AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1826103
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 08/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA PARA O AFASTAMENTO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.
QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 1/4. REGIME
SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na
decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182
desta Corte Superior.
2. Quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/06, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade,
sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
3. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006,
objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou
seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer
menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico
do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto.
4. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga para
afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se
concluir que o envolvido se dedicava a atividade criminosa ou
participava de organização criminosa. Assim, necessário o
reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve
fundamentação concreta para seu afastamento.
5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa
redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo
para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente com o narcotráfico No presente caso, a incidência
da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei
de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/4, em razão da
quantidade, da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos
(48 microtubos plásticos do tipo eppendorf contendo a droga
cocaína, com peso aproximado de 6,38g,  1 invólucro translúcido
feito de plástico do tipo filme retorcido, contendo em seu interior
um tijolo da droga maconha, pesando aproximadamente 829,2g, e 126
invólucros translúcidos, feitos de plástico do tipo filme, em cujo
interior continha a droga maconha, com peso aproximado de 340,5g -
e-STJ fls. 404), o que se mostra proporcional e adequado.
6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art.
33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 3 anos e 9 meses
de reclusão, a quantidade, a natureza e a variedade dos
entorpecentes apreendidos justificam a fixação do regime prisional
mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da
substituição.
7. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para
aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/4,
redimensionando a pena do acusado para  3 anos e 9 meses de
reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 375
dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do agravo regimental e
conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik, Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (AFASTAMENTO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STF - [[HC 156985]]-SP,
         [[HC 153027]]-SP,
         [[HC 156671]]-SP
(QUANTIDADE, A NOCIVIDADE E A VARIEDADE DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS - TRÁFICO DE DROGAS - QUANTUM DE REDUÇÃO DA MINORANTE)
   STJ - <<AgRg no HC 490027>>-SC,
         <<AgRg no HC 518533>>-SP,
         <<HC 529329>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1281254>>-TO,
         <<AgRg no REsp 1808590>>-MG
(QUANTIDADE E A QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA - PARÂMETRO - FIXAÇÃO
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA)
   STJ - <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 602153>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 867211>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP,
         <<HC 368485>>-SP,
         <<HC 312978>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 48 microtubos plásticos do tipo
eppendorf com cocaína, pesando aproximadamente de 6,38 g, 1
invólucro contendo um tijolo de maconha, pesando aproximadamente
829,2 g, e 126 invólucros contendo maconha, com peso aproximado de
340,5 g.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042