AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1959290
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM
BONIFICAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN.
INAPLICABILIDADE.
1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática
que deu provimento ao Recurso Especial para declarar o direito à
compensação/escrituração daquilo que foi pago indevidamente, pela
empresa, a título de ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em
bonificação, com atualização pela taxa SELIC, observada a prescrição
quinquenal.
2. A agravante alega, em síntese: "Como foi apontado nas
contrarrazões do recurso especial, não é possível conferir efeitos
patrimoniais pretéritos ao caso dos autos - mormente por se tratar
de mandado de segurança. Transcreve-se, nesse sentido, os argumentos
justificadores da postulação: De outra banda, também não há nenhuma
violação à legislação federal ao se negar o reconhecimento do
crédito a ser objeto de repetição de indébito ou à compensação
contra o Fisco; eis que a discussão se dá por meio de Mandado de
Segurança, em que são vedados efeitos patrimoniais sobre período
pretérito, conforme sedimentado pelo E. STF com a edição das Súmulas
269 e 271. E isso se justifica dado ao caráter mandamental desta
via, que veda decisões de natureza condenatória como a pretendida
pelo contribuinte. (...) Tal pretensão não se confunde com a de
reconhecimento ao direito à repetição ou compensação de um crédito
já constituído, o que se permite pela via Mandamental conforme
Súmula 213 editada pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Esse foi,
inclusive, o fundamento do acórdão de origem para afastar a
pretensão da parte contrária:" (fl. 248, e-STJ).
3. O acórdão recorrido consignou: "Assim, há que se conceder a
segurança para reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS nas
operações de saída de mercadorias a título de bonificação. Contudo,
melhor sorte não assiste a impetrante quanto à possibilidade do
creditamento do ICMS diante da declaração de não incidência do ICMS
sobre as remessas de bonificação, pois o direito à restituição não é
automático, ainda que reconhecida a inexigibilidade do título. Além
disso, o pedido de aproveitamento de créditos diz respeito às notas
fiscais que a impetrante acostou à inicial do mandado de segurança
(fls. 35/53), isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em
tudo equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se
sabe, não é excogitável na via mandamental eleita. De fato, deve-se
observar o disposto na súmula 271, do C. Supremo Tribunal Federal:
"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais,
em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria". (...) Ante o
exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao recurso para
conceder em parte a segurança postulada, julgando extinto o feito,
com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para
declarar o direito da impetrante a não recolher o ICMS sobre
operações de saídas de mercadorias a título de bonificação. Custas
na forma da lei. Indevida condenação em honorários advocatícios
(conforme artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula 512 do Excelso
Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça)" (fl. 140-143, e-STJ).
4. Conforme consta na decisão monocrática, o STJ possui
jurisprudência no sentido de ser inexigível prova da ausência de
repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do
ICMS (art. 166 do CTN), para viabilizar pedido de declaração do
direito à compensação (caso dos autos) ou à repetição de indébito
tributário, na hipótese de mercadorias dadas em bonificação.
5. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ICMS - PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO CUSTO FINANCEIRO -
MERCADORIA DADA EM BONIFICAÇÃO - ART. 166 DO CTN - NÃO INCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1352948>>-SC,
         <<EDcl nos EDcl no REsp 1366622>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166