EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1340577
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 05/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO PARCIAL DE LITISCONSORTES PASSIVOS. RECURSO
CABÍVEL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICO-JURÍDICA. NÃO CONHECIMENTO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Embargos de Divergência opostos contra acórdão da
Segunda Turma, que assentou a seguinte tese, ora controvertida,
quanto a erro grosseiro: "É necessário interpretar os seus
institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art.
5º, XXXV, CRFB). Assim, cabível a aplicação do princípio da
fungibilidade, pois o recurso de apelação foi interposto no mesmo
prazo do agravo de instrumento. Não existe na lei, expressamente,
esclarecimento sobre qual o recurso cabível, além do que não há
consenso na doutrina e na jurisprudência sobre o tema."
2. A parte embargante aponta divergência com julgados da Terceira e
da Quarta Turmas, sustentando que os acórdãos paradigmas, de forma
oposta ao acórdão embargado, entenderam que a interposição de
Apelação contra decisão que exclui litisconsorte do feito é erro
grosseiro e que é impossível aplicar-lhe a fungibilidade recursal.
ANÁLISE DO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
3. O acórdão embargado analisou a matéria sob a ótica da específica
legislação processual de improbidade administrativa, o que não foi
abordado pelos acórdãos da Segunda Seção, nem poderia ser, diante da
distribuição da competência interna do STJ.
4. Para ilustrar, transcreve-se trecho do acórdão embargado:
"Denota-se que o exame das questões trazidas no contraditório
preliminar, anterior ao recebimento da inicial da ação de
improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17), é de extrema relevância,
porquanto poderá convencer o magistrado singular sobre a
inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita, que poderá resultar na rejeição da ação
(§ 8º, art. 17) e, por consequência, a sua extinção. Não havendo, de
modo específico e expresso, qualquer menção ao recurso cabível na
hipótese de rejeição da inicial. No entanto, quando diz respeito ao
recebimento da inicial, a lei é expressa ao afirmar que 'caberá
agravo de instrumento' (§ 10 do art. 17), o que reforça mais uma vez
a inexistência de recurso, no caso, rejeição inicial."
5. Em nenhum dos paradigmas foi apreciada a questão sob a ótica da
legislação processual específica da Ação de Improbidade
Administrativa, nem poderia, por não ser matéria de competência de
Segunda Seção, razão por que não há similitude fático-jurídica entre
os casos.
6. A mesma hipótese dos presentes autos já foi analisada pela Corte
Especial, que se manifestou pela impossibilidade de conhecimento da
matéria: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1.
Embargos de divergência em que o acórdão embargado de divergência
afirmou a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal na
definição do recurso cabível contra decisão, em ação de improbidade
administrativa, que extingue o processo sem resolução de mérito em
relação a alguns dos réus. Paradigmas da Terceira e da Quarta Turma
que trataram do princípio da fungibilidade recursal, mas não em
demandas fundadas em improbidade administrativa. 2. A peculiaridade
da decisão embargada de divergência retira a similitude fática entre
os casos cotejados. 3. Agravo interno não provido" (AgInt no EREsp
1.305.905/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe
22.11.2016).
CONCLUSÃO
7. Embargos de Divergência não conhecidos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça:  "Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do Sr. Ministro Og Fernandes não conhecendo dos embargos de
divergência, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Laurita Vaz e Humberto
Martins, e o voto do Sr. Ministro Raul Araújo acompanhando o voto do
Sr. Ministro Relator, a Corte Especial, por maioria, não conheceu
dos embargos de divergência.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Herman Benjamin Votaram com o Sr.
Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og
Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito
Gonçalves, Laurita Vaz e Humberto Martins. Votaram vencidos os Srs.
Ministros Relator e Raul Araújo que conheciam dos embargos de
divergência e davam-lhes provimento.
Não participaram do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão e as
Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer."

Jurisprudência citada: (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA)
   STJ - <<AgInt nos EREsp 1305905>>-DF
(VOTO VISTA - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - SUCEDÂNEO RECURSAL)
   STJ - <<AgRg nos EAREsp 64002>>-MG
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. OG FERNANDES)
     "A recorrente pretende, em verdade, que estes embargos de
divergência sirvam como recurso de correção de um suposto equívoco
havido no julgamento embargado, que afirmou a aplicabilidade do
princípio da fungibilidade recursal na definição do recurso cabível
contra a decisão que extinguiu a ação de improbidade administrativa
sem resolução de mérito em relação a um dos litisconsortes passivos,
posição da qual discorda a embargante. Ocorre que, ainda que tal
equívoco tivesse existido, a função dos embargos de divergência não
é essa, consoante jurisprudência deste STJ [...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...] voto por conhecer dos Embargos de Divergência para
dar-lhes provimento [...]".