AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS (AgRg nos EDcl no HC)
Processo: 644283
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 08/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.
ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME, QUE
NÃO SE RESTRINGEM À QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. REGIME PRISIONAL. MODALIDADE FECHADA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO NÃO ATENDIDOS. PRISÃO CAUTELAR. REVOGAÇÃO. OMISSÃO
INDEVIDA DA CORTE DE ORIGEM SOBRE O TEMA. CORRETA A CONCESSÃO DA
ORDEM COM DETERMINAÇÃO PARA QUE A INSTÂNCIA A QUO SE PRONUNCIE SOBRE
A MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
-  A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.
11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes
requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se
dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização
criminosa.
- In casu, extrai-se que a Corte local formou o seu convencimento a
partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado
não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja,
que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Para respaldar
esse juízo de fato, o Tribunal estadual não levou em consideração
somente o montante e a qualidade das drogas encontradas na posse do
agravante, elemento que também foi ponderado na primeira fase do
cálculo da pena (não estando, portanto, configurado o bis in idem),
mas outrossim o fato de que, em revista pessoal, foram localizados
"uma anotação com informações de contabilidade de tráfico, um
celular e a quantia de R$ 99,00" (fl. 28) e a circunstância de que
também foram achados "objetos destinados à preparação e embalagem,
como facas e balança de precisão" (fl. 29).
- Em face do novo montante da pena corporal definitiva do agravante
- 5 anos e 5 meses de reclusão - e de sua primariedade que, a
princípio, recomendam a fixação do regime prisional inicial
semiaberto, deve ser mantida a modalidade mais gravosa de início do
cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código
Penal, levando em conta a existência de circunstância judicial
desfavorável, a qual, inclusive, ensejou a exasperação da pena-base.
- Ademais, não cabia a substituição da prisão por penas restritivas
de direitos, considerando que não foram atendidos os requisitos
objetivo (pena superior a 4 anos de reclusão) e subjetivo da medida
(existência de vetor judicial desfavorável), previstos no art. 44,
incisos I e III, do Código Penal.
- A Corte de origem não se manifestou sobre o atendimento ou não dos
requisitos legais para a manutenção da custódia cautelar,
entendendo que a matéria estaria prejudicada com a prolação do
acórdão (fl. 54). Se não houve pronunciamento prévio do Tribunal
estadual sobre o tema, fica impedida esta Corte Superior de decidir,
originariamente, sobre a matéria, em supressão de instância e
violando as regras de competência constitucional.
- Contudo, laborou em erro o acórdão impugnado, ao não se debruçar
sobre a justa causa da custódia cautelar, uma vez que se encontra
atualmente consolidado o entendimento de que a execução provisória
da pena, antes do trânsito em julgado da condenação, viola o
princípio constitucional da presunção de inocência. Assim, a prisão
antes do esgotamento dos recursos somente poderá ser efetivada em
caráter cautelar, de forma individualizada com a demonstração da
presença dos requisitos autorizadores do art. 312, do CPP. Sendo
esse o caso, o órgão julgador da origem deveria, motivadamente,
decidir sobre a manutenção da custódia cautelar, havendo ausência de
fundamentação do decisum, no ponto. Por essa razão, foi a ordem
concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal estadual
suprisse a apontada omissão, o que deve ser mantido.
- Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICO PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STJ - <<AgRg no HC 601948>>-SP,
         <<AgRg no HC 596072>>-SP,
         <<HC 519476>>-SP,
         <<HC 413126>>-MG
(REGIME INICIAL FECHADO -  CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS)
   STJ - <<AgRg no HC 635905>>-SP,
         <<AgRg no HC 611638>>-SP
(OMISSÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AO JULGAR APELAÇÃO)
   STJ - <<AgRg na TutPrv no HC 595897>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 714,18 g de maconha e quase 97,51 g
de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00312
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00005 ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044
        INC:00001 INC:00003