AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 547212
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 13/03/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE
PECULATO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE HOUVE COMPROVADA APROPRIAÇÃO INDEVIDA
DE VERBAS PÚBLICAS E QUE NÃO RESTOU CARACTERIZADA MERA FALTA
FUNCIONAL. MÉDICO CONTRATADO PELO MUNICÍPIO PARA A REALIZAÇÃO DE
DOIS PLANTÕES SIMULTÂNEOS, NO MESMO DIA, NAS MESMAS 12 HORAS E EM
LOCAIS DIFERENTES. ILICITUDE DE UMA DAS CONTRATAÇÕES CONFIGURADA.
INAPLICÁVEL, AO CASO, O ENTENDIMENTO DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE O
SERVIDOR PÚBLICO QUE RECEBE SEU SALÁRIO SEM A DEVIDA
CONTRAPRESTAÇÃO NÃO COMETE O DELITO DE PECULATO. REALIZADO O
NECESSÁRIO DISTINGUISHING PELO COLEGIADO LOCAL.  RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Na hipótese, a defesa sustenta a atipicidade penal da conduta do
recorrente, pois no seu entender a situação dos autos amolda-se ao
entendimento firmado por esta Corte Superior de que "servidor
público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não
presta os serviços, não comete peculato" (Apn 475/MT, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/5/2007, DJ 6/8/2007).
2. Tal entendimento se embasa na premissa de que, uma vez que os
salários são devidos ao servidor, não há como se configurar o tipo
penal de peculato, que pressupõe que a apropriação, o desvio ou o
furto recaia sobre valor ou bem que não pertence ao servidor, mas em
relação ao qual ele tem a posse em razão do cargo. Desse modo, o
ponto fulcral quanto à conduta do servidor se configurar como crime
de peculato ou mera falta funcional é saber se o valor ou bem
apropriado, desviado ou furtado era, por direito, do próprio
servidor ou não. Nesse contexto, a não contraprestação do serviço
torna-se secundária para a configuração do peculato ou da mera falta
funcional.
3. O Colegiado local afastou a tese de atipicidade da conduta por
entender que no caso em apreço houve desvio de verba pública em
proveito do réu, configurando-se o crime de peculato, pois ele
"recebeu pelo plantão no centro médico (por doze horas) e pelo
plantão no SAMU (também por doze horas), contudo, ele não trabalhou
por vinte e quatro horas", ou seja, o paciente "recebia o
equivalente a duas remunerações pelas mesmas horas trabalhadas ao
Município". Portanto, constatou-se que o ora agravante não apenas
deixou de trabalhar em um dos plantões para os quais estava
escalado, mas que ele não poderia nem ter sido escalado
simultaneamente para os dois plantões, quanto mais receber por
ambos.
4. Fez-se, assim, o distinguishing quanto ao entendimento
supramencionado deste Superior Tribunal, asseverando-se que o
dinheiro recebido pelo plantão no SAMU era indevido e ilícito, ao
contrário do que afirma a defesa. Ressaltou, ainda, que ao realizar
plantão no SAMU, o médico recebe pelas horas em que esteve
disponível para atendimento naquele local específico e não pelas
horas em que efetivamente atendeu, tanto que o pagamento é calculado
por hora. Assim, mesmo que o recorrente tenha atendido algumas
ocorrências junto ao SAMU no horário em que estava no outro plantão
perante o centro médico, não se pode dizer que ele estava cumprindo
regularmente o plantão junto ao SAMU.
5. In casu, repisa-se, a Corte de origem reconheceu a ilicitude da
própria escala simultânea de plantão, pois o réu não poderia estar
em dois lugares ao mesmo tempo. Daí decorre que a remuneração em
duplicidade pelas horas trabalhadas é indevida. De mais a mais,
reverter esse entendimento e concluir pela licitude da contratação
simultânea ensejaria o reexame de fatos e provas dos autos,
providência inconciliável com a estreita via do habeas corpus.
6. Agravo desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE).

Jurisprudência citada: (SERVIDOR PÚBLICO QUE SE APROPRIA DOS SALÁRIOS QUE LHE FORAM PAGOS E
NÃO PRESTA OS SERVIÇOS)
   STJ - <<RHC 60601>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1244170>>-RN,
         <<Apn 475>>-MT