AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1793893
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 18/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. VERBAS
DO FNDE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI
8.429/1992.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Cuida-se de Ação por Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público Federal em desfavor de Geraldo Eriberton Werton
Cruz, narrando que  o réu, quando Prefeito do Município de Santana
do Cariri/CE, cidade com pouco mais de 17 mil habitantes a 583km da
capital Fortaleza, inviabilizou que sua sucessora, a Prefeita
Danieli de Abreu, prestasse contas sobre recursos repassados no
âmbito do Programa Dinheiro Direto na Escola do Ministério da
Educação, exercício 2002, no valor total de R$ 33.000.00 (trinta e
três mil reais) - em valores atualizados: R$ 150.131,46 (cento e
cinquenta mil, cento e trinta e um reais e quarenta e seis
centavos).
2. O Juízo de primeiro grau proferiu sentença condenatória, sob o
fundamento de que "o demandado Geraldo Eriberton Werton Cruz [...]
quando do término do seu mandato eletivo, não deixou à disposição da
respectiva edilidade acervo documental relativo à prestação de
contas da execução financeira dos recursos do Ministério da
Educação" (fl. 196, e-STJ). Afirmou-se ainda na sentença: "ficou
demonstrado o dolo do requerido ao não demonstrar que prestou contas
da verba pública federal recebida enquanto agente público, mesmo
notificado administrativa e judicialmente para tanto" (fl. 197,
e-STJ).
3. O Tribunal de origem reformou a sentença, para julgar
improcedentes os pedidos, por entender que a "conduta que escapa
completamente ao círculo de atuação do inc. VI, do art. 11, da Lei
8.429, como escapa da própria Lei 8.429, porque, afinal, a conduta
de não disponibilizar a documentação necessária à prestação de
contas por parte da sucessora não é o mesmo que deixar de prestar as
contas devidas no prazo determinado [...]" (fl. 306, e-STJ)
FATO INCONTROVERSO
4. Assentou-se no acórdão recorrido: "Pelo que se observa, não é ter
deixado de prestar contas, mas em ter caído na omissão em
disponibilizar a documentação necessária à prestação de contas por
parte da sucessora do recorrente na Chefia do Executivo Municipal de
Santana do Cariri" (fl. 306, e-STJ).
ORIENTAÇÕES DO TCU SOBRE A INVIABILIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS
PELO ANTECESSOR
6. Embora não haja no Superior Tribunal de Justiça (STJ) orientação
específica sobre o tema dos autos, sua apreciação pelo Tribunal de
Contas da União é frequente e gerou a edição da Súmula 230/TCU:
"Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos
recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não
tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas
legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração
da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de
corresponsabilidade."
7. A partir desse entendimento, tem reiterado a Corte de Contas: "o
Tribunal tem jurisprudência sumulada sobre a questão, contendo
entendimento no sentido de que, ausentes os documentos
comprobatórios da boa e regular aplicação das verbas recebidas pelo
prefeito antecessor, deve o gestor público adotar medidas legais
visando ao resguardo do patrimônio público [...] A meu ver, o
encaminhamento pela recorrente de ofícios a instâncias de controle
(promotoria de justiça da fazenda pública e conselho municipal de
assistência social), dando ciência dos fatos, para fins de adoção
das providências de alçada dessas instâncias, podem ser consideradas
medidas pertinentes para a preservação do patrimônio público"
(Acórdão 6143/2020, Relator Augusto Nardes, Segunda Câmara, sessão
de 2.6.2020).
8. Completando essa orientação jurisprudencial do TCU: "Fica
afastada a responsabilidade do gestor municipal que demonstrar não
dispor de condições materiais para prestar contas dos recursos
integralmente geridos por seu antecessor" (Acórdão 5653, Relator
Walton Alencar Rodrigues, Primeira Câmara, sessão de 30.8.2016).
FATO TÍPICO
9. No caso, o Tribunal de origem afirma ter havido "omissão em
disponibilizar a documentação necessária à prestação de contas por
parte da sucessora do recorrente". Concluiu, entretanto, que a
conduta "escapa completamente ao círculo de atuação do inc. VI, do
art. 11, da Lei 8.429, como escapa da própria Lei 8.429" (fl. 306,
e-STJ).
10. Em primeiro lugar, esse entendimento deixa livre o caminho para
a omissão na prestação de contas, pois por ele ficam isentos de
responsabilidade o antecessor e o sucessor, este, pela
jurisprudência do TCU, que é correta, pois não se pode obrigar
ninguém a cumprir obrigação impossível.
11. Em segundo lugar, o acórdão recorrido interpretou o art. 11 da
Lei de Improbidade de maneira incorreta, pois, conforme entendimento
pacificado na Primeira Seção do STJ, "Diante do caráter aberto do
art. 11 da Lei 8.429/1992, descabe fazer enumeração judicial em
numerus clausus de modalidades de improbidade administrativa
atinentes a afronta aos princípios da Administração Pública" (EREsp
1.193.248/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe
18.12.2020).
12. A conduta do ex-Prefeito que inviabiliza a accountability na
gestão seguinte é ainda mais grave do que a simples omissão na
prestação de contas, constitui a condenável atitude de "limpar as
gavetas" e de tratar a edilidade como se fosse coisa sua.
VOTO-VOGAL DO EMINENTE
MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES
8. O eminente Ministro Mauro Campbell Marques apresentou Voto-Vogal
divergente, no sentido de não conhecer do Recurso Especial com
fundamento na Súmula 7/STJ. Afirmou Sua Excelência: "O atraso na
prestação de contas, por si só, não ocasiona a presença de elemento
subjetivo para configuração de ato de improbidade administrativa [..
.] no caso dos autos, a Corte a quo não reconheceu a presença de
conduta dolosa [...]".
VOTO-VISTA DO EMINENTE MIN. OG FERNANDES
9. Em Voto-Vista, o eminente Ministro Og Fernandes afirmou que a
irresignação poderia ser conhecida, pois "a discussão que se coloca
nesse primeiro momento é exclusivamente de direito" e, partindo da
premissa de que "o rol das condutas previstas no art. 11 da Lei nº
8.429/1992 é meramente exemplificativo", asseverou: "a especificação
da conduta de deixar de prestar contas no bojo do inciso VI do
mencionado art. 11 da Lei n. 8.429/1992, somente reforça a ideia, a
meu sentir, da importância de tal obrigação pelo gestor público [...
]. E, assim, entendo que, para além de não prestar contas, a conduta
de inviabilizar a prestação de contas do gestor municipal
responsável, ante a indisponibilidade dos documentos necessários a
tanto, também se alinha integralmente ao rol de tipificação do art.
11 do mencionado diploma legal".
10. Pontuou, contudo, Sua Excelência que, no caso, "a análise da
Corte local parou nesse ponto, não tendo havido qualquer
consideração acerca da configuração do elemento subjetivo [...]".
11. Concluiu, então, o Ministro Og Fernandes: "peço licença aos meus
estimados pares para reformar a conclusão do Tribunal cearense no
que tange à atipicidade da conduta e assentar que a conduta narrada
está subsumida no art. 11 da LIA. Diante disso, devolvo os autos à
origem para que prossiga no julgamento do recurso de Apelação."
REALINHAMENTO PARCIAL
12. Como antes afirmado, a conduta descrita nos autos atípica não é,
pois nada justifica deixar de aplicar ao agente cuja omissão
inviabilizou a prestação de contas - seja ele o gestor anterior ou o
atual - o entendimento de que "Resulta patente a violação do
princípio da legalidade e o dolo do agente  público,  ainda  que
genérico, revelado pelo desprezo em apresentar a  documentação
faltante.  Para  fins  de  subsunção da conduta às figuras do art.
11 da LIA, é bastante o dolo genérico" (AREsp 1.506.135/PE, Rel.
Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.10.2019, grifo
acrescido).
13. Todavia, após os debates travados com o Ministro Mauro Campbell
Marques, na sessão de 13.4.2021, concluí que, apesar de ser
necessário que o STJ cumpra a sua missão de uniformizar a
interpretação da lei federal, afirmando, assim, a tipicidade da
conduta examinada, não é possível avançar naquilo que o Tribunal de
origem não avançou, isto é, no exame do elemento subjetivo.
14. Por outro lado, compreendo que o Voto-Vista apresentado pelo
Ministro Og Fernandes soluciona a questão de maneira irretocável,
pois o fato é que o Tribunal de origem não afastou o dolo: não
chegou a se pronunciar sobre o elemento subjetivo por entender que a
conduta era atípica.
15. Assim, mantendo o STJ em sua posição de Corte de precedentes,
entendo - sobretudo à luz da robusta fundamentação apresentada pelo
Ministro Og Fernandes - ser possível fixar a tipicidade da conduta e
determinar que a instância ordinária prossiga na análise do
elemento subjetivo.
CONCLUSÃO
16. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao Agravo Interno,
apenas para afastar a condenação imposta nesta instância superior,
pela decisão monocrática agravada, mantendo-se o Recurso Especial do
Ministério Público Federal parcialmente provido, a fim de que,
reconhecida a tipicidade da conduta, seja a Apelação reapreciada em
suas demais alegações.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, divergindo dos votos
anteriormente proferidos para determinar a devolução dos autos à
origem para que prossiga no julgamento do recurso de apelação, o
realinhamento de voto dos Srs. Ministros Herman Benjamin e Mauro
Campbell Marques aos fundamentos do voto-vista do Sr. Ministro Og
Fernandes, os votos da Sra. Ministra Assusete Magalhães e Francisco
Falcão acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno, nos termos do
voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og Fernandes
(voto-vista), Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ROL
EXEMPLIFICATIVO)
   STJ - <<EREsp 1193248>>-MG
(ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SUBSUNÇÃO
- DOLO GENÉRICO - SUFICIÊNCIA)
   STJ - <<AREsp 1506135>>-PE
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011 INC:00006 ART:00012 INC:00003
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TCU)    SÚMULA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
        SUM:000230