RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 61985
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 12/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO. CANDIDATO APROVADO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS SUPERVENIENTES POR
MOVIMENTAÇÃO INTERNA DE SERVIDORES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
INEXISTÊNCIA.
1. Trata-se de Recurso em Mandado de Segurança no qual se sustenta
que houve preterição de candidato aprovado fora do número de vagas,
em concurso regionalizado para o cargo de Analista Judiciário, sob o
argumento de que "houve a nomeação de candidatos da capital, em
vacâncias decorrentes do interior, com notas inferiores aos
candidatos do interior, posteriormente redistribuídos também para
esta última localidade"
2. O Tribunal de origem entendeu que "inexiste ilegalidade no fato
de as novas vagas surgidas após o provimento daquelas anunciadas no
edital serem preenchidas por servidores mais antigos, com fundamento
nos interesses e critérios da Administração". Consignou, ainda, que
a situação dos autos foi regulada no item 9.2 do Capítulo XV do
Edital: "Após o provimento dos cargos conforme disposto nos Anexos
I, II e III, surgindo novas vagas para lotação, estas poderão ser
preenchidas por servidores pertencentes ao quadro de pessoal da
Justiça Federal da 3° Região, conforme interesse e critérios da
Administração".
3. No RE 837.311-RG, da relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784),
apreciado sob a sistemática da repercussão geral, o STF fixou que o
direito subjetivo à nomeação é excepcional, surgindo, por exemplo,
quando: i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099); ii) houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade
do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados
fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração
nos termos acima.
4. O preenchimento de vagas por integrantes dos quadros da
Administração a princípio não configura ilicitude, pois, de acordo
com a jurisprudência do STJ, "a inobservância da ordem de
classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites
do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos" (REsp
1.222.085/RJ, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 31.3.2011). Na mesma direção: AgRg no RMS 38590/MG, Relatora
Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.3.2016; AgRg no REsp
1234880/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
7.10.2011.
5. A possibilidade de preenchimento de vagas por integrantes do
quadro de pessoal da Administração a despeito de haver concurso
vigente decorre da discricionariedade administrativa, não se podendo
imaginar que a existência de candidatos aprovados fora do número de
vagas impeça a movimentação interna de servidores públicos, sob pena
de exagerada redução da capacidade gerencial do órgão. Nesse
sentido: "a remoção   de   servidores,   por   caracterizar  forma
derivada  de provimento,  não  importa  em preterição dos candidatos
aprovados em concurso público que aguardam nomeação" (MS 38.590/MG,
Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 20/10/2014). Na
mesma direção: AgRg no RMS 47953/SP, Relator Min. Sérgio Kukina,
Primeira Turma, DJe 29.3.2016; MS 20079/DF, Relator Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.4.2014.
8. Recurso em Mandado de Segurança não provido. Pedido de Tutela
Provisória julgado prejudicado.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso ordinário; julgou prejudicado o pedido de tutela
provisória, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
PREENCHIMENTO DE VAGAS - INTEGRANTES DO QUADRO - DISCRICIONARIEDADE
DA ADMINISTRAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no RMS 47953>>-SP,
         <<MS 20079>>-DF