HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 583023
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 10/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO QUALIFICADO TENTADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL.
IMPRESCINDIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO FURTO.
POSSIBILIDADE. BEM DE PEQUENO VALOR E PRIMARIEDADE DA RÉ.
QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SÚMULA 511/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA CORPORAL POR UMA PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.  Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso
II, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação da
escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a
impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou
explicitado nos autos.
4. Em relação à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do
Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de
adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno
valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário
mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo
do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão,
embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder".
5. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, consolidada na
Súmula/STJ  511, é viável a incidência do privilégio na hipótese de
furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter
objetivo. Decerto, a única qualificadora que inviabiliza o benefício
penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira
parte).
6. No caso da paciente, tratando-se de ré primária, condenada pelo
furto de bens de pequeno valor e tendo incidido a qualificadora
objetiva do concurso de pessoas, deve ser reconhecido o privilégio.
7. No que concerne à substituição de pena, o art. 44, § 2º, primeira
parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade, nas condenações iguais ou inferiores a 1
ano, por uma restritiva de direitos ou por multa, cabendo ao
Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais
adequada ao caso concreto, como na hipótese.
8.  Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não
se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena
restritiva de direitos imposta à ré Patrícia. Além disso, maiores
incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto
fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas
corpus.
9. O preceito secundário do crime pelo qual a paciente foi condenada
(art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de
multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve
privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de
direitos.
10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a
qualificadora da escalada, sem reflexos na pena dos pacientes, ante
a presença do concurso de pessoas, e reconhecer o furto privilegiado
em relação à Patrícia, reduzindo sua pena corporal para 9 meses e 10
dias de reclusão, mais o pagamento de 3 dias-multa, mantendo-se, no
mais, o teor do decreto condenatório.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi e
Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (FURTO - ESCALADA - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - INCIDÊNCIA DA
QUALIFICADORA - EXAME PERICIAL - NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1513004>>-RS,
         <<AgRg no HC 300808>>-TO
(FURTO QUALIFICADO - INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO - QUALIFICADORA DE
ORDEM OBJETIVA - SÚMULA 511/STJ)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1030174>>-SP
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS)
   STJ - <<HC 470920>>-SC,
         <<HC 416530>>-SP
Notas: Princípio da Insignificância: aplicado ao furto de 30 metros de cabos de telefonia, bens avaliados em R$600,00, montante inferior ao salário mínimo.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00014 INC:00002 ART:00044 PAR:00002 ART:00155
        PAR:00002 PAR:00004 INC:00001 INC:00002 INC:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000511