AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 615587
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 18/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL  NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AÇÕES PENAIS
EM ANDAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME
FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus
e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de
cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal
em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela
se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de
acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei
de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, vale dizer,
14,89g de cocaína e 56,32g de "crack".
IV - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
V - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação
concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,
lastreada na quantidada de entorpecentes apreendidos, bem como pela
apreensão, no interior da residência, de uma balança de precisão,
ademais,  ambos respondem a outros processos, elementos aptos a
justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da
Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas.
VI - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.
1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da
quantidade  de  droga  apreendida  para  a elevação da pena-base e
para o afastamento da incidência da minorante  prevista no § 4º do
art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem. Trata-se  de
hipótese diversa daquela versada  no  ARE  n. 666.334 (Repercussão
Geral), no qual o Pretório Excelso  passou  a considerar bis in idem
a utilização da quantidade de   droga  "tanto  na  primeira  fase
de  fixação  da  pena,  como circunstância   judicial  desfavorável,
quanto  na  terceira,  para modular a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no  art.  33,  §  4º,  da  Lei
11.343/2006"   (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
6/5/2014).
VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma
vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime
mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis
aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi
do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES
PENAIS EM CURSO - AFASTAMENTO)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 392599>>-SP
(UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA A
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E PARA O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA
MINORANTE - BIS IN IDEM)
   STJ - <<HC 526318>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 857658>>-SP
(REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO - OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS
CONSTANTES DOS ARTS. 33 E 59 DO CÓDIGO PENAL - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
(REGIME INICIAL FECHADO - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 14,89 g de cocaína e 56,32 g de
crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
Acórdãos similares: AgRg no HC  626559  RS  2020/0299768-9  Decisão:09/02/2021
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