HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 588135
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 14/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO MAJORADO. 1. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA
CONDUTA. NECESSIDADE DE PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. 2. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO.
ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO
PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza
cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e
demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do
cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art.
5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha
inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora
normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão
esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou
contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se
ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a
imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e
vazias sobre a gravidade do crime.
3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias fundamentaram a
manutenção da custódia cautelar na necessidade de preservação da
ordem pública. Conforme descrito na inicial acusatória, o crime foi
cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo e por
meio de restrição de liberdade da vítima, demonstrando a necessidade
de maior cautela diante de dados concretos, reveladores da gravidade
concreta e diferenciada da ação delitiva.
4. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou
aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
5.  É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal,
assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a
autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido
de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório,
apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o
fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso,
sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do
aplicativo WhatsApp, de celular apreendido.
6.  Diante da existência de outros elementos de prova, acerca da
autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o
conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo
de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos
termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal.
7. Ordem concedida, de ofício, apenas para reconhecer a ilegalidade
das provas obtidas no celular do paciente e determinar o seu
desentranhamento dos autos, bem como as delas derivadas, a cargo do
magistrado de primeiro grau.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, conceder a ordem, de ofício, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.  Os Srs. Ministros Ribeiro
Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO - ACESSO SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - PROVA ILÍCITA - VIOLAÇÃO DO SIGILO
TELEFÔNICO.)
   STJ - <<HC 372762>>-MG,
         <<RHC 120726>>-SP,
         <<AgRg no RHC 78065>>-SP
(HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO)
   STJ - <<HC 313318>>-RS,
         <<HC 321436>>-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - PERICULUM LIBERTATIS)
   STJ - <<RHC 97893>>-RR,
         <<HC 503046>>-RN
   STF - [[HC 122057]]-SP,
         [[HC 137066]]-PE,
         [[RHC 79200]]-BA
(PRISÃO PREVENTIVA - INDISPENSABILIDADE)
   STJ - <<HC 321201>>-SP,
         <<HC 296543>>-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO - GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA)
   STJ - <<HC 296381>>-SP
   STF - [[HC 126756]]-SP
(PRISÃO PREVENTIVA - FUTURA PENA - PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE)
   STJ - <<HC 507051>>-PE
(PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS -
INSUFICIÊNCIA)
   STJ - <<RHC 120305>>-MG
   STF - [[HC 123172]]-MG
(PROCESSUAL PENAL - EXCESSO DE PRAZO)
   STJ - <<HC 134312>>-CE
Informações complementares:      "[...] caso a liberdade do acusado não represente perigo à
ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei
penal, não se justifica a prisão".
     "[...] 'a jurisprudência do STJ é firme em salientar a
inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da
homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de
sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva
acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será
eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de
cumprimento' [...]".
     "[...] as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que
outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são
insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo
sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da
prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas
cautelares mais brandas".
     "[...] eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não
resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada
pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso
concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na
prestação jurisdicional".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00003
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00006 ART:00157 PAR:00001 ART:00312 ART:00319
(ART. 312 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019)
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00007 INC:00002 INC:00003
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00012 INC:00061 INC:00065
        INC:00066 ART:00093 INC:00009
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
*****  LICT    LEI DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS