0217A
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.718/2018)
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00387 PAR:00002 ART:00563
LEG:FED LEI:013718 ANO:2018
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