AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no AgInt no REsp)
Processo: 1836415
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) MAURO CAMPBELL MARQUES
Publicação: DJE, 19/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. NOMEAÇÃO DE OCUPANTE DE
CARGO COMISSIONADO NO MUNICÍPIO PARA EXERCER FUNÇÃO DE CONFIANÇA NO
TCE/RJ. ELEMENTO SUBJETIVO EVIDENCIADO A PARTIR DO CONTEXTO FÁTICO
APRESENTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A inclusão de novo argumento - não suscitado nas contrarrazões do
apelo nobre e na contraminuta ao agravo em recurso especial -
configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão
consumativa.
2. Na hipótese em análise, o Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro ajuizou ação civil pública por ato de improbidade
administrativa em face de ex-prefeito do Município de Barra
Mansa/RJ, de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro e contra particular em razão da cessão deste último,
servidor municipal comissionado, para ocupar função gratificada no
TCE/RJ.
3. O Tribunal de origem afastou a ocorrência de ato de improbidade
administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 sob o argumento
de que não haveria ilegalidade na requisição de servidor ocupante de
cargo comissionado em município para exercer função de confiança no
TCE/RJ. A propósito, aduz que inexiste lei local impeditiva e que
para ser nomeado para cargo em comissão a pessoa não precisa ser
servidor público, o que, ao contrário é exigível para o caso de
função de confiança (fl. 1071 e-STJ).
4. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado segundo o
qual a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da
administração pública (art. 11 da LIA) não exige a demonstração de
dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em
contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. No mesmo
sentido: AgInt no AREsp 1642313/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão,
2ª Turma, DJe 18/11/2020; AgInt no AREsp 1405329/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 17/11/2020; AgRg no AREsp.
747.468/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 24.2.2016;
REsp n. 1.352.535/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe 25/4/2018; REsp n. 1.714.972/SP, relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/5/2018.
5. In casu, a partir do contexto fático apresentado no próprio
acórdão recorrido, verifica-se que o ex-prefeito do Município de
Barra Mansa/RJ, ora agravante, promoveu a nomeação de Luciano de
Souza para ocupar cargo em comissão na municipalidade sendo que,
menos de dois meses depois, este foi requisitado para ocupar função
de confiança no TCE/RJ. A propósito, destaca-se afirmação no acórdão
recorrido de que há limite para nomeação de cargos em comissão nos
gabinetes do TCE/RJ. Verifica-se, portanto, clara ilegalidade da
cessão do servidor comissionado, sobretudo em razão da cadeia de
nomeações tão próximas que denota a intenção de que o demandado
ocupasse função de confiança no TCE/RJ.
6. A atuação dos demandados, portanto, revela ilegalidade
qualificada pelo elemento subjetivo ao arquitetar as nomeações de
forma a ocupar um cargo em comissão na municipalidade - para o qual
sequer houve tempo de qualquer contribuição profissional efetiva - e
uma função de confiança no Tribunal de Contas local que somente pode
ser exercida por servidores ocupantes de cargos efetivos nos termos
do inciso V do art. 37 da Constituição Federal.
7. Diante da ausência de interpretação do art. 12 da Lei 8.429/92
por parte do Tribunal de origem - devido à conclusão pela
improcedência da ação - somado ao fato de que a fixação das
penalidades adequadas está afeta não somente à estrita legalidade
das sanções cominadas, mas também ao exame das circunstâncias
fáticas do caso, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal
de origem para que, com amplo juízo sobre os fatos produzidos nos
autos, proceda à fixação das sanções com base nos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
8. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DEMONSTRAÇÃO DE DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 747468>>-MS,
         <<REsp 1352535>>-RJ,
         <<AgInt no AREsp 1642313>>-SE,
         <<AgInt no AREsp 1405329>>-SP,
         <<REsp 1714972>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1310324>>-RJ,
         <<REsp 1505360>>-SE
(INOVAÇÃO RECURSAL)
   STJ - <<AgInt no AREsp 1628011>>-RJ,
         <<AgRg no AREsp 90793>>-SP
(ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FIXAÇÃO DAS SANÇÕES - RETORNO
DOS AUTOS À ORIGEM)
   STJ - <<EDcl no REsp 1784581>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 606352>>-SP
Informações complementares:      "[...] verifica-se que estão presentes os pressupostos
necessários à configuração de ato de improbidade administrativa a
partir da fundamentação presente no próprio acórdão recorrido, o
que afasta a  incidência da Súmula 7/STJ [...]".
Termos auxiliares: EX-PREFEITO, CONSELHEIRO
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 INC:00005
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007