AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 703936
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 13/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR
POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES.
DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EVIDÊNCIA DE
DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS DECORRENTE DE MENSAGENS
EXTRAÍDAS DE CELULAR COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação
cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas
corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem
estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende,
para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas
razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação
do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da
ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra
possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
Precedentes desta Corte.
3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal
proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Sessão de 02/03/2021 (....) que os agentes
policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a
ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a
autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar
dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos
policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível,
por escrito.
4. No julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), a Sexta
Turma desta Corte estabeleceu o "prazo de um ano para permitir o
aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências
necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de
modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar
situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar
responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente
estatal". Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer
retroagir as recentes recomendações desta Corte a busca domiciliar
ocorrida em 31/12/2018, para se exigir que eventual consentimento de
morador fosse dado por escrito ou que a operação fosse documentada
em áudio e vídeo pela autoridade policial.
5. No caso concreto, a leitura do Boletim de Ocorrência revela que a
busca domiciliar efetuada na residência do paciente, na qual foram
encontrados 165 kg (cento sessenta e cinco quilogramas) de maconha,
foi precedida de monitoração prévia do corréu por dias, e da
visualização do paciente entregando sacola ao corréu e a sua
companheira em via pública, após o que, abordados os corréus,
constatou-se que na referida sacola havia 1,5 kg (um quilo e meio)
de maconha. Ademais, a abordagem do paciente e a busca efetuada em
sua residência somente ocorreram após a equipe que o monitorava
receber a informação de que ele havia entregado para o corréu Lucas
uma sacola contendo 1,5 Kg de maconha, o que configura fundada razão
para levar a crer que o paciente praticava delito permanente e
mantinha em sua residência outras drogas, sendo desnecessário,
portanto, o seu consentimento para a realização da busca em questão.
6. Como cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas
corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta
ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores
incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC
n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIZ FISCHER, Quinta Turma, DJe
12/3/2015).
7. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação
da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo,
a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente. No caso, a pena-base do
paciente foi majorada em 1/3 acima do mínimo legal em razão da
quantidade da droga (165 kg de maconha).
8. Em relação ao argumento de desproporcionalidade, como é cediço, a
análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não
atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma
operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao
delito. Assim, é possível até mesmo "o magistrado fixe a pena-base
no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma
circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e
bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143071/AM, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto
a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa.
10. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do
CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo,
no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem,
juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao
tráfico de entorpecentes. Precedentes.
11. "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente
rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM,
submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal
Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp 1.887.511/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
09/06/2021, DJe 01/07/2021).
No entanto, no caso concreto, a rejeição da incidência da causa
especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006 se deu com base na existência de conversas extraídas do
celular do paciente, após devida autorização judicial, que
evidenciam seu envolvimento com o tráfico de drogas de forma
reiterada.
12. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PENA-BASE NO MÁXIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS -
PROPORCIONALIDADE)
   STJ - {{RHC 143071}}-SP
(AUMENTO DA PENA-BASE - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no HC 701068>>-SP,
         <<AgRg no HC 677083>>-SP,
         <<EDcl no AgRg no HC 635329>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida:  164 kg de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00042