RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1794971
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 24/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA.
PUBLICIDADE ENGANOSA E PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGOS 37, § 1º, 39, CAPUT,
55, § 1º, E 57 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PODER DE POLÍCIA
DE CONSUMO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. APURAÇÃO DE PORTE ECONÔMICO.
QUANTUM DA MULTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Na origem, trata-se de Ação Anulatória ajuizada por rede de
supermercados para invalidar multa administrativa imposta pelo
Procon-SP por ofensa ao art. 37, § 1º (publicidade enganosa
comissiva), e ao art. 39, caput (prática abusiva), do Código de
Defesa do Consumidor. As infrações ocorreram na veiculação de
anúncio no jornal Folha de S. Paulo, no período da Páscoa, com o
título "Pra Família se Esbaldar". A ação foi julgada improcedente na
primeira instância, cuja decisão foi confirmada pelo Tribunal de
Justiça de São Paulo.
2. No principal, acolher a pretensão recursal com o objetivo de
rever o entendimento do Tribunal de Justiça para descaracterizar e
afastar a imputação de publicidade enganosa e de prática abusiva,
assim como para alterar o valor da multa fixada, demanda, in casu,
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso
Especial, à luz do óbice da Súmula 7 do STJ.
3. Quanto ao mais, o acórdão recorrido está de acordo com o
microssistema do Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência
do STJ, na medida em que ambos repelem vigorosamente a publicidade
enganosa, seja comissiva, seja omissiva, e as práticas abusivas.
DIREITO À INFORMAÇÃO E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR
4. Uníssona a jurisprudência do STJ ao vedar e punir oferta e
publicidade enganosas e vinculá-las ao direito de informação e, em
sentido mais amplo, à principiologia do Direito do Consumidor, em
particular, proximamente, aos princípios da transparência, da
confiança e da boa-fé objetiva, e, remotamente, aos princípios da
solidariedade, da vulnerabilidade do consumidor e da concorrência
leal. Precedentes do STJ.
ENGANOSIDADE POR DISCREPÂNCIA ENTRE TÍTULO, CONTEÚDO E RESSALVA DE
MENSAGEM
5. Título, chamada, conteúdo principal e eventuais notas
explicativas de oferta, publicitária ou não, devem guardar perfeita
harmonia entre si. Impróprio ao acessório no anúncio contradizer,
esvaziar ou negar o principal. Assim, ressalva ou reserva - caso se
pretenda frustrar ou substancialmente condicionar a mensagem de
maior destaque ou impacto - deveriam elas próprias assumir a função
de título e de corpo, e não o inverso. Daí absolutamente ilícito, de
maneira aberta ou dissimulada, desdizer, contrariar, exonerar ou
limitar, em ressalva no pé ou lateral de página, ou por qualquer
outro meio, o que, com realce, se afirmou ou se insinuou na oferta
ou anúncio. Precedente do STJ.
PRÁTICA ABUSIVA
6. O art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor veda e pune,
genericamente, práticas comerciais abusivas de natureza
pré-contratual, contratual e pós-contratual. Vários incisos
exemplificativos (numerus apertus) desse dispositivo listam,
especificamente, tipologia mínima de abusividade ("dentre outras").
Tudo sem prejuízo, primeiro, de modalidades complementares previstas
em diversos preceitos normativos no próprio microssistema do CDC e
em diplomas correlatos, inclusive penais, de cunho sanitário, de
economia popular, de concorrência etc (= diálogo das fontes); e,
segundo, de abundante e fluida casuística reconhecida como tal pelo
juiz, com arrimo em litígios aflorados no mundo comercial.
Juridicamente falando, deve-se entender prática como sinônimo de
comportamento e de conduta, em que abusiva vem a ser a ação ou a
omissão per se, não a sua reiteração ou habitualidade. Incompatível
com a hermenêutica do CDC cogitar de equiparar prática abusiva com
atividade abusiva, o que levaria ao absurdo de - pouco importando a
gravidade, a lesividade ou o número de vítimas do ato imputado -
franquear ao fornecedor infringir a lei livremente, desde que o faça
uma vez apenas. Numa palavra: garantia de gratuidade e de impunidade
da primeira prática abusiva!
7. Refreada in abstracto, a ilicitude de prática abusiva enquadra-se
in re ipsa, independentemente de verificação de dano efetivo do
consumidor. Por outro lado, mais do que a abuso de direito, prática
abusiva refere-se a abuso de poder: poder econômico, poder
mercadológico, poder de informação, poder tecnológico, poder
religioso, poder de manipulação. Não equivale exatamente a abuso de
direito, pois, embora o abranja, muito extrapola suas fronteiras.
PUBLICIDADE COMPARATIVA COMO PRÁTICA ABUSIVA
9. Publicidade comparativa, em si, não contradiz o espírito e a
letra do CDC. Muito ao contrário, serve para ampliar o grau e a
qualidade da informação existente no mercado, estimulando a
concorrência e fortalecendo a liberdade de escolha do consumidor.
Contudo, o legal vira ilícito, e o legítimo vira abusivo quando a
publicidade comparativa manipula ou suprime dados, ou os utiliza
infringindo condição de divulgação fixada pela fonte de origem. Em
tais circunstâncias, a publicidade comparativa se converte em
prática abusiva, podendo, em acréscimo e simultaneamente, tipificar
oferta (publicitária ou não) enganosa ou abusiva.
PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO
10. O controle administrativo (e judicial) das desconformidades de
consumo precisa ser, antes de tudo, preventivo e in abstracto, com
foco no risco de dano, e não do dano em si. A autoridade
administrativa não só pode como deve atuar de ofício. Logo, inócuo,
por conseguinte, perquirir a presença de reclamação de consumidor ou
de alegação de prejuízo concreto como pressuposto indispensável para
o desempenho do poder de polícia de consumo.
11. Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar
caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém
com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do
contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim,
o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas
disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável,
facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação
da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real
faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus
processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto
sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL  PROPAGANDA ENGANOSA - REEXAME
DE FATOS E PROVAS)
   STJ - <<AgInt no AREsp 320513>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 870024>>-SP
(DIREITO DO CONSUMIDOR - PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA - BOA-FÉ
OBJETIVA)
   STJ - <<REsp 586316>>-MG,
         <<AgInt no AREsp 838346>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no REsp 1261824>>-SP,
         <<REsp 1540566>>-SC,
         <<REsp 1188442>>-RJ
(DIREITO DO CONSUMIDOR - OFERTA ENGANOSA OU ABUSIVO -
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA)
   STJ - <<REsp 1329556>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1528428>>-MG,
         <<REsp 1317338>>-MG
(DIREITO DO CONSUMIDOR - PUBLICIDADE - NOTA DE RODAPÉ - RESSALVA DE
INFORMAÇÃO PRINCIPAL - PRÁTICA ABUSIVA - DEVER DE INFORMAÇÃO)
   STJ - <<AgRg no AgRg no REsp 1261824>>-SP,
         <<REsp 1758118>>-SP
Informações complementares:      "[...] 'O princípio da transparência (art. 6º, III, do CDC)
somente será efetivamente cumprido pelo fornecedor quando a
informação publicitária for prestada ao consumidor de forma
adequada, clara e especificada, a fim de garantir-lhe o exercício
do consentimento informado ou vontade qualificada' [...]".
     "[...] a configuração do ilícito civil de oferta 
publicitária ou não   enganosa ou abusiva, bem como de prática
abusiva, insere-se no domínio da responsabilidade civil objetiva,
donde incabível a discussão sobre dolo ou culpa".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00004 INC:00002 ART:00006 INC:00003 ART:00037
        PAR:00001 ART:00039 ART:00055 PAR:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00014 INC:00032