AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1907508
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 28/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA - ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL
POR 3 (TRÊS) MESES. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STF.
CONDENAÇÃO POSTERIOR. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 - O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC,
fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no
art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma
contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado
do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art.
2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
2 - Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime
depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a
partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o
inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos
débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de
obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro
societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o
encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos
inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social
integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG
12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020).
3 - O curto período de inadimplência fiscal (três vezes) e o valor
que deixou de ser recolhido é insuficiente para comprovar a
imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo
manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua
absolvição.
4 - A existência posterior de condenação transitada em julgado não
foi objeto de apreciação pelas instâncias ordinárias, que nada
disseram a respeito do alegado. Nem mesmo, por ocasião das
contrarrazões ao especial da defesa, foi o tema levantado pelo
representante ministerial.
5 - A jurisprudência desta Corte não admite que se acrescente, em
agravo regimental, novos argumentos que não foram postos na petição
inicial do recurso especial.
6 - Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio
de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 -
CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA)
   STJ - <<REsp 1852129>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1867109>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1865750>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1907186>>-SC
   STF - [[RHC 163334]]
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00002 INC:00002