RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1445663
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 20/10/2020
RSTJ       VOL.:00260           PG:00243
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENA DE PERDIMENTO
DE MERCADORIAS. AUTO DE INFRAÇÃO FORMALIZADO POR FALSIDADE
IDEOLÓGICA NAS FATURAS COMERCIAIS (SUBFATURAMENTO), COM
ENQUADRAMENTO LEGAL NOS ARTS. 105, VI, DO DECRETO-LEI 37/66, E 689,
VI, § 3º-A, DO DECRETO 6.759/2009. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO
PROCEDIMENTO DE ARBITRAMENTO DOS PREÇOS DAS MERCADORIAS.
INAPLICABILIDADE, NO ENTANTO, DA PENA DE PERDIMENTO, NA HIPÓTESE DE
SUBFATURAMENTO. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA MULTA PREVISTA NO ART.
88, PARÁGRAFO ÚNICO, DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência
do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória, visando a anulação de
pena de perdimento de mercadorias importadas, decretada em
decorrência de falsidade ideológica nas faturas comerciais
(subfaturamento), de cuja petição inicial constam as seguintes
causas de pedir: a) ilegalidade no arbitramento dos preços das
mercadorias, por inobservância dos arts. 82, parágrafo único, e 86,
parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro vigente, aprovado pelo
Decreto 6.759/2009; b) inaplicabilidade da pena de perdimento, na
hipótese de subfaturamento, ante a previsão de pena específica para
tal infração, qual seja, a multa prevista no art. 703 do Regulamento
Aduaneiro; c) inconstitucionalidade da capitulação legal aplicada,
com fundamento no § 3º-A do art. 689 do Regulamento Aduaneiro,
incluído pelo Decreto 7.213/2010, por contrariedade aos arts. 84,
IV, da Constituição Federal e 97, V, e 99 do CTN; d)
inconstitucionalidade da pena de perdimento, no caso em questão, por
afronta aos arts. 5º, II, XXII e LV, e 150, IV, da Constituição
Federal.
III. Na sentença - ao apreciar, simultaneamente, esta Ação
Anulatória e a conexa Ação Cautelar -, o Juízo de 1º Grau, de um
lado, julgou improcedente a presente demanda, e de outro lado,
considerando que o pedido liminar deferido na Cautelar fora
integralmente satisfeito, com o desembaraço aduaneiro e a liberação
das mercadorias, julgou procedente a demanda cautelar, para
determinar, com o trânsito em julgado, a conversão em renda do
depósito judicial efetuado na Cautelar, deixando de condenar as
partes em honorários de advogado, em face da sucumbência recíproca.
No acórdão recorrido - por considerar configurada a hipótese de
subfaturamento, e legítimo, ainda, o arbitramento dos preços das
mercadorias importadas -, o Tribunal de origem manteve a aplicação
da pena de perdimento, negando provimento à Apelação, interposta
pela parte autora, e dando parcial provimento à remessa oficial, tão
somente "para condenar a parte autora ao pagamento de honorários
advocatícios de 10% do valor da causa, devidamente atualizados".
Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. Interpostos,
simultaneamente, Recursos Especial e Extraordinário, no Recurso
Especial, sob alegação de contrariedade aos arts. 88, caput e
parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, 70, II, a, da
Lei 10.833/2003 e 82, parágrafo único, 86, parágrafo único, e 703 do
Decreto 6.759/2009, a parte autora sustentou as seguintes teses: a)
ilegalidade no procedimento de arbitramento dos preços das
mercadorias importadas, por inobservância dos arts. 88, caput, da
Medida Provisória 2.158-35/2001 e 82, I, parágrafo único, e 86,
parágrafo único, do citado Decreto 6.759/2009; b) distinção entre
"preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar"
e "preços declarados por outros importadores"; e c) inexistência de
prática de subfaturamento viciada de dolo ou fraude e incidência da
multa, prevista no art. 703 do Regulamento Aduaneiro (Decreto
6.759/2009), em detrimento da pena de perdimento.
IV. Em relação ao parágrafo único do art. 82 do atual Regulamento
Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009 ("Nos casos previstos no
caput, a autoridade aduaneira poderá solicitar informações à
administração aduaneira do país exportador, inclusive o fornecimento
do valor declarado na exportação da mercadoria"), deve ele ser
interpretado em conformidade com o art. 17 do Acordo para
Implementação do Artigo VII do GATT-1994, com o seguinte teor:
"Nenhuma das disposições do presente Acordo poderá ser interpretada
como restringindo ou contestando o direito de uma administração
aduaneira de se assegurar da veracidade ou da exatidão de qualquer
afirmação, documento ou declaração apresentados para efeitos de
determinação do valor aduaneiro". Assim, o Tribunal de origem
decidiu corretamente, quando consignou que "a previsão de
solicitação de informações à administração aduaneira do país
exportador, contida no parágrafo único do art. 82 do R.A., trata-se
de mera faculdade da autoridade aduaneira".
V. O Tribunal de origem decidiu, com acerto, que "nenhuma
irregularidade consta no agir da Administração que observou o
critério do inciso I do parágrafo único do art. 86 do Regulamento
Aduaneiro - utilizando como parâmetro justamente o preço de
exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar às
importadas pela autora". Consideradas as premissas fáticas
delineadas no acórdão recorrido, insindicáveis, em sede de Recurso
Especial, conclui-se que, ao realizar o arbitramento dos preços das
mercadorias objeto das faturas comerciais tidas como falsificadas
(subfaturamento), a fiscalização não contrariou o art. 88, caput, I,
da Medida Provisória 2.158­35/2001, reproduzido pelo art. 86,
parágrafo único, I, do Decreto 6.759/2009, quando fez o levantamento
dos preços dos produtos da mesma natureza e do mesmo país de
exportação, mediante comparação com as declarações de importação
apresentadas por outros importadores.
VI. Na forma da jurisprudência do STJ, na hipótese de
subfaturamento, não se aplica a pena de perdimento prevista no art.
105, VI, do Decreto-lei 37/66, regulamentado pelo art. 689, VI, §
3º-A, do Decreto 6.759/2009. Em tal hipótese incide, conforme o
caso, a multa do parágrafo único do art. 108 do citado Decreto-lei
37/66, ou, então, a multa de que trata o parágrafo único do art. 88
da Medida Provisória 2.158-35/2001, reproduzido pelo art. 633, I, do
Decreto 4.543/2002, correspondente ao art. 703, caput, do Decreto
6.759/2009. Nesse sentido: STJ, REsp 1.217.708/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2011; REsp
1.240.005/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de
17/09/2013; REsp 1.218.798/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 01/10/2015.
VII. Na forma da jurisprudência, "a conduta do impetrante, ora
recorrido, está tipificada no art. 108 supracitado - falsidade
ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) -, o que
afasta a incidência do art. 105, VI, do Decreto-lei 37/66 em razão:
(i) do princípio da especialidade; (ii) da prevalência do disposto
no referido decreto sobre o procedimento especial previsto na IN SRF
206/2002; e (iii) da aplicação do princípio da proporcionalidade"
(STJ, REsp 1.217.708/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2011). No mesmo sentido: "a falsidade
ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na
declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no
art. 108, parágrafo único, do Decreto-lei 37/66, que equivale a 100%
do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele
mesmo diploma legal. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do
CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da
razoabilidade e da proporcionalidade" (STJ, REsp 1.218.798/PR, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2015).
VIII. No caso, consta do acórdão recorrido que, "encontrando-se o
subfaturamento acompanhado de indícios de fraude na operação,
revelando intuito manifestamente doloso com o objetivo de burlar o
fisco, inexiste ilegalidade no ato administrativo que aplicou a pena
de perdimento com base no art. 689, VI, do Regulamento Aduaneiro
(Decreto 6.759/09) - restando mantida a sentença e prejudicadas as
demais alegações do recorrente no sentido da inconstitucionalidade
do § 3º-A do mesmo dispositivo legal". Contudo, em assim decidindo,
o Tribunal de origem negou vigência ao parágrafo único do art. 88 da
Medida Provisória 2.158-35/2001 - dispositivo legal reproduzido pelo
art. 633, I, do Decreto 4.543/2002 (o qual foi mencionado no acórdão
recorrido), correspondente ao art. 703, caput, do Decreto 6.759/2009
-, pois, consoante observado pela parte autora, "o subfaturamento de
mercadorias consiste propriamente numa falsidade ideológica dolosa,
e, por óbvio, fraudulenta, visando o pagamento menor de tributos na
operação de importação".
IX. Não se aplica ao caso a pena de perdimento prevista nos arts.
105, VI, do Decreto-lei 37/66, e 689, VI, § 3º-A, do Regulamento
Aduaneiro vigente (Decreto 6.759/2009), diante da incidência, na
espécie, de pena específica, qual seja, a multa prevista no
parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória 2.158-35/2001 -
dispositivo legal reproduzido pelo art. 633, I, do Decreto
4.543/2002, e pelo art. 703, caput, do Decreto 6.759/2009, vigente,
no caso, à época da infração, ocorrida em 2011 -, sem prejuízo da
exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da
Lei 9.430/96 e dos acréscimos legais cabíveis, garantidos pelo
depósito judicial realizado nos autos da conexa Ação Cautelar.
X. Recurso Especial parcialmente provido, para anular a pena de
perdimento, com inversão dos ônus sucumbenciais fixados pelo
Tribunal de origem.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA - SUBFATURAMENTO -
INAPLICABILIDADE DE PERDIMENTO DE BENS - APLICAÇÃO DE MULTA)
   STJ - <<REsp 1217708>>-PR,
         <<REsp 1240005>>-RS,
         <<REsp 1218798>>-PR
(TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA - SUBFATURAMENTO - FALSIDADE
IDEOLÓGICA - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE)
   STJ - <<REsp 1217708>>-PR,
         <<REsp 1218798>>-PR
(RECURSO ESPECIAL - CONCEITO DE LEI FEDERAL - DECRETOS)
   STJ - <<EREsp 663562>>-RJ,
         <<EREsp 919274>>-RS
Informações complementares:      "[...] embora a Súmula 7/STJ impeça o reexame de matéria
fática, ela não impede a valoração jurídica de fatos delineados no
acórdão recorrido  tal como se verifica, no caso , no qual o
Tribunal de origem, com base na premissa fática de que houve
subfaturamento de mercadorias importadas, concluiu pela legalidade
da imposição da pena de perdimento, com base no art. 689, VI, do
Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009".
     "[...] 'o termo lei federal, para fins de interposição do
recurso especial, abrange também os decretos' [...] Assim, o
Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009, deve ser
enquadrado no conceito de 'lei federal', para efeito de cabimento do
Recurso Especial".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00112 PAR:00004
LEG:FED DEC:002498 ANO:1998
        ART:00017
LEG:FED MPR:002158 ANO:2001 EDIÇÃO:35
        ART:00088 INC:00001 PAR:ÚNICO
LEG:FED DEL:000037 ANO:1966
        ART:00044 ART:00046 ART:00105 INC:00006 ART:00108
        PAR:ÚNICO ART:00169 INC:00002 PAR:00004 PAR:00005
        PAR:00006 PAR:00007
LEG:INT ACO:****** ANO:****
*****  GATT    ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS ADUANEIRAS E COMÉRCIO
        ART:00007
(PROMULGADO PELO DECRETO 2.498/1998)
LEG:FED DEC:006759 ANO:2009
        ART:00082 PAR:ÚNICO ART:00086 PAR:ÚNICO INC:00001
        ART:00689 INC:00005 PAR:0003A ART:00703
(REGULAMENTO ADUANEIRO)
LEG:FED DEC:004543 ANO:2002
        ART:00633 INC:00001
LEG:FED INT:000206 ANO:2006
(SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF)
LEG:FED LEI:009430 ANO:1996
        ART:00044
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00070 INC:00002 LET:A