HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 597598
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 04/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO
DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
FUNDAMENTAÇÕES ABSTRATAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve
fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de
diminuição de pena  do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois a
quantidade de entorpecentes apreendidos no presente caso, vale
dizer, 132 gramas de maconha, isolada de demais elementos
probatórios, não demonstra que o paciente se dedicava às atividades
criminosas, nem que integre organização criminosa.
IV - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.  Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto
para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea
c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e
da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VI - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos
da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja
execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5
de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos
insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de de ofício.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
(CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA  DO ART. 33, §  4º, DA LEI N.
11.343/2006 - QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 362968>>-SP,
         <<HC 372496>>-MS
(OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 271147>>-SP,
         <<HC 239999>>-MS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 132 g de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00003 ART:00044
        ART:00059
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719