RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 60174
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NEFI CORDEIRO
Publicação: DJE, 20/08/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS.
ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE POR DECISÃO SUPERVENIENTE
DO STF. APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CPC AO PROCESSO PENAL. MULTA
DIÁRIA E PODER GERAL DE CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS.
MEDIDAS CONSTRITIVAS SOBRE O PATRIMÔNIO DE TERCEIRO. BACEN-JUD.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA.
DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO POSTERGADO. WHATSAPP.
LEGITIMIDADE DO FACEBOOK. ANÁLISE ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO.
ANTECIPAÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MANDADO DE SEGURANÇA.
POSSIBILIDADE. INSTITUTO NÃO TIPICAMENTE PENAL. DESPROPORCIONALIDADE
DA MULTA APLICADA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Estes autos não cuidam da criptografia de ponta-a-ponta, matéria
cuja constitucionalidade encontra-se sob análise do Supremo Tribunal
Federal (ADI 5527, de relatoria da Min. Rosa Weber e ADPF 403, do
Min. Edson Fachin).
2. O Facebook Brasil é parte legítima para representar, nos Brasil,
os interesses do WhatsApp Inc, subsidiária integral do Facebook Inc.
"Com o fim de facilitar a comunicação dos atos processuais às
pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil, o art. 75, X, do CPC prevê
que a pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo 'pelo
gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou
sucursal aberta ou instalada no Brasil' e o parágrafo 3º do mesmo
artigo estabelece que o 'gerente de filial ou agência presume-se
autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para
qualquer processo'. Considerando-se que a finalidade destes
dispositivos legais é facilitar a citação da pessoa jurídica
estrangeira no Brasil, tem-se que as expressões "filial, agência ou
sucursal" não devem ser interpretadas de forma restritiva, de modo
que o fato de a pessoa jurídica estrangeira atuar no Brasil por meio
de empresa que não tenha sido formalmente constituída como sua
filial ou agência não impede que por meio dela seja regularmente
efetuada sua citação." (HDE 410/EX, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019). A
regras advinda do precedente não deve, no caso concreto, ficar
restrita à possibilidade de citação e intimação, sem possibilitar a
cominação de multa. Interpretação restritiva tornaria inócua a
previsão legal, pois, uma vez intimada, bastaria à representante
nada fazer. Portanto, a possibilidade das astreintes revela-se
imperiosa até para que se dê sentido ao dispositivo.
3. Conforme amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência,
aplica-se o Código de Processo Civil ao Estatuto processual
repressor, quando este for omisso sobre determinada matéria.
4. "A finalidade da multa é coagir (...) ao cumprimento do fazer ou
do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão
sobre a vontade", destinada a convencer o seu destinatário ao
cumprimento". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; e
MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed.
São Paulo: RT, 2017, pp. 684-685).
5. Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só havendo
restrição  a ele, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal
Federal, na ADPF 444/DF, no que diz respeito às cautelares pessoais,
que de alguma forma restrinjam o direito de ir e vir da pessoa. O
princípio do nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in
malam partem são garantias em favor da defesa (ao investigado, ao
indiciado, ao acusado, ao réu e ao condenado), não se estendendo a
quem não esteja submetido à persecução criminal. Até porque, apesar
de ocorrer incidentalmente em uma relação jurídico-processual-penal,
não existe risco de privação de liberdade de terceiros instados a
cumprir a ordem judicial, especialmente no caso dos autos, em que
são pessoas jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz,
inerente à própria natureza cogente das decisões judiciais.
6. A teoria dos poderes implícitos também é fundamento autônomo que,
por si só, justifica a aplicação de astreintes pelos magistrados no
processo criminal.
7. Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do
Bacen-Jud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o
patrimônio do agente, é relevante considerar dois momentos:
primeiramente, a determinação judicial de cumprimento, sob pena de
imposição de multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e
constrições patrimoniais. No primeiro, o contraditório é
absolutamente descabido. Não se pode presumir que a pessoa jurídica
intimada, necessariamente, descumprirá a determinação judicial.
Quando do bloqueio de bens e realização de constrições patrimoniais,
o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo
contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é
possível o contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe
à ordem do juiz, passa a haver posições antagônicas que o
justificam.
8. A Corte Especial deste STJ reconheceu, no AgRg nos EAREsp
1.196.846/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 20/11/2019,
a necessidade da antecipação das custas na interposição do recurso
de embargos de divergência, ainda que em matéria criminal.
Entendeu-se que o recurso não era instituto tipicamente penal. Assim
como aqueles recursos, a ação de mandado de segurança não é
tipicamente criminal. Por isso, legítima a exigência de antecipação
das custas.
9. O parâmetro máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) fixado
por esta Corte em caso assemelhado, na QO-Inq n. 784/DF, não foi
observado. Por isso, a insurgência recursal merece ser provida
parcialmente para reduzir o montante da multa.
10. Recurso ordinário parcialmente provido, para reduzir o valor da
multa diária para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), limitada ao
acúmulo máximo de 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil
reais).

Decisão:
Retomado o julgamento, após o voto-vista divergente do Sr. Ministro
Ribeiro Dantas, dando parcial provimento ao recurso ordinário, tendo
sido acompanhado pelos Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Laurita
Vaz e Jorge Mussi, e os votos dos Srs. Ministros Sebastião Reis
Júnior (em maior extensão) e Rogerio Schietti Cruz (em menor
extensão), acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, dando
provimento ao recurso, a Terceira Seção, por maioria, deu parcial
provimento ao recurso ordinário para reduzir o valor da multa diária
para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), limitada ao acúmulo máximo
de 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos reais), nos termos do
voto do Sr. Ministro Ribeiro Dantas, que lavrará o acórdão.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Sebastião Reis
Júnior (em maior extensão) e Rogerio Schietti Cruz (em menor
extensão).
Votaram com o Sr. Ministro Ribeiro Dantas os Srs. Ministros Joel
Ilan Paciornik, Laurita Vaz e Jorge Mussi.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e
Antonio Saldanha Palheiro.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Jurisprudência citada: (PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA - CITAÇÃO - FILIAL OU AGÊNCIA NÃO
FORMALMENTE CONSTITUÍDA)
   STF - [[ADPF 403]]
   STJ - <<HDE 410>>-EX,
         <<REsp 1580432>>-SP
(PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA)
   STF - [[ADPF 444]]-DF,
         [[PET-MC 8312]],
         [[HC 93157]]
   STJ - <<HC 533286>>-SP,
         <<AgRg no HC 527078>>-RS,
         <<HC 469453>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PRÉVIO RECOLHIMENTO DE
CUSTAS - EXIGIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg nos EAREsp 1196846>>-PR
(PROCESSUAL PENAL - MULTA DIÁRIA - DESPROPORCIONALIDADE)
   STJ - <<Inq 784>>-DF,
         <<RMS 53213>>-RS
(PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL)
   STJ - <<RHC 116585>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1573192>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - ASTREINTES - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS)
   STJ - <<AgRg no RMS 55050>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO - DESCUMPRIMENTO DE
ORDEM JUDICIAL PELA EMPRESA
PROVEDORA - APLICAÇÃO DE MULTA)
   STJ - <<Inq 784>>-DF,
         <<RMS 53757>>-RS,
         <<RMS 44892>>-SP,
         <<REsp 1455000>>-PR
(PROCESSUAL PENAL - DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - MULTA DIÁRIA
- BLOQUEIO DE BENS)
   STJ - <<AgRg no RMS 53414>>-RS,
         <<RMS 55109>>-PR
(ASTREINTES - ALTERAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1846190>>-SP
(VOTO VENCIDO - PROCESSUAL PENAL - DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL
- APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[RMS 35906]]-MS
(VOTO VENCIDO - PROCESSUAL PENAL -  LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - IMPOSIÇÃO
DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no RMS 44129>>-PE,
         <<EInf nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 408256>>-MG
(VOTO VENCIDO - MULTA COERCITIVA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - NECESSIDADE
DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA DE MÉRITO)
   STJ - <<REsp 1200856>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 743)
Informações complementares:      É possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil
ao processo penal, quando este for omisso sobre determinada
matéria, conforme a jurisprudência do STJ.
     "[...]  sobre a aplicação da multa diária a terceiro, é
importante ressaltar não haver um procedimento legal específico
para tanto, nem tampouco previsão de instauração do contraditório.
Como visto, por derivar do poder geral de cautela, cabe ao
magistrado, diante do caso concreto, avaliar qual a melhor medida
coativa ao cumprimento da determinação judicial, não havendo
impedimento ao emprego do sistema Bacen-Jud. Devem-se examinar,
portanto, supostas violações ao devido processo legal ou ao
princípio da proporcionalidade, caso a caso".
     "[...] A decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada
material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao
cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da
parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou,
ainda, para suprimi-la [...]".
     (VOTO VENCIDO) (NEFI CORDEIRO)
     "Usa-se, por analogia, o art. 3º do CPP, mas o fundamento da
medida tem caráter cominatório, estando atrelado ao atraso ou
descumprimento de ordem judicial, tratando-se, pois, de astreintes,
ou seja, multa pecuniária coercitiva típica do âmbito do direito
processual civil. Trata-se de multa, portanto, penalidade de
natureza patrimonial, somente podendo ser imposta na seara penal
mediante prévia cominação legal, não cabendo o uso da analogia 'in
malam partem'.
      Assim, não é possível, a pretexto de
cumprimento de ordem judicial, aplicar punição por analogia, sob
pena de infligir em um procedimento criminal astreintes do Código
de Processo Civil".
     "É de se aplicar à hipótese, portanto, o mesmo entendimento
desta Corte a respeito da multa por litigância de má-fé, que
igualmente configura sanção processual, ou seja, possui natureza de
pena, somente podendo ser imposta na seara penal mediante prévia
cominação legal, pois vedado em nosso ordenamento o uso da analogia
'in malam partem'" .
     (VOTO VENCIDO EM PARTE) (ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
     "[...]  as astreintes, não podem ser objeto de execução pelo
próprio juízo criminal, de tal sorte que a ele não é permitido
determinar o bloqueio, via Bancenjud ou por outros meios, de ativos
do recorrente".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00075 PAR:00003 INC:00010 ART:00077 PAR:00005
        ART:00139 INC:00004
LEG:FED LEI:012965 ANO:2014
*****  INTER-14    MARCO CIVIL DA INTERNET
        ART:00010 PAR:00002
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00003 ART:00219 ART:00436