MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 19369
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ELIANA CALMON
Publicação: DJE, 03/09/2015
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA
EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL E DAQUELAS
QUE SURGISSEM DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CADASTRO DE
RESERVA. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA. DESISTÊNCIA DE
CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. IMEDIATA INCLUSÃO DO IMPETRANTE NO
ROL DE CANDIDATOS DENTRO DO LIMITE DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
À NOMEAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. REQUISIÇÃO DE SERVIDORES DE
OUTROS ÓRGÃOS. EXACERBAMENTO. PEDIDO DE EFEITOS PATRIMONIAIS
ANTERIORMENTE À DATA DA IMPETRAÇÃO. INVIABILIDADE.
1. Com exceção a casos de não observância da ordem de classificação
ou de contratação temporária de terceiros no prazo do certame, a
jurisprudência nacional centenária orientou-se sempre pela
inexistência de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso
público, atribuindo-lhe, em princípio, mera expectativa de direito.
2. Essa perspectiva ganhou sentido diametralmente oposto nos últimos
anos, culminando recentemente no julgamento, com repercussão geral,
do RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
3. Em tal assentada, o Supremo Tribunal Federal superou sua própria
jurisprudência para estabelecer, de acordo com as balizas do caso
concreto, que o candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas ofertados em edital tem o direito público subjetivo
à nomeação, cumprindo à Administração Pública o dever de
providencia-la, no prazo de validade do certame, ressalvada situação
superveniente, imprevisível, grave e necessária que a impeça de dar
cumprimento a tal dever, devendo haver, nessa medida, ato
administrativo que justifique essas premissas, passível, sempre, de
sindicabilidade judicial.
4. Em linhas gerais, o substrato do referido leading case deita
raízes nos princípios da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da boa-fé, propugnando que se a Administração Pública
lança edital para o provimento de determinado número de cargos
públicos, é porque está a dizer à parcela da população interessada
(i) que existem cargos vagos, (ii) que há necessidade de serviço e
de preenchimento desses cargos e (iii) que, por isso, recrutará esse
número determinado de profissionais mediante concurso público, como
ordena a Constituição da República.
5. Dessa forma, conclui o Supremo Tribunal Federal, a Administração
Pública que assim procede, isto é, com a abertura de concurso, gera
mais que legítima expectativa no candidato de que, em havendo vagas
e sendo ele aprovado e classificado dentro do número ofertado em
edital, será convocado para assumir o posto público, de maneira que
a Administração tem o dever de dar consecução àquilo a que ela mesma
se propôs, ressalvada a excepcionalidade da situação que, segundo as
premissas retrodestacadas, deve ser declinada em ato administrativo
sobre o qual se pode vindicar o crivo do Poder Judiciário.
6. No citado leading case, originário de demanda recursal deste
Superior Tribunal de Justiça (RMS 25.957/MS, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29.05.2008, DJe
23.06.2008), a premissa de discussão cingia-se à verificação do
direito à nomeação em caso de concorrência a determinado número de
vagas previsto em edital, não havendo debate tampouco decisão sobre
a hipótese de concurso para a formação de cadastro de reserva.
7. De todo modo, a ratio para tais casos é a mesma: se a
Administração Pública lança edital para a formação de cadastro de
reserva, é porque está a declarar que, naquele momento, embora não
tenha necessidade de serviço, convém ser prudente arregimentar
profissionais interessados em fazer parte de quadro funcional
público, para que, no momento em que eventualmente surgir a
necessidade, disponha de uma lista de pessoas interessadas em
ingressar no serviço público.
8. Não se admite, por absoluta falta de lógica, a ideia de que a
Administração realize despesa e cobre por inscrições para fazer um
concurso público de formação de cadastro de reserva apenas para,
durante seu prazo de validade, ter uma lista dos melhores candidatos
somente por tê-la e, uma vez cessada a validade, descarta-la por
falta de serventia.
9. Parece-me óbvio, portanto, que a formação de cadastro de reserva
tem por finalidade configurar uma lista de mão-de-obra disponível
para que, por economia e eficiência, no momento em que advir a
necessidade pública, os candidatos em espera possam ser convocados
sem a necessidade de instauração de novo certame.
10. Assim, sendo essa a finalidade inescondível, a Administração
Pública, tal qual faz para com os concursos com número de vagas
pré-determinado, incute no aprovado no cadastro de reserva a ideia
de que, em algum momento, surgida a necessidade de serviço, será ele
convocado, gerando uma legítima expectativa a qual, em homenagem aos
princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da
boa-fé, merece amparo jurídico caso não venha a ser legalmente
provida.
11. É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância
decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão,
exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade
do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser
convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à
unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de
situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser
declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse
sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
julgado em 18/06/2013).
12. Dessa forma, na hipótese, por exemplo, de aposentadoria de
servidor e consequente vacância de cargo, a Administração pode
aproveitar-se disso para extingui-lo, em vez de provê-lo novamente,
deixando, portanto, de convocar candidato aprovado, desde que exerça
essa prerrogativa de modo expresso e fundamentado; ou se houver
cronograma prévio de provimento dos novos cargos em correspondência
ao cronograma financeiro-orçamentário; ou, ainda, se na criação dos
novos cargos a estes for definido no perfil funcional, dentre outros
fatos alegáveis, todos em defesa do interesse público, porém jamais
para driblar os princípios da isonomia e, sobretudo, da
impessoalidade.
13. Diga-se, por oportuno, que a possibilidade de a Administração
Pública escusar-se à nomeação de candidato aprovado, como ressaltado
claramente pelo Em. Ministro Relator do RE 599.098/MS, diz com a
ocorrência de vicissitudes que alterem a ordem do dia e impeçam o
desenrolar natural do serviço público, não se podendo opor à
supremacia do interesse público um interesse meramente individual,
pena de, aí sim, engessar o Estado.
14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do
Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva
e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que
se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do
surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.
15. Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração
quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado
a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo
de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas
que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria
Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula
editalícia. Cf. RE 227.480 (Relator Min. Menezes Direito, Relatora
p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008)
16. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas destinadas a
Portadores de Necessidades Especiais (PNE), e se classificou fora do
limite ofertado inicialmente, embora dentro de cadastro de reserva
estipulado no edital (Itens 2.2, 3, 3.1, 3.1.1 e 3.1.2, e-STJ fls.
104/105), tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas
quanto fossem necessárias para alcança-lo e, demais disso, que o
candidato imediatamente mais bem classificado que si renunciou
expressamente ao direito à nomeação.
17. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a
necessidade de pessoal do órgão público em referência é suprida
exacerbadamente mediante a cessão de servidores provenientes de
outros órgãos públicos, o que tem o condão de configurar a
preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse
sentido: MS 18.881/DF (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Seção, DJe 05.12.2012) e MS 19.227/DF (Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Primeira Seção, julgado em 13.03.2013, DJe 30.04.2013).
18. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança,
operando efeitos patrimoniais apenas a contar da data da impetração
(MS 19.218/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/05/2013,
DJe 21/06/2013). Súmula 271/STF.
19. Mandado de segurança concedido parcialmente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:,
"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, vencida a Sra.
Ministra Relatora, concedeu parcialmente a segurança, nos termos do
voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques."
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros
Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves,
Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região).
A Sra. Ministra Regina Helena Costa e o Sr. Ministro Olindo Menezes
declararam-se habilitados a votar.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS)
     STF - [[RE 598099-MS]] (REPERCUSSÃO GERAL)
(RECONHECIMENTO DO DIREITO AO PROVIMENTO DOS CARGOS VAGOS E DOS QUE
VIEREM A VAGAR)
     STF - [[AI - AGR 728699]]
(NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO
PROVIMENTO)
     STJ - MS 18881-DF
(CONCURSO PÚBLICO - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE -
DIREITO À NOMEAÇÃO)
     STJ - MS 19884-DF, AgRg no RMS 35816-PI, RMS 35599-MA
(CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO
NO CERTAME)
     STJ - REsp 1185379-MG
(CONCURSO PÚBLICO - REQUISIÇÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS
PÚBLICOS -  PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DO CERTAME)
     STJ - <<MS 19227>>-DF
(CONCESSÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS PATRIMONIAIS -  A PARTIR DA DATA
DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA)
     STJ - <<MS 19218>>-DF
Notas: Veja os <<EDcl no MS 19369>>-DF, que foram acolhidos com efeitos
modificativos.
Referências legislativas: LEG:FED LCP:000101 ANO:2000
*****  LRF-00    LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
        ART:00022   PAR:ÚNICO   INC:00004
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000271