HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 647969
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 21/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
BUSCA DOMICILIAR EM IMÓVEL ABANDONADO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCEDIDA À RESIDÊNCIA/DOMICÍLIO
QUE SOMENTE ABRANGE BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DESTINADOS À HABITAÇÃO,
AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA, E O LOCAL DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PACIENTE CONDENADO A PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS.
PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO
POR RESTRITIVA DE DIREITOS PREJUDICADOS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação
cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas
corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem
estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende,
para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas
razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação
do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da
ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra
possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
Precedentes desta Corte.
3. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para
o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art.
5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC
82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em
12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois
compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer
compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação
coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de
18/05/2007).
Conclui-se, portanto, que a proteção constitucional no tocante à
casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar
de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para
fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois
tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada.
4. Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a
propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade
na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado
judicial, em imóvel abandonado que não revela sinais de habitação,
nem mesmo de forma transitória ou eventual, cuja porta estava
aberta, se a aparente ausência de residentes no local se alia à
fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de
crime permanente (armazenamento de drogas), o que afastaria a
proteção constitucional concedida à residência/domicílio.
Precedente: HC 588.445/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020.
Situação em que, após denúncia anônima de que na rua em que se situa
o imóvel estava sendo praticado o comércio ilegal de drogas por
indivíduos armados, a autoridade policial se dirigiu ao local não
logrando encontrar indivíduos praticando o delito e, dando
continuidade à investigação, obteve informação de que a casa em
questão, cuja porta e janela estavam abertas, estaria abandonada.
Suspeitando da possibilidade de que a casa fosse usada para
armazenamento de drogas, procedeu a busca do imóvel aparentemente
desabitado (não havia cama ou colchão), lá encontrando 19 pinos de
cocaína, 13 pedras de crack, uma porção de maconha, um triturador de
maconha, dois celulares e a carteira de trabalho do paciente.
Quando deixavam o local, se depararam com o paciente que afirmou ter
passado a residir no imóvel abandonado por não ter condições
financeiras de pagar aluguel e ter esquecido a casa aberta.
5. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no
sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou
ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se
dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n.
1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).
6. No caso, o Tribunal a quo, baseando-se na existência de inquérito
policial (tráfico de drogas) e ação penal (tentativa de homicídio)
em curso contra o paciente, entendeu que ele se dedica a atividades
criminosas e afastou a aplicação do benefício.
7. Inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento do
tráfico privilegiado, fica prejudicado o pleito de aplicação de
regime inicial menos gravoso, visto que o regime semiaberto
corresponde ao adequado para a pena de 5 (cinco) anos de reclusão
fixada no acórdão impugnado, assim como o pedido de substituição da
pena corporal, uma vez que o montante da pena não atende ao
requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.
8. Habeas corpus de que não se conhece.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do pedido.  Os Srs.
Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO)
   STJ - <<AgRg no HC 437522>>-PR,
         <<HC 320818>>-SP
   STF - [[HC 113890]]-SP
(INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - MITIGAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA - FLAGRANTE DELITO)
   STF - [[RE 603616]]-RO (REPERCUSSÃO GERAL)
(DOMICÍLIO - CARACTERIZAÇÃO)
   STF - [[RHC 90376]]-RJ
(INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - MITIGAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA - IMÓVEL ABANDONADO - PRÁTICA DE CRIME
PERMANENTE)
   STJ - <<HC 588445>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM
CURSO)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<AgRg no HC 632191>>-SP,
         <<AgRg no HC 655238>>-SC,
         <<HC 108135>>,
         <<AgRg no AREsp 1764051>>-MG
   STF - [[RHC 124917]]
(INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - MITIGAÇÃO - FLAGRANTE DELITO -
TRÁFICO DE DROGAS - CRIME PERMANENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 495488>>-SP,
         <<AgRg no HC 516746>>-SP,
         <<HC 525772>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1371623>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1512826>>-PR
(INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - MITIGAÇÃO - LEGALIDADE - ÔNUS DA
PROVA)
   STJ - <<HC 598051>>
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - QUANTUM
DE REDUÇÃO - CRITÉRIOS)
   STJ - <<AgRg no HC 549345>>-MS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 19 pinos de cocaína, 13 pedras de
crack e 1 porção de maconha.
Informações complementares:      "[...] 'A  prova da legalidade e  da voluntariedade do
consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em
caso de dúvida, ao Estado, e  deve ser feita com declaração assinada
pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se,
sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação
deve ser registrada em áudio-vídeo, e  preservada tal prova enquanto
durar o  processo' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00011
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B ART:00044 INC:00001
        ART:00059 ART:00150 PAR:00003 PAR:00004