AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1847857
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Publicação: DJE, 28/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INADMISSÃO.
MANIFESTA ILEGALIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Apesar de não haver exata similitude fática entre o acórdão
paradigma e o acórdão recorrido, a hipótese evidencia a ocorrência
de manifesta ilegalidade em relação ao afastamento da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
2. "Como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi
beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não
sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a
considerável quantidade e a nefasta natureza da droga, além do
envolvimento de adolescente no ilícito, indicam que o apelado não
agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o
envolvimento habitual com a atividade criminosa."
3. A circunstância referente à participação de adolescente  foi
considerada, pelo acórdão  recorrido, tanto para a aplicar a
majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006,  quanto para afastar a
minorante do tráfico privilegiado, incidindo em indevido bis in
idem e, por consequência, em flagrante ilegalidade,  sendo forçosa a
concessão de habeas corpus de ofício para redimensionar a pena.
4. Procedida a redução da reprimenda final a patamar inferior a 4
anos de reclusão, de rigor a fixação do regime inicial para aberto
para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
5. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício
para fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial aberto, e 193 dias-multa, substituída a
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a ser
fixadas pelo Juízo de Execução.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, mas
conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião
Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS - DUPLA VALORAÇÃO - BIS
IN IDEM)
   STJ - <<HC 405719>>-SP
(TRÁFICO - ENTORPECENTE - PEQUENA QUANTIDADE - AGRAVAMENTO DA PENA -
NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<HC 640700>>-SP,
         <<AgRg no HC 655593>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 28,8 g de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:0033  PAR:00004 ART:00040 INC:00006