AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1619479
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Relator: Ministro(a) LUIS FELIPE SALOMÃO
Publicação: DJE, 05/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E
EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO
DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE
SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE
DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E
A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA,
POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS
INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO
EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. ENUNCIADO N. 21 DAS JORNADAS DE
DIREITO DA SAÚDE DO CNJ, PROPUGNANDO A OBSERVÂNCIA AO ROL,
RESSALVADAS AS COBERTURAS ADICIONAIS CONTRATADAS. TRATAMENTO, COM
EQUIPE MULTIPROFISSIONAL, DE ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA - ABA
(APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS). NÃO TEM À LUZ DOS PRECEITOS DE SAÚDE
BASEADA EM EVIDÊNCIAS - SBE,  EVIDÊNCIA DE EFICÁCIA E, AINDA QUE
ASSIM NÃO FOSSE, NÃO SE PODE NEM SEQUER SER GARANTIDA A SUA ADEQUADA
APLICAÇÃO, CONFORME ESCLARECEDORA NOTA TÉCNICA DO NAT-JUS/UFRGS.
PRESERVAÇÃO DA SUSTENTABILIDADE DA SAÚDE SUPLEMENTAR E RESPEITO À
TRIPARTIÇÃO DE PODERES. IMPRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CDC À
RELAÇÃO CONTRATUAL A ENVOLVER SAÚDE SUPLEMENTAR, ALHEIA À LEGISLAÇÃO
ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE.
INCIDÊNCIA DO DIPLOMA CONSUMERISTA SUBSIDIÁRIA, SEJA POR EXPRESSA
DISPOSIÇÃO LEGAL, SEJA PELOS CRITÉRIOS HERMENÊUTICOS DA
ESPECIALIDADE E DA CRONOLOGIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO
STJ.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara
opção do legislador se  extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.
9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da
ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que
constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos
Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.
2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente
regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o
determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece
que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a
recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a
Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas
Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp
1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da
legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios
técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz
respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos
Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de
prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling,
sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a
exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao
tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam
na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional
contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de
regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º,
que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as
exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das
coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que
estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência
dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei,
respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no
plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual
determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições
gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º
dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos
cobertos e excluídos.
3. A elaboração e periódica atualização do rol, é política pública
de atribuição - delegada pelo legislador - da ANS que, em linha com
o que  se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes
técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como:  I -
a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde -
ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências
- SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
setor. A ANS, como mencionado no precedente invocado com invocação
de escólio doutrinário especializado, por meio de suas Resoluções da
Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador,
formula políticas públicas incluindo tratamentos obrigatórios para
os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios
que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras
que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde.
Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa
delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário
em vista do fato de que  "a rapidez com que são editadas as regras é
a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso
produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não
poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo"
(BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e
seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69).
4. Conforme adverte a abalizada doutrina, o fenômeno denominado
"judicialização da saúde" exige redobrada cautela e autocontenção
por parte de toda a magistratura, para não ser levada a proferir
decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos
concretos, "que, somados, correspondem à definição de políticas
públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela
justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar
para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em
decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto
que seria necessária para a definição de qualquer política pública
que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria".
Com efeito, o "grande risco da concessão judicial indiscriminada [..
.] é que o summum jus (concessão de um direito individual mal
investigado) se transforme em summa injuria (interesse coletivo
desprotegido). Isto sem falar que o juiz se substitui ao Legislativo
e ao Executivo na implementação de políticas públicas, concentrando
em suas mãos uma parcela de cada um dos três Poderes do Estado, com
sérios riscos para o Estado de Direito e para a segurança jurídica"
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Judicialização de políticas
públicas pode opor interesses individuais e coletivos).
5. "O menoscabo de 'tais aspectos bem como a própria imposição pelos
juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente
geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e
negativas para as operadoras de planos privados de assistência à
saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e,
principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o
oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam
restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado' (SILVA,
José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos
privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde
Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por
certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente
julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é
imperioso observar que, 'sejam essas avenças anteriores ou
posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim
como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à
lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos
forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago" (AgInt no AREsp
1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).
6. Como segundo fundamento autônomo, no banco de dados E-natjus do
CNJ, consta as Notas Técnicas n. 133, 135 e 984, com conclusão não
favorável ao Método ABA.  A de n. 984, elaborada pela UFRGS em
20/11/2019, examinando a terapia multidisciplinar, método ABA,
apresenta a conclusão de que "os estudos que avaliaram a eficácia
dessa forma de tratamento são de baixa ou muito baixa qualidade
metodológica, estando sujeitos a inúmeros vieses, o que
impossibilita sustentar a sua eficácia. Ademais, o comparador desses
estudos foi tratamento usual em escola da rede pública ou
orientação dos pais, de maneira que não é possível estabelecer a
superioridade do método ABA em relação a outras abordagens
psicopedagógicas, como as terapias já oferecidas por nosso sistema
de saúde. Mesmo que existisse evidência de superioridade, a ausência
de regulamentação e certificação em nosso país não garante a
adequada aplicação desse método". Por conseguinte, a par de ser
questão de clara atribuição, conferida por lei ao Poder Executivo, a
exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual
(notadamente, à  luz dos princípios da Avaliação de Tecnologias em
Saúde - ATS, que norteiam a elaboração do Rol da ANS), nem sequer
parece se mostrar desarrazoada.
7. A Segunda Seção pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas
subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art.
35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de
incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da
cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp
988.070/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018). Ademais, o fato de os
contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do
Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites
do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para
evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a
medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica
ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo
indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também
devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento
das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os
demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [..
.] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização:
o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde
Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126).
8. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Antonio
Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr.
Ministro Marco Buzzi (Presidente). Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Luis Felipe Salomão.

Jurisprudência citada: (PLANO DE SAÚDE - ROL DE PROCEDIMENTOS E  EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO
PELA ANS - AMPLITUDE DA COBERTURA)
   STJ - <<REsp 1733013>>-PR,
         <<AgInt no AREsp 1627735>>-SP,
         <<AgInt no REsp 1882494>>-SP
   STF - [[RE 948634]]-RS (REPERCUSSÃO GERAL)
(PLANOS DE SAÚDE - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR)
   STJ - <<EAREsp 988070>>-SP,
         <<REsp 80036>>-SP
(PLANO DE SAÚDE - DECISÃO JUDICIAL - COBERTURA DE TRATAMENTO -
EVIDÊNCIA CIENTÍFICA)
   STJ - <<REsp 1729566>>-SP
Informações complementares:      Não é possível a vinculação direta dos entes privados aos
direitos fundamentais. Isso porque, ao contrário da relação
Estado-cidadão, os direitos fundamentais operaram a favor e contra
os dois partícipes da relação de Direito Privado.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:009656 ANO:1998
*****  LPSS-98    LEI DE PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE
        ART:00001 INC:00001 PAR:00001 ART:00010 PAR:00004
        ART:00012 ART:00016 INC:00006 ART:0035G
LEG:FED LEI:009961 ANO:2000
        ART:00004 INC:00003
LEG:FED RES:000439 ANO:2018
        ART:00002
(AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS)
LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
*****  CDC-90    CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
        ART:00004
LEG:FED ENU:****** ANO:2014
*****  ENSA1(CNJ)    ENUNCIADO DA PRIMEIRA JORNADA DE DIREITO DA
SAÚDE
        NUM:00002 NUM:00018 NUM:00031
LEG:FED RES:000238 ANO:2016
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)