HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 567534
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 03/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO
REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME
SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.
III - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve
fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico
privilegiado, lastreada na quantidade e a nocividade da droga
apreendida, bem como pelo fato de que detém  maus antecedentes
criminais, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do
art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que o
paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o
entendimento desta Corte. Nesse compasso, a Terceira Seção desta
Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão
realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que até
mesmo inquérito policiais e ações penais em curso podem ser
utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o
agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo.
V - No presente julgado, constata-se que, não obstante a pena-base
tenha sido fixada acima do mínimo legal, o Tribunal de origem não
apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime,
a não ser a gravidade abstrata do delito, em clara violação ao
entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo
Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VI - Assim, considerando a primariedade do paciente e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime
semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §
2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal.
VII - Diante da fixação da reprimenda em patamar superior à 4
(quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do
Código Penal).
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena da paciente,
mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES
PENAIS EM CURSO - AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP
(HABEAS CORPUS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - AFASTAMENTO
- REVISÃO - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 401704>>-ES,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO)
   STJ - <<HC 239999>>-MS,
         <<HC 271147>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 ART:00059
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
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