EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EDcl nos EREsp)
Processo: 1021634
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 02/08/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NOS  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA  EM RECURSO
ESPECIAL.  REJULGAMENTO APÓS VISTA À PARTE EMBARGADA. OMISSÃO QUANTO
ÀS  ALEGAÇÕES DE INTEMPESTIVIDADE E INTERPRETAÇÃO DO ART. 224 DO CP,
CONFORME  A  CONSTITUIÇÃO  FEDERAL. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1.  Hipótese  de  rejulgamento  dos primeiros embargos de declaração
opostos  pelo  MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão da Terceira
Seção,   que   havia  acolhido  os  embargos  de  divergência,  para
reconhecer a presunção relativa de violência na atribuída prática de
estupro  contra  menor  de 14 anos ao fundamento de que teria havido
consentimento  das vítimas. O Parquet Federal alega omissão, uma vez
que,  em  suas  contrarrazões aos embargos de divergência, apontou a
intempestividade  destes  e  a  necessidade  de uma interpretação do
então  art.  224,  alínea a, do Código Penal, conforme o art. 227, §
4.º, da Constituição Federal. Omissão evidenciada.
2.  Na  sessão  de  julgamento do dia 14/09/2010, a Quinta Turma, em
acórdão  relatado  pelo  Ministro  Jorge  Mussi,  deu  provimento ao
recurso  especial do Ministério Público do Estado de São Paulo "para
reconhecer  a  natureza absoluta da presunção de violência e, assim,
determinar que o Tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação."
3. Contra esse acórdão, a Defesa interpôs agravo regimental, que não
foi  conhecido,  uma  vez que "A jurisprudência desta Corte Superior
tem  considerado  erro  grosseiro  e  inescusável  a interposição de
agravo regimental contra decisão colegiada, o que impede a aplicação
do princípio da fungibilidade recursal."
Ainda  sobreveio  o manejo de embargos de declaração, os quais foram
rejeitados.  4.  De  fato,  "É  manifestamente  incabível  o  agravo
regimental contra decisão colegiada, conforme dispõem os arts. 258 e
259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Nos termos
da  orientação jurisprudencial do STJ, o manejo do recurso de agravo
contra acórdão constitui erro grosseiro, inviabilizando a incidência
do  princípio  da  fungibilidade  recursal"  (AgRg  no AgRg no AREsp
1275870/RJ,  Rel.  Min.  Antonio  Saldanha  Palheiro,  SEXTA  TURMA,
julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018). Precedentes.
5. "A interposição de recurso incabível não suspende ou interrompe o
prazo  recursal  para a interposição de recurso próprio" (AgRg no Ag
1001896/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008). Precedentes.
6.   Assim,   sanando   a   omissão   arguida,   é  irretorquível  o
reconhecimento  da  intempestividade  dos  embargos  de divergência,
protocolizados  em  03/05/2011, bem depois dos 15 dias da publicação
do acórdão do recurso especial em 04/10/2010, prazo esse que não foi
suspenso   ou   interrompido   pelo   manejo  de  agravo  regimental
manifestamente  incabível,  tampouco  pelos subsequentes embargos de
declaração.
7.  Embargos  de declaração acolhidos para, emprestando-lhes efeitos
modificativos,  não  conhecer dos embargos de divergência, porquanto
intempestivos.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Terceira  Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos  e  das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher
os  embargos declaração, com efeitos modificativos para não conhecer
dos  embargos de divergência, porquanto intempestivos, nos termos do
voto  da  Sra.  Ministra  Relatora.  Os  Srs. Ministros Jorge Mussi,
Sebastião  Reis  Júnior,  Rogerio  Schietti Cruz, Reynaldo Soares da
Fonseca,  Ribeiro  Dantas,  Antonio  Saldanha  Palheiro,  Joel  Ilan
Paciornik e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO INCABÍVEL - NÃO SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO
DO PRAZO RECURSAL PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PRÓPRIO)
     STJ - <<AgRg no Ag 1001896>>-SP, <<AgRg no REsp 1048220>>-RS,
           <<EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1252032>>-SP,
           <<Ag no AgRg no Ag 1315940>>-SP,
           <<AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1292981>>-RJ,
           <<EDcl no AgRg no RMS 36247>>-PR,
           <<AgRg no AREsp 828205>>-PR, <<AgRg no AREsp 358176>>-GO,
           <<ARE no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp
1194589>>-AM
(PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO
COLEGIADA - ERRO GROSSEIRO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE RECURSAL)
     STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1275870>>-RJ,
           <<AgRg no REsp 1664759>>-MG, <<AgRg no RHC 54954>>-SP,
           <<AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 1234675>>-GO,
           <<RHC 92847>>-PR
(PROCESSUAL CIVIL - TEMPESTIVIDADE RECURSAL - NÃO SUJEIÇÃO À
PRECLUSÃO)
     STJ - <<AgRg no AREsp 1028605>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS DE OFÍCIO - SUPERAÇÃO DE ÓBICE NA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<AgRg nos EDcl nos EAREsp 413911>>-SP
Notas: Veja os <<EDcl nos EDcl nos EREsp 1021634>>-SP.
Informações complementares:      "[...]  a  tempestividade  é questão ínsita aos pressupostos de
admissibilidade  do  próprio recurso e, portanto, não está sujeita à
preclusão.
     A  propósito,  'O  instituto  da  preclusão  não  se  aplica ao
Magistrado,  nem  à  matéria  de  ordem  pública,  como  é o caso da
tempestividade, pressuposto extrínseco recursal'[...]".
     "[...]  'É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus
de  ofício  com  intuito  de  superar,  por via transversa, óbice(s)
reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto [...]'".
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00258   ART:00259