RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1299303
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) CESAR ASFOR ROCHA
Publicação: DJE, 14/08/2012
RTFP       VOL.:00107           PG:00409
RTFP       VOL.:00132           PG:00299
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO  ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO
DE  PROCESSO  CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA.
INCIDÊNCIA  DO  ICMS  SOBRE  A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".
LEGITIMIDADE   DO  CONSUMIDOR  PARA  PROPOR  AÇÃO  DECLARATÓRIA  C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
-  Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço    público    e    da    peculiar   relação   envolvendo   o
Estado-concedente,  a concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito
na  qual  se  busca  afastar,  no tocante ao fornecimento de energia
elétrica,  a  incidência  do  ICMS  sobre a demanda contratada e não
utilizada.
-  O  acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira
Seção,  Ministro  Luiz  Fux,  DJe  de  26.4.2010, dizendo respeito a
distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de
energia elétrica.
Recurso  especial  improvido.  Acórdão  proferido sob o rito do art.
543-C do Código de Processo Civil.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Primeira  Seção  do Superior
Tribunal   de  Justiça,  na  conformidade  dos  votos  e  das  notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso
especial,  nos  termos  do  voto  do  Sr.  Ministro Relator. Os Srs.
Ministros  Francisco  Falcão, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves
Lima,  Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho,
Mauro  Campbell  Marques  e  Benedito  Gonçalves  votaram  com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO -
ILEGITIMIDADE ATIVA)
     STJ - <<RMS 24532>>-AM
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Veja os <<EDcl no REsp 1299303>>-SC.
Informações complementares:      Tem  legitimidade ativa o consumidor para pleitear repetição de
indébito  na hipótese de cobrança de ICMS sobre demanda contratada e
não  utilizada   de   energia   elétrica,   tendo  em  vista  que  a
identificação  do  contribuinte de fato e do contribuinte de direito
deve  ser  feita  à luz das normas pertinentes às concessões que, ao
protegerem  a concessionária em tema de tributos com a possibilidade
de  aumento   da   tarifa   para   a   preservação   do   equilíbrio
econômico-financeiro,   colocam,   nesse   ponto,  o  Poder  Público
concedente   e   a   concessionária   lado   a  lado,  sem  qualquer
possibilidade  de  litígios, ficando o consumidor usuário de energia
elétrica, por sua vez, totalmente desprotegido.
     Tem  legitimidade  ativa  o consumidor de energia elétrica para
pleitear repetição de indébito tributário na hipótese de cobrança de
ICMS  sobre  demanda contratada e não utilizada de energia elétrica,
pois,  embora  o art. 166 do CTN confira ao contribuinte de direito,
como  regra  geral,  a  legitimidade  para a restituição de tributos
pagos indevidamente, o art. 7º, inciso II, da Lei 8.987/1995 garante
ao  usuário  do  serviço  público  o  direito  de  defender  os seus
interesses  diante do concedente e da concessionária, preservando os
princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário.
Tese jurídica: "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação envolvendo o
Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito
na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia
elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada".
Tema: Tema Repetitivo 537
Situação do tema: Trânsito em Julgado
Termos auxiliares: CONTRIBUINTE DE FATO, CONTRIBUINTE DE DIREITO, CARÁTER FORMAL,
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00121   ART:00123   ART:00165   ART:00166
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00021   INC:00012   LET:B
LEG:FED LEI:008987 ANO:1995
        ART:00007   INC:00002   ART:00009   PAR:00002   PAR:00003
LEG:FED LEI:009074 ANO:1995
        ART:00004   ART:00011