AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1879108
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Publicação: DJE, 04/11/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO
TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada,
realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos  necessariamente presentes no quadro
jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na
primeira fase da dosimetria.
3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas
em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP
(DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do
STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa
da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na
transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de
drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no
art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da
fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não
utilizadas para fixação da pena-base.
8. Para fins de afastamento do tráfico privilegiado, a dedicação do
agente a atividades criminosas não pode ser aferida única e
exclusivamente com base na natureza ou na  quantidade de droga
apreendida.
9. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
votaram com o Sr. Ministro Relator.