MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 18685
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 09/08/2017
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  CONCURSO  PÚBLICO.  APROVAÇÃO  DENTRO  DO NÚMERO DE
VAGAS  DO  EDITAL.  NOMEAÇÃO DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO
LÍQUIDO  E  CERTO,  SALVO  SITUAÇÕES  EXCEPCIONAIS.  CONTRATAÇÃO  DE
SERVIDOR  EM  CARÁTER  TEMPORÁRIO. MESMA FUNÇÃO DO CARGO DEFINITIVO.
PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
1.  Trata-se  de  Mandado  de Segurança impetrado, com fundamento no
art. 105, I, "b", da Constituição da República, contra o Ministro de
Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Ministro de Estado da
Saúde,  que  não  teriam  nomeado  e  empossado  Nilton César Mendes
Pereira  no  cargo  de Analista de Gestão em Pesquisa e Investigação
Biomédica em Saúde Pública.
2.  O  impetrante  foi  aprovado  em  primeiro lugar para o cargo de
Analista  de  Gestão  em  Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde
Pública,   área   de   atuação   específica  Processamento  Técnico,
Disseminação   da  Informação,  Editoração  e  Impacto  da  Produção
Científica (fl.93), tendo o edital 68/2010 previsto cinco vagas para
o referido cargo (fl. 23).
3.  Não  obstante  deva  ser  considerado que ocorreu a nomeação dos
candidatos  menos  bem  classificados  um  ano  após  a  nomeação do
impetrante  por  medida liminar no presente processo, há necessidade
do  pronunciamento  judicial  para legitimação da nomeação precária,
sob  pena  de  o  ingresso  do  impetrante  no cargo carecer de base
jurídica.  4. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em julgado exarado
sob  o rito da Repercussão Geral, que os candidatos aprovados dentro
do  número  de  vagas  previstas  no  Edital de abertura de concurso
público para provimento de cargos têm direito subjetivo à nomeação e
que  a  Administração  tem  o  dever  de nomear até o prazo final de
validade  do  concurso,  salvo  situações  excepcionais  devidamente
motivadas.   A  propósito:  RE  598.099  (Repercussão  Geral),  Rel.
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3.10.2011.
5.  Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado dentro de número
de  vagas,  mas  o  Mandado  de  Segurança foi impetrado no curso de
validade do concurso público, o que afasta o direito líquido e certo
à nomeação com base no entendimento exarado pelo STF.
6.  Por  outro  lado, o STJ possui entendimento sedimentado de que a
contratação  de  servidor  em  caráter  temporário  em detrimento de
candidato  aprovado  em  concurso público para provimento definitivo
gera  o  direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS
20.658/DF,   Rel.   Ministro   Og  Fernandes,  Primeira  Seção,  DJe
30.9.2015;  MS  17.413/DF,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Rel. p/
Acórdão   Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Primeira  Seção,  DJe
18.12.2015);  MS 18.881/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Seção, DJe 5.12.2012; e MS 19.227/DF. Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 30.04.2013.
7.  O  impetrante  comprovou  que  ele  próprio está exercendo, como
terceirizado, as mesmas funções do cargo para o qual foi aprovado em
primeiro lugar (fls. 96 e seguintes).
8. Segurança Concedida. Agravo Regimental da União prejudicado.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal  de Justiça: ""A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro
Sérgio  Kukina,  concedeu a segurança, restando prejudicado o agravo
regimental,  nos  termos  do  voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs.
Ministros   Napoleão   Nunes  Maia  Filho,  Og  Fernandes,  Benedito
Gonçalves, Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria
votaram  com  o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr.
Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS -
NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO)
     STF - [[RE 598099]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO DE CANDIDATO
APROVADO)
     STJ - <<MS 20658>>-DF, <<MS 17413>>-DF, <<MS 18881>>-DF,
           <<MS 19227>>-DF
(VOTO VENCIDO - CONCURSO PÚBLICO - PRAZO NÃO EXPIRADO - CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - EXPECTATIVA DE DIREITO)
     STJ - <<RMS 53476>>-MG
(VOTO VENCIDO - CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO)
     STJ - <<AgInt no RMS 51934>>-MG
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. SÉRGIO KUKINA)
     "[...]   é   preciso  que  se  reserve  uma  mínima  margem  de
discricionariedade  ao  gestor,  mesmo  em  se  tratando de concurso
público.  Não discordo de que, aprovado dentro do número de vagas, a
expectativa se convola em direito líquido e certo, mas, aqui no caso
concreto,  como assentado na própria ementa, a pretensão foi trazida
a  juízo  antes  mesmo  de  expirado  o  prazo  de validade. É neste
contexto  que eu trabalho. E, nessa quadra, nossa jurisprudência tem
se  orientado  no sentido de que, na vigência do certame, é lícito à
Administração,  no  exercício  legítimo de seu poder discricionário,
avaliar  a  conveniência da nomeação, bem como o melhor momento para
efetuá-la".
     "[...]   a   contratação  de  temporários,  com  fundamento  no
permissivo   constitucional  previsto  no  art.  37,  IX,  da  Carta
Republicana  não  caracteriza, só por si, preterição de candidatos à
titularidade  de  cargos  efetivos,  pois  os vínculos jurídicos têm
natureza  e  fundamentos  legais  completamente  diversos.  Não  são
fungíveis.  Não  são  concorrentes. Eis porque, com todas as vênias,
tenho  a  compreensão  de que não há direito adquirido, por conta da
alegada preterição".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037   INC:00009   ART:00105   INC:00001   LET:B