AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1658926
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 17/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO.
TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN.
APLICABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS COMPROVADOS POR LAUDO
PERICIAL ACOSTADO AOS AUTOS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA
ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 282/STF. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA
ORIGEM.
1. Consoante o entendimento do STJ, "o comerciante varejista de
combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de
substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a
repetição do indébito tributário se demonstrar nos autos que não
houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos
termos do art. 166 do CTN" (AgRg no REsp 1.237.117/RJ, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2011).
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao dirimir a
controvérsia, assim se manifestou: "(...) convém destacar que o
autor tem legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, uma
vez que, de acordo com o laudo pericial (fl.4, Id. 7552341), o
demandante vende os produtos combustíveis ao consumidor final em
valores mais baixos do que os presumidos pelo Distrito Federal e não
repassa o que se cobrou antecipadamente para o preço final cobrado"
(fl. 6.208, e-STJ).
3. Nesse panorama, tendo o acórdão recorrido, com base nos elementos
de convicção, concluído que a recorrida faz jus à restituição do
ICMS, porquanto preenche os requisitos do art. 166 do CTN, a revisão
do entendimento proferido na origem requer revolvimento do conjunto
fático-probatório, inadmissível na via especial. Aplicação da Súmula
7/STJ.
4. As demais teses trazidas no apelo não foram objeto de debate pela
Corte a quo, tampouco foram opostos Embargos Declaratórios para
suprir eventual omissão. Assim, à falta de prequestionamento, incide
o óbice da Súmula 282/STF.
5. Quanto à aplicação do art. 3º, § 1º, do Decreto-Lei 406/1968, a
parte suscita que houve contradição, na medida em que o acórdão
recorrido teria abordado a questão, mas mantido a sentença
inalterada. Nesse contexto, caberia ao recorrente a oposição de
Embargos de Declaração na origem, a fim de que a Corte a quo pudesse
se manifestar sobre o ponto, providência da qual não se desincumbiu.
6. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  "A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo
para não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL - PIS E COFINS - AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1237117>>-RJ,
         <<AgRg no REsp 1071856>>-RJ
(ART. 166 DO CTN - TRIBUNAL A QUO CONCLUIU QUE NÃO RESTOU PROVADA A
ASSUNÇÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PELA RECORRENTE - SÚMULA 7/STJ)
   STJ - <<AgInt no AREsp 384301>>-DF,
         <<AgRg no REsp 1237418>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
*****  CTN-66    CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
        ART:00166
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