RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 57211
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 11/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  RECURSO  EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATAS  CLASSIFICADAS  FORA  DO  NÚMERO  DE  VAGAS  PREVISTAS NO
EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
1.  Cuida-se,  na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o
Governador  do  Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à
impetrante  o  direito  à  nomeação  para  o  cargo  de Professor de
Educação  Básica, nível I, grau A, em educação física com lotação no
município  de  Santa  Margarida,  para  o  qual  fora aprovada na 9ª
classificação.  2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do
número  de  vagas  determinado  originariamente  no edital, os quais
integram  o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo
a  nomeação,  mas  mera  expectativa  de  direito para o cargo a que
concorreram.  Precedente:  AgRg  no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro
Hamilton  Carvalhido,  Primeira  Turma,  DJe  13/4/2011.  3. A Corte
Especial  do  STJ  passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo
Tribunal  Federal,  no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que
"o  surgimento  de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo  cargo,  durante  o prazo de validade do certame anterior, não
gera  automaticamente  o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora  das  vagas  previstas  no  edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição  arbitrária  e  imotivada  por  parte  da  administração,
caracterizada  por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz  de  revelar  a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal  pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt
no  RMS  48.056/RJ,  Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial,
DJe  15.9.2017).  No  mesmo  sentido:  AgInt  no RMS 52.114/GO, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.
4.  No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal
(ADI  3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de
12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por
finalidade  evitar  a  interrupção da prestação do serviço, isso sem
significar  vacância  ou  a  existência  de  cargos  vagos. Assim, a
contratação   temporária   de   terceiros   não  constitui,  pura  e
simplesmente,  ato  ilegal - nem é indicativo da existência de cargo
vago,  para  o  qual  há candidatos aprovados em cadastro reserva -,
devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação
ou  a  existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no
RMS  52.353/MS,  Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
3.2.2017;  RMS  51.721/ES,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell Marques,
Segunda  Turma,  DJe  de  14.10.2016"  (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017).
5.  No  caso  dos  autos,  os  documentos colacionados aos autos são
suficientes  para  demonstrar  de  plano  a preterição do direito da
recorrente  de  ser  nomeada. Foram disponibilizadas 5 (cinco) vagas
para  a  localidade  em  que aprovada a recorrente. Foram nomeadas 7
(sete)  pessoas e registrada a existência de 3 cargos vagos ocupados
por  designados  para  exercer  o  cargo  da  impetrante, informação
ratificada  pela  Administração,  como comprovado no feito. Assim, é
incontestável  o  direito  à  nomeação. Na mesma linha: AgInt no RMS
56.870/MG,   Rel.  Ministro  Herman  Benjamin,  Segunda  Turma,  DJe
19/12/2018;  RMS 59.547/MG, Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
16/4/2019;  AgInt  no  RMS  57.380/MG,  Rel.  Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 3/12/2018 e AgInt no RMS 57.380/MG, Rel. Ministro
Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 3/12/2018.
6. Recurso Ordinário provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso    ordinário,    nos    termos    do   voto   do(a)   Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO -
DIREITO SUBJETIVO)
     STJ - <<AgRg no RMS 29680>>-RS
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL - NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO)
     STJ - <<AgRg no REsp 1233644>>-RS,
            <<RMS 49428>>-MG
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL - EXPECTATIVA DE DIREITO - COMPROVAÇÃO DA
EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO -
IMPRESCINDIBILIDADE)
     STF - [[RE 837311]]-PI(REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 784)
     STJ - <<AgInt no RMS 52114>>-GO,
           <<AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48056>>-RJ
(CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS)
     STF - [[ADI 3721]]-CE
     STJ - <<AgInt no RMS 49856>>-MT,
           <<RMS 55138>>-BA
(CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
- CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO)
     STJ - <<AgInt no RMS 56870>>-MG, <<RMS 59547>>-MG,
        <<AgInt no RMS 57380>>-MG
Informações complementares:      "O  Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os
candidatos  aprovados  em  posição classificatória compatível com as
vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e
posse  dentro  do  período de validade do concurso, não havendo mera
expectativa de direito".
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