EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1431091
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 01/02/2017
RT         VOL.:00987           PG:00523
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  PENAL.  EMBARGOS  DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO  ESPECIAL.  CAUSA  DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA
LEI   11.343/06.   REQUISITOS   CUMULATIVOS.   DEDICAÇÃO   ATIVIDADE
CRIMINOSA.  UTILIZAÇÃO  INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO.
I  - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06
pressupõe   o   preenchimento   pelo  Réu  de  todos  os  requisitos
cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes;
iii)   não  dedicação  em  atividade  criminosa;  iv)  não  integrar
organização criminosa.
II  -  O  crime  de  tráfico de drogas deve ser analisado sempre com
observância  ao mandamento constitucional de criminalização previsto
no  artigo  5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata
de  determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao
delito,  atendendo,  assim,  ao  princípio  da  vedação  de proteção
deficiente.
III  -  Assim,  é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou
ações  penais  em  curso  para formação da convicção de que o Réu se
dedica  à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal
previsto  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  11.343/06  IV - In casu, o
Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada
em  virtude  de  o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada  em  julgado,  considerando que ele se dedica à atividade
criminosa  por  não  desempenhar  atividade  lícita, bem como porque
"assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".
Embargos  de  divergência  providos  para  prevalecer o entendimento
firmado  no  acórdão  paradigma,  restabelecendo o acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Terceira  Seção  do Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  maioria,  dar  provimento ao recurso de
embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Vencida  a  Sra.  Ministra  Maria  Thereza de Assis Moura, que negou
provimento aos embargos de divergência.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro,
Reynaldo   Soares  da  Fonseca,  Ribeiro  Dantas,  Antonio  Saldanha
Palheiro e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Votou vencida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - REQUISITOS CUMULATIVOS)
     STF - [[HC 101265]]-SP
     STJ - <<HC 355593>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO)
     STJ - <<REsp 1399612>>-BA, <<AgRg no AREsp 896505>>-BA,
           <<AgRg no AREsp 701543>>-ES, <<HC 280204>>-SP,
           <<AgRg no AREsp 101913>>-CE
     STF - [[HC 108135]]-MT
(PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - RELATIVIDADE)
     STJ - <<RHC 70698>>-MG, <<HC 329221>>-SC
     STF - [[HC 126292]]-SP
Informações complementares:      É  possível a utilização de ações penais em curso para formação
da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo
a  afastar  o  benefício  legal  previsto  no artigo 33, §4º, da Lei
11.343/06,  não  sendo  aplicável a Súmula 444 do STJ. Isso porque a
concessão de benefício tem interpretação restritiva, de modo que uma
benesse  legal  somente  seja  aplicável a quem efetivamente mereça,
interpretando-se   de  forma  teleológica  o  dispositivo,  conforme
exposições dos motivos do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.
     "Quanto ao princípio da presunção de inocência, é consabido não
se  tratar de um pressuposto de vinculação absoluta, pois se assim o
fosse,  as  investigações  criminais  e  processos em andamentos não
poderiam  nunca influenciar a convicção de magistrados para qualquer
decisão".
     "[...]  a  ausência  de  maus antecedentes, para a aplicação da
pena  base,  num  caso em que o réu esteja a responder por processos
criminais,  não inviabiliza que se diga tratar-se de acusado que não
possui  bons antecedentes, uma vez que é a concessão do benefício da
redução  da  pena  a  exceção,  nos  casos  em  que o indivíduo seja
condenado por tráfico de drogas".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06      LEI DE DROGAS
        ART:00033   PAR:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00043
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000444
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00059