PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (PET no REsp)
Processo: 1659662
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 14/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PETIÇÃO. HABEAS CORPUS INCIDENTAL. WRIT SUBSTITUTIVO DO
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA.
REVISÃO. EXCEPCIONALIDADE. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. VIOLÊNCIA
CONCRETA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO.
ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa
Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do
julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros
legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. No caso, a Corte de origem sopesou negativamente os vetores
"culpabilidade", "circunstâncias", "consequências" e "comportamento
da vítima".
4. Ainda que a defesa não se insurja contra a valoração desfavorável
do comportamento da vítima, tal circunstância judicial é ligada à
vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo
descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito,
se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento
causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve
ser considerada neutra.
5. Contudo, quanto à proporcionalidade do incremento da básica,
mesmo afastada a valoração da vetorial "comportamento", razão não
assiste ao impetrante.
6. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o quanto de aumento,
decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e
da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do
processo de aplicação da pena" (REsp 1.599.138/DF, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe
11/5/2018).
7. Com efeito, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e
a doutrina passaram  a  reconhecer como critério ideal para
individualização da reprimenda-base o aumento  na fração de 1/8 por
cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre
o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito
secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança
jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao
juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso
concreto e do maior desvalor do agir do réu.
8. No caso, considerando o intervalo de apenamento do crime de
estupro de vulnerável (84 meses) e a presença de três vetoriais
desabonadoras (culpabilidade, circunstâncias e consequências do
crime), deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento da
pena em 24 meses, já que seria admitido, se adotadas as balizas
acima declinadas, o incremento de 10 meses e 15 dias por cada
circunstância judicial negativada.
9. A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art.
71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviável aplicar
limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva
com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do
legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de
vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso
executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência
real.
10. Na espécie, porém, conforme se depreende do acórdão
condenatório, as vítimas, após serem atraídas para o local do crime,
foram amordaçadas e tiveram as mãos amarradas, o que evidencia o
emprego de violência concreta, sendo descabido falar de violência
presumida, o que afastaria a incidência do art. 71, parágrafo único,
do CP.
11. Nesse contexto, ainda que sejam dois o atos perpetrados em
continuidade delitiva, não se vislumbra excesso na elevação da pena
em 1/2, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das
circunstâncias do crime.
12. Petição recebida como habeas corpus incidental, do qual não se
conhece.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, receber a petição como habeas corpus
incidental, o qual não se conhece. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA - QUANTUM DE AUMENTO)
   STJ - <<REsp 1599138>>-DF
(DOSIMETRIA - AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8)
   STJ - <<AgRg no HC 603620>>-MS
(CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA)
   STJ - <<HC 483468>>-GO
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00071 PAR:ÚNICO