EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no REsp)
Processo: 1758330
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 12/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO
PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DA
IDADE-LIMITE PARA EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DO
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS.
POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO VALOR ARBITRADO. EFEITOS INFRINGENTES.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. A parte embargada obteve provimento jurisdicional definitivo que
obrigava a Administração Pública a nomeá-lo no cargo público de
professor de física. Na fase de cumprimento de sentença verificou-se
que o embargado atingiu a idade de 70 (setenta) anos, o que
impediria sua nomeação no cargo público por força de comando
constitucional (art. 40, §1º, II) que fixa o limite etário de 70
(sententa) anos para aposentadoria compulsória do servidor.
2. O ponto controvertido discutido nesta oportunidade diz respeito à
possibilidade de o magistrado, de ofício, sem que haja pedido
expresso, realizar a conversão da obrigação de fazer correspondente
à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público por
decisão judicial em perdas e danos, em razão da ocorrência de fato
superveniente que impede o cumprimento da prestação jurisdicional
transitada em julgado.
PREQUESTIONAMENTO
3. Não merece acolhida a alegação da supressão de instância e
ausência de prequestionamento da matéria da conversão em perdas e
danos, pois o tema foi enfrentado nos seguintes termos: "A matéria
encontra-se prequestionada no acórdão recorrido quando afirma: "Agiu
acertadamente a magistrada de Io Grau ao afirmar que tendo em vista
que o autor atingiu a idade de 70 anos, sendo vedado a nomeação com
referida idade para ocupar cargo público, uma vez que a CF, em seu
artigo 40, § Io, II prevê que servidor com 70 anos deverá ser
aposentado compulsoriamente, bem como pelo fato de não haver pedido
na inicial de fls. 02/07 de aposentadoria compulsória ou conversão
da obrigação em perdas e danos, isento o executado do cumprimento da
obrigação concedida em sentença, ante a impossibilidade do seu
cumprimento. Aqui podemos falar que houve ineficácia jurídica da
coisa da coisa julgada, ante a impossibilidade do seu cumprimento, a
teor das normas constitucionais vigentes".
CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS
4. O acórdão embargado adotou a tese da possibilidade da conversão
da obrigação de fazer em perdas e danos de ofício pelo magistrado,
quando afirma: "Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
assente no sentido  de  que  a  conversão  da obrigação de fazer em
indenização  não  configura  julgamento extra petita. A propósito:
AgInt nos EDv nos EREsp 1.364.503/PE, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Corte Especial, DJe 18/6/2018; AgRg no REsp 1.471.450/CE,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/3/2016; AgRg no
REsp 992.028/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta
Turma, DJe 14/2/2011".
5. Não se desconhece o entendimento jurisprudencial fixado no âmbito
do STJ de que a demora para a solução  judicial  da  nomeação  de
candidato  aprovado em concurso público  não  gera  direito  a
indenização (EREsp 1.117.974/RS, Rel. Ministra  Eliana  Calmon,
Rel. p/ Acórdão Ministro Teori A. Zavascki, DJe 19.12.2011).
6. A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de Justiça é firme no
sentido  de  que  os  candidatos  aprovados  em concurso público que
tiveram  suas  nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão
judicial  não  têm  direito  a  efeitos  funcionais, porquanto estes
pressupõem  efetivo  exercício do cargo. Precedentes: AgInt no AREsp
686.747/ES,  Rel.  Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
18/11/2016;  AgRg  no  AgRg no RMS 34.792/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 23/11/2011. Nesse sentido: AgInt no REsp
1.655.315/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
14/11/2018; AREsp 1.153.274/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 11/10/2017; REsp 1.238.344/MG, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2017.
7. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, em
repercussão geral, de que, na hipótese de posse em cargo público
determinada  por decisão judicial, o servidor não faz jus a
indenização,  sob  o fundamento de que deveria ter sido investido em
momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RExt
724.347/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 13.5.2015).
8. Tema 671/STF: "Na hipótese de posse em cargo público determinada
por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob
fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante".
9. Veja que a jurisprudência foi formada sempre no sentido de
impedir que o reconhecimento tardio do direito à nomeação, posse e
exercício no cargo público implique gozo de direitos de natureza
funcional e para fins de contagem do tempo de serviço no regime
previdenciário ao qual o interessado esteva vinculado, o que, de
fato, violaria o caráter contributivo dos regimes públicos
previdenciários e a vedação da contagem de tempo fictício (CF/1988.
art. 40, caput e § 10 - "Aos servidores titulares de cargos efetivos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo" e "A lei
não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuição fictício", respectivamente).
10. Ocorre que o caso concreto envolve situação peculiar em que o
autor da ação sagrou-se vencedor em ação judicial que lhe assegurava
o exercício de cargo público, sendo que a demora da prestação
jurisdicional impossibilitou o cumprimento da obrigação de fazer
pelo superveniente atingimento da idade máxima para o provimento de
cargo público (70 anos, à época).
11. Excluir o direito da conversão em perdas e danos acarretaria no
esvaziamento da tutela jurisdicional obtida, resultando em uma
"vitória processual de Pirro" e "de soma zero" para o embargado,
laborando contra o senso de Justiça.
12. Há de se fazer um distinguishing no tocante à jurisprudência
formada no tema, para permitir a fixação de uma indenização
arbitrada pelo juízo, como forma de compensar o titular do direito
reconhecido judicialmente.
QUANTUM INDENIZATÓRIO
13. Em relação ao quantum indenizatório a título de perdas e danos,
melhor analisando os autos, constato que o valor arbitrado no
julgamento do Recurso Especial, no "montante correspondente às
remunerações devidas desde o ajuizamento da ação até o recorrente
atingir 70 (setenta) anos de idade", mostra-se excessivo, pois
compreenderia o intervalo de cerca de 7 (sete) anos.
14. A princípio, mostra-se razoável arbitrar o valor correspondente
entre a data do trânsito em julgado do processo principal e o
implemento da idade-limite para o exercício do cargo público. Ocorre
que, pelo compulsar dos autos, tal critério levaria também à fixação
de indenização em valor reduzido em favor do embargado (dois meses
de remuneração), já que a ação principal foi ajuizada 3.9.2007, a
sentença proferida em 14.9.2012, o acórdão do Tribunal que a
confirmou em 27.5.2014, com trânsito em julgado em 7.7.2014 (fl.
249), sendo que o embargado atingiu 70 (setenta) anos de idade em
5.9.2014.
15. Em consulta à internet verifica-se que no ano de 2017 o
salário-base de um professor do Estado do Mato Grosso com 40
(quarenta) horas perfaz o valor de R$ 4.853,79 (quatro mil,
oitocentos e cinquenta e três reais, setenta e nove centavos). Vide
a seguinte página
eletrônica:http://www.mt.gov.br/-/7704346-salarios-da-rede-estadual-
de-mt-estao-entre-os-maiores-do-brasil.
16. Entende-se razoável fixar como montante indenizatório a título
de perdas e danos R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), que supera o
valor correspondente a 12 (doze) vezes o valor do salário-base da
categoria profissional do embargado.
CONCLUSÃO
17. Diante do exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração
para, conferindo efeitos infringentes, reduzir o valor da
indenização para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, acolheu em parte
os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes."