HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 551914
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Publicação: DJE, 02/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VIOLAÇÃO À SÚMULA
444/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A
ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO.
GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade
III - Na hipótese, as instâncias de origem utilizaram processos em
curso para desfavorecer as circunstâncias judiciais do paciente, em
flagrante violação ao enunciado n. 444 das Súmulas deste STJ.
IV -  De outro lado, mostra-se idônea a fundamentação referente à
grande quantidades de entorpecentes apreendidos, uma vez que o juiz
deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de
acordo com o caso concreto, atento as  diretrizes  do art. 42 da Lei
de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a
quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer,
21 tijolos de maconha - 28,529 quilos; e 01 tablete de maconha - 44,
830 gramas, para exasperar a reprimenda-base, em obediência aos
princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi
do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
V - No que se refere à confissão, considerando que o eg. Tribunal de
origem não se pronunciou sobre referido tema, eis que sequer foi
arguido na origem, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar
sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de
instância.
VI - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as
penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida,
assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento
da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do
agente ao tráfico de entorpecentes.
VII - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de
entorpecentes apreendidos (21 tijolos de maconha - 28,529 quilos; e
01 tablete de maconha - 44,830 gramas), e nas demais circunstâncias
da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a
justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da
Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Precedentes.
VIII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.
IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, ante
a gravidade da conduta, evidenciada pela grande quantidade de
entorpecentes apreendidos com o paciente, em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e
parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (EXASPERAÇÃO  DA  PENA-BASE - MAUS ANTECEDENTES - AÇÕES PENAIS
ANTERIORES SEM TRÂNSITO EM JULGADO - SÚMULA 444 DO STJ)
   STJ - <<HC 364765>>-MG
(DOSIMETRIA DA PENA - LEI DE DROGAS - PREPONDERÂNCIA)
   STJ - <<HC 364661>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 585375>>-SP
(CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/06 - REQUISITOS)
   STJ - <<HC 392599>>-SP,
         <<HC 108135>>-MT
(OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
(REGIME INICIAL FECHADO - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS)
   STJ - <<AgRg no HC 380021>>-SC,
         <<HC 385934>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 21 tijolos de maconha, pesando 28,529 kg; e 1 tablete de maconha, pesando 44,830 g.
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000444
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(ART. 2º, § 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00059