AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1850547
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÕES SEM CONCURSO PÚBLICO. OFENSA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL
E AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI
8.429/1992. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO.
1. Impugna-se no Recurso Especial acórdão que não reconheceu
improbidade administrativa na nomeação de 23 (vinte e três) pessoas
para ocuparem cargos em comissão em diversos órgãos da
Administração. Aponta o recorrente manifesta ilegalidade, porquanto
os cargos não são destinados a direção, chefia ou assessoramento e
são remunerados com "verba de representação de gabinete".
2. Consignou-se no acórdão recorrido ser "inequívoco que todos os
comissionados acima destacados foram cedidos, inclusive para outros
órgãos do Poder Executivo Municipal, outros para entidades da
Administração Pública Indireta e pessoas jurídicas de direito
privado" (fl. 2.128, e-STJ).
3. Afirmou-se no decisum: "não se discute a ilegalidade da nomeação
para cargo em comissão cuja atribuição era, por exemplo, fazer café.
Afasta-se, tão somente, a configuração do intento fraudulento da
conduta dos agentes públicos" (fl. 2.132, e-STJ).
4. Explicando a razão pela qual não estaria presente o elemento
subjetivo, o Tribunal de origem chega a afirmar que não houve no
caso dolo genérico. Entretanto, o que se percebe é que o dolo que
não se detectou foi o específico. Nesse sentido, o Tribunal de
origem admite que "O ato reconhecidamente ilegal praticado pelo réu
visava a assegurar o funcionamento da máquina pública municipal, com
a prestação dos serviços à população" (fl. 2.129, e-STJ).
5. O que se depreende dos autos é que o regime dos cargos de
direção, chefia e assessoramento foi conscientemente violado sob a
justificativa de manter a Administração funcionando, o que configura
improbidade. Nesse sentido: AgInt no AREsp 963.260/RS, Relator Min.
Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.8.2018; REsp 1.512.085/SP;
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016; AgInt no
REsp 1.511.053/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Relator p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
6.8.2020. Neste último julgado, afirmou o Ministro Benedito
Gonçalves em seu voto-vista: "o agravado nomeou servidores para o
desempenho de funções comissionadas, os quais, na verdade, exerciam
atividades cujos cargos deveriam ser providos por meio de regular
concurso público. Portanto, ao assim proceder, o agravado empreendeu
verdadeira burla à regra esculpida no inciso II do art. 37 da
Constituição Federal e consequentemente violou os princípios da
Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992".
6. No caso dos autos, em Embargos de Declaração, o Juízo a quo
acresceu ao decisum: "ainda que se possa considerar irregular a
nomeação e o recebimento de 'verba de representação de gabinete',
que seria devida somente aos servidores no exercício de funções de
confiança no Gabinete, uma vez demonstrada a efetiva prestação do
serviço os agentes nomeados faziam jus à respectiva contraprestação"
(fl. 2.186, e-STJ).
7. Não se discute no caso a obrigação de devolver a remuneração
percebida, mas a ilegal nomeação para cargos comissionados,
remunerados por verba de representação de gabinete, e a simultânea
cessão para órgãos diversos, a fim de exercerem funções técnicas e
operacionais.
8. Agravo Interno provido, para conhecer do Recurso Especial e
dar-lhe provimento, determinando o retorno dos autos à origem, para
fixação das penalidades.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
agravo interno para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe
provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO - OFENSA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL
E AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA)
   STJ - <<AgInt no AREsp 963260>>-RS,
         <<REsp 1512085>>-SP,
         <<AgInt no REsp 1511053>>-SP
Notas: Veja os  <<EDcl no AgInt no REsp 1850547>> que foram acolhidos.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011