RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 150707
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 14/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ABANDONO
DE INCAPAZ QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. TESE DE INEXISTÊNCIA DE DOLO.
DESCRIÇÃO SUFICIENTE DE CONDUTA CONSCIENTE E DO NEXO DE CAUSALIDADE.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO EM
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA ESTREITA DO WRIT. TESE DE AUSÊNCIA
DO DEVER LEGAL DE AGIR. DESACOLHIMENTO. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL
DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE.
CONVENIÊNICA DE PRODUÇÃO DE PROVAS DURANTE A INSTRUÇÃO. NECESSIDADE
DE GARANTIR O CONTRADITÓRIO E EVITAR INDEVIDA SUPERSSÃO DE
INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de
somente ser possível o trancamento de ação penal por meio de habeas
corpus de maneira excepcional, quando de plano, sem a necessidade de
análise fático-probatória, se verifique a atipicidade da conduta, a
absoluta falta de provas da materialidade ou de indícios da autoria
ou, ainda, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade.
Tal não ocorre no presente caso.
2. A denúncia preenche os requisitos previstos no art. 41 do Código
de Processo Penal - CPP, descrevendo, suficientemente as condutas
imputadas ao paciente e apresentando os elementos de prova que
serviram para a formação da opinio delicti, possibilitando o
exercício da ampla defesa e do contraditório.
3. O dolo foi suficientemente descrito na intenção de abandonar a
criança, ainda que por curto período. O risco ao qual a vítima está
submetida é inerente à condição de criança de apenas 5 anos de
idade.
4. O arcabouço indiciário possibilita a caracterização da situação
fática de assunção da figura do "garantidor" pela paciente, nos
termos previstos nas duas alíneas seguintes do artigo 13, § 2º, "b"
e "c" do Código Penal.
5. Destaque-se não se estar a afirmar que o tipo penal insculpido no
art. 133 do Código Penal Brasileiro trata de crime de perigo
abstrato. A meu ver, trata-se de perigo concreto que, no caso
específico, decorre da tenra idade da vítima.
6. O acolhimento da tese de ausência de previsibilidade objetiva do
resultado morte, o que levaria à desclassificação e consequente
emenda da denúncia, demanda, necessariamente, a análise aprofundada
de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra
possível pela via estreita do habeas corpus, o que implicaria,
ademais, violação ao contraditório e indevida supressão de
instância.
7. Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique
o provimento do recurso.
8. Recurso desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, prosseguindo no julgamento, por maioria, negar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik,
que lavrará o acórdão.
 Votaram com o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik os Srs. Ministros
Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT).
Votou vencido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<AgRg no RHC 136322>>-RJ
(GARANTIDOR - ASSUNÇÃO DO ENCARGO)
   STJ - <<HC 603195>>-PR
(HABEAS CORPUS - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - REVOLVIMENTO DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<RHC 56154>>-PR,
         <<RHC 126003>>-BA
(ABANDONO DE INCAPAZ - TENRA IDADE - CRIME DE PERIGO CONCRETO)
   STJ - {{RHC 101818}}-MG
Informações complementares:      "[...] a assunção da posição de garantidor não será irrestrita;
terá seus limites definidos pelo contexto de proteção aos quais
aderiu a pessoa que se dispôs a servir como responsável pela elisão
do risco/resultado".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA)
     "Para configuração do crime do art. 133 do CP, por se tratar de
crime próprio, o sujeito ativo deve ter plena consciência de sua
posição de garantidor, pois somente o pratica aquele que tem uma
relação especial com a vítima, ou seja, aquele a quem é imposto
dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade".
     "[...] a posição de garante atribuída ao sujeito ativo deve
estar plenamente demonstrada, sob pena de ser afastada a tipicidade
da conduta. Nesse sentido, 'para que alguém responda por um delito
omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por
lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na
produção do resultado' [...]".
     "[...] 'a posição de garantidor, assim concebida, não atende
suficientemente ao princípio da legalidade, porque, diante da
variedade de fatos que pode englobar, comporta extensões
intermináveis que tornam incerta a segurança jurídica'. [...] 'em
todos esses casos, as relações devem ser interpretadas
restritivamente, como exigência do princípio da legalidade e de
limitação ao poder estatal' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00013 PAR:00002 LET:B LET:C ART:00133
        PAR:00002
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00070
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00227