AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AREsp)
Processo: 1044662
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 20/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º,
XIII, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. TIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA
CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS
AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AFASTADA
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENA-BASE
MANTIDA NO MESMO PATAMAR EM RAZÃO DA PERMANÊNCIA DE OUTRAS
CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA
APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
1.  Não procede a alegação defensiva de atipicidade formal da
conduta, ante a existência de lei autorizativa, uma vez que,
conforme apurado houve o desvirtuamento da lei de contratação
permissiva, a qual foi usada indiscriminadamente e fora das
hipóteses previstas, restando, pois, configurada a ilegalidade da
conduta e, consequentemente, a tipicidade formal delitiva.
2. Outrossim, o Tribunal de origem, soberano na análise dos
elementos fáticos e probatórios dos autos, foi categórico em afirmar
que o dolo restou devidamente demonstrado no caso em comento. Desse
modo, a alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente por
ausência do elemento subjetivo integrante do tipo, qual seja o dolo,
demandaria necessariamente a incursão no arcabouço fático-probatório
da lide, o que não é possível nesta via especial, consoante o
disposto na Súmula 7/STJ.
3. No que tange à tese amparada no art. 386, III, do Código de
Processo Penal, a Corte de origem, após o detido exame dos autos
concluiu que não ficou caracterizada a inexigibilidade de conduta
diversa, uma vez que "o concurso público realizado se deu no ano de
2005 (fls. 237/257), e as contratações irregulares iniciaram-se logo
em seguida, perdurando até o término do mandato eletivo, ou seja,
continuaram a ocorrer em momento posterior ao concurso realizado,
compreendendo os anos de 2009 e 2010 (fls. 27/230)" e, ainda,
"considerando que o ora apelante exerceu dois mandatos consecutivos,
bem como o fato de que as contratações ocorreram, inclusive, já
próximo ao fim do segundo mandato, não há que se falar em
inexigibilidade de conduta diversa no caso" (e-STJ, fl. 618).
Diante desse contexto, vê-se que a pretensão recursal, também quanto
a esse ponto, encontra óbice na Súmula 7/STJ, uma vez que a
verificação acerca da necessidade ou não de realização de concurso
público para o preenchimento de vagas na administração durante o
período em que o recorrente foi prefeito do Munícipio de Tenório
configura matéria de prova.
4. "O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à
extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá
analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi
submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro
grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC
311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe
2/2/2016).
5. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o
direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena
aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados
pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação
deduzida pelo órgão de acusação. Desse modo, não há impedimento que
a Corte de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo
afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o
apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias
desfavoráveis remanescentes.
6. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de
Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - APELAÇÃO - EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO)
   STJ - <<HC 311439>>-DF
(RECURSO DEFENSIVO - DOSIMETRIA - NOVOS FUNDAMENTOS - PENA NÃO
AGRAVADA)
   STJ - <<HC 389798>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1848012>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1663084>>-RO
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00386 INC:00003 ART:00617
Acórdãos similares: AgRg no REsp  1859411  TO  2020/0019045-2  Decisão:23/03/2021
DJE        DATA:29/03/2021