HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 593219
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 03/09/2020
RSDPPP     VOL.:00126           PG:00028
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO SIMPLES. FURTO QUALIFICADO. FURTO QUALIFICADO TENTADO.
DOSIMETRIA. ART. 61, II, 'H', DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO
CONTRA IDOSO. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. EXCEPCIONALIDADE
CONFIGURADA. FURTO PRATICADO ALEATORIAMENTE EM RESIDÊNCIA SEM A
PRESENÇA DO MORADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem
revolvimento probatório.
3. Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do
art. 61, II, "h", do CP independe da prévia ciência pelo réu da
idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se
tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática
delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.
4. Hipótese na qual não se verifica qualquer nexo entre a ação do
paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois o furto
qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os
proprietários não se encontravam no imóvel, já que a residência foi
escolhida de forma aleatória, sendo apenas um dos locais em que o
agente praticou furto em continuidade delitiva. De fato, os bens
subtraídos poderiam ser de propriedade de qualquer pessoa, nada
indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.
5. Configurada a excepcionalidade da situação, deve ser afastada a
agravante relativa ao crime praticado contra idoso, prevista no art.
61, II, 'h', do Código Penal.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, afastando a
incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código
Penal, reduzir a pena do paciente, fixando-a em 2 anos, 4 meses e 24
dias de reclusão, mais o pagamento de 12 dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge
Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - VÍTIMA IDOSA - ART. 61, II, H, DO CP - AGRAVANTE DE
NATUREZA OBJETIVA)
   STJ - <<EDcl no AgRg no REsp 1722345>>-SP,
         <<HC 403574>>-AC
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00061 INC:00002 LET:H