AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1856973
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JORGE MUSSI
Publicação: DJE, 05/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS
DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO AO
RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA PENAL. REEXAME DE
PROVAS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE
PREQUESTIONADA.
1.  O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto
alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta
de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com
pessoa menor de 14 (quatorze) anos.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta,
caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra
o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da
conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre
o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n.
1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe
21/3/2012). Precedente.
3. No caso concreto, ao agravante foi imputada a conduta consistente
em passar a mão na vagina de criança de apenas 7 (sete) anos de
idade, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser
enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo
porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da
especialidade.
4. Assim, caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código
Penal, impõe-se afastar a desclassificação criminal promovida pelo
Tribunal de origem e restabelecer a sentença penal condenatória
proferida no primeiro grau de jurisdição, que realizou a adequada
tipificação fato delitivo.
5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o
reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos
fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal
de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da
Súmula n. 7/STJ.
6. Induvidoso, ainda, o prequestionamento da matéria recorrida, pois
o acórdão impugnado discutiu expressamente a possibilidade da
desclassificação criminal com esteio nos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, não incidindo, pois, o óbice
da Súmula n. 211/STJ.
7. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na  conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir,  por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental.  Os Srs. Ministros Reynaldo Soares
da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Leopoldo de Arruda
Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) votaram com o Sr. Ministro
Relator.


Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO - ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO
CARNAL - CONSUMAÇÃO)
   STJ - <<AgRg REsp 1154806>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 530053>>-MT,
         <<AgRg no REsp 1830026>>-RJ,
         <<AgRg no HC 490514>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1446586>>-SP,
(PROCESSUAL PENAL - DESCLASSIFICAÇÃO - DESPROPORCIONALIDADE DO
PRECEITO SECUNDÁRIO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<REsp 1604445>>-MG,
         <<RvCr 4936>>-SP,
(PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS - MOTIVO DE
PROPORCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 134591]],
(PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS
Informações complementares:      "[...] 'não cabe ao órgão julgador, sob pretexto de
desproporcionalidade entre a conduta e o preceito normativo
secundário, desclassificar o fato imputado para uma infração penal
considerada mais branda, visto que a gravidade da conduta deve
incidir na culpabilidade do agente, para fins de dosimetria da
pena, e não servir de instrumento dissimulador da tipificação do
ato' [...]".
     Não é possível a desclassificação da conduta enquadrada no
preceito primário do art. 217-A do Código Penal para o do art. 65
da Lei de Contravenções Penais, por motivo de proporcionalidade,
conforme a jurisprudência do STJ.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000211
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A
LEG:FED DEL:003688 ANO:1941
*****  LCP-41    LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
        ART:00065
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DJE        DATA:16/03/2020