AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 39124
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 05/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
REPARTIÇÃO DE RECEITAS. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO DE
PASSAGEIROS. CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO FISCAL (VAF). NÃO INCLUSÃO
DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE NÃO CONSTITUAM FATO GERADOR DO
IMPOSTO, TAMPOUCO SE ENQUADRAM NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 3º DA
LEI COMPLEMENTAR 63/90. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso
Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado pelo
Município de Confins, contra ato comissivo do Secretário da Fazenda
do Estado de Minas Gerais, assim descrito, pelo Município
impetrante: "O ato aludido traduz-se na negativa de incluir, para
fins de rateio do ICMS, exercício de 2011, valor adicionado,
decorrente dos serviços de transportes de passageiros e cargas com
origem no aeroporto de Confins, constantes nas DAMEF apresentadas
por companhias aéreas. (...) Com vistas ao rateio do ICMS, exercício
de 2011, previsto no artigo 158, IV, parágrafo único, I, da CF/1988,
o Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, por força da
competência que lhe atribuiu o artigo 13, § 1º, III, 'a', da Lei
Estadual 18.030/2009, (...) fez publicar a Resolução 4.279/2010
(...). Inconformado com o valor adicionado fiscal - VAF que lhe foi
atribuído pela referida Resolução, o Município Impetrante
impugnou-o, (...) recurso que restou indeferido pelo Impetrado
(...). Esclareça-se que o recurso apresentado teve por fundamento a
não inclusão de valor adicionado, oriundo dos serviços de
transportes de passageiros e cargas, com origem no aeroporto de
Confins, constantes nas DAMEF apresentadas pelas empresas aéreas,
relativas aos serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas,
cujos vôos são originados no aeroporto internacional Tancredo Neves,
situado no Município Impetrante". O Tribunal de origem denegou o
Mandado de Segurança, ao entendimento de que, sob "pena de
inaceitável ofensa ao princípio da legalidade (art. 37, CF), os
serviços de transporte aéreo objeto da ADI 1.600/DF, por não se
enquadrarem no art. 3º, § 2º, II, da LC 63/93, não se incluem dentre
aquelas operações que, embora imunes ao ICMS, possam ser
consideradas para fins de cálculo do VAF". No Recurso Ordinário o
Município impetrante sustentou que as prestações de serviços de
transporte aéreo de passageiros e cargas, originadas no Aeroporto de
Confins, devem ser computadas para efeito de cálculo do valor
adicionado, a teor do contido nos arts. 3º, § 2º, I e II, da Lei
Complementar 63/90, e 158, IV, parágrafo único, I, da Constituição
Federal. O Recurso Ordinário foi improvido, com base na
jurisprudência dominante do STJ, ensejando a interposição do
presente Agravo interno.
III. Em relação à pretensão de que sejam consideradas as prestações
de serviço de transporte aéreo de cargas, para efeito de cálculo do
Valor Adicionado Fiscal (VAF), a parte ora agravante sequer possui
interesse de agir, no particular, pois consta do acórdão recorrido
que, "a teor da impugnação administrativa formulada pelo impetrante
(v. alínea 'A', fls. 41/42) e das informações prestadas pelo
impetrado (v. item 31, fl. 96), possível verificar que o fisco
estadual só descarta do VAF as operações alusivas ao transporte
regular de passageiros, procedendo, contudo, ao cômputo das
operações pertinentes ao transporte aéreo de cargas".
IV. De acordo com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ,
no julgamento do AgRg nos EREsp 933.890/GO (Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, DJe de 07/02/2008), é correto afirmar que, para os fins do
art. 3º da Lei Complementar 63/90, no cálculo do Valor Adicionado
Fiscal (VAF) não serão consideradas as operações e prestações que
não constituam fato gerador do ICMS, exceto as operações imunes do
imposto, previstas no inciso II do § 2º do art. 3º daquela Lei
Complementar, que faz remissão às alíneas a e b do inciso X do § 2º
do art. 155, e à alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição
Federal. O acórdão da Primeira Seção foi objeto de Embargos de
Declaração, os quais restaram acolhidos, sem efeitos infringentes, a
fim de deixar explícito que, para efeito de cálculo do Valor
Adicionado Fiscal (VAF), não serão consideradas as operações e
prestações que não constituam fato gerador do ICMS, ressalvadas as
exceções previstas no art. 3º da Lei Complementar 63/90. Nesse
sentido: STJ, REsp 58.272/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO,
PRIMEIRA TURMA, DJU de 25/11/1996; RMS 9.704/GO, Rel. Ministro
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 11/09/2000; RMS
18.191/GO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU
de 31/08/2006; RMS 19.010/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, DJU de 23/11/2006.
V. A respeito do tratamento tributário do serviço de transporte
aéreo, o STF, ao julgar a ADI 1.600/DF (Rel. p/acórdão Ministro
NELSON JOBIM, DJU de 20/06/2003), declarou a inconstitucionalidade
do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de
passageiros - intermunicipal, interestadual, internacional -, e de
transporte aéreo internacional de cargas. Portanto, considerando que
as prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros e
internacional de cargas não constituem fato gerador do ICMS, não
devem elas ser incluídas no cálculo do Valor Adicionado Fiscal, para
os fins do art. 3º da Lei Complementar 63/90.
VI. A Lei Complementar 158/2017 - que acrescentou § 14 ao art. 3º da
Lei Complementar 63/90, para dispor sobre o cálculo do valor
adicionado de energia hidrelétrica, para fins de repartição do
produto da arrecadação do ICMS pertencente aos Municípios - não
conflita com a jurisprudência desta Corte, firmada para as situações
anteriores àquela Lei Complementar, seja por não ser hipótese de
aplicação de lei nova a ato ou fato pretérito, seja, ainda, por não
se tratar, no caso dos autos, de operações de energia hidrelétrica.
VII. Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - VAF - FORMA DE CÁLCULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - NÃO
CABIMENTO)
   STF - [[RE-AgR-ED-EDv 296178]]-MG
Informações complementares:      "[...] nos termos da jurisprudência do STF, 'a forma de
cálculo do VAF não ostenta natureza constitucional, de modo que
eventual irresignação no que diz respeito ao montante aferido em
decorrência de aplicação de lei estadual não desafia a via do
recurso extraordinário' [...]".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 ART:00150 INC:00006 LET:D ART:00155
        PAR:00002 LET:B ART:00158 INC:00004 PAR:ÚNICO
        INC:00001
LEG:FED LCP:000063 ANO:1990
        ART:00003 PAR:00002 INC:00001 INC:00002 PAR:00014
(ART. 3º, § 14, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 158/2017)
LEG:FED LCP:000158 ANO:2017