HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 618391
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 15/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA 1/6 ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME
PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. PRECEDENTES.  SUBSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DO
REQUISITO OBJETIVO DO INCISO I DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício.
II - As instâncias ordinárias de forma motivada e de acordo com o
caso concreto, atento as diretrizes  do art. 42 da Lei de Drogas e
do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a natureza e
diversidade das drogas apreendidos (4,7g de maconha, 2,9g de cocaína
e 2,9g de crack) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base,
inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via
do writ.
III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos
absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático,
levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito
cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade
vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da
consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias
judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a
reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do
fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 16/10/2013).
IV - Não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma
vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das
circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto,
notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
V - O v. acórdão impugnado manteve o afastamento do tráfico
privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente
dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não
somente da quantidade, natureza e diversidades das drogas
apreendidas (cocaína, maconha e crack), mas também pelas
circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes e a
prisão do paciente. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever
o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa
especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,
procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita
via do mandamus.
VI- Na hipótese, constata-se que o inicial fechado foi determinado
com base nos seguintes fundamentos: "O regime fechado impõe-se.
Observo que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecentes." (fl. 44).  Nesse diapasão, a quantidade do
entorpecente foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do
regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento
desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e
art. 42, da Lei n. 11.343/06.
VII - Mantida a reprimenda do paciente em patamar superior a 4 anos
de reclusão, inviável o pleito de substituição da pena, por ausência
de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do Código
Penal.
Habeas corpus não conhecido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA)
   STJ - <<AgRg no HC 188873>>-AC
(PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ELEVADA QUANTIDADE DO
ENTORPECENTE APREENDIDO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 585375>>-SP,
         <<HC 364661>>-SC
(TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO - REVOLVIMENTO DA MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC,
         <<AgInt no HC 402261>>-MS
(REGIME PRISIONAL FECHADO - QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 385934>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
Notas: Quantidade de droga apreendida: 4,7 g de maconha, 2,9 g de cocaína e
 2,9 g de crack.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00044
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042