AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1977640
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 31/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PREQUESTIONAMENTO.
RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA
DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO.
MULA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FRAÇÃO DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL
PARCIALMENTE ACOLHIDO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O art. 28-A do CPP encontra-se prequestionado.
2. Não se pode falar em violação do art. 28-A do CPP. A uma, para
serem consideradas as causas de aumento e diminuição, com a
finalidade de aplicação do referido benefício, essas devem estar
descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo
possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime
imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas na
sentença. A duas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020)
- que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra
CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade
de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto
ela ainda esteja suscetível de impugnação.
3. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP,
introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o
propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada
a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes. In
casu, tendo sido recebida a denúncia antes da entrada em vigor da
Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já
proferido sentença condenatória, confirmada pelo Tribunal, não pode
se falar na aplicação do art. 28-A do CPP.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
5. As instâncias de origem reconheceram, em que pese não restar
caracterizada a vinculação da ré de modo permanente à eventual grupo
criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou
seja, que a envolvida estava a serviço do crime, para o transporte
pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula". Assim,
tratando-se de acusada que exerceu a função de "mula", de forma
pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em
outras condutas no crime de tráfico, correto o reconhecimento da
incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art.
33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6.
6. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de
que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da
minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de
'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente
conhecida como 'mula do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao
disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n.
684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe
de 19/5/2016).
7. Agravo regimental parcialmente provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator" Os Srs.
Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram
com o Sr. Ministro Relator.