RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1737900
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 19/12/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
AÇÃO  PARA  PERDA  DO  CARGO.  COMPETÊNCIA.  ART.  38,  §2º,  DA LEI
8.625/1993. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
HISTÓRICO  DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil de Perda
de Cargo contra Promotor de Justiça de Santa Rita do Passa Quatro/SP
que     fora     condenado     pelo     TJ/SP    na    Ação    Penal
0834198-21.2009.8.26.0000  às  penas  privativas  de  liberdade de 2
(dois)  anos  de  reclusão  pelo delito de denunciação caluniosa, 10
(dez)  dias  de  detenção  pelo  crime de abuso de autoridade e de 3
(três)  meses de detenção pelo delito de usurpação de função pública
(declarada  a  prescrição  pela  pena  em concreto), substituídas as
sanções carcerárias por penas de multa e restritiva de direitos.
2. Segundo relata a petição inicial, no período compreendido entre 9
de agosto de 2007 e 3 de novembro de 2007, "apurou-se que o Promotor
de Justiça, no exercício das funções inerentes ao cargo que ocupava,
tomou  conhecimento  de fatos - concernentes à adoção de uma criança
por  casal  que  não  figurava  no  cadastro  de  adotantes",  fatos
configuradores  de  atuação  funcional  irregular  de magistrada que
atuava na citada Comarca.
3.   A  parte  recorrida  tomou  ciência  do  referido  episódio  em
10.5.2007.   Em   14.5.2007,  requisitou  à  autoridade  policial  a
instauração  de  Inquérito  Policial  para  apurar  a conduta da mãe
biológica,  mas,  segundo  relata  o  recorrente na peça vestibular,
teria a intenção de investigar a conduta da magistrada.
4. Não satisfeita com o andamento do Inquérito Policial, instaurou o
Procedimento  Administrativo  1/2007  para  investigar  os  atos  da
magistrada,   embora   a   obrigação  funcional  esperada  em  casos
semelhantes  seja  comunicar  a ocorrência da suposta ilegalidade ao
Corregedor-Geral  da  Justiça  e  ao  Presidente  do TJ/SP, os quais
possuem  poderes  para apuração dos fatos. As situações investigadas
estariam  subsumidas  ao art. 328 do Código Penal, o que caracteriza
crime incompatível com o exercício do cargo.
5.  O  Relator  no  STJ  conheceu em parte do Recurso Especial para,
nessa  parte,  negar  provimento à pretensão recursal argumentando o
óbice  das  Súmulas  282/STF,  280/STF  e  83/STJ,  além de falta de
violação ao art. 1.022 do CPC.
AUSÊNCIA   DE   PREQUESTIONAMENTO   6.   Não  se  pode  conhecer  da
irresignação  contra  a  ofensa  ao  art.  950  do  CPC/2015, pois o
dispositivo  legal  em  tela  não  foi  examinado  pela instância de
origem.  Ausente,  portanto, o requisito do prequestionamento, o que
atrai,  por  analogia,  o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o
recurso  extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida,
a questão federal suscitada".
7.  Ademais, no que tange à alegação de nulidade do acórdão do Órgão
Especial  do  TJ/SP  por não observância do procedimento definido no
art.  950  do  CPC/2015,  que  disciplina o incidente de arguição de
inconstitucionalidade,   não  foi  demonstrado  o  efetivo  prejuízo
sofrido  pela  parte  recorrente,  o  que impede o acolhimento dessa
questão  preliminar.
COMPETÊNCIA  PARA O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DA AÇÃO DE PERDA DO
CARGO  DE  MEMBRO  DO  MP  8.  A  questão central ora discutida está
relacionada tão somente à competência para processar e julgar a Ação
Civil Pública para perda do cargo de Promotor de Justiça, sem entrar
no  mérito  das  eventuais  infrações  disciplinares praticadas pela
parte recorrida, o que exige contemplar a força normativa do § 2º do
art.  38  da  Lei  8.625/1993,  que  prescreve: "A ação civil para a
decretação  da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de
Justiça  perante  o  Tribunal  de Justiça local, após autorização do
Colégio de Procuradores, na forma da Lei Orgânica".
9.  A  análise  da  afronta  ou  não do conteúdo do referido comando
normativo  é  suficiente  para a solução da presente controvérsia, o
que afasta a aplicação da Súmula 280/STF.
10.   A   Constituição   Federal,   ao  estabelecer  a  garantia  da
vitaliciedade  aos  membros do Ministério Público (art. 128, I, "a",
da CF), prevê que a perda do cargo condiciona-se à sentença judicial
transitada em julgado.
11.  É  importante consignar que, embora o aludido dispositivo legal
(art.  38,  §  2º,  da  Lei  8.625/1993)  não  esteja prequestionado
expressamente  na  decisão  colegiada  do  Tribunal  de  origem, seu
conteúdo encontra-se debatido no acórdão vergastado, quando afirma a
Corte na origem: "Em recentes julgados deste Colendo Órgão Especial,
seguindo   orientação   das   Cortes   Superiores,  consolidou-se  o
entendimento  de  que  não  existe foro especial por prerrogativa de
função  para  o julgamento de autoridades em ações civis de perda de
cargo".
12.  Mesmo  tendo  conhecimento  de que a ação proposta pelo Parquet
destina-se  a  decretar  a  perda  do  cargo  público de Promotor de
Justiça,  adotou  o  Tribunal  o entendimento atual e os precedentes
jurisprudenciais  do STJ e do STF que atestam a inexistência de foro
privilegiado  nas  Ações  Civis  Públicas  para  apuração  de ato de
improbidade administrativa.
13.  Está  configurado  no caso concreto prequestionamento implícito
aceito  em  precedentes  do  STJ:  AgInt  no REsp 1.384.171/PR, Rel.
Ministro  Gurgel  de Faria, Primeira Turma, DJe 22/11/2018; AgInt no
REsp  1.716.431/MA,  Rel.  Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 24/10/2018.
14.  O  CPC/2015  positivou  o prequestionamento ficto quando exarou
(art. 1.025): "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante  suscitou,  para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos  de  declaração  sejam  inadmitidos  ou  rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade".
15.  Quanto  à questão de fundo, há de se fazer um distinguishing do
caso  concreto  em relação ao posicionamento sedimentado no STJ e no
STF  acerca da competência do juízo monocrático para o processamento
e  julgamento  das  Ações  Civis  Públicas  por  ato  de improbidade
administrativa,  afastando  o  "foro  privilegiado  ou especial" das
autoridades   envolvidas.   A   propósito:  AgRg  no  AgRg  no  REsp
1.389.490/RJ,  Rel.  Ministro  Herman  Benjamin,  Segunda Turma, DJe
5/8/2015.
16.  É que a causa de pedir da ação ora apreciada não está vinculada
a  ilícito  capitulado  na Lei 8.429/1992, que disciplina as sanções
aplicáveis  aos  atos  de improbidade administrativa, mas a infração
disciplinar  atribuível a Promotor de Justiça no exercício da função
pública, estando este atualmente em disponibilidade.
17.   O   membro   do   Ministério   Público   quando   colocado  em
disponibilidade  não  perde  o  vínculo com a Administração Pública,
recebendo  seus proventos integrais e sendo assegurada a contagem do
tempo  de  serviço  como se em exercício estivesse ("Lei 8.625/1993:
Art.  39.  Em  caso  de extinção do órgão de execução, da Comarca ou
mudança da sede da Promotoria de Justiça, será facultado ao Promotor
de  Justiça  remover-se  para outra Promotoria de igual entrância ou
categoria,  ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais e a
contagem  do tempo de serviço como se em exercício estivesse. § 1º O
membro   do   Ministério   Público   em  disponibilidade  remunerada
continuará  sujeito  às vedações constitucionais e será classificado
em  quadro  especial,  provendo-se  a  vaga  que  ocorrer.  §  2º  A
disponibilidade,  nos  casos previstos no caput deste artigo outorga
ao membro do Ministério Público o direito à percepção de vencimentos
e  vantagens  integrais  e à contagem do tempo de serviço como se em
exercício estivesse").
18.  Desse  modo, não se mostra adequado seguir a orientação firmada
pelo STJ da perda do foro por prerrogativa de função quando ocorre a
aposentadoria  da  autoridade  pública  (AgRg  na  APn  517/CE, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 9/3/2016).
19.  O  STJ  possui  precedente  no  sentido  de que "A Lei Orgânica
Nacional  do  Ministério  Público  (Lei 8.625/1993), em seu art. 38,
disciplina  a  ação  civil  própria  para a perda do cargo de membro
vitalício  do Parquet estadual, a ser proposta pelo Procurador-Geral
de   Justiça  nas  hipóteses  que  especifica,  firmando,  ainda,  a
competência  do  Tribunal  de Justiça local para seu processamento e
julgamento. Ação Civil com foro especial, a qual não se confunde com
a  ação civil pública de improbidade administrativa, regida pela Lei
n.  8.429/92,  que  não  prevê  tal prerrogativa". Nessa linha: REsp
1.627.076/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
14/8/2018; REsp 1.737.906/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa,
DJ 24.8.2018.
20.  O  STJ  tem-se  amparado,  mutatis mutandis, em precedentes que
tratam  de  matéria  criminal  cujas  razões  de  decidir  podem ser
perfeitamente  cabíveis  ao  caso  concreto,  entendendo que, após o
julgamento  da  ADI  2.797/DF  pelo Supremo Tribunal Federal, não se
admite  a  manutenção  da  prerrogativa  de foro pelos detentores de
cargos  ou mandatos que deixarem de exercer a função. Tal orientação
não pode ser aplicada àqueles que são simplesmente afastados de suas
funções, como nos casos em que a autoridade com prerrogativa de foro
encontra-se   em   disponibilidade.   Nesse   sentido:  AgRg  no  HC
375.393/SP,  Rel.  Ministro  Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe
12/3/2018;  AgRg  nos  EDcl  no  REsp  1.409.692/SP,  Rel.  Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/5/2017.
IMPUGNAÇÃO  DO  RECORRIDO 21. A parte recorrida afirma na impugnação
ao Agravo Interno (fls.
1605-1611)  que,  após  ser  processada  em  Ação Penal, o TJ/SP não
incluiu na condenação a perda de cargo, e que não houve interposição
de  Recurso Especial pelo MPE/SP para ampliar a condenação na esfera
criminal,  dando-se por satisfeito, o que impediria a rediscussão do
tema nesta oportunidade.
22.  O  argumento  não merece prosperar. O presente Recurso Especial
objetiva   apenas  e  tão  somente  definir  o  órgão  jurisdicional
competente  para processar e julgar a Ação Civil Pública de perda do
cargo  de  Promotor  de  Justiça,  não  analisando  outras  questões
relacionadas  às  eventuais  repercussões  da  decisão penal sobre o
juízo  cível  ou se há ou não elementos probatórios suficientes para
eventual condenação.
23.  Enfrentar  questões estranhas à devolutividade recursal importa
em  supressão  de  instância  de  matéria da competência da Corte de
origem.
CONCLUSÃO  24. A competência para processar e julgar a ação de perda
de cargo de promotor de justiça é do Tribunal de Justiça local.
25.  Recurso  Especial  provido  a  fim  de  fixar  a competência do
Tribunal de origem para processamento e julgamento da ação.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Dr(a).  NICOLAO  DINO DE CASTRO E COSTA NETO, pela parte RECORRENTE:
MINISTÉRIO  PÚBLICO  DO  ESTADO  DE  SÃO PAULO Dr(a). RUY CARDOZO DE
MELLO TUCUNDUVA SOBRINHO, pela parte RECORRIDA: A A DA C F"

Jurisprudência citada: (PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - EXISTÊNCIA)
     STJ - <<AgInt no REsp 1384171>>-PR,
           <<AgInt no REsp 1716431>>-MA
(AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PERDA DO CARGO - PERDA DO FORO
POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO)
     STJ - <<AgRg no AgRg no REsp 1389490>>-RJ,
     STF - [[ADI 2797]]-DF
(PERDA DO CARGO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - AÇÃO
CIVIL COM FORO ESPECIAL - COMPETÊNCIA - TRIBUNAL DE JUSTIÇA)
     STJ - <<REsp 1627076>>-SP, {{ERESP 1737906}}-SP
(MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DISPONIBILIDADE - AFASTAMENTO DO
CARGO - PRERROGATIVA DE FORO - MANUTENÇÃO - COMPETÊNCIA - TRIBUNAL
DE JUSTIÇA)
     STJ - <<AgRg no HC 375393>>-SP,
           <<AgRg nos EDcl no REsp 1409692>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000280
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00128   INC:00001   LET:A
LEG:FED LEI:008625 ANO:1993
*****  LONMP-93    LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
        ART:00038   PAR:00002   ART:00039   PAR:00001   PAR:00002
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00950   ART:01025