AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 671058
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Publicação: DJE, 25/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGA. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO
INEQUÍVOCA. MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS AFASTADA.
ABSOLVIÇÃO. ART. 580 DO CPP. EFEITOS EXTENSIVOS. DOSIMETRIA DO CRIME
DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EFEITO EXTENSIVO.
1. "É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime
de tráfico a apreensão de drogas" (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020).
Ainda que ausente apreensão de droga em poder do acusado, mas sendo
apreendido entorpecente em poder de corréu e havendo existência de
liame subjetivo entre os agentes, devidamente comprovado, torna-se
descabida a pretensão de afastamento da materialidade do crime do
art. 33 da Lei 11.343/2006, hipótese que não se ferpaz no caso.
2. As  instâncias ordinárias deixaram de indicar, de forma
inequívoca, se houve apreensão de entorpecente em poder de algum dos
acusados, tendo a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/2006, se dado somente com apoio em relatório investigativo,
no qual foram reproduzidas conversas extraídas de aparelhos
celulares, e na prova testemunhal obtida sob o crivo do
contraditório, elementos que, na ausência de laudo de exame
toxicológico, ainda que preliminar, não se mostram suficientes para
fundamentar a condenação, por cuidar-se de crime material (art. 50,
§§ 1º a 3º - Lei 11.343/2006).
3. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da
pena-base ou para  a aplicação de atenuantes e de agravantes,
cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada
e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o
patamar que melhor se amolde à espécie.
4. No caso, a pena-base sofreu acréscimo de cerca de 1/5 do
intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao
delito do art. 35 da Lei 11.343/2006 para cada circunstância
judicial desfavorável, considerando os maus antecedentes do acusado,
que ostenta várias condenações, e as circunstâncias do crime
(posição de liderança em associação criminosa, com atuação em pelo
menos 3 municípios, que permitiu comercialização de drogas e
movimentação de recursos financeiros expressivos), o que não se
mostra desarrazoado. Não  se revela desproporcional o aumento de
1/3, na segunda fase da dosimetria, em razão da dupla reincidência.
5. Agravo regimental parcialmente provido. Absolvição pelo crime do
art. 33 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII - CPP), com efeito
extensivo (art. 580 - CPP), mantido o restante da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo
regimental, com efeitos extensivos aos corréus, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio
Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE - APREENSÃO -
IMPRESCINDIBILIDADE)
   STJ - <<REsp 1865038>>-MG
(TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE - NECESSIDADE DE LAUDO
TOXICOLÓGICO)
   STJ - <<EREsp 1544057>>-RJ,
         <<AgRg no HC 646511>>-RJ
(TRÁFICO DE DROGAS - FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO - ENTORPECENTE EM
PODER DO CORRÉU)
   STJ - <<AgRg no HC 671022>>-SE,
         <<AgRg no HC 570525>>-PR,
         <<HC 335452>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 963347>>-RO,
         <<HC 299133>>-MG
(DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA - DUPLA REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 629642>>-PR
Informações complementares:      "[...] a ausência do laudo definitivo toxicológico implica a
absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da
materialidade delitiva, ressalvada a possibilidade de se manter o
édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está
amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do
definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento
equivalente [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 ART:00035 ART:00050 PAR:00001 PAR:00002
        PAR:00003
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00580