AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 682984
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Publicação: DJE, 22/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA RELATIVA AO ART. 33, §
1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA
ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA DROGA
COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO.
QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.
OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COMPROVAÇÃO
DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO DECLINADO. APLICAÇÃO DO
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério
Público Federal quanto pelo estadual não impede a análise da via de
impugnação protocolada posteriormente; pois, de acordo com
entendimento desta Corte, "o Ministério Público Estadual possui
legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o
Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem
que configure preclusão consumativa ou violação ao princípio da
unirrecorribilidade" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020,
DJe 29/6/2020).
2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende
que ele "incide quando for um dos crimes meio necessário ou usual
para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito final
visado pelo agente, desde que não ofendidos bens jurídicos
distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou
maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os
insumos ou maquinários confirmados como meios de obtenção da droga
comercializada" (HC n. 598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020).
3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias
salientarem a existência de duas condutas autônomas, não é o caso,
pois o armazenamento da cafeína constitui fato praticado no mesmo
contexto do flagrante do paciente que portava os entorpecentes,
tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria utilizada
para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior
lucro na comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser
afastada a incidência do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei
11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do art. 33, caput, da mesma
Lei.
4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas
tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da
minorante do tráfico dito privilegiado,  sendo o único fundamento
apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal,
verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.
5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro
João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a
quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser
consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei
n. 11.343/2006; não sendo, portanto, pressuposto para a incidência
da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do
material tóxico somente poderão justificar o afastamento do
benefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu a
sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum
momento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado,
tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa, a não
ser por presumirem exclusivamente com base na quantidade das drogas
apreendidas, o que não se admite. A dedicação à atividade criminosa
foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico
encontrada no momento da prisão em flagrante.
7. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz,
Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - LEGITIMIDADE - AGRAVO REGIMENTAL)
   STJ - <<EDcl no AgRg no REsp 1843259>>-RO
(PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO)
   STJ - <<HC 598863>>-SC
   STF - [[HC 100946]]
(MINORANTE DO TRÁFICO - AFASTAMENTO - QUANTIDADE DE DROGAS
ISOLADAMENTE CONSIDERADA - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<REsp 1887511>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 130 kg de maconha e  2 kg de
cocaína, além de 960 g de cafeína.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00001 ART:00042