RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1117068
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 08/06/2012
RSSTJ      VOL.:00043           PG:00501
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II,
C.C.   ARTS.  65  E  68,  CAPUT,  DO  CÓDIGO  PENAL.  CIRCUNSTÂNCIAS
ATENUANTES.  MENORIDADE  E  CONFISSÃO  ESPONTÂNEA.  REDUÇÃO  DA PENA
ABAIXO  DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12,
CAPUT,  DA LEI N.º 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º,
PARÁGRAFO  ÚNICO,  DO  CÓDIGO  PENAL  E  AO  ART. 33, § 4.º, DO ART.
11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.  É  firme  o  entendimento  que  a  incidência  de  circunstância
atenuante  não  pode  conduzir  à  redução  da pena abaixo do mínimo
estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte
Superior.
2.  O  critério  trifásico de individualização da pena, trazido pelo
art.  68  do  Código  Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os
marcos  mínimo  e máximo abstratamente cominados para a aplicação da
sanção penal.
3.  Cabe  ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro
dos  limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93,
inciso   IX,   da  Constituição  Federal,  sob  pena  do  seu  poder
discricionário  se  tornar  arbitrário,  tendo em vista que o Código
Penal  não  estabelece  valores  determinados  para  a  aplicação de
atenuantes  e  agravantes,  o que permitiria a fixação da reprimenda
corporal em qualquer patamar.
4.  Desde  que  favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de
diminuição  prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando
evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz,
diante  de  conflito  aparente de normas, apenas aplicar os aspectos
benéficos  de  uma  e  de  outra  lei,  utilizando-se  a pena mínima
prevista na Lei n.º 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de
Drogas,  sob  pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando
lei nova.
5.  No  caso,  com  os parâmetros lançados no acórdão recorrido, que
aplicou  a  causa de diminuição no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a
penalidade obtida com a aplicação da causa de diminuição do art. 33,
§  4º,  da  Lei  n.º 11.343/06, ao caput do mesmo artigo, não é mais
benéfica à Recorrida.
6.  Recurso  especial conhecido e provido para, reformando o acórdão
recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii)
reconhecer  a  indevida  cisão  de  normas e retirar da condenação a
causa  de  diminuição  de  pena  prevista  art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06,  que  no  caso  é  prejudicial  à  Recorrida,  que  resta
condenada  à  pena  de  03  anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que
dispõe  o  art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ
n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
TERCEIRA  SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos   e  das  notas  taquigráficas  a  seguir,  por  maioria,  dar
provimento  ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora.  Vencidos  Os  Srs.  Ministros  Marco  Aurélio  Bellizze e
Adilson  Vieira  Macabu  (Desembargador convocado do TJ/RJ). Os Srs.
Ministros  Jorge Mussi (com ressalva de entendimento), Og Fernandes,
Sebastião   Reis   Júnior  e  Vasco  Della  Giustina  (Desembargador
convocado do TJ/RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Vencidos  Os  Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze e Adilson Vieira
Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ).
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Jurisprudência citada: (DOSIMETRIA DA PENA - LIMITES MÁXIMO E MÍNIMO - PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA)
     STJ - <<REsp 146056>>-RS
(TRÁFICO DE DROGAS - ANTIGA LEI DE TÓXICOS - APLICAÇÃO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS -
APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA)
     STJ - <<EREsp 1094499>>-MG
(VOTO VENCIDO - TRÁFICO DE DROGAS - COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS -
POSSIBILIDADE)
     STJ - <<HC 112610>>-SP, <<HC 131389>>-MS
Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. MARCO AURÉLIO BELLIZZE)
     É possível a incidência da causa especial de diminuição de pena
prevista  no  artigo  33, §4º, da Lei 11.343/2006, à condenação pelo
crime de tráfico de entorpecentes com base na Lei 6.368/1976, antiga
Lei  de  Tóxicos,  pois  não  exerce  função  legislativa o juiz que
aplica,  sobre  a lei vigente à época do fato, uma lei mais benéfica
ao  réu,  ainda que para isso seja necessário interpretar a lei nova
com  base  nos  princípios  da  razoabilidade  e  proporcionalidade,
ressalvando-se,  contudo,  que  o benefício resultante da conjugação
das  leis  não  pode  ser  maior  do  que  o  benefício obtido com a
aplicação apenas da lei nova.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ))
     É possível a incidência da causa especial de diminuição de pena
prevista  no  artigo  33, §4º, da Lei 11.343/2006, à condenação pelo
crime de tráfico de entorpecentes com base na Lei 6.368/1976, antiga
Lei  de  Tóxicos, pois o artigo 2º, parágrafo único, do CP prevê que
a  lei posterior que, de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos  fatos  anteriores,  devendo,  então,  retroagir para ampliar as
garantias de liberdade do réu.
Tese jurídica: "O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art.
68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos
mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção
penal.

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais
favorável ao réu do que o advindo da utilização da Lei 6.368/76,
sendo vedada a combinação de leis".
Tema: Temas Repetitivos 190, 191
Situação dos temas: Trânsito em Julgado / Trânsito em Julgado
Termos auxiliares: PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:006368 ANO:1976
*****  LT-76     LEI DE TÓXICOS
        ART:00012
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STJ)  SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000231
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00002   PAR:ÚNICO   ART:00059   INC:00002   ART:00065
        ART:00068
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00093   INC:00009
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033   PAR:00004
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:0543C
LEG:FED RES:000008 ANO:2008
        ART:00006
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)