AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt nos EDcl no REsp)
Processo: 1882281
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 15/03/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA
DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSTO SOBRE
OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE
ENERGIA ELÉTRICA (ICMS). ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE
BANDEIRAS TARIFÁRIAS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA
ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial
interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c repetição de
indébito, na qual se postula a declaração de inexistência de relação
jurídico-tributária que obrigue a parte autora, ora agravante, ao
recolhimento de ICMS, na fatura de energia elétrica, sobre o
acréscimo decorrente da adoção do sistema de bandeiras tarifárias,
bem assim a restituição dos valores recolhidos sobre esse acréscimo.
O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda. Interposta
Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso,
concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores
decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias
integrantes da fatura de consumo de energia elétrica. Opostos
Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No
Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a parte
agravante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e
2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a
nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão
não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional
decorrente do sistema de bandeiras tarifárias.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do
CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão
recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração
apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as
questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo,
solução jurídica diversa da pretendida.
IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou
controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou
o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de
bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de
custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos
deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo
como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais
intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo
necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras
matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás
natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente,
mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais
dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá
sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação
em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que "o adicional
oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na
composição do custo de produção da energia elétrica em um dado
momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo
do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação',
quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do
sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º,
inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar
87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da
ANEEL" (STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020).
V. No caso, como destacou o acórdão dos Embargos de Declaração, em
2º Grau, "concluiu-se no sentido de refutar o argumento da
invalidade da incidência do ICMS sobre o preço cobrado pela energia
elétrica acrescida do adicional da bandeira tarifária, tendo em
vista principalmente que o adicional da Bandeira Tarifária integra o
preço da energia elétrica efetivamente fornecida e consumida". Nesse
contexto, não há que se falar em violação aos arts. 2º, I, 12, I, e
13, I, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, o acórdão recorrido
está em consonância com a orientação firmada pela Segunda Turma do
STJ, em caso idêntico.
VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica
prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese
sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela
alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no
AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe
de 17/11/2016.
VII. Agravo interno improvido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS - AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA
ENERGIA ELÉTRICA - ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS)
   STJ - <<REsp 1809719>>-DF
(MATÉRIA ANALISADA PELA ALÍNEA A - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
PREJUDICADA)
   STJ - <<AgInt no AREsp 932880>>-PB
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00002 INC:00001 ART:00012 INC:00001 ART:00013
        INC:00001