RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 135617
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 30/09/2021
RT         VOL.:01033           PG:00471
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DEPÓSITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL E POSSE DE
OBJETOS DESTINADOS AO PLANTIO DA CANNABIS SATIVA E EXTRAÇÃO DE ÓLEO
DE HAXIXE. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA
DE PLANO. RECURSO PROVIDO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL UNICAMENTE
QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 34 DA LEI N. 11.343/2006.
1. O crime capitulado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 se destina a
punir atos preparatórios e, portanto, é tido como subsidiário em
relação ao crime previsto no art. 33 da mesma Lei, sendo por este
absorvido quando as ações são praticadas em um mesmo contexto
fático.
2. É possível, no entanto, que o crime previsto no art. 34 da Lei de
Drogas se consume de forma autônoma, circunstância na qual "[d]eve
ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como
instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, ou seja, relevante analisar se os objetos
apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela" (AgRg no
AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013).
3. Nesse caso, para que se configure a lesão ao bem jurídico
tutelado (saúde pública), a ação de possuir maquinário e/ou objetos
deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou
transformar drogas, visando o tráfico.
4. Portanto, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei n.
11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o
agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos
instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo
pessoal de entorpecente.
5. Considerando que, nos termos do § 1.º do art. 28 da Lei de
Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta
destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto
(óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos
destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal,
viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a
hediondo e punido com pena privativa de liberdade de 3 (três) a 10
(dez) anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa.
6. É consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta
de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu tratamento penal
mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria
legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do
usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de
entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se
encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer
fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria
planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo.
7. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e provido para
trancar a ação penal apenas no que refere ao crime do art. 34 da Lei
n. 11.343/2006, sem prejuízo do prosseguimento da apuração das
condutas previstas no art. 28, caput e § 1.º, da mesma Lei perante o
Juízo competente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha
Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Dr(a). ANDRÉ FERREIRA FEIGES, pela parte RECORRENTE: MARCOS ROBERTO
MERESSIANO

Jurisprudência citada: (CRIME DO ART. 34 DA LEI DE DROGAS - CONSUMAÇÃO AUTÔNOMA - REAL
LESIVIDADE DOS OBJETOS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 303213>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 5,8 g da substância entorpecente
popularmente conhecida como 'haxixe'  e  8  plantas da erva
denominada Cannabis sativa  ('maconha').
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028 PAR:00001 ART:00033 ART:00034