AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AgInt no RMS)
Processo: 66106
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 13/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. PENALIDADE DE
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE PROGRAMA SOFTWARE
"ROBÔ" PARA OFERTA DE LANCES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INVIABILIDADE DO WRIT.
MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DENEGATÓRIO. PRECEDENTES.
1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que negou provimento ao
Recurso Ordinário.
2. Na origem, LN Distribuidora e Comércio Eireli impetrou Mandado de
Segurança, com pedido de liminar, contra suposto ato lesivo a
direito líquido e certo praticado pelo Secretário de Administração
do Estado da Bahia, consubstanciado na declaração de inidoneidade da
empresa para licitar e contratar com a Administração Pública
Estadual Direta e Indireta. Segundo consta, a recorrente foi
penalizada em decorrência da utilização de software de lances
automáticos na participação do pregão eletrônico 048/2014. Assim,
pleiteou a determinação da suspensão da penalidade aplicada pela
Secretaria da Administração do Estado e, no mérito, a concessão
definitiva da segurança (e-STJ fls.4/19).
3. Cumpre ressaltar que a parte impetrante apenas repisa argumentos
já amplamente examinados pelo Tribunal a quo, sem demonstrar prova
líquida e certa do seu direito invocado. Colhe-se, por relevante,
trecho do voto condutor do acórdão emanado do Tribunal de Justiça da
Bahia que afasta as reiteradas alegações de nulidade (e-STJ fls.
259-261): "(...) O âmago da questão meritória refere-se à legalidade
da declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar
com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta, ocorrida,
segundo o Estado da Bahia, em virtude da constatada utilização de
sistema "robô" capaz de efetuar lances sucessivos em velocidade
impossível de ser alcançada por seres humanos, garantindo, deforma
fraudulenta, vantagem em relação aos demais participantes,
comprometendo, assim, a lisura do procedimento. Analisando
compulsadamente os autos, percebo que a preliminar de ausência de
prova pré-constituída merece acolhimento. Como cediço, o mandado de
segurança tem lugar quando há necessidade de proteger direito
líquido e certo, que esteja devidamente comprovado mediante prova
pré-constituída, lesado ou ameaçado por ação ou omissão de
autoridade, isto é, por ato administrativo praticado pela pessoa
física que esteja investida de poder de decisão, dentro de esfera de
competência prevista em lei. Nesse contexto, deve o writ vir
acompanhado dos documentos destinados a comprovar as alegações em
prol do Impetrante, exceto no caso do art. 6°, § 1°, da Lei n°
12.016/2009,quando o documento se encontrar em poder de órgãos
públicos ou da autoridade que se recusar a fornecê-lo por certidão,
o que não é a hipótese em tela. Assim, ocorrendo a constatação, de
plano ou no decorrer da apreciação da lide, da ausência de
instrumentos de prova necessários à conformação do pretenso direito
dito violado, torna-se inviável o prosseguimento do feito, pois
ausente uma das condições específicas da ação. No caso dos autos, a
desclassificação da impetrante está atrelada à utilização ou não do
chamado "software robô", sistema tecnológico que permite ao seu
usuário efetuar lances sucessivos em licitações com rapidez não
alcançável por seu concorrentes humanos. Ocorre que, da análise dos
autos, após regular processamento do feito, se verificou a
necessidade de perícia, auditoria ou outra prova que possa informar
de forma acurada a utilização do "software robô". Assim, a
demonstração do direito da parte Impetrante estaria adstrita à
produção de provas não compatíveis com o rito do Mandado de
Segurança, como a oitiva de testemunhas e a realização de perícia
nos computadores do Impetrante. Em suma, o direito vindicado pelo
Impetrante não se apresenta nos autos como líquido e certo, à vista
da inexistência de prova pré-constituída, necessitando de dilação
probatória incabível nesta via.(...) Nesse contexto, não sendo
possível verificar de plano, através de provas documentais, a
violação ao direito líquido e certo do impetrante, visto que a
comprovação da não utilização de software robô depende de instrução
probatória, impõe-se a denegação da segurança".
4. Entretanto, em que pese a recorrente aludir à decisão liminar
para dar lastro à fundamentação, importa verificar que a referida
medida precária destacou da conclusão do Parecer Técnico da CTG que,
?considerando o histórico dos lances e os comportamentos dos
licitantes, não é possível determinar inequivocamente a utilização
de uma ferramenta de remessa automática de lances? (e-STJ fl. 212).
5. Vale ressaltar que o parecer inconclusivo afasta a alegação da
recorrente acerca da suficiência, por si só, dos documentos por ela
mencionados para repelir, de plano, a conclusão de ausência de
fraude no certame licitatório. Não por outro motivo, o Tribunal a
quo, quando do julgamento do mérito, concluiu pela necessidade de
dilação probatória, por meio de ?perícia, auditoria ou outra prova
que possa informar de forma acurada a utilização do ?software robô?"
(e-STJ fl. 261). Ausente, portanto, o direito líquido e certo.
Precedentes específicos: AgRg no RMS 45.602/CE, Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 18/8/2014; MS 21.694/DF, Relator
Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19/4/2017; MS
18.516/DF, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe
12/9/2016; RMS 24.607/RJ, Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
DJe 24/6/2009; MS 21.173/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe
3/11/2015.
6. Agravo Interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães  votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (NECESSIDADE  DE  DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO - INVIABILIDADE DO WRIT)
   STJ - <<MS 21173>>-DF,
         <<MS 18516>>-DF,
         <<MS 21694>>-DF,
         <<RMS 24607>>-RJ,
         <<AgRg no RMS 45602>>-CE
Referências legislativas: LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00006 PAR:00001
Acórdãos similares: AgInt no RMS   66892  MT  2021/0214989-5  Decisão:21/02/2022
DJE        DATA:15/03/2022