HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 559518
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Publicação: DJE, 24/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO JULGAMENTO DE APELAÇÃO.
INOVAÇÃO RECURSAL PROPOSTA PELO PARQUET. TEMA NÃO ABORDADO PELA
CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE EXASPERADA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS.
REINCIDÊNCIA ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO. REEXAME DE
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO DEPURADOR (ART. 64, I, DO CÓDIGO
PENAL). DIES A QUO. CUMPRIMENTO DA PENA OU EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA
DA DROGA APREENDIA. REGIME INICIAL FECHADO CORRETAMENTE APLICADO.
WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Nulidade do acórdão impugnado. Inovação do Parquet estadual. A
Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na
presente impetração, razão pela qual este Tribunal Superior fica
impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em
indevida supressão de instância.
III - Com efeito, a jurisprudência do STJ considera lídimo o
recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a
quantidade da substância entorpecentes. Precedentes.
IV - Na hipótese em foco, a elevada quantidade droga apreendida
(1.326,80 g de maconha) justifica a elevação da pena-base.
V - Em relação à reincidência, o Tribunal de origem atestou a
incidência dessa agravante. Desta feita, o acolhimento do
inconformismo, segundo as razões expostas na impetração, demanda
verticalização da prova, medida interditada na via eleita.
VI - Vale lembrar, ainda, que, nos termos do art. 64, I, do Código
Penal, o cômputo do período depurador tem início na data do
cumprimento ou da extinção da pena, e não da data do trânsito em
julgado. Precedentes.
VII - A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida,
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum
dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e
a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o
envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n.
401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de 1/8/2017; e AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Min.
Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/5/2017).
VIII - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, há
fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico
privilegiado. A quantidade de droga apreendida, vale dizer, "1.326,
80 g de maconha", é elemento apto a justificar o afastamento da
redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois
evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas.
Ademais, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa
especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo
revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
IX - De qualquer sorte, "a reincidência não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da
Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos,
seja o agente primário" (AgRg no HC n. 495.325/SP, Sexta Turma,
Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 02/09/2019).
X - Por fim, ainda que a pena aplicada seja superior a 04 (quatro)
anos e não exceda a 08 (oito) anos, a reincidência do paciente impõe
o modo mais gravoso de resgate de pena, nos termos do art. 33, §§
2°, "a", 3°, do Código Penal. Precedentes.
XI - Além disso, a quantidade e a natureza do entorpecente - "1.326,
80 g de maconha" - são elementos a não recomendar a aplicação do
regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta
Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art.
42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
Writ não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - QUANTUM DE REDUÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1390118>>-PR,
         <<HC 401121>>-SP
(REINCIDÊNCIA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §
4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 - INVIABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 495325>>-SP
(TRÁFICO - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL -
ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 585375>>-SP,
         <<HC 212752>>-SP,
         <<HC 66080>>-SP
(EXTINÇÃO DOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA - CÔMPUTO DO PERÍODO DEPURADOR
- TERMO A QUO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 830199>>-SP,
         <<HC 319708>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - ANÁLISE
ACERCA DOS ELEMENTOS PARA INCIDÊNCIA - REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<HC 401704>>-ES
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - REINCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1712438>>-GO,
         <<HC 402449>>-SC
(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC,
         <<HC 458709>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.326,80 g de maconha.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00059
        ART:00064 INC:00001
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:0004. ART:00042