AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1740683
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. ALEGAÇÃO DE
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO, CONTRATAÇÃO POR PREÇO GLOBAL E POSTERIOR
SUBCONTRATAÇÃO NÃO PREVISTA EM CONTRATO. FATOS QUE, EM TESE,
DEMONSTRARIAM QUE O MUNICÍPIO ASSUMIU OBRIGAÇÕES DE PARTICULAR.
OMISSÃO. OFENSA AO ART. 1.022 CARACTERIZADA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação por Ato de Improbidade
Administrativa ajuizada contra  o então Prefeito e o então
Secretário de Turismo do Município de São Simão, apontando
irregularidades na construção do parque de eventos "Praia do Lago
Azul, as quais consistiram em fracionamento de licitação e lesão ao
erário".
2. Reformando sentença que acolheu parcialmente os pedidos para
condenar os réus, o Tribunal de origem, por maioria de votos, deu
provimento às Apelações dos réus.
CONHECIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO
3. Os dois fundamentos foram combatidos no Agravo. Quanto à ausência
de motivação, o agravante enumerou os pontos, trazidos no Recurso
Especial, sobre os quais teria havido omissão (fls. 1605, e-STJ).
4. No tocante à Súmula 7/STJ, transcreveu trechos do acórdão
recorrido que, segundo sua argumentação, demonstrariam que "constou
no acórdão as premissas fáticas suficientes para revaloração das
suas conclusões, o que, segundo a própria jurisprudência do STJ,
afasta o óbice da Súmula 7." (fls. 1614-1626, e-STJ).
5. Deve-se conhecer do Agravo, bem como do Recurso Especial, pois
neste último apelo o recorrente desenvolve argumentação de caráter
estritamente jurídico, sobretudo quanto à necessidade de que o
Tribunal de origem integre sua decisão.
VOTO (VENCIDO) DO RELATOR NA ORIGEM
6. As omissões do acórdão recorrido ficam evidentes quando se
comparam as fundações expendidas nos votos vencedor e vencido.
LESÃO AO ERÁRIO
7. Em voto vencido que negou provimento às Apelações dos réus,
consignou-se quanto à lesão ao erário (fl. 1.457-1.459, e-STJ,
grifos acrescidos): "Foi, então, celebrado o Contrato n° 079/2011,
constando em sua Cláusula Segunda, Parágrafo Único, redigida na
conformidade do Edital de Licitação n° 006/2011, a obrigação da
contratada arcar com todos os materiais e custos advindos da
realização da obra [...] Sucede que alguns serviços de engenharia
foram contratados à parte, em fracionamento à licitação e com a
respectiva dispensa, havendo, ainda, sido autorizada a aquisição de
materiais para emprego na obra, embora referido ônus fosse da
empresa vencedora [...] Embora desnecessária a demonstração do
prejuízo na modalidade em referência, restou ele provado, na medida
em que mesmo quitado o objeto do Contrato, novos dispêndios foram
feitos, quando contratada".
CONDUTA DO ENTÃO PREFEITO
8. No que se refere ao elemento subjetivo do ex-prefeito, foram
transcritos no voto os fundamentos na sentença, "fazendo-os partes
integrantes deste voto", segundo o Relator, nestes termos (fl.
1.459-1.462, e-STJ, grifo acrescido): "Ao ser questionado pelo
Ministério Público se era o responsável pelas notas de empenho, o
réu Francisco respondeu afirmativamente, esclarecendo que em caso de
dúvida pedia esclarecimentos ao responsável da área".
CONDUTA DO ENTÃO SECRETÁRIO DE TURISMO
9. Quanto ao réu que atuava como Secretário de Turismo à época,
disse o Relator (fl. 1464-1467, e-STJ): "Foi o próprio réu quem
solicitou a abertura do procedimento de licitação na modalidade
convite, cujo valor estimado do objeto de licitação só não
ultrapassou o limite legal em razão da uma diferença de R$ 89,00 - o
limite para o convite é de 150.000,000 e o valor estimado foi de R$
149.911,20 [...] Com base nos depoimentos colhidos perante este
Juízo, verifica-se que o réu Fábio Moura Siqueira detinha controle
sobre as obras e concorreu para a incorporação ao patrimônio de
pessoa física, valores integrantes ao acervo da Prefeitura do
Município de São Simão [...]". Concluiu então o relator: "Erige da
fundamentação transcrita, lastreada nas provas documental,
testemunhal e na interceptação telefônica deferida em processo
criminal e coligidas para estes autos (DVD e transcrições), a
demonstração das condutas gravíssimas imputadas ao segundo apelante,
a intenção de praticá-las, sendo presumidos os danos, embora
efetivamente caracterizados nos autos" (fl. 1.469, e-STJ).
10. Acresceu-se ainda ao voto vencido: "Não remanescem dúvidas que o
segundo recorrente, como Secretário do Turismo, teve atuação
preponderante na defesa do procedimento licitatório (convite), atuou
ativamente na subcontratação da empreitada, mesmo sendo proibida a
cessão do contrato. e, ainda, o que é mais grave, na aquisição de
materiais de construção, utilizando-se de dinheiro público, sabendo
que aludidos custos pertenciam à empresa vencedora." (fl. 1469-1470,
e-STJ).
VOTO VENCEDOR
11. No voto condutor do acórdão, fizeram-se considerações gerais
sobre a Lei 8.429/1992, e, acerca do caso concreto, as únicas
referências foram estas (fls. 1440-1443, e-STJ): "Sem delongas,
compulsando os autos e atento ao conjunto probatório contido nos
autos, extrai-se que os réus não agiram de forma a prejudicar ou
mesmo obter vantagens, causar dano ao erário, ao contrário, buscaram
a realização de uma obra que trouxe grande proveito à cidade [...]
Conclui-se, portanto, que não há nos autos provas de que os
recorrentes tenham agido com dolo, culpa ou mesmo má-fé, no
exercício de suas funções, nem que obtiveram enriquecimento ilícito,
ou mesmo causaram prejuízo ao erário, o que impede a aplicação de um
juízo condenatório, impondo-se desta maneira a reforma da sentença
recorrida. Em outras palavras, no caso em tela, não houve
ilegalidade nos atos descritos na inicial, aptos a adquirir o status
de improbidade que resultasse na imposição de pena aos apelantes
prevista na Lei Federal n° 8.429/92."
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
12. O Ministério Público opôs Embargos de Declaração, apontando,
entre outras, as seguintes omissões (fls. 1482-1484, e-STJ): "não se
analisou os documentos e depoimentos testemunhais, principalmente do
empreiteiro subcontrato Edilson, que afirma que um muro de arrimo,
duas paredes, quiosques, lajes e banheiros do parque de eventos
foram construídos por outra empresa, que não a contratada na
modalidade convite (fls. 212-215), o que foi comprovado com a
juntada da nota de empenho, da nota fiscal e da liquidação, todas
assinadas pelo recorrido Francisco de Assis Peixoto com data
retroativa [...] O TJGO também deixou de considerar que o contrato
celebrado com a empresa vencedora da licitação na modalidade convite
previa, para a construção do parque, uma empreitada por preço global
[...] Todavia, restou devidamente comprovado que parte da construção
fora feita com material fornecido pelo próprio Poder Público [...]
Ademais, omitiu-se o TJGO quanto ao teor da degravação da
interceptação telefônica feita no celular do embargado Fábio, que
revelam diversos indícios de que a contratação da empresa vencedora
do convite já era planejada pelos embargados, os quais rateariam
entre si a remuneração paga à contratada." (ICP fls. 540-597).
PONTOS RELEVANTES OMITIDOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO
13. O entendimento que prevaleceu no Tribunal de origem foi o de que
"não há nos autos provas de que os recorrentes tenham agido com
dolo, culpa ou mesmo má-fé, no exercício de suas funções, nem que
obtiveram enriquecimento ilícito, ou mesmo causaram prejuízo ao
erário" (fl. 1442, e-STJ).
14. Essa conclusão foi alcançada sem a mínima referência: a) à
afirmação feita pelo recorrido Francisco, perante o Ministério
Público, de que era o responsável pela emissão das notas de empenho;
b) aos depoimentos prestados em Juízo e demais provas (documentais,
testemunhais e as decorrentes de interceptação telefônica) que
supostamente indicariam o controle do recorrido Fábio sobre as obras
e o seu concurso para incorporar valores da Prefeitura ao patrimônio
de particulares; c) à alegação de que houve no caso indevido
fracionamento de licitação e aos elementos de prova que
demonstrariam inobservância do contrato, que previa empreitada por
preço global, o que teria gerado prejuízo ao erário na medida em que
a subcontratação de empreiteiro levou o Município a pagar por
material que deveria ter sido adquirido pela contratada.
15. A análise desses fatos é imprescindível para a correta aplicação
da Lei 8.429/1992, a qual não pode ser substituída por motivos que
se prestariam a justificar qualquer outra decisão (CPC, art. 489, §
1º, III).
CONCLUSÃO
16. Agravo conhecido para se dar provimento ao Recurso Especial, a
fim de se anular o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração
opostos pelo Ministério Público e determinar que eles sejam
reapreciados, desta vez mediante o exame dos pontos acima
enumerados.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."