HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 663705
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 28/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS
PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA.
AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS.
FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO
ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO
ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO
QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.
CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias
fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela não
incidência da excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade
de conduta diversa. Nesse contexto, concluir de maneira diversa a
fim de acolher a tese de absolvição demandaria o revolvimento das
provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita
via do habeas corpus.
2. Excetuados os casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, é
vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias
judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por
demandar a análise de matéria fático-probatória.
3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade
os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados
todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para
aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,
proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.
Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias
judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas
razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido
no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
4. No caso, a natureza e a quantidade de entorpecente cuja posse foi
atribuída ao Paciente não extrapolam as circunstâncias comuns aos
delitos desta espécie, de modo que não se justifica o acréscimo da
pena-base.
5. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que
"atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para
a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para
caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má
conduta social" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019.)
6. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena
prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário,
ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou
integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser
preenchidos conjuntamente.
7. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para
o acórdão, em 08/09/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o
entendimento intermediário no sentido de que o histórico
infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista
no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação
idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas
quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente
documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de
tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.
8. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida não justifica a
modulação da minorante, que deve incidir no grau máximo, pois não
foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a
fixação de outra fração.
9. Ordem de habeas corpus concedida, para, reformando a sentença e o
acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei
de Drogas na fração máxima e reduzir as penas do Paciente para 1
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e
noventa e três) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente
estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais  e
revogar a prisão preventiva do Paciente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio
Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF
1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - ATO INFRACIONAL ANTERIOR -
IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 499987>>-SP,
         <<HC 465647>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - ATO INFRACIONAL)
   STJ - <<EREsp 1916596>>-SP
(HABEAS CORPUS - ABSOLVIÇÃO - REVOLVIMENTO DO CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<HC 211467>>-DF
(TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE - DROGAS APREENDIDAS - QUANTIDADE NÃO
EXCESSIVA)
   STJ - <<AgRg no HC 595113>>-RJ
(TRÁFICO - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE -
PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
(TRÁFICO - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE -
PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE)
   STJ - {{AgRg no HC 671387}}-MG,
         <<AgRg no HC 685184>>-SP,
         {{AREsp 1955819}}-MG,
         {{HC 709378}}-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME ABERTO)
   STJ - <<AgRg no HC 584095>>-SP,
         <<HC 567164>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM
RESTRITIVAS DE DIREITOS - VEDAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR

RESTRITIVAS DE DIREITOS)
   STJ - <<AgRg no HC 574551>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 132,88 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] o argumento sobre a prática do delito nas dependências
do estabelecimento prisional foi empregado para majorar a reprimenda
(inciso III do art. 40 da Lei de Drogas), sendo vedada a utilização
do mesmo fundamento, novamente, em desfavor do Paciente.".
     "[...] os vetores natureza e quantidade de droga devem ser
utilizados na primeira fase da dosimetria, sendo permitida a
utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico
privilegiado somente quando esses vetores forem conjugados com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a
organização criminosa".
     É possível que a natureza e a quantidade de droga sejam
utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria da pena quanto para
o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que a elevada
quantidade de entorpecente, por si só, caracterizar a dedicação do
agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa, conforme a jurisprudência do STJ.
     "No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena,
considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da
dosimetria, tendo sido estabelecida pena reclusiva de 1 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias, a ausência de circunstâncias judiciais
negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o
aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos
do Código Penal.".
     "Com relação ao pedido de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, cumpre consignar que a
Suprema Corte, nos autos do HC n. 97.256/RS, julgou inconstitucional
a vedação contida no § 4.º do art. 33 e, também, no art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, resultando na edição da Resolução n. 05/2012 do
Senado, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, §
4.º, da Lei n. 11.343/2006".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00003 ART:00044
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00093 INC:00009
LEG:FED RES:000005 ANO:2012
(SENADO FEDERAL - SF)