AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1954677
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 25/10/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE E QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO
BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO DA
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO.
LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre
registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de
discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades
fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais,
quando malferida alguma regra de direito.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável
atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006,
segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente. Precedentes.
3. No tocante à culpabilidade, o reconhecimento da pluralidade de
ações cometidas pelo acusado configura elemento que demonstra a
maior culpabilidade do agente, justificando, assim, o aumento da
pena-base do delito de tráfico em razão da valoração negativa da
culpabilidade. Precedentes. No presente caso, para justificar a
exasperação da referida vetorial nos crimes de tráfico de drogas, o
magistrado utilizou as pluralidades de condutas típicas praticadas
no crime ("ter em depósito" e "entregar a consumo") pelo acusado, o
que constitui fundamento idôneo para a exasperação da reprimenda,
uma vez que demonstra a maior reprovabilidade da conduta.
4. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de
Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza do
entorpecente apreendido (207 pinos de cocaína pesando 146g) para
fixar a pena-base, pelo delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06,
acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer
ilegalidade no referido fundamento. Precedentes.
5. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar
tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que
não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor
reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que
o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de
pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto.
6. Pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que não foram
atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico
privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram
expressamente que o acusado se dedicava à criminosa, haja vista não
apenas a quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 207
pinos "eppendorfs" com cocaína (142 gramas da substância) -, mas
também de diversas anotações, além de uma elevada quantia em
dinheiro (R$ 2.841,00), tudo isso a indicar que ele não se tratava
de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não
fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Assim,
para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade
criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o
reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância
especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
7. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e
qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento
para a determinação da fração de redução da pena com base no art.
33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso
e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
8. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e
44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida
a pena definitiva do acusado em 5 anos, 6 meses e 20 dias de
reclusão, a quantidade e a natureza da substância apreendida (147g
de cocaína), bem como o desvalor da circunstância judicial da
culpabilidade, justificam a manutenção do regime prisional mais
gravoso, no caso, o fechado.
9. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - CULPABILIDADE - PLURALIDADE DE AÇÕES COMETIDAS - MAIOR
REPROVABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 644687>>-SC,
         <<HC 468053>>-CE
Notas: Quantidade de droga apreendida: 207 pinos de cocaína pesando 146 g.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
Acórdãos similares: AgRg no AREsp  1951607  MS  2021/0261506-0  Decisão:16/11/2021
DJE        DATA:19/11/2021