AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AgRg no AREsp)
Processo: 1912440
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO
DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.  PROCESSOS EM ANDAMENTO E
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO.
LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente. Precedentes.
2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do
art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da
natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de
cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima
do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no
referido fundamento.
3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de
Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o
acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico
privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não
foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se
trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela
possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim
não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem,
estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula
282/STF.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte
Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no
dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações
penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades
criminosas. Precedentes.
6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que
não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o
afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que
o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir
o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte
recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento
sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência
da Súmula 7/STJ.
8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e
qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento
para a determinação da fração de redução da pena com base no art.
33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso
e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e
44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida
a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo
ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente
deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína)  justificam
a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
10. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA -
MOTIVAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<AgRg no HC 526747>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1448502>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1266433>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1481573>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1505515>>-SP
(TRÁFICO PRIVILEGIADO - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO
- AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<AgRg no HC 618169>>-SP,
         <<AgRg no HC 618867>>-SP,
         <<AgRg no HC 520047>>-MG
(TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS - REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 312978>>-SP,
         <<HC 368485>>-SP,
         <<HC 361521>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1,075 kg de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00002 LET:C PAR:00004 ART:00042
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
Acórdãos similares: AgRg no REsp  1951612  SC  2021/0175107-9  Decisão:14/09/2021
DJE        DATA:20/09/2021