EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL (EDcl no AgInt no AREsp)
Processo: 1821102
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 18/10/2021
RSTJ       VOL.:00263           PG:00323
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS
282 E 356 DO STF. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM,
ESPECIFICAMENTE, OS ALUDIDOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA
182/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA
DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO
DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA, EM REGIME DE REPERCUSSÃO
GERAL, PELO STF. RE 574.706/PR (TEMA 69). PRETENDIDA DELIMITAÇÃO DO
ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO JULGADO DO STF. DECISÃO SOBRE O JULGADO
ABRANGER O ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS OU O ICMS ESCRITURAL.
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A QUESTÃO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME, NA SEARA DO RECURSO
ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. PRECEDENTES.
AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.
VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PARCIALMENTE CONHECIDOS, E, NESSA EXTENSÃO, REJEITADOS.
I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado na vigência do
CPC/2015.
II. No caso, a decisão monocrática da Presidência do STJ, no
julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conheceu e
afastou a alegada violação ao art. 1.022 do CPC; aplicou as Súmulas
282 e 356 do STF, quanto à invocada violação ao art. 489, §*1º, V,
do CPC/2015, bem como quanto ao malferimento aos arts. 10, 11, 141,
192, 489, II, e 490 do CPC/2015; quanto à questão de mérito - na
qual sustenta a Fazenda Nacional que o ICMS a ser excluído da base
de cálculo do PIS e da COFINS é aquele relativo à parcela a recolher
à Fazenda Pública, e não o ICMS destacado nas notas fiscais - o
Recurso Especial não foi conhecido, porquanto "seu deslinde exigiria
a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em
esfera de repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em
âmbito de recurso especial". No julgamento do Agravo interno,
interposto pela Fazenda Nacional, o Colegiado, no acórdão ora
embargado, conheceu do Agravo interno apenas no que respeita à
alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, negando-lhe provimento,
nessa extensão, deixando de conhecer de duas teses sustentadas no
Recurso Especial fazendário, nos termos da Súmula 182/STJ - por não
impugnada, no Agravo interno, a aplicação, quanto a elas, pela
decisão monocrática, das Súmulas 282 e 356 do STF -, bem como não
conheceu da matéria de mérito, por descaber ao STJ emitir juízo a
respeito dos limites do julgado, pelo STF, no RE 574.706/PR, sob o
rito de repercussão geral, para decidir a respeito de qual
modalidade de ICMS deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e
da COFINS (se o ICMS destacado das notas fiscais de saída ou o ICMS
escritural a recolher), tema que fora objeto de Embargos de
Declaração anteriormente opostos, pela Fazenda Nacional, no STF, no
aludido RE 574.706/PR.
III. Nos presentes Embargos de Declaração a Fazenda Nacional alega,
em síntese, a ocorrência de fato novo superveniente, relativo ao
julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR,
em 13/05/2021, com modulação de efeitos do julgado, e omissão do
acórdão embargado "quanto à necessidade de anular o acórdão
regional, a fim de que haja adequação do julgado ao que restou
decidido pelo Supremo Tribunal Federal" no julgamento dos aludidos
Declaratórios. Requer o acolhimento dos Embargos de Declaração,
"para que seja sanada a omissão, examinando-se especificamente a
alegação de que, diante de fato superveniente", seja promovida, pelo
STJ, a adequação ao julgado do STF, nos Declaratórios, quanto à
modulação de efeitos, ou que seja reconhecida a nulidade do acórdão
de 2º Grau, para que seja proferido novo julgamento, em conformidade
com a decisão do STF.
IV. A embargante requer, ainda, "a atuação da Presidência do STJ,
ainda que em sede de reconsideração, para que com fulcro no art.
21-E, VII e VIII do RISTJ, dê provimento ao recurso da União, tendo
em vista que o acórdão recorrido está dissonante do entendimento
firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706, pois não se esgotou
sua jurisdição". Como se nota, este último pedido encontra-se
dissociado da fase processual em que se encontra o presente feito.
Nesse contexto, é de se aplicar, no ponto, por analogia, o óbice da
Súmula 284/STF, segundo a qual "é inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não
permitir a exata compreensão da controvérsia".
V. O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente,
de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução
da controvérsia, conhecendo, em parte, do Agravo interno, quanto à
alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa extensão,
negando-lhe provimento, não conhecendo das demais teses recursais,
inclusive a pertinente à questão de mérito, ante a natureza
constitucional da controvérsia.
VI. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição,
obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC
vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que,
em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as
conclusões do decisum.
VII. Em sede extraordinária, o art. 493 do CPC/2015 "admite o exame
de fato superveniente apenas nas hipóteses em que, ultrapassada a
barreira do conhecimento do recurso especial, este Tribunal for
julgar a causa" (STJ, AgInt no AREsp 850.277/MS, Rel. Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 11/09/2018), o que não se
verifica, na espécie, haja vista que, no mérito, não se conheceu do
Apelo, ante a índole constitucional da controvérsia. Em igual
sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.596.432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2021.
VIII. Registre-se, aliás, que a própria aplicação de precedente
qualificado, proferido pelo STF, pressupõe o conhecimento do
recurso. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, "a
observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão
do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o
mérito da causa" (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de
09/05/2018).
IX. Para o reconhecimento de fato superveniente, é necessário, além
do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal
e aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do
princípio tantum devolutum quantum apellatum. No caso, a Fazenda
Nacional, no Recurso Especial, agitou tão somente a questão relativa
ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão
relativa à modulação dos efeitos, que diz respeito à própria
exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (questão
preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Apelo, e nem
poderia sê-lo, na medida em que, à época da interposição do recurso,
estavam pendentes de julgamento, no STF, os Aclaratórios opostos ao
acórdão que julgara o mérito da repercussão geral. Desse modo,
aplicar a modulação dos efeitos, na espécie, ou determinar que o
Tribunal de origem o faça, acarretaria a prolação de decisão extra
petita, além de ofensa à coisa julgada.
X. Do inteiro teor dos autos, constata-se que, contra o acórdão do
Tribunal a quo, a Fazenda Nacional interpôs, além de Recurso
Especial, Recurso Extraordinário, cujo seguimento fora negado, na
origem, nos termos dos arts. 1.030, I, a, e 1.040, I, do CPC/2015.
Contra tal decisão foi interposto Agravo interno, que foi improvido,
pelo Tribunal de origem, em decisão transitada em julgado. O
Recurso Extraordinário tinha objeto amplo, pretendendo rediscutir
não só a própria exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, mas também sustentando que "o critério da exclusão do ICMS
da base de cálculo do PIS e da COFINS pelos valores constantes das
notas fiscais ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS".
Requereu a Fazenda Nacional, no Extraordinário, que o ICMS integre a
base de cálculo do PIS e da COFINS, ou que se reconheça que a
determinação de exclusão do ICMS pelo valor constante das notas
fiscais contraria a decisão do STF e o art. 155, § 2º, I, da CF/88,
pelo que deve ser afastado. Ao Recurso Extraordinário foi negado
seguimento - analisando-se, inclusive, a questão relativa à
modalidade do ICMS a ser excluído, concluindo o Tribunal de origem
estar o acórdão, também nessa questão, de acordo com o julgado do
STF -, mantida a decisão em Agravo interno, sem mais recursos,
precluindo a questão. Assim sendo, aplicar a modulação de efeitos,
no presente caso, ou determinar que o Tribunal o faça, implicaria
ofensa à coisa julgada.
XI. Embargos de Declaração que, na parte conhecida, merecem
rejeição. Precedentes do STJ, em hipóteses idênticas: EDcl no AgInt
no AREsp 1.821.197/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, DJe de 27/08/2021; EDcl no AgInt no AREsp 1.821.184/SC, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2021; EDcl
no AREsp 1.847.363/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de
31/08/2021; EDcl no AREsp 1.847.356/RS, DJe de 26/08/2021; EDcl no
AREsp 1.846.257/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de
26/08/2021; EDcl no AREsp 1.846.772/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPELL
MARQUES, DJe de 20/08/2021.
XII. Embargos de Declaração conhecidos, em parte, e, nessa extensão,
rejeitados.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Francisco Falcão, acolhendo os embargos de declaração, com
efeitos modificativos, o voto vogal do Sr. Ministro Herman Benjamin
acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Francisco
Falcão, para acolher os embargos de declaração, com efeitos
modificativos, e dar parcial provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional, a ratificação de voto da Sra. Assusete Magalhães
para conhecer em parte dos embargos de declaração e os rejeitar, no
que foi acompanhada pelos Srs. Ministros Og Fernandes e Mauro
Campbell Marques, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por maioria, conhecer em parte dos embargos de
declaração e os rejeitar, nos termos do voto da Sra.
Ministra-Relatora.
Vencidos os Srs. Ministros Francisco Falcão e Herman Benjamin." Os
Srs. Ministros Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a
Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
- SÚMULA 284/STF)
   STJ - <<AgInt no AgInt no AREsp 1538872>>-PR
(PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS
NO JULGADO)
   STJ - <<EDcl no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp
1338942>>-SP,
         <<EDcl no AgInt nos EAREsp 990935>>-RJ,
         <<EDcl no AgInt no MS 22597>>-DF,
         <<EDcl no AgInt no AREsp 835315>>-SP
(PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EXAME DE FATO SUPERVENIENTE)
   STJ - <<AgInt no AREsp 850277>>-MS,
         <<AgInt no AREsp 1596432>>-RJ
(PROCESSUAL CIVIL - APLICAÇÃO DE PRECEDENTE QUALIFICADO - EXAME DO
MÉRITO DA CONTROVÉRSIA)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no AgRg no Ag 1216292>>-DF,
         <<EDcl no AgInt no AREsp 1821197>>-PR,
         <<EDcl no AgInt no AREsp 1821184>>-SC
(PROCESSUAL CIVIL - EFEITO DEVOLUTIVO - EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE
DETERMINADA PELO PEDIDO RECURSAL - CAPÍTULO NÃO IMPUGNADO - TRÂNSITO
EM JULGADO)
   STJ - <<REsp 1909451>>-SP
(VOTO VENCIDO - PROCESSUAL CIVIL - TRÂNSITO EM JULGADO POR CAPÍTULOS
- IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1553568>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 1106021>>-SP
Informações complementares:      "[...] quanto à formação da coisa julgada em capítulos, é
preciso lembrar que o Código de Processo Civil de 2015 deu nova
disciplina à questão, admitindo a coisa julgada em capítulos, como
se depreende da interpretação dos seguintes dispositivos: [...].
   A rigor, o antigo posicionamento desta Corte contra o trânsito
em julgado por capítulos tinha por fundamento mais uma questão
pragmática, a saber, o termo inicial do prazo decadencial da Ação
Rescisória, do que uma oposição sistemática à doutrina do trânsito
em julgado por capítulos. É o que se depreende do teor da Súmula
401 do STJ: 'O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia
quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento
judicial', entendimento este que foi conciliado com o trânsito em
julgado por capítulos no caput do art. 975 do CPC/2015 ('O direito
à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em
julgado da última decisão proferida no processo')".
     (VOTO VENCIDO) (FRANCISCO FALCÃO)
     "Importante destacar que, no presente caso, a oposição dos
presentes embargos de declaração não se trata de análise de
inconformismo da parte, tampouco de revisão, rediscussão ou reforma
de matéria já decidida, isto porque, de um simples exame da decisão
recorrida, é facilmente possível perceber que o Tribunal de origem
deixou de apreciar a alegada necessidade de sobrestamento dos
autos, ponto este que se torna necessário para o deslinde do feito,
uma vez que a modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal
nos EDcl no RE 574.706/PR pode infirmar a conclusão obtida.
Nesse panorama, observada a omissão, possível seja examinado o
recurso especial, e desta feita há que se perquirir a análise da
questão superveniente, consistente na modulação dos efeitos da
decisão proferida no RE 574.706".
     "Faz-se oportuno observar que, na hipótese dos autos, o
recurso foi conhecido exatamente no ponto referente à análise do
art. 1.022 do CPC/2015, abrindo a possibilidade de aplicação do
art. 493 do CPC/2015 e, ainda que assim não fosse, porque a
ausência de conhecimento do Recurso Especial importe em
impossibilidade de reconhecimento de fatos novos nos termos da
jurisprudência desta Corte, tal não impede a determinação de
retorno dos autos à origem para a adequação do julgado ao quanto
decidido pelo STF.
      Também não encontro empeço na aplicação da
modulação diante de eventual ausência de tal pleito no âmbito
recursal, porquanto impedir tal aplicação por tal motivo retiraria
o propósito do instituto já que por ser fato superveniente se tem
abrandado o princípio 'tantum devolutum quantum apellatum'".
     "[...] a coisa julgada não se perfectibilizou, tendo em vista
que o recurso especial prosseguiu com as discussões sobre os temas
em debate, especialmente acerca da questionada omissão.
Aliás, de há muito este Superior Tribunal de Justiça afastou a
possibilidade do transito em julgado de capítulos de sentença, o
que reforça a ausência de violação à coisa julgada, na aplicação da
modulação declarada pelo STF".
     "[...] privilegiando a economia e celeridade processuais e,
ainda, o interesse das partes presentes e dos demais que ajuizaram
ações similares com pleito de aplicação da pretendida modulação,
mostra-se salutar o acolhimento parcial do pedido do embargante.
Ressalte-se, mais uma vez, tal medida busca atender a entendimento
majoritariamente adotado por esta Corte, e evitar o ajuizamento
ulterior de ações rescisórias e demais pleitos objetivando a
aplicação da modulação, o que inclusive já vem acontecendo em casos
específicos de não aplicação imediata da tese fixada em repercussão
geral".
     (VOTO VENCIDO) (HERMAN BENJAMIN)
     "[...] é cediço que os fatos constitutivos, modificativos ou
extintivos do direito que se derem após a propositura da ação e
puderem influir no julgamento do mérito devem ser considerados pelo
julgador, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a decisão, nos termos do que dispõe o art. 493 do Código
de Processo Civil (CPC), de 2015, o que afasta a afirmação de que a
decisão seria 'extra petita'.
      A jurisprudência desta Corte
entende que a aplicação do direito à espécie com a possibilidade de
consideração de eventuais fatos novos pressupõe o anterior
conhecimento do Recurso Especial [...], o que não ocorreu no ponto
em questão, de modo que não é possível a esta Corte aplicar desde
já o direito à espécie.
      Contudo, não há empecilho, salvo
melhor juízo, à determinação de 'retorno dos autos à origem para a
adequação do julgado ao quanto decidido pelo STF' no que tange à
modulação dos efeitos do RE 574.706, sobretudo porque a presente
ação foi manejada após 15.3.2017 [...], abrangida, portanto, na
referida modulação de efeitos".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00356 ART:00493 ART:00502 ART:00523 ART:00927
        INC:00003 ART:00975 ART:01022
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000284
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000401
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00462