AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1660518
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 22/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGADO. NÍTIDO CARÁTER
INFRINGENTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO PROVIMENTO.
1. De acordo com o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal,
os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a
suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no
julgado. Não se prestam, portanto, para a revisão de julgado em caso
de mero inconformismo da parte.
2. A decisão embargada examinou de modo exaustivo e exauriente todas
as questões arguidas no âmbito do recurso especial, não se
verificando, portanto, as omissões, contradições e obscuridades ora
apontadas.
3. Assim, considerando que o propósito do ora embargante possui
caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da
fungibilidade recursal, recebem-se os embargos de declaração como
agravo regimental, ao qual deve ser negado provimento, na medida em
que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o
entendimento anteriormente adotado, o qual trago à colação para
apreciação do Colegiado.
4. No que tange à suscitada nulidade, decorrente da ausência do
Parquet Estadual na audiência de instrução, observa-se que a
referida tese foi apresentada pelo réu somente nos aclaratórios
opostos em face do acórdão que julgou a apelação do Ministério
Público, tratando-se, portanto, de nítida inovação recursal. Nesse
contexto, tem-se que a matéria não foi debatida na origem,
ressentindo-se o recurso especial, quanto ao ponto, do indispensável
prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 211/STJ,
5.  Em relação à suposta ofensa ao art. 156 do Código de Processo
Penal, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria atribuído ao
réu o ônus de fazer prova negativa, verifica-se que, a despeito da
oposição dos embargos de declaração, o Tribunal a quo não se
pronunciou acerca da referida tese, faltando-lhe assim o requisito
indispensável do prequestionamento, o que também atrai o óbice da
Súmula 211/STJ.
6. A Corte de origem concluiu que os autos possuem provas
suficientes que atestam a autoria e a materialidade do crime
atribuído ao réu, notadamente os depoimentos seguros e coesos da
vítima, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, bem como os
testemunhos de sua prima e sua genitora, não sendo o caso, aqui, de
revaloração da prova, como pretende fazer crer o recorrente. Desse
modo, a alteração do julgado, a fim de reconhecer que o acusado não
cometeu o delito que lhe foi imputado, tal como pleiteado pela
defesa, demandaria, necessariamente, o reexame do acervo
fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial,
conforme dispõe a Súmula 7/STJ.
7. No que tange à causa de aumento de pena imputada na denúncia,
prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, registro que ficou
comprovado que o réu é tio da vítima. Logo, aplicável a referida
causa de aumento de pena. Precedentes.
8. De acordo com o que foi apurado, os abusos ocorreram, pelo menos,
em 3 (três) oportunidades, conforme expressamente descrito no
excerto extraído do acórdão recorrido, alhures transcrito. Nesse
contexto, verifica-se que a exasperação da reprimenda em 1/5 (um
quinto) encontra-se em sintonia com o entendimento pacificado neste
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "em se tratando de
aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a
fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3
infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6
infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017,
DJe 6/11/2017).
9. O crime previsto no art. 217-A do Código Penal, consuma-se quando
o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra
menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o
consentimento da vítima. Portanto, no caso em apreço, não há como
afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal,
na sua forma consumada, haja vista que restou incontroverso nos
autos a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com
a vítima destinados à satisfação da lascívia do acusado,
consistentes em "beijá-la na boca e passar as mãos sobre as roupas,
nos seios e em seus órgãos genitais".
10. No que toca à exasperação da pena-base em 1 (um) ano, cumpre
ressaltar que a avaliação negativa das consequências do crime
mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem
jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In
casu, o trauma causado à vítima, consoante apurado pelo Tribunal de
origem, não pode ser confundido com mero abalo psicológico
passageiro, máxime quando a vítima é acometida por problemas de
saúde - quadro grave de depressão -, decorrente da violência
sofrida, mostrando-se justificado, à toda evidência, o incremento da
pena-base.
11. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de
dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de
prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência
do Supremo Tribunal Federal.
12. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que
se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, receber os embargos de declaração como
agravo regimental e negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Joel
Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo
Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1032750>>-GO,
         <<AgRg no AREsp 1279407>>-MT
(RELAÇÃO DE PARENTESCO OU AUTORIDADE DO SUJEITO ATIVO COM A VÍTIMA -
CAUSA DE AUMENTO DE PENA)
   STJ - <<HC 288606>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1478526>>-ES
(CONTINUIDADE DELITIVA - AUMENTO DE PENA - FRAÇÃO - QUANTIDADE DE
INFRAÇÕES)
   STJ - <<REsp 1699051>>-RS
(ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONSUMAÇÃO - PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS
DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL)
   STJ - <<HC 264482>>-RJ,
         <<AgRg no AREsp 530053>>-MT,
         <<AgRg no REsp 1154806>>-RS
(CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - AVALIAÇÃO NEGATIVA - DANO SUPERIOR AO
INERENTE AO TIPO PENAL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1771913>>-SP,
         <<AgRg no HC 540149>>-PB
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0217A ART:00226 INC:00002
Acórdãos similares: AgRg no AREsp  2016053  RJ  2021/0374127-4  Decisão:22/03/2022
DJE        DATA:25/03/2022