AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1652779
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 28/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA
PRESIDÊNCIA DESTA CORTE PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO
DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AFASTAMENTO
DO ÓBICE SUMULAR. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS PELA PARTE. AGRAVO QUE DEVE
SER CONHECIDO. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL.
IMPOSSIBILIDADE AFASTADA NO DIANTE DO PROVIMENTO DO REGIMENTAL PARA
TRAZER À ANÁLISE DO COLEGIADO TESES DO RECURSO ESPECIAL.
PRELIMINARES. NULIDADES AFASTADAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO.
PROVA EMPRESTADA. DELAÇÃO PREMIADA. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL ? STF. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS FUNDAMENTADAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA
ENTRE OS JULGADOS. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO QUE ENVOLVE A
INCURSÃO NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
7/STJ. DOSIMETRIA. PENAS-BASE EXASPERADAS COM BASE EM FUNDAMENTOS
EXTRÍNSECOS AOS TIPOS PENAIS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE
VERIFICADA. FRAÇÃO DE 1/8 ADOTADA NA SOMA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES. ENTENDIMENTO MAIS BENÉFICO QUE O ORIENTADO POR ESTA
CORTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. PENA DE MULTA FIXADA DE
ACORDO COM O PODER ECONÔMICO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO.
SÚMULA N. 7/STJ. PERDA DO CARGO. ARTIGOS 92, I, B, DO CÓDIGO PENAL ?
CP E 2º, PARÁGRAFO 6º, DA LEI N. 12.850/2013. VINCULAÇÃO DA
ATIVIDADE CRIMINOSA COM O CARGO OCUPADO. INEXISTENTE.
IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO EFEITO SECUNDÁRIO DA PENA.
PRECEDENTES. REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Impugnados os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso
especial, o agravo da parte deve ser conhecido.
2. Não obstante se tenha por inviável a sustentação oral em análise
de agravo regimental, nos termos do artigo 159 do Regimento Interno
desta Corte (AgRg nos EDcl no REsp 1.716.971/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe
27/3/2018), por se tratar de análise das teses trazidas no próprio
recurso especial no órgão colegiado, com o provimento deste agravo
regimental, se torna possível o direito da defesa.
3. Quanto à incompetência absoluta do juízo que homologou as
delações premiadas, restou consignado pelo Tribunal de Justiça que
aquelas provas foram utilizadas como emprestadas, respeitados o
contraditório e a ampla defesa. Fora reforçado que o seu deferimento
ocorreu no bojo da audiência de instrução, na presença das defesas
e, que, após a instrução, estas se silenciaram. Tais argumentos
sequer foram impugnados nas razões recursais, o que por si só já
implica na incidência da Súmula n. 283 do STF.
4. "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade
de utilização do conteúdo de depoimento obtido em ação penal diversa
como prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e a
ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da
economia processual e da unidade da jurisdição" (AgRg no HC
407.500/AL, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 26/6/2018,
DJe 2/8/2018), tal qual se deu no caso concreto.
5. Ademais, eventual afastamento da prova não teria o condão, por si
só, de ilidir a condenação, que está embasada em outros elementos
coligidos aos autos, notadamente nas anteriores informações colhidas
pela denominada Operação Q.I. da GAECO, que constatou a existência
de uma associação criminosa envolvendo esquemas fraudatórios em
concursos públicos e licitações, bem como o envolvimento em crimes
de corrupção, todos com atuação do recorrente.
6. O acordo de colaboração não se confunde com seu conteúdo, razão
pela qual as informações prestadas pelo colaborador podem se referir
a crimes ou pessoas diversas do objeto inicial da investigação,
ficando configurado, nessa hipótese, o encontro fortuito de provas.
Como consequência da serendipidade, aplica-se a teoria do juízo
aparente, segundo a qual não há nulidade na colheita de elementos de
convicção autorizada por juiz até então competente para
supervisionar a investigação. (Rcl 31629 / PR, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/9/2017).
7. Não se evidencia carência de fundamentação nas decisões que
autorizaram as interceptações telefônicas, porquanto lastreadas em
suporte probatório prévio e especialmente na necessidade e utilidade
da medida, pois não se vislumbrava à época outras medidas
complementares, diante da dificuldade de investigação do caso, nos
termos da Lei 9.296/96.
8. No que se refere à apontada nulidade da interceptação telemática,
não se vislumbra como alterar o julgado estadual, uma vez que
expressamente afirmada a inexistência de irregularidade. Pensar de
outra forma demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos
autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. A incidência do
óbice sumular, neste ponto, afasta a possibilidade de conhecimento
da divergência jurisprudencial, em razão da própria dissonância
entre as situações fáticas.
9. A Corte Estadual afastou a continuidade delitiva, sob o
fundamento inquestionável de que se tratou de habitualidade
criminosa, o que inviabilizaria o tratamento mais vantajoso
permitido pela ficção jurídica tratada no art. 71 do Código Penal.
Assim, evidenciada hipótese de reiteração delitiva, apta à
configurar o concurso material entre os delitos, para infirmar tal
conclusão seria necessário novo exame do contexto fático-probatório
dos autos, inviável na via eleita, a teor da Súmula n. 7/STJ.
10. Quanto à dosimetria, para o crime de organização criminosa, as
razões para a elevação da pena-base, em 1/8, estão pautadas na
negativação de duas das circunstâncias judiciais ? culpabilidade
acentuada, na medida em que a empreitada capturou integralmente o
Poder Executivo e afetou todas as áreas de atuação da
municipalidade, notadamente licitação e contratos públicos,
inclusive desvios de renda que seria aplicada na merenda escolar e
no fato do recorrente possuir graduação acadêmica, que se elegeu
prefeito e liderou a organização. Além disso, consignado que a
conduta social teve desvalia na maior reprovação do fato no meio
social, atentando contra o equilíbrio do mercado. Os mesmos
argumentos foram utilizados para a elevação da pena do crime de
organização criminosa, em 1/8.
11. No que toca à apontada divergência jurisprudencial, que abarca a
desproporcionalidade da fração aplicada na exasperação das
penas-base, também não há razões para modificar o entendimento do
Tribunal a quo, porquanto a fração adotada para o aumento das
reprimendas, no caso, em 1/8, fora aplicada considerando a
existência de duas circunstâncias agravantes, o que difere dos
precedentes citados como paradigmáticos.
12. Não é demais lembrar que a doutrina e jurisprudência
estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância
judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima
estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação
previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.
13. No que toca à aplicação da pena de multa, não se pode modificar
os critérios adotados pela Corte originária, sob pena de incursão no
universo fático-probatório da demanda (Súmula n. 7/STJ), porquanto
consignado que "o réu tem poderio econômico, desvia uma fortuna dos
cofres públicos, vem de família abastada, de sorte que o valor do
dia-multa veio a ser acertadamente fixado em 2 salários-mínimos,
resguardado o cálculo diferenciado para o crime previsto no Lei n.
8.666/93, que observa regra própria".
14. No que se refere à perda do cargo, in casu, o agravante, além de
prefeito, era professor na ETEC ? Escola Técnica Estadual Laurindo
Alves de Queiroz, autarquia estadual CEETEPS ? Centro Estadual de
Educação Tecnológica Paula Souza e, quando da condenação, por não
ser mais titular do mandato eletivo, o Tribunal de Justiça houve por
bem decretar a perda do cargo de professor, nos termos do art. 92,
I, b, do CP e art. 2º, parágrafo 6º, da Lei n. 12.850/2013.
15. No silêncio do legislador quanto à vinculação da prática
criminosa ao cargo/função públicos ocupado pelo agente para fins de
aplicação da medida, a jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que "(...)a perda do cargo público, por violação de dever
inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse
cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito"
(HC 482458/ SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe de 5/11/2019).
16. Nos termos da jurisprudência desta Corte, necessária a reforma
do aresto hostilizado para que seja afastado o efeito secundário da
condenação, previsto no art. 92, I, do CP, em favor do recorrente,
no que se refere ao cargo de professor da ETEC ? Escola Técnica
Estadual Laurindo Alves de Queiroz, já que os delitos praticados o
foram na condição de prefeito municipal.
17. Agravo regimental provido, agravo conhecido e recurso especial
parcialmente provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para
conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Ribeiro Dantas votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e
Reynaldo Soares da Fonseca.

Jurisprudência citada: (PROVA EMPRESTADA - RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA)
   STJ - <<AgRg no HC 407500>>-AL
(CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no REsp 1574810>>-RS
(ACORDO DE COLABORAÇÃO - SERENDIPIDADE - TEORIA DO JUÍZO APARENTE)
   STJ - <<Rcl 31629>>-PR
(INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS FUNDAMENTADAS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 918323>>-RS
(NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA - IMPOSSIBILIDADE DE
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1823694>>-SP
(CONTINUIDADE DELITIVA - NOVO EXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO
DOS AUTOS)
   STJ - <<HC 371914>>-RJ
(DOSIMETRIA - PENAS-BASE EXASPERADAS COM BASE EM FUNDAMENTOS
EXTRÍNSECOS AOS TIPOS PENAIS)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1404659>>-SC
(PERDA DO CARGO - VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA COM O CARGO
OCUPADO)
   STJ - <<HC 482458>>-SP
(SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no REsp 1716971>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:009296 ANO:1996
*****  LICT    LEI DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00071 ART:00092 INC:00001 LET:B
LEG:FED LEI:012850 ANO:2013
        ART:00002 PAR:00006
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00159