AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1755694
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 14/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO
PENAL. TRÁFICO, PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º,
DA LEI Nº  11.343/06. INCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente.
2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do
art. 42 da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de
tráfico, acima do mínimo legalmente previsto, houve a consideração
da elevada quantidade da droga apreendida (42kg de maconha) e o fato
de a droga encontrar-se ocultada em local de difícil localização,
tanto é que os policiais tiverem que se valer de cão farejador para
achar o entorpecente, circunstâncias fáticas que extrapolam o normal
para o tipo penal, justificando a exasperação da reprimenda
inicial.
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. No presente caso, a Corte de origem, no ponto, consignou
pela não incidência do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que o ora agravante
não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência
do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame
das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial.
Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art.
33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de
reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (42kg de maconha)
e as circunstâncias do delito justificam a imposição de regime
prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 272126>>-MG,
         <<REsp 1383921>>-RN,
         <<HC 297450>>-RS
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA - PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 526747>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1448502>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1266433>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1481573>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1505515>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE -
ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1448502>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1481573>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1450886>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1290627>>-SP,
         <<AgInt no HC 394818>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO)
   STJ - <<HC 312978>>-SP,
         <<HC 368485>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 42 kg de maconha.
Informações complementares:      "[...] a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal
com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação".
     "No que tange ao regime de cumprimento de pena, a
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a
quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como
fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base
no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais
gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade
por restritiva de direitos".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042