AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1819027
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 23/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA
NOVA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei
de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes
do acusado, que este não integre organização criminosa nem se
dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de
drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba
incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei
federal.
2. Por ocasião do julgamento do HC n. 112.776/MS - leading case
sobre a discussão acerca do bis in idem nesses casos de dosimetria
da pena no crime de tráfico de drogas -, em sessão plenária ocorrida
no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à
natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas,
na dosimetria da pena, na primeira ou na terceira fase, sempre de
forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator,
Ministro Teori Zavascki, o poder de discricionariedade concedido ao
juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da
individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a
quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza
bis in idem.
3. Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo
Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o
entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de
drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases da dosimetria da pena, em observância à vedação do bis in
idem.
4. Uma vez que, no caso, a Corte estadual sopesou os mesmos
elementos - quantidade e natureza das drogas apreendidas - tanto
para fins de exasperação da pena-base quanto para justificar a
impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343/2006, houve ofensa ao princípio do ne bis in
idem. Assim, deve ser determinado o retorno dos autos ao Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova
dosimetria da pena da acusada, dessa vez com a utilização da
quantidade e/ou da natureza das drogas apreendidas em somente uma
das etapas do cálculo da reprimenda.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro,
Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - PRIMEIRA E TERCEIRA FASES
- ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<HC 112776>>-MS
   STF - [[ARE 666334]]-AM
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004