AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 708214
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 25/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
NULIDADES. ILEGALIDADE NO APELO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE
ACUSAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. FRAÇÃO DE AUMENTO
DE PENA REFERENTE AO CRIME CONTINUADO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NA
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA
PERICIAL DEFENSIVA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EM RAZÃO
DE ERRO MATERIAL QUANTO AO REGIME PRISIONAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61,
II, "H", DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. No caso, verifica-se que os pleitos referentes à suposta
ilegalidade no recebimento do recurso de apelação da assistente de
acusação, ao afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP
e da fração aplicada em razão do reconhecimento da continuidade
delitiva não foram ventilados pela defesa no bojo do recurso de
apelação, tampouco nos embargos de declaração. Por isso, são
insuscetíveis de analise diretamente por esta Corte Superior, sob
pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de
instância.
2. Não há falar em nulidade da decisão que indeferiu a produção de
prova pericial para apurar a suposta impotência sexual do acusado,
visto que sua defesa, intimada para comprovar a pertinência do
referido exame, não apresentou fundamentos que justificassem a sua
realização, o que levou o Juízo de primeiro grau, destinatário das
provas, a indeferir o requerimento probatório defensivo, com base no
art. 400, § 1º, do CPP.
3. Para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da
prova requerida durante a instrução, necessária seria  uma profunda
incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência
incompatível com a via mandamental (RHC 64.261/RS, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de
15/3/2017).
4. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o
reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do
Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado
pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp
1669700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de
30/11/2021).
5. No caso, a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo suportado
pelo acusado em razão da substituição da sentença pelo Juízo de
primeiro grau, pois tal providência foi adotada pelo magistrado ao
constatar evidente erro material na sentença penal condenatória
quanto ao regime prisional imposto ao acusado, tendo o fato ocorrido
anteriormente à intimação regular das partes. Além disso, não houve
alteração da fundamentação da decisão, mas apenas a correção de um
erro material, já que a lei penal exige regime fechado para aquele
cuja pena tenha sido fixada acima dos 8 (oito) anos de reclusão.
6. Como é de conhecimento, O efeito devolutivo da Apelação  encontra
limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum
quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que
rege os recursos previstos  no âmbito do processo penal pátrio, por
meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte
detentora dos interesses  adversos, garantindo-se, assim, o respeito
à clausula constitucional do devido processo legal (AgRg no REsp
1935764/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR  CONVOCADO
DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 19/11/2021).
7. Assim, quanto à alegada violação ao princípio da individualização
da pena, ao argumento de que o acórdão de apelação não menciona a
pena mínima e, tão pouco, demonstra como chegou à pena definitiva,
observa-se que, no voto condutor do acórdão de apelação, não foi
feita referência à pena-base, tendo em vista que, além desta ter
sido estabelecida no mínimo legal, não houve, por nenhuma das
partes, em suas respectivas razões de apelação, insurgência em
relação a esse ponto da sentença, sendo desnecessário o exame
manifesto e pormenorizado do raciocínio empregado na origem.
8. Não se constata a ocorrência de bis in idem na aplicação da
agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal, em
relação ao crime de estupro de  vulnerável, visto que o caso dos
autos apresenta a particularidade de que a referida agravante não
foi aplicada em razão da idade da vítima, como faz crer a defesa,
mas, sim, em virtude da enfermidade mental da ofendida, inexistindo
ilegalidade a ser reparada neste quesito.
9. Agravo regimental improvido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00061 INC:00002 LET:H ART:0217A