EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 1191469
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 17/05/2016
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL.  JUNTADA  DE  DOCUMENTOS  NA FASE RECURSAL ACERCA DE FATOS
PRÉ-EXISTENTES  À  FASE  POSTULATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO  DE  ICMS.  PASSAGENS AÉREAS. ART. 166 DO CTN. PROVA DO NÃO
REPASSE   DA   EXAÇÃO.   ACÓRDÃO   EMBARGADO   EM   SINTONIA  COM  A
JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. SÚMULA 168/STJ.
1.  Embargos de divergência pelos quais a embargante requer que seja
reconhecido  o  direito  para postular a repetição de ICMS incidente
sobre   a  venda  de  passagens  aéreas,  ao  fundamento  de  que  é
dispensável  a  prova  do não repasse do tributo, nos termos do art.
166 do CTN, para os casos de preços controlados pelo Governo.
Defende,  ainda,  a  possibilidade  de juntada de documentos na fase
recursal para comprovar fatos pré-existentes à fase postulatória, no
caso, os que demonstrariam o não repasse da exação.
2.  "A  jurisprudência  desta  Corte  tem  entendido  ser possível a
juntada  de  documentos  aos  autos,  mesmo em fase recursal, quando
destinados  a  fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados
na inicial, o que, consoante assentado pelo acórdão de origem, não o
caso  dos  autos"  (AgRg  no  REsp  1.346.610/MS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/4/13).
3. Ambas as Turmas de Direito Público vem entendendo que se aplica a
condição  exigida  pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que
indevidamente  incidiu  sobre  a venda de passagens áreas, não sendo
possível,  em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das
instâncias  de origem, formada com base no acervo probatório de cada
caso,  quanto  existência,  ou não, de prova da não transferência do
encargo   financeiro  do  tributo  ao  consumidor  final.  A  título
ilustrativo:  AgRg  no  AREsp  438.863/PR,  Rel.  Ministro  Humberto
Martins,  Segunda  Turma,  DJe  07/03/2014; AgRg no Ag 1.254.991/MG,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2012.
4.  Constatado  que,  quanto aos dois temas ora aventados, o acórdão
embargado  está  em  sintonia  com  a atual jurisprudência assentada
pelas  Turmas  de Direito Público, aplica-se, na espécie, o óbice de
conhecimento   dos  embargos  de  divergência  estampado  na  Súmula
168/STJ,  in  verbis:  "Não  cabem embargos de divergência, quando a
jurisprudência  do  Tribunal  se  firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado".
5. Embargos de divergência não conhecidos.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  PRIMEIRA  Seção  do Superior
Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido
o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não conhecer dos embargos,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio
Kukina,  Regina  Helena  Costa,  Gurgel  de  Faria  e Mauro Campbell
Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Regina Helena Costa e o Sr. Ministro Gurgel de Faria
declararam-se habilitados a votar.
Não participaram do julgamento as Sras. Ministras Assusete Magalhães
e Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região).
Ausente,   justificadamente,   o   Sr.   Ministro  Herman  Benjamin.

Jurisprudência citada: (JUNTADA DE DOCUMENTOS - FASE RECURSAL)
     STJ - <<AgRg no REsp 1346610>>-MS
(ARTIGO 166 DO CTN - REPETIÇÃO DE ICMS - VENDA DE PASSAGENS AÉREAS)
     STJ - <<AgRg no REsp 1003385>>-SC, <<AgRg no AREsp 438863>>-PR

(PROVA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO - SÚMULA 7/STJ)
     STJ - <<AgRg no Ag 1254991>>-MG, <<AgRg no REsp 1111359>>-SP,
           <<AgRg no REsp 1081933>>-DF, <<AgRg no AREsp 438863>>-PR
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - DEMONSTRAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
ATUAL)
     STJ - <<EREsp 312518>>-AL, <<AgRg nos EAg 592429>>-SC,
           <<RCDESP no Ag 1300453>>-TO
(MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA - APRECIAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA)
     STJ - <<EREsp 1108861>>-PB, <<AgRg nos EREsp 666081>>-RS
(VOTO VENCIDO - TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO AO CONSUMIDOR FINAL -
TARIFAÇÃO PELO PODER PÚBLICO)
     STJ - <<AgRg no AgRg no Ag 1020121>>-SP, <<REsp 1105349>>-RJ,
           {{AG 1234112}}-AP
Informações complementares:      "[...]  'os  embargos  de  divergência pressupõem identidade de
fato  e  solução  normativa  diversa,  com o escopo de uniformizar a
jurisprudência.  Para fundamentar o cabimento do recurso em questão,
deve ser demonstrada a existência de dissídio jurisprudencial atual,
cabendo  a  esta  Corte  Superior  tão somente uniformizar o direito
infraconstitucional'[...]".
     "[...]  verifico  que  as teses de que o controle de preços das
passagens  aéreas  que  se  operou  pelo  Governo,  por si só, teria
impedido,  por  impossibilidade  material,  o repasse da exação e de
que,  em  tais casos, o ônus da prova deve ser invertido em desfavor
da  Fazenda  Pública não foram analisadas pelo acórdão ora embargado
que  julgou  o  recurso especial, o que também impede o conhecimento
dessas questões em sede de embargos de divergência".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     "[...]  ao  contrário  do  que  afirmou o acórdão embargado e o
Tribunal  de  Justiça  Amazonense,  a  embargante  havia  juntado os
documentos  desde  a exordial, havendo, assim, erro na apreciação de
prova existente nos autos desde a origem [...].
     E,  mesmo que tal documento tivesse sido juntado posteriormente
-  o  que  não  ocorreu, repita-se -, sendo notório que, à época, as
tarifas  de  transporte aéreo eram tarifadas pelo Poder Público, não
haveria   como  a  empresa  concessionária  repassar  o  encargo  ao
consumidor final".
     "[...]  existe  presunção relativa de não repasse ao consumidor
final  nos  casos  em  que  houve o tabelamento de preços pelo Poder
Público, sendo dever do Fisco fazer prova contrária desse repasse ao
consumidor final".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007   SUM:000168
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89  REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00225   PAR:00001   PAR:00002   ART:00266   PAR:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000546