HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 615982
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 12/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO
FUNDADO NA CONFISSÃO DO RÉU E NO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS.
DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PENA-BASE. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO RÉU. REGIME PRISIONAL FECHADO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO.
POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que
buscam a exclusão de qualificadora reconhecida pelas instâncias
ordinárias, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto
fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Se as instâncias
ordinárias entenderam, de forma fundamentada, mediante valoração do
acervo probatório produzido nos autos, especialmente ante a
confissão do próprio acusado, que até apresentou o nome do coautor,
e o depoimento das testemunhas, que o réu praticou o delito de furto
mediante o concurso de agentes, a análise das alegações concernentes
ao pleito de afastamento da qualificadora, demandaria exame detido
de provas, inviável em sede de writ.
3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem
revolvimento probatório.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, admite-se a utilização
de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou
o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias
judiciais desfavoráveis, ficando apenas vedado o bis in idem.
5. Na hipótese, considerando o intervalo de apenamento do crime de
furto qualificado e a presença de duas vetoriais negativadas,
chegar-se-ia ao incremento de cerca de 9 meses por cada uma delas,
sendo que as instâncias ordinárias majoraram a reprimenda em 8 meses
na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que o cálculo da
pena-base mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 8
meses de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer
constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser
mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito
à regra non reformatio in pejus.
6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719
do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
7. In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima
do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas
circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite
a fixação de regime prisional mais gravoso que o indicado pelo
quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33,
§ 3º, do CP.
8. Se a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de
reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a
justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do
reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime
inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do
cumprimento da pena imposta, dada a primariedade do réu, nos termos
do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de,
confirmando a liminar anteriormente concedida, fixar o regime
prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao
paciente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João
Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA - NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1364727>>-DF,
         <<AgRg no AREsp 420467>>-SP
(REGIME PRISIONAL FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS)
   STJ - <<HC 380290>>-SP,
         <<HC 316735>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059