AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 641285
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 25/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA
DAS DROGAS APREENDIDAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. SITUAÇÃO IDÔNEA A SER VALORADA.
AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DE DROGA. USO NA PRIMEIRA FASE E
NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTO
CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na
ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual
de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 1.364,77 g de cocaína; e 489,51 g de crack.
IV - De mais a mais, o Tribunal de origem afirmou que o paciente
"assume funções de chefia e direção em organização criminosa.
Acrescente-se que, conforme documento de fl. 52, o réu apresenta
inúmeras passagens pela Vara da Infância, fazendo do crime o seu
meio de vida desde a adolescência" Com efeito, "a Terceira Seção
desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é
possível a utilização de atos infracionais para formação da
convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Precedentes" (AgRg no HC n. 588.716/ES, Sexta Turma,
Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 28/08/2020).
V - Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se
dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das
instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de
diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n.
372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
VI - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
VII  Regime inicial. A quantidade e a natureza do entorpecente -
1.364,77 g de cocaína; e 489,51 g de crack - foram utilizadas como
fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em
consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º,
"a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - REEXAME DE PROVA)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS
- DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STJ - <<AgRg no HC 588716>>-ES
(QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE -
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM)
   STJ - <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1779825>>-RO
(QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - REGIME INICIAL FECHADO)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.364,77 g de cocaína e 489,51 g de
crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00059