HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 580662
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 29/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL.
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. APELAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER
SUPLETIVAMENTE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ILÍCITA. ACESSO A DADOS
REGISTRADOS EM APARELHO CELULAR, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS
COMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. NULIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PENAL ANULADA,
RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE RENOVAR A ACUSAÇÃO COM OBTENÇÃO DE
PROVA LÍCITA DE MATERIALIDADE DELITIVA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDO.
1. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos
de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade (arts. 584, §
1.º, e 598 do Código de Processo Penal), em caráter supletivo, ou
seja, somente quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo,
como no caso, ou, ainda, quando o seu recurso for parcial, não
abrangendo a totalidade das questões discutidas.
2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita
a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia
autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas
por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens
trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular
apreendido no momento da prisão em flagrante.
3. O acórdão condenatório impugnado não justificou porque as
conversas e imagens foram juntadas aos autos sem a devida
autorização judicial, tampouco fez qualquer referência à prova
obtida de forma autônoma para justificar a condenação pelo delito de
armazenar conteúdo pornográfico que envolva adolescente. Nessa
linha, correta a sentença de primeiro grau que entendeu não haver
prova válida de materialidade do crime.
4. Contudo, embora o reconhecimento da ilicitude na obtenção da
prova de materialidade do delito não permita a instauração da ação
penal, tampouco o uso da mencionada prova para justificar o decreto
condenatório, nada impede novo oferecimento da denúncia caso seja
comprovada licitamente a prática criminosa.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, em razão da
ilicitude do acesso ao celular do Acusado, anular a ação penal por
falta de prova de materialidade do delito, ressalvando a
possibilidade de renovar a acusação, demonstrada sua justa causa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir,  prosseguindo no
julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz
concedendo em parte a ordem, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros
Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF - 1ªRegião), por  unanimidade,
conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti
Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO - LEGITIMIDADE PARA RECORRER - CARÁTER
SUPLETIVO)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no AREsp 1565652>>-RJ
(PROVA - APARELHO CELULAR APREENDIDO - ACESSO A DADOS GRAVADOS -
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILICITUDE)
   STJ - <<RHC 90200>>-RN,
         <<AgRg no RHC 120172>>-SP,
         <<RHC 120726>>-SP,
         <<Rcl 36734>>-SP
(PROVA ILÍCITA - RENOVAÇÃO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<Rcl 36734>>-SP
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
     "[...] 'ao ser reconhecida a ilegalidade de determinada prova,
é razoável e até recomendável que se oportunize à defesa e ao
Parquet, este último titular da 'persecutio criminis in iudicio',
acesso aos autos para que possam avaliar qual diretriz será tomada,
até mesmo quanto à sustentabilidade da acusação'.
     [...] 'nas hipóteses em que for possível a repetição do ato
processual viciado, em virtude da inexistência de fato efêmero ou
transitório que o torne impossível de ser refeito, haverá a
alternativa de sua depuração ou descontaminação'".
     "[...] embora concorde com a premissa firmada pela eminente
Relatora quanto à ilicitude das provas colhidas, entendo que a
determinação contida no dispositivo do voto não deve ser de imediata
absolvição do paciente, mas apenas de desentranhamento das provas
viciadas, com anulação do processo 'ab initio', em virtude da
possibilidade, ao menos em tese, de renovação da diligência e, por
conseguinte, da persecução penal".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:0241B
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00584 PAR:00001 ART:00598