EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EAREsp)
Processo: 676608
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) OG FERNANDES
Publicação: DJE, 30/03/2021
RSTJ       VOL.:00261           PG:00023
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL.
PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO
INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA
NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA
INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR
CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO
PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS
EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em
que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição
de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços
não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se,
ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor
para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um
lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma
do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a
demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor
fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira
Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando
a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp
1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe
30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção,
vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/
Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se
que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de
engano justificável". Em outras palavras, se não houver
justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será
em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter
volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve
ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e
somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou
seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de
engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do
fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução
dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de
culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a
impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como
requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito
legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em
seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento
para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me
convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a
devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia,
jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do
serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque
o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de
produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor
é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro
às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de
contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de
forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que
defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do
fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de
acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também
deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a
conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão
substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de
relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009),
submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código
de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento
de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo
prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança
excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à
prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de
indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo
vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de
1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código
Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar
solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de
telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão
de repetição de indébito por cobrança indevida de valores
referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de
telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto,
estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código
Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem
causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de
alguém; empobrecimento correspondente  de outrem; relação de
causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de
ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que
depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da
cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e
eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art.
206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em
princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a
legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de
indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção,
relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o
presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a
dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de
privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da
confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que
o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza
contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente,
para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em
dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da
natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança
indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança
consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A
ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a
serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve
seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante
previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e
sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição
de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à
primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à
restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da
publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em
relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não
envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por
concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo
entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça,  Prosseguindo no julgamento, após o voto do Sr.
Ministro Relator conhecendo dos embargos de divergência e
dando-lhes provimento, nos moldes do voto do Sr. Ministro Herman
Benjamin, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Luis Felipe
Salomão, Mauro Campbell Marques, Raul Araújo, Laurita Vaz, Humberto
Martins e Jorge Mussi, e a ratificação dos votos das Sras. Ministras
Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura, por maioria,
conhecer dos embargos de divergência e dar-lhes provimento, com
modulação dos efeitos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Raul
Araújo, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Humberto Martins,
Herman Benjamin e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Vencidas as Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis
Moura que conheciam dos embargos e davam-lhes provimento, mas por
outro fundamento e sem modulação dos efeitos. Vencido parcialmente o
Sr. Ministro Raul Araújo quanto ao prazo prescricional.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros João Otávio de Noronha
e Napoleão Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Jurisprudência citada: (CONSUMIDOR - COBRANÇA INDEVIDA - PRAZO PRESCRICIONAL)
   STJ - <<AgRg no AREsp 695329>>-RS,
         <<REsp 1113403>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 153, 154,
155),
         <<REsp 1276311>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1317745>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 138704>>-SP
(VOTO VENCIDO EM PARTE - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - FONTE DE
OBRIGAÇÃO)
   STJ - <<REsp 11025>>-SP,
         <<REsp 1360969>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 610)
(VOTO VENCIDO EM PARTE - COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRESCRIÇÃO - PRAZO TRIENAL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1523591>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1526869>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1516148>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 729090>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 740896>>-RS
(VOTO VENCIDO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PRAZO PRESCRICIONAL
DECENAL)
   STJ - <<EREsp 1280825>>-RJ
Informações complementares:      "A pretensão de enriquecimento sem causa (ação 'in rem verso')
possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento
correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos;
ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.
Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência
de causa jurídica. É o que estabelece o Código Civil, 'verbis': 884.
Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização
dos valores monetários.
     Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei
conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo
sofrido.
     A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes
de relação contratual e eventual repetição de indébito não se
enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja
porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual
prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a
ação de repetição de indébito é ação específica".
     "[...] ao contrário dos precedentes que firmaram a edição da
Súmula 83/STJ, neste caso, o que há é a demonstração inequívoca de
um aresto de órgão fracionário deste STJ que colide, de forma
literal, com entendimento de um órgão do mesmo Tribunal, ou seja,
esta própria Corte Especial.
     Enfim, não se tem, aqui, superação de divergência, fundamento
essencial para a formulação e, por conseguinte, para a aplicação da
Súmula 83/STJ. Ao contrário, o que se tem, no caso, é a configuração
de uma divergência frontal entre julgados desta Corte Superior: um
aresto que reafirma precedente da Segunda Seção e um paradigma
oriundo da Corte Especial, em sentido contrário".
     (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. RAUL ARAÚJO)
     "[...] seguindo os parâmetros traçados para o sistema moderno,
'o Projeto de Código das Obrigações de Agostinho Alvim veio dar
origem ao enriquecimento sem causa como fonte primária de obrigações
no nosso atual Código Civil, especialmente pelo fato de ter sido
expresso como preceito de ordem genérica, não exaustivo, em franca
substituição ao modelo clássico anteriormente adotado pelo Código
Civil de 1916'".
     enquanto no regime do Código de 1916 a inexistência de norma
específica acerca da prescrição, para as reparações de dano, atraía
a aplicação da norma geral, no Código Civil de 2002 passa-se
exatamente o contrário: aplica-se a norma especial, afastando-se a
geral.
     (VOTO VENCIDO NA PRELIMINAR) (MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA)
     "A similaridade com o  mencionado precedente, cujo julgamento
encontra-se em curso, reside no fato de que os embargos de
divergência foram interpostos contra acórdão que negou provimento a
agravo regimental interposto contra decisão que desprovera agravo em
recurso especial por aplicação do óbice das Súmulas n. 83 e 7 do
STJ.
     Com efeito, a  Corte Especial firmou o  entendimento de que,
desprovidos o  agravo em recurso especial e  o  respectivo agravo
regimental, ainda que se adote fundamentação que passe pelo exame do
mérito do apelo extremo, é incabível a interposição de embargos de
divergência ante a incidência da Súmula n. 315 do STJ".
     (VOTO VISTA) (MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO)
     "[...] a divergência entre a Primeira e a Segunda Seções é
apenas aparente, mas que, todavia, vem gerando inúmeros problemas
interpretativos e de aplicação das teses jurídicas.
     De fato, embora se utilizem de expressões semânticas
diferentes, ambos os órgãos julgadores ostentam o mesmo entendimento
de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo
42 do CDC, revela-se cabível quando a cobrança indevida
consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, seja por força
de inobservância do dever anexo de lealdade  ato deliberado, com
intuito fraudulento e malicioso, de prejudicar o consumidor , ou do
dever anexo de proteção/cuidado, ensejando ato que denote leviandade
em relação às cautelas exigidas no sentido de preservação da
integridade pessoal e patrimonial do vulnerável.
     A clareza sobre o real alcance da expressão 'má-fé'  para fins
de incidência da sanção civil de repetição em dobro , tal como
exposto no raciocínio ora desenvolvido, poderá modificar, para
melhor, a conduta indiligente de alguns fornecedores, que passarão a
agir com maior cuidado/zelo/atenção quando os consumidores apontarem
irregularidades nas cobranças de supostas dívidas, o que se coaduna
com o princípio da harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo, previsto no inciso III do artigo 4º do CDC,
que, além de determinar a observância à boa-fé objetiva, proíbe o
enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NANCY ANDRIGHI)
     "[...] em uma renovada análise da questão, não parece o mais
correto considerar que uma cobrança indevida, no contexto de uma
relação de consumo de serviço de telefonia, seja uma forma de
enriquecimento sem causa, pois, a  rigor, nessas situações há uma
causa, um fundamento, que é  o  contrato existente entre consumidor
e operadora. E, na ausência de regra específica, aplica-se a  regra
geral, disposta no art. 205 do CC/2002, que prevê um prazo de
prescrição de dez anos".
     "[...] o requisito da comprovação da má-fé não consta do art.
42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da
legislação consumerista. A parte final da mencionada regra  'salvo
hipótese de engano justificável'  não pode ser compreendida como
necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor.
     Ademais, em segundo lugar, por ser a parte vulnerável e
hipossuficiente da relação de consumo, não é justo impor ao
consumidor o dever de provar que o valor indevido foi cobrado de
modo culposo. Lembre-se que, por definição, o consumidor é a parte
vulnerável de toda e qualquer relação de consumo, como bem mencionou
o Min. Herman Benjamin, 'a vulnerabilidade é um traço universal de
todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes,
crédulos ou espertos' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00042 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00205 ART:00206 PAR:00003 INC:00004 ART:00884
        ART:00886
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000412
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
*****  CC-16    CÓDIGO CIVIL DE 1916
        ART:00177
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
LEG:FED ENU:****** ANO:2004
*****  ENCV3(CJF)    ENUNCIADO DA TERCEIRA JORNADA DE DIREITO CIVIL
        NUM:00188
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00927 PAR:00003