AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp)
Processo: 1705780
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 28/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL.  PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL - CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.
13.008/14.  CRIME  CONTRA  A  ORDEM  TRIBUTÁRIA.  SONEGAÇÃO  FISCAL.
ART.  1º  DA  LEI  N.  8.137/90. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE
DESCABIDA  EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM
PAUTA   DE   JULGAMENTO  DE  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE
PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS
DE  DECLARAÇÃO  QUE  DEVERIA  TER  SIDO  OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO.  3)  RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO
DO  DELITO  DE  SONEGAÇÃO  FISCAL  APÓS  CONSTITUIÇÃO  DEFINITIVA DO
CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
NÃO  DEMONSTRADO.  AUSÊNCIA  DE  SIMILITUDE  FÁTICA. FALTA DE COTEJO
ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
DISSÍDIO   JURISPRUDENCIAL.   AUSÊNCIA  DE  PREQUESTIONAMENTO.  TESE
DEFENSIVA  APENAS  SUSCITADA  PERANTE  O  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  NOS
EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  OMISSÃO  INEXISTENTE  DIANTE  DA INOVAÇÃO
RECURSAL  EM  RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO
AOS  ARTIGOS  386,  III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP,
BEM  COMO  AO  ART.  1º  DA  LEI  N.  8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO
REVOLVIMENTO  FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA - STJ. 6) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL.
COMPENSAÇÃO  DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO
DA  PENA-BASE.  6.2)  AUSÊNCIA  DE  PREQUESTIONAMENTO.
DESPROPORCIONALIDADE  DA  EXASPERAÇÃO  DA  PENA-BASE.  PONTO QUE NÃO
CONSTOU  DO  JULGAMENTO  DO  RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE
EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  6.3) CULPABILIDADE. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME.   6.5)   OUTRAS  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS.  INEXISTÊNCIA  DE
VALORAÇÃO  NEGATIVA.  AUSÊNCIA  DE  INTERESSE  RECURSAL.  7)  AGRAVO
REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.  Não  compete a esta Corte Superior, por expressa determinação da
Constituição   Federal   -   CF,  a  análise  de  suposta  ofensa  a
dispositivos    constitucionais,    ainda    que    para   fins   de
prequestionamento,  sob  pena de usurpação da competência do Supremo
Tribunal  Federal  -  STF  (REsp 1.136.233/CE, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 29/2/2016).
2.  A  tese  de  nulidade  da  sessão  de  julgamento de embargos de
declaração,  diante da ausência de inclusão em pauta após 7 meses da
retirada  de  pauta,  não foi objeto de debate pela Corte de origem,
eis    que   não   opostos   novos   aclaratórios   para   fins   de
prequestionamento do suposto vício surgido com a prolação do acórdão
recorrido.
3.  A  ausência  de  similitude  fática  impede  o comparativo entre
acórdão  embargado  e  paradigma  de modo a obstar a configuração do
dissídio  jurisprudencial  supostamente alegado pela parte (AgRg nos
EREsp  1587239/RS,  Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe
17/6/2019).
3.1.  A  mera  transcrição  de  ementas  não  serve à comprovação do
dissídio,  sendo  necessário  o  cotejo  analítico entre os acórdãos
recorrido e o paradigma, com a efetiva confirmação da similitude dos
casos  confrontados (AgRg no AREsp 291.284/MG, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 3/5/2019).
3.2.  Conforme  orientação  consolidada  nesta  Corte,  não servem à
demonstração  de  dissídio  jurisprudencial  julgados  proferidos em
habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário
em  mandado  de  segurança e/ou conflito de competência, "eis que os
remédios  constitucionais  não  guardam  o mesmo objeto/natureza e a
mesma  extensão  material  almejados  no  recurso especial" (AgRg no
EREsp   n.  998.249/RS,  relator  Ministro  SEBASTIÃO  REIS  JÚNIOR,
TERCEIRA  SEÇÃO,  DJe  21/9/2012)  (AgRg  no  AREsp 625.279/SP, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 24/5/2019).
4.  Para  que se configure o prequestionamento, há que se extrair do
acórdão  recorrido  pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno
dos  dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa,
na  instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de
direito,  definindo-se,  por conseguinte, a correta interpretação da
legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO,  QUARTA  TURMA,  DJe 19/02/2015) (AgRg no AREsp 1061456/RS,
Rel.  Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/11/2017, DJe 28/11/2017).
4.1. Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é
imprescindível   o   prequestionamento,   pois   este   é  exigência
indispensável  ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não
se  pode  reconhecer  sequer  matéria  de ordem pública, passível de
conhecimento  de ofício nas instâncias ordinárias. Súmulas 282/STF e
356/STF  (AgRg  no  AREsp  229976/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2018).
4.2.  No caso em tela, a tese de aplicação do princípio da consunção
não  foi  abordada  no  julgamento  do  recurso de apelação e nem no
julgamento  dos embargos de declaração de forma escorreita, pois não
constou da petição de recurso de apelação e foi suscitada na petição
de embargos de declaração em indevida inovação recursal.
5.  Para  se  acolher  a  pretensão  absolutória, seria necessário o
revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.
6.  A  exasperação  da  pena-base  somente pode ser revista em casos
excepcionais  de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a
discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos.
6.1.  As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e
de  compensação  das  circunstâncias  judiciais  favoráveis  com  as
desfavoráveis  não  constaram  da petição de recurso especial, sendo
descabido  o  conhecimento  delas  no agravo regimental por inovação
recursal.
6.2.  Ainda  que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade
na  exasperação  da  pena-base  constou do recurso especial, o ponto
também  não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento,
pois  não  abordado  no  julgamento do recurso de apelação e nem foi
objeto  dos  embargos  de  declaração  opostos perante o Tribunal de
origem.
6.3.  A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma
concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas
profissões  de  grau superior) e sua profissão de empresário denotam
maior reprovabilidade da conduta.
6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho
foram  valoradas  negativamente  de  forma  idônea,  ante  a vultosa
quantia  não  recolhida  ao  Fisco,  com  destaque  para o delito de
descaminho ser crime formal.
6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial
para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu
desfavor,  eis  que não foram sopesadas negativamente na exasperação
da pena-base.
7.  Agravo  regimental  parcialmente conhecido e desprovido na parte
conhecida.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam  os  Ministros  da  QUINTA  TURMA  do  Superior  Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental
e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Os  Srs.  Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo
Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Jurisprudência citada: (DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA)
   STJ - <<AgRg nos EREsp 1587239>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 291284>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1237832>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 625279>>-SP
(ABSOLVIÇÃO - REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1192806>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1239278>>-RS,
         <<AgRg nos EDcl no AREsp 1650790>>-RN,
         <<AgInt no AREsp 1012354>>-MG
(DOSIMETRIA - ELEMENTOS CONCRETOS - MAIOR REPROVABILIDADE DA
CONDUTA)
   STJ - <<REsp 1383921>>-RN,
         <<EDcl no AgRg no AREsp 730776>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1527746>>-SP
(VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - VALOR DO MONTANTE
SONEGADO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1640455>>-SP
(DESCAMINHO - CRIME FORMAL - VULTOSO PREJUÍZO AO FISCO)
   STJ - <<EDcl no AgRg no AREsp 522758>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
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