AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1949848
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 15/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E
EFETIVAMENTE REALIZADA. DIFERENÇA. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO
FINANCEIRO DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE INTERESSE
DE AGIR AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E PROVA DOS
AUTOS.
1.Não há ofensa aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão
recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito
das questões relevantes para a solução da controvérsia.
2. Segundo entendimento desta Corte "na sistemática da substituição
tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o
contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo
com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de
revenda por menor valor, não tem como recuperar o tributo que já
pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria
margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, o
art. 166 do CTN" (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de
Faria, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 22/05/2018).
3. Na espécie, a recorrida, substituída tributária, não pretende
devolução de ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas
daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente
praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida,
não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir
comprovação do não repasse financeiro.
4. Quanto à tese referente à ausência de interesse de agir, diante
da inexistência de procedimento administrativo prévio para requerer
a restituição do tributo pago, verifica-se que o Tribunal de origem
entendeu pela sua desnecessidade, tendo em vista que a Constituição
Federal garante a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou
ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, concluiu que houve
resistência do Poder Público em proceder à restituição do ICMS que
teria sido pago a maior no regime de substituição tributária,
caracterizando litígio indispensável para a obtenção da prestação
jurisdicional postulada. Logo, não há como conhecer do recurso
quanto ao ponto, diante da necessidade de análise de matéria
constitucional e do reexame de matéria fático-probatória.
5.Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de
Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Jurisprudência citada: (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E
EFETIVAMENTE REALIZADA - DIFERENÇA - REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO
FINANCEIRO DO TRIBUTO - NÃO INCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no REsp 1929217>>-PR,
         <<AgRg no REsp 630966>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1892901>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00035