AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1949204
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 25/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM
ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE
AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta
Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP,  havia firmado
entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais
em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas
vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em
desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem
decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para
afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma.
4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC
664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as
Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não
pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações
preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam
em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da
Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5. No presente caso, constata-se que os processos criminais
(processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001,
0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados
pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da
agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou
seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação
para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado,
devendo esse ser aplicado.
6. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO - AFASTAMENTO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<AgRg no HC 618169>>-SP,
         <<AgRg no HC 618867>>-SP,
         <<AgRg no HC 520047>>-MG
(AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/06 - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - NÃO AFERIÇÃO)
   STJ - <<AgRg no HC 568410>>-AL,
         <<AgRg no HC 641362>>-SC,
         <<AgRg no HC 534212>>-SP,
         <<HC 664284>>-ES
   STF - [[HC 199309]],
         [[RE-AgR 1283996]],
         [[HC 151431]]
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
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