RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 131263
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 15/04/2021
RSTJ       VOL.:00261           PG:00891
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX
OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU
PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE
REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL.
1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a
conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311,
caput, todos do CPP.
2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE
PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE
INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA
CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA
E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE
POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N.
13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º,
E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A
POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO
PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU
DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM
PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM
FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE
TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A
reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime")
modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar,
notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais
consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo
penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência,
de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à
estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n.
13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do
art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo
Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva
sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais
sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a
atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação
cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP
deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo
estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável,
mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício,
da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva,
sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando
for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério
doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de
custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do
Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante,
quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo
competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em
abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos
fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal,
que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação
ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA -
INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA
TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO,
PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU
INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA
DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO
INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB
PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em
matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes,
notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das
pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados
constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a
adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de
provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como
instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob
persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG,
Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello
- HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n.
188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em
6/10/2020).
3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve
ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por
conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e,
consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a
concessão de ordem de ofício.
4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a
conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em
prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o
processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua
prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada
também por essa razão.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Joel Ilan Paciornik, acompanhando o voto do Sr. Ministro
Relator, e o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, acompanhando a
divergência, por maioria, dar provimento ao recurso em habeas corpus
para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em
flagrante do ora recorrente em prisão preventiva, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Rogerio
Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS OU ATÍPICAS - PRIVAÇÃO OU RESTRIÇÃO
DA LIBERDADE - TIPICIDADE PROCESSUAL - LEGALIDADE)
   STF - [[HC 188888]]-MG
(VOTO VOGAL - PRISÃO EM FLAGRANTE - CONVERSÃO DE OFÍCIO EM PRISÃO
PREVENTIVA - LEI 13.964/2019)
   STJ - <<HC 590039>>-GO
   STF - [[HC 186421]],
         [[HC 191042]]
Informações complementares:      Não é possível a decretação da prisão preventiva de ofício em
face do que dispõe a Lei 13.964/2019, mesmo se decorrente de prisão
em flagrante e se não tiver ocorrido audiência de custódia. Isso
porque não existe diferença entre a conversão da prisão em flagrante
em preventiva e a decretação da prisão preventiva como uma primeira
prisão. Em ambas as situações, o fato relevante é que a prisão
preventiva é decretada. A prisão preventiva não é uma consequência
natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve
respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP.
Ademais, a não realização de audiência de custódia não autoriza a
prisão de ofício, considerando que o pedido para tanto pode ser
formulado independente de sua ocorrência. O fato é que as novas
disposições legais trazidas pela Lei 13.964/2019 impõem ao
Ministério Público e à Autoridade Policial a obrigação de se
estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram
impostos.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
     É possível a conversão de ofício da prisão em flagrante em
medida cautelar pessoal, especialmente a prisão preventiva, mesmo em
face da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, mesmo na hipótese em
que não tenha ocorrido audiência de custódia. Isso porque, embora a
boa técnica e o normal andar da máquina judiciária recomendem que
haja prévio requerimento do titular da ação penal,  se já instaurada
a relação processual, seria de se admitir excepcionalmente, que tal
decisão pudesse ser tomada "ex officio", como previsto na redação
anterior do art. 311 do CPP. A situação é, pois de notória urgência,
a pessoa já se encontra presa e a lei incumbe ao juiz avaliar,
independentemente de provocação expressa ou não, a legalidade da
prisão e a necessidade de manter o réu preso ou sujeito a alguma
medida cautelar alternativa à prisão. É bem verdade que se espera
seja a audiência de custódia realizada e que o representante do
Ministério Público esteja presente. Entretanto, não é improvável que
ocorram situações nas quais a audiência não venha a se realizar no
prazo legal, ou, ainda, que o membro do Ministério Público esteja
ausente, justificadamente ou não. Nesse caso, a alternativa que
atende minimamente aos interesses envolvidos é aquela em que o juiz
decide pela conversão do flagrante em prisão preventiva e encaminha
os autos, imediatamente em seguida, ao Ministério Público,
promovendo assim o contraditório diferido.
     (VOTO VOGAL) (MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...] o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de
Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o  regime do
sistema acusatóriovigente em nosso país, nos termos da Constituição
Federal,  que outorgou ao Parquet  a relevante função institucional,
dentre outras, de promover, privativamente, a  ação penal pública,
na forma da lei (art. 129, I,  CF), ressalvada a hipótese, que é
excepcional, prevista no art. 5º, LIX, da Carta Política; e do
próprio Código de Processo Penal".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
*****  LPAC-2019    LEI DO PACOTE ANTICRIME
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:0003A ART:00282 PAR:00002 PAR:00004 ART:00310
        INC:00002 ART:00311 ART:00312
(ART. 282, §§ 2º E 4º, E ART. 311 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI
13.964/2019)