AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AREsp)
Processo: 248890
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 16/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA
DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART.
33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS
OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS
EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS
ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF.
RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão publicada
na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando assegurar o
direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, por prestadora
de serviços de telecomunicações, na aquisição de energia elétrica
utilizada, como insumo, na prestação de serviços de
telecomunicações. Regularmente processado e denegado o Mandado de
Segurança, recorreu a impetrante, tendo o Tribunal de origem
confirmado a sentença, por considerar inviável o creditamento do
ICMS pago, na aquisição de energia elétrica, pelas concessionárias
de telecomunicações, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/1996, ao
entendimento de que são elas prestadoras de serviço, e não entidades
industriais. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram
eles rejeitados. No Recurso Especial a impetrante apontou
contrariedade aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73, 1º
da Lei 1.533/51, 142, parágrafo único, do CTN, 33, II, b, da Lei
Complementar 87/96, 1º do Decreto 640/62 e 4º do Regulamento do IPI,
aprovado pelo Decreto 4.544/2002, bem como divergência
jurisprudencial, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de
Declaração, e, além disso, o direito líquido e certo ao creditamento
do ICMS pago, na condição de prestadora de serviços de
telecomunicações, quando da aquisição de energia elétrica utilizada,
como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações.
Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto Agravo em
Recurso Especial. Na decisão ora agravada, complementada pela
decisão integrativa dos Embargos de Declaração, o Agravo em Recurso
Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial,
ensejando a interposição do presente Agravo Regimental, pelo Estado
de Minas Gerais.
III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos
repetitivos, o REsp 1.201.635/MG (Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe
de 21/10/2013), a partir da interpretação conjunta dos arts. 33, II,
b, da Lei Complementar 87/96 e 1º do Decreto 640/62, reafirmou sua
jurisprudência, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia
elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem
processo industrial por equiparação, pode ser creditado, para
abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.
IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste
ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, "a
possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à
compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de
créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão
de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido
provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos
exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula
271/STF" (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no
AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe
de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012.
V. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, ocorrendo
vedação ilegítima ao aproveitamento de créditos do ICMS, com o
consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do
direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los
monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Nesse
sentido: STJ, AgRg no REsp 1.135.782/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2011; AgRg no AgRg no REsp
1.386.032/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
18/06/2014.
VI. Agravo Regimental improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques  votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - EMPRESAS DE TELEFONIA - CREDITAMENTO -
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE)
   STJ - <<REsp 1201635>>-MG (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 541),
         <<REsp 842270>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 11265>>-RS,
         <<AgRg nos EDcl no REsp 1468194>>-RN,
         <<AgRg no REsp 1493322>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1308343>>-RR,
         <<AgRg no REsp 1262987>>-AC,
         <<AgInt no REsp 1182245>>-SC
(ICMS - CREDITAMENTO - SÚMULA 271/STF - CRÉDITOS NÃO ATINGIDOS PELA
PRESCRIÇÃO)
   STJ - <<REsp 1596218>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 69312>>-PR,
         <<RMS 26334>>-MT
(ICMS - CREDITAMENTO - RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO - CORREÇÃO
MONETÁRIA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1135782>>-SP,
         <<AgRg no AgRg no REsp 1386032>>-SC
(CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - INTERPRETAÇÃO DE DIREITO
INFRACONSTITUCIONAL)
   STJ - <<AgRg no AREsp 347337>>-RS
Informações complementares:      "[...] embora a  Súmula 7  do STJ estabeleça que "a pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso especial", referido
enunciado sumular não impede a  intervenção desta Corte, quando há
errônea valoração jurídica de fatos incontroversos nos autos, tal
como no presente caso, em que o  Tribunal de origem, ao entender que
as atividades de telecomunicações não se enquadrariam como
industriais, decidiu a  causa, não com base nas provas produzidas no
processo, mas a  partir da interpretação da legislação federal
pertinente".
     "[...] consoante a jurisprudência do STJ, 'considerando que não
houve declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal
suscitado, tampouco o afastamento deste, mas tão somente a
interpretação do direito infraconstitucional aplicável à  espécie,
não há que se falar em violação à  cláusula de reserva de plenário
prevista no art. 97 da Constituição Federal e  muito menos à  Súmula
Vinculante 10 do STF' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00033 INC:00002 LET:B
LEG:FED DEC:000640 ANO:1962
        ART:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000213
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000271
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00097
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUV(STF)    SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000010