RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1737209
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
TRIBUTO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO
PARA ESSE EFEITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 112/STJ.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária cujo objeto é discutir
crédito tributário relativo ao ISSQN. Para fins de suspensão da
exigibilidade de tal crédito, as recorridas depositaram em juízo R$
17.289.420,90, correspondentes à totalidade do valor controvertido
no ano de 2009.
2. Após o trânsito em julgado, o juízo da primeira instância deferiu
o levantamento, por ambas as partes, dos valores equivalentes às
parcelas incontroversas. Quanto ao valor remanescente, foi
indeferido o pedido de substituição do saldo remanescente por
apólice de seguro-garantia.
3. As empresas Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A e Energia
Sustentável do Brasil S/A interpuseram Agravo de Instrumento contra
a decisão, no qual alegaram dificuldades financeiras e pugnaram pela
observância do princípio da menor onerosidade.
4. O Tribunal a quo deu provimento ao Agravo de Instrumento
interposto pelas ora recorridas e determinou a "substituição do
valor remanescente do depósito judicial pela apólice de seguro
garantia ofertada."
5. O recorrente sustenta que "o depósito realizado em juízo pelas
Recorridas, não foram realizados para garantir a execução, mas sim,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário, isto em fase
cognitiva."
6. Acrescenta que "não há previsão legal referentes a substituição
de garantia, quando essa é apresentada para fins de suspender a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso
V, do Código Tributário Nacional, conforme decidido pelo Colenda
Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia."
DEPÓSITO-GARANTIA X DEPÓSITO-PAGAMENTO: DISTINGUISHING
7. De acordo com a jurisprudência do STJ, os regimes jurídicos do
"depósito garantia" e do "depósito pagamento" são diversos. O
"depósito-garantia", de natureza processual, é realizado em Execução
Fiscal e tem por escopo propiciar à parte executada o acesso à via
de defesa do processo executivo, isto é, a oposição de Embargos à
Execução Fiscal, nos termos do art. 16, I, da Lei 6.830/1980. O
"depósito-pagamento", de natureza material, está previsto no art.
151, II, do CTN e, em processo de conhecimento, possibilita apenas a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão até o
final da lide.
8. O aresto vergastado partiu de premissa equivocada ao considerar a
hipótese como substituição de penhora, questão de natureza
processual, até porque o caso não é de Execução Fiscal, mas de Ação
Ordinária ajuizada pela pessoa jurídica de direito privado, na qual
não há lugar para efetivação de penhora.
9. Observa-se que o processo originário é a Ação Ordinária
0012257-22.2010.8.22.0001, em cujos autos foi realizado depósito
para fins de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, tema
de direito material.
10. Na petição do Agravo de Instrumento interposto pela parte
recorrida contra decisão que indeferiu o pedido de substituição do
substituição do saldo remanescente por apólice de seguro-garantia, a
própria parte recorrida consignou: "O processo originário consiste
na Ação Ordinária nº 0012257-22.2010.8.22.0001, ajuizada pelas ora
Agravantes em face do Município de Porto Velho, no tocante à
quantificação da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza ('ISS') incidente sobre a prestação de serviços de
construção civil da Usina Hidrelétrica Jirau ('UHE Jirau'), no
exercício de 2009, tendo as ora Agravantes depositado em juízo a
integralidade do valor controvertido, correspondente a R$
17.289.420,90, em 13.05.2010, nos autos da Medida Cautelar nº
0010594-38.2010.8.22.0001, preparatória da Ação Ordinária
originária."
11.  Estar o processo de conhecimento na fase de cumprimento de
sentença em nada altera a natureza do instituto jurídico da
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE
12. Esclarece-se o questionamento do Ministro Mauro Campbell Marques
acerca da avaliação feita pelo Tribunal de origem sob o princípio
da menor onerosidade para deferir a substituição da penhora. É
manifestamente impertinente a aplicação de tal princípio ao presente
caso, conforme dito acima, pois é equivocada a premissa adotada na
Corte estadual (substituição de penhora), na medida em que não há
sequer penhora em Execução Fiscal, mas simples depósito voluntário
feito pela empresa com a finalidade específica de suspender a
exigibilidade do tributo. Reitere-se que o depósito em discussão foi
realizado em Ação Ordinária para fins de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário, sob a regência do art. 151, II, do CTN.
13. O princípio da menor onerosidade é aplicável no processo (ou na
fase processual) de execução e tem por finalidade propiciar, em
favor da parte executada, que, havendo meios igualmente idôneos para
a satisfação do crédito tributário, seja utilizado o meio menos
oneroso. A hipótese dos autos, repita-se, não diz respeito à
responsabilidade patrimonial do devedor, em processo (ou fase) de
execução, mas à utilização de depósito judicial em Ação Ordinária,
promovido voluntariamente (o depósito) pelo contribuinte com a
finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo
(resultado que não pode ser atingido com sua substituição por
seguro-garantia).
INSUBSISTÊNCIA DAS OBJEÇÕES PROCESSUAIS AO CONHECIMENTO DO RECURSO
ESPECIAL
14. As objeções ao conhecimento do apelo nobre aduzidas nas
contrarrazões não comportam amparo. As questões atinentes à
aplicação das Súmulas 284/STF (ausência de fundamentação), 7/STJ
(reexame de matéria fático-probatória), 5/STJ (reexame de cláusulas
contratuais), 182/STJ e 283/STF (ausência de impugnação específica)
buscam reconduzir a eventual insuficiência da argumentação recursal
em detrimento do verdadeiro objeto da discussão.
15. Não é caso de adoção da Súmula 7/STJ. Não se trata de
substituição de garantia em Execução Fiscal e, consequentemente, de
aplicação do princípio da menor onerosidade. A questão é
estritamente de direito: a equiparação do seguro-garantia ou da
fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante
integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário (art. 151, II, do CTN).
16. O Município de Porto Velho impugnou de forma completa e
pertinente o acórdão recorrido, reforçando a necessidade do correto
enquadramento da matéria como hipótese de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário e não como mera substituição de penhora em
processo executivo.
17. No que tange ao conhecimento do recurso com base na alínea "c"
do permissivo constitucional, mostram-se despiciendas as alegações
das recorridas. A frontal violação a lei federal legitima o
acolhimento do apelo com fundamento na alínea "a" do inciso III do
art. 105 da Constituição Federal.
18. A compreensão esposada pelo Tribunal estadual está em desacordo
com a pacífica orientação do STJ, firmada no Recurso Especial
repetitivo REsp 1.156.668/DF (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção,
DJe 10.12.2010), de que é inviável a equiparação do seguro-garantia
ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo
montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, sob pena de afronta ao art. 151 do CTN.
Precedentes: REsp 1.818.637/MS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda
Turma, DJe 18.10.2019; AgInt no TP 176/SP, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.11.2019; AgInt no TP 178/SP, Rel.
Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21.6.2017; AgInt no
REsp 1.576.817/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
11.4.2017; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJe 24.8.2012.
19. O aresto vergastado fez vaga menção à possibilidade de suspensão
da exigibilidade do crédito fiscal por concessão de liminar ou
tutela antecipada (art. 151, V, do CTN). No entanto, acolheu o
Agravo de Instrumento por entender que o seguro-garantia se equipara
ao depósito judicial para efeito de garantia do crédito.
20. Da leitura do acórdão vergastado, depreende-se que não se está
diante da hipótese do art. 151, V, do CTN, uma vez que não foram
apreciados os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao
periculum in mora, essenciais à concessão da medida liminar ou da
antecipação de tutela, para fins de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário.
21. A configuração da "probabilidade de provimento do recurso"
encontra óbice na compreensão de que apenas o depósito judicial
realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no
enunciado da Súmula 112/STJ: "O depósito somente suspende a
exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro."
CONCLUSÃO
22. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas pela alínea "a",
e, nessa parte, provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando o
Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por unanimidade, conheceu em
parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques (voto-vista), Assusete Magalhães e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EQUIPARAÇÃO DO
SEGURO-GARANTIA OU DA FIANÇA BANCÁRIA AO DEPÓSITO JUDICIAL EM
DINHEIRO - MONTANTE INTEGRAL)
   STJ - <<REsp 1156668>>-DF (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 378),
         <<REsp 1818637>>-MS,
         <<AgInt no TP 176>>-SP,
         <<AgInt no TP 178>>-SP,
         <<AgInt no REsp 1576817>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:006830 ANO:1980
*****  LEF-80    LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS
        ART:00016 INC:00001
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00151 INC:00002 INC:00005
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000112
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00003 LET:A LET:C