AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1461963
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 25/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO    EM    RECURSO    ESPECIAL.   ADMINISTRATIVO.   IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.    CONTRATAÇÃO    DE    ESCRITÓRIO   DE   ADVOCACIA.
INEXIGIBILIDADE  DE  LICITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25,
II E 13 DA LEI N. 8.666/93. AUSÊNCIA DE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO.
DANO  IN  RE  IPSA.  PREJUÍZO  DECORRENTE  DA  REDUÇÃO  DO  AMBIENTE
CONCORRENCIAL.  AGRAVO  CONHECIDO  PARA  CONHECER E PROVER O RECURSO
ESPECIAL.   I   -  Trata-se,  na  origem,  de  ação  de  improbidade
administrativa  fundada na contratação, por município, de escritório
de  advocacia,  sem  licitação,  para  a  recuperação de créditos de
tributos   federais.   Por   sentença,  os  pedidos  foram  julgados
improcedentes.  O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve
a  sentença.  Inconformado,  o  Ministério Público Estadual interpôs
recurso  especial,  com  fundamento  no  art.  105,  III,  a e c, da
Constituição  Federal.  Alega violação dos arts. 25, II, e 13 da Lei
n#  8.666/93,  bem  como  dissídio  jurisprudencial.  II - O recurso
especial não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, pois o seu julgamento
exige mera revaloração jurídica das provas e dos fatos.
III  - É evidente que o escritório contratado pelo município não é o
único  talhado  para  a  execução  dos  serviços  de  recuperação de
créditos  alusivos  a  tributos  federais,  existindo  vários outros
profissionais  jurídicos capacitados para o exercício de tal mister.
Naturalmente,  existem  outras  opções  igualmente  credenciadas que
poderiam  concorrer  para  a  obtenção  do contrato público, quiçá a
partir  de  proposta  mais  vantajosa  e  menos  custosa  aos cofres
públicos.  Viabilidade  da  concorrência  que  afasta  a hipótese de
inexigibilidade de licitação.
IV  -  Incorreram  os  recorridos  na conduta tipificada no art. 10,
VIII,  da  Lei  n.  8.429/92, cuja caracterização se satisfaz com os
elementos  subjetivos dolo ou culpa. Na medida em que os recorridos,
prefeita  e advogados contratados, conhecem - ou deveriam conhecer -
a  exigência  de  licitação para a celebração de contratos públicos,
agiram  com  dolo.  Por outro lado, é remansoso o entendimento desta
Corte  no  sentido  de que, nos casos de dispensa/inexigibilidade de
licitação,  o  dano ao erário é presumido. V - Agravo conhecido para
conhecer  e  dar  provimento ao recurso especial, para, reformando o
acórdão  recorrido,  reconhecer  o cometimento, pelos recorridos, da
prática  de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10,
VIII, da Lei n. 8.429/92 e determinar a devolução dos autos ao Juízo
de  primeira  instância a fim de que promova a aplicação das sanções
previstas no art. 12, II, da Lei de Improbidade.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade, conhecer do agravo interno
para  conhecer  e  dar provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Herman  Benjamin,  Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS
PROVAS E FATOS - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ)
     STJ - <<AgInt no AREsp 1252262>>-AL, <<REsp 1598074>>-DF,
           <<REsp 1326597>>-DF
(ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDAS
- DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO)
     STJ - <<AgInt no AREsp 416284>>-MG,
           <<AgInt no REsp 1537057>>-RN
Informações complementares:      "[...]  nos  termos  da  jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça,  não  esbarra no óbice descrito pela Súmula n. 7/STJ a mera
revaloração  jurídica das provas e dos fatos. 'Exige-se, para tanto,
que   todos  os  elementos  fático-probatórios  estejam  devidamente
descritos  no  acórdão  recorrido,  sendo, portanto, desnecessária a
incursão  nos  autos  em  busca  de  substrato  fático para que seja
delineada a nova apreciação jurídica'.[...].
     Esse  é  precisamente o caso dos autos, pois a partir dos fatos
expostos  no  v.  acórdão  recorrido,  sem tirar nem por, é possível
alcançar  resultado  jurídico diverso do sacramentado nas instâncias
ordinárias".
     "[...] o art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93 proclama inexigível
a  licitação  apenas  quando  a  competição  é  inviável. No caso de
serviços  jurídicos,  a  competição  será  inviável  se  os serviços
técnicos  dispuserem  'de  natureza  singular,  com profissionais ou
empresas de notória especialização' (Lei n. 8.666, art. 25, II)".
     "[...]  ao  selecionar  o  escritório recorrido sem franquear a
disputa  a outros interessados adotaram os recorridos postura que, a
um  só  tempo,  alijou o direito fundamental ao tratamento isonômico
pela  administração  pública  e  a  possibilidade  de  consecução de
valores mais atrativos ao contratante".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93       LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00025   INC:00002
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92      LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010   INC:00008   ART:00012   INC:00002