HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 561655
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 23/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DOSIMETRIA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA
A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. LIMITAÇÃO DO PATAMAR DE INCREMENTO PELA
AGRAVANTE A 1/6. REGIME PRISIONAL ABERTO. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA
CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. Nos termos do entendimento desta Corte Superior de Justiça, é
lícito às instâncias ordinárias procederem à análise da legalidade
dos fundamentos da decisão de primeiro grau, para conferir melhor
compreensão da quaestio iuris objeto da sentença  impugnada no
recurso, respeitados os limites quantitativo e qualitativo da pena
imposta, que é o balizador da reformatio em pejus. No caso, se a
pena passou de 9 anos e 4 meses de reclusão para 4 anos de reclusão,
percebe-se que a sensível redução da pena no julgamento do apelo
defensivo, o que afasta a ocorrência de vício no julgado.
4. O Tribunal a quo limitou-se a mencionar que a gravidade do crime
e de suas consequências exigiriam elevação da pena-base, sem ter
sido declinado qualquer fundamento concreto. De fato, a
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações
genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como
elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o
agravamento da pena, como se constata na espécie.
5. Quanto à segunda etapa da dosimetria, o Código Penal olvidou-se
de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena
a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes
genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao
julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as
peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de
pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6
exige motivação concreta e idônea.
6. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram
favoravelmente valoradas, deve a reprimenda ser cumprida, desde
logo, em regime aberto, pois a gravidade abstrata do crime não
permite o recrudescimento do meio prisional de desconto da
reprimenda.
7. O entendimento assentado por esta Quinta Turma é no sentido de
que "(...)  sendo  a  presunção  de violência absoluta em crimes
sexuais cometidos  contra  menores  de 14 anos, obsta a substituição
da pena privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos, uma
vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CP.(...)" (AgRg
no Resp n. 1.472.138/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 29/2/2016).
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
estabelecer a pena em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, bem como
fixar o regime prisional aberto para o desconto da sanção corporal,
salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em
regime mais severo.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge
Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (CRIMES SEXUAIS CONTRA MENORES DE 14 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA -
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1472138>>-GO
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044 INC:00001