RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1201635
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) SÉRGIO KUKINA
Publicação: DJE, 21/10/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC,
ART.  543-C).  ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE
SERVIÇOS  DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33,
II,  "B",  DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS
EFEITOS   LEGAIS.   ART.   1º   DO   DECRETO   640/62.   VALIDADE  E
COMPATIBILIDADE    COM    O    ORDENAMENTO   ATUAL.   PRINCÍPIO   DA
NÃO-CUMULATIVIDADE.  OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP
842.270/RS.
1.  A  disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando
os  serviços  de  telecomunicações à indústria básica, para todos os
efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente
e  atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do
aludido decreto.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou
compreensão  no  sentido  de  que  o  ICMS incidente sobre a energia
elétrica   consumida  pelas  empresas  de  telefonia,  que  promovem
processo   industrial  por  equiparação,  pode  ser  creditado  para
abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.
Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do
Decreto 640/62.
3.  Ademais,  em  virtude  da  essencialidade  da  energia elétrica,
enquanto  insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações,
induvidoso   se  revela  o  direito  ao  creditamento  de  ICMS,  em
atendimento ao princípio da não-cumulatividade.
4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos
de  incidência:  (I)  circulação  de  mercadorias; (II) prestação de
serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação.
5.  "O  art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a
Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os
três   núcleos   de   incidência   do   ICMS   previstos   no  Texto
Constitucional,  sem  restringi-la  à circulação de mercadorias, sem
dúvida  a  vertente central, mas não única hipótese de incidência do
imposto"  (REsp  842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão
Ministro  CASTRO  MEIRA,  PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe
26/06/2012).
6.  Recurso  especial  a  que se dá provimento. Acórdão submetido ao
rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA  SEÇÃO  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  por  maioria,
vencidos  os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e
Herman  Benjamin,  dar provimento ao recurso especial, nos termos do
voto  do  Sr.  Ministro  Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os
Srs.  Ministros  Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Sustentaram,   oralmente,   os   Drs.  ANDRÉ  MENDES  MOREIRA,  pela
recorrente,  VANESSA  SARAIVA DE ABREU, pelo Estado de Minas Gerais,
LEONARDO  FARIA  SCHENK,  pelo  SINDICATO  NACIONAL  DAS EMPRESAS DE
TELEFONIA  E  DE  SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL,
GUILHERME  VALLE  BRUM,  pelo  Estado  do Rio Grande do Sul e MOACIR
GUIMARÃES MORAIS FILHO, pelo Ministério Público Federal.

Jurisprudência citada: (CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EMPRESA DE
TELEFONIA - POSSIBILIDADE)
     STJ - <<REsp 842270>>-RS, <<AgRg no AgRg no REsp 1134930>>-MS
(VOTO VENCIDO - CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA -
SISTEMÁTICA - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO)
     STF - [[RE-AGR 545845]]-SP
     STJ - <<EREsp 899485>>-RS
(VOTO VENCIDO - RECURSO REPETITIVO - CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA - CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO)
     STJ - <<REsp 1117139>>-RJ
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Veja os <<EDcl no REsp 1201635>>-MG .
Informações complementares:      O  artigo  1º  do Decreto 640/1962, que equipara os serviços de
telecomunicações  à  indústria  básica,  é válido e compatível com a
legislação  superveniente  e atual, independentemente do fato de ter
sido  editado  no  tempo  do  regime  parlamentarista. Isso porque a
Emenda Constitucional 4/1961, ao instituir o sistema parlamentarista
de   governo,   determinou  o  exercício  do  Poder  Executivo  pelo
Presidente  da  República e pelo Conselho de Ministro, autorizando o
Presidente deste Conselho a exercer o poder regulamentar, nos termos
do  artigo  18,  III,  da  mencionada  emenda  constitucional.  Essa
disposição   constitucional  ampara  a  plena  validade  do  Decreto
640/1962,   o   qual   continua   em   vigor,   já   que   não   foi
expressamente revogado.
     (VOTO VENCIDO)
     A   atividade   exercida   pelas  empresas  concessionárias  de
telefonia    deve   ser   definida   como   serviço   e   não   como
industrialização,  ainda  que  o artigo 1º do Decreto 640/1962 tenha
equiparado  os serviços de telecomunicações à indústria básica. Isso
porque  tanto  a  Constituição Federal quanto a Lei 9.472/1997 - Lei
Geral  de  Telecomunicações,  posteriores  ao  Decreto 640/1962, que
sequer  trata  de  matéria tributária, definem a atividade realizada
pelas  concessionárias  como  serviço,  e não industrialização. Além
disso,  a  legislação  tributária  afasta  expressamente  a natureza
industrial  dos  chamados  serviços acessórios de telecomunicações e
telefonia,  conforme  o  Regulamento  do  IPI. Acrescente-se que, em
matéria  tributária,  a  conceituação de atividade industrial é dada
pelo  Código  Tributário Nacional e o aplicador da norma tributária,
assim  como  não pode alterar conceitos utilizados pelo constituinte
para  fins  de  fixação  da  competência tributária, também não pode
distorcer  o  conceito  comum  de  industrialização  para  reduzir a
obrigação tributária relativa ao ICMS.
     Não  é  possível  às  empresas  concessionárias  de telefonia o
creditamento de ICMS referente ao consumo de energia elétrica, mesmo
após a vigência da Lei Complementar 87/1996. Isso porque o princípio
da  não  cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito
creditamento  referente à energia elétrica, o qual é admitido apenas
excepcionalmente,  nos  estritos termos e limites insertos no artigo
33,  II,  da  lei  complementar  mencionada.  A  sistemática do ICMS
permite,  como  regra,  o  creditamento apenas com relação a insumos
diretamente atinentes à atividade do contribuinte, conforme previsão
do  artigo  20, § 1º, daquela mesma lei complementar. Assim, somente
os  contribuintes  que  atuem  no  mercado  de  energia elétrica e a
utilizem em processo industrial ou de exportação podem se creditar.
     Não  é  cabível  o creditamento de ICMS relativo à aquisição de
energia  elétrica  pelas concessionárias de telefonia, nos termos do
artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996, ainda que a energia
elétrica  corresponda  a  insumo  essencial  para  a atividade. Isso
porque  a  utilização  de  energia  elétrica não é importante para a
distinção  entre  serviço  e  industrialização,  já  que  o processo
utilizado para obtenção do produto, conforme dispõe o Regulamento do
IPI,    é    irrelevante   para   caracterizar   a   operação   como
industrialização.  Ademais,  não  há  como  conceber a existência de
industrialização  sem um produto final, ou seja, sem a ocorrência de
um  processo de transformação que resulte num bem corpóreo, conforme
a  Constituição  Federal  e  toda  a legislação tributária nacional,
sendo irrelevante o consumo de energia elétrica para tanto.
Tese jurídica: "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas
de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode
ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação
de serviços".
Tema: Tema Repetitivo 541
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96  LEI KANDIR
        ART:00019   ART:00020   PAR:00001   ART:00033   INC:00002
        LET:B
LEG:FED DEC:000640 ANO:1962
        ART:00001
LEG:FED EMC:000004 ANO:1961
        ART:00018   INC:00003
LEG:FED LEI:009472 ANO:1997
*****  LGT-97    LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
        ART:00001   ART:00003   ART:00006   ART:00060   PAR:00001
        PAR:00002
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00046   PAR:ÚNICO   ART:00110
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00153   INC:00004   ART:00155   INC:00002   PAR:00002
        INC:00010   LET:D
LEG:FED DEC:007212 ANO:2010
*****  RIPI-10     REGULAMENTO DO IMPOSTO S/ PRODS. INDUSTRIALIZADOS
DE 2010
        ART:00004   INC:00001   PAR:ÚNICO   ART:00005   INC:00008
        LET:B