RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 59935
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) ASSUSETE MAGALHÃES
Publicação: DJE, 14/06/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO  DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA
DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM
TESE.  IMPOSSIBILIDADE.  INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE
DO  SECRETÁRIO  DE  ESTADO  DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE
IMPETRADA,  NO  POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO
STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
I.  Trata-se,  na  origem,  de  Mandado  de  Segurança, impetrado em
18/11/2016,  contra  o  Secretário  da  Fazenda  do Estado da Bahia,
perante  o  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  da  Bahia, no qual se
pleiteia  a  declaração da alegada inconstitucionalidade do art. 51,
II,  i,  do  Decreto  estadual  6.284/97,  no que pertine à alíquota
especial  majorada  do  ICMS, em operações com energia elétrica, por
suposta  ofensa aos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição
Federal,  assim como a compensação dos valores recolhidos a maior, a
título  desse  tributo.  No  acórdão recorrido o Tribunal de Justiça
manteve  o  indeferimento  liminar  da petição inicial do Mandado de
Segurança, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF.
II.  Sendo  preventivo  o  mandado  de  segurança,  desnecessária  a
existência  concreta  de  ato  coator, porquanto o receio de ato que
venha  a  violar  o  direito  líquido  e certo da parte impetrante é
suficiente  a  ensejar  a impetração. Entretanto, in casu, diante da
argumentação  constante  da impetração, não se verifica a existência
de  possíveis  atos  de  efeitos  concretos, a serem praticados pelo
Secretário  de  Estado  da  Fazenda  -  a  justificar  a competência
originária  do  Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto  direito  líquido  e  certo  das impetrantes, a dar ensejo à
impetração,   ainda   que   na  forma  preventiva.  Com  efeito,  as
impetrantes  não  apontaram  ato  algum, de efeitos concretos, a ser
praticado  pela  autoridade  que se indica coatora - o Secretário de
Estado  da  Fazenda  -,  a  justificar  a  competência originária do
Tribunal de Justiça. Apenas alegaram a suposta inconstitucionalidade
do  art.  51,  II, i, do Decreto estadual 6.284/97, no que pertine à
alíquota  especial  majorada  do  ICMS,  em  operações  com  energia
elétrica.  Assim,  efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF
("Não  cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve
ser   confirmado   o  acórdão  recorrido,  no  particular,  por  sua
conformidade  com  a  orientação firmada pela Primeira Seção do STJ,
por  ocasião  do  julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do
REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,
DJe de 20/10/2010).
III.  É  certo  que  a  Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp
806.467/PR  (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 20/09/2007), decidiu que
a  indicação  errônea  de  autoridade  coatora,  no  polo passivo do
mandado   de   segurança,   é  deficiência  sanável.  Entretanto,  a
jurisprudência mais recente desta Corte orienta-se no sentido de que
a  oportunidade  para  emenda  da  petição  inicial  de  mandado  de
segurança, para fins de correção da autoridade coatora, somente pode
ser  admitida  quando  o  órgão jurisdicional em que a demanda tenha
sido  proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não
se  verifica,  no  presente  caso. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp
1.505.709/SC,  Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
19/08/2016;   REsp  1.703.947/PR,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
IV.  Na  forma  da  jurisprudência  do  STJ, a aplicação, em sede de
mandado  de  segurança,  da  regra  contida  no  §  3º do art. 64 do
CPC/2015,  correspondente  ao  § 2º do art. 113 do CPC/73, de modo a
autorizar  o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente,
acaso  reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos
em  que  houve  mero  erro  de  endereçamento  do writ - porque, nas
situações  em  que  há indicação equivocada da autoridade impetrada,
tal  providência  importaria em indevida emenda à petição inicial da
impetração,  já que seria necessária a correção do pólo passivo -, e
também  nos  casos  em  que, após excluída, do Mandado de Segurança,
autoridade  com prerrogativa de foro, remanesça autoridade, indicada
na  petição  inicial,  sem  prerrogativa de foro. Precedentes do STJ
(PET  no  MS  17.096/DF,  Rel.  Ministro  HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA
SEÇÃO,  DJU  de 05/06/2012; AgRg no MS 20.134/DF, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO  DE  NORONHA,  SEGUNDA  SEÇÃO,  DJe de 02/09/2014; AgRg no MS
12.412/DF,  Rel.  Ministro  NEFI  CORDEIRO,  TERCEIRA  SEÇÃO, DJe de
17/09/2015;  MS  21.744/DF,  Rel.  Ministro  OG  FERNANDES, PRIMEIRA
SEÇÃO, DJe de 05/10/2015).
V.  A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro  ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime
do  lançamento  por  homologação, a iminência de sofrer o lançamento
fiscal,  acaso  não  cumpra  a  legislação  de  regência, autoriza o
sujeito  passivo  da  obrigação  tributária  a  impetrar  mandado de
segurança  contra  a  exigência  que considera indevida. Nesse caso,
porém,  autoridade  coatora  é  aquela  que  tem  competência para o
lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado
da Fazenda.
VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da
autoridade  coatora,  em mandado de segurança -, a Primeira Seção do
STJ,  nos  autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de
26/09/2005),  firmou  o  entendimento  de  que  tal teoria apenas se
aplica  ao  mandado  de  segurança,  quando preenchidos os seguintes
requisitos,   cumulativamente:   (a)   existência   de  subordinação
hierárquica  entre  a  autoridade  que efetivamente praticou o ato e
aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a
respeito  do  mérito,  nas  informações  prestadas;  (c) ausência de
modificação  de  competência,  estabelecida  na Constituição, para o
julgamento  do  writ,  requisito  que,  no  presente  caso,  não foi
atendido.
VII.  Nos termos da jurisprudência do STJ, o Secretário de Estado da
Fazenda  não  possui  legitimidade  para  figurar,  como  autoridade
coatora,  em  mandado  de  segurança que visa afastar a aplicação de
alíquota   especial  majorada  do  ICMS.  Nesse  sentido:  STJ,  RMS
29.490/RJ,  Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de
19/08/2009;  RMS  32.342/DF,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA,  DJe  de  02/02/2011;  AgRg  no  RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016.
VIII.  Mantida  a extinção do Mandado de Segurança, sem resolução do
mérito,  não  cabe  ao  STJ  pronunciar-se  sobre o mérito da causa,
porquanto  tal  seria  incompatível  com  a  decisão  tomada.  Nesse
contexto,  também  não  se justifica o sobrestamento do feito, até o
julgamento  do Recurso Extraordinário 714.139/SC, pelo STF, na forma
estabelecida pelo art. 1.030, III, do CPC/2015.
IX. Recurso Ordinário improvido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao recurso
ordinário,  nos  termos  do  voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros  Francisco  Falcão,  Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro
Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM
TESE - SÚMULA 266 DO STF)
     STJ - <<REsp 1119872>>-RJ (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 430)
(CONSIDERAÇÕES - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CORREÇÃO
DA AUTORIDADE COATORA - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ÓRGÃO
COMPETENTE PARA JULGAMENTO)
     STJ - <<REsp 806467>>-PR, <<REsp 1703947>>-PR
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ERRO NA INDICAÇÃO DA
AUTORIDADE COATORA - IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL)
     STJ - <<PET no MS 17096>>-DF, <<AgRg no MS 20134>>-DF,
           <<AgRg no MS 12412>>-DF, <<MS 21744>>-DF
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ALEGAÇÃO DE EXIGÊNCIA
TRIBUTÁRIA INDEVIDA - AUTORIDADE COATORA - AUTORIDADE COMPETENTE
PARA O LANÇAMENTO EX OFFICIO DO TRIBUTO)
     STJ - <<AgRg no RMS 36846>>-RJ, <<RMS 40373>>-MS,
           <<RMS 38960>>-MS, <<RMS 38735>>-CE,
           <<AgRg no RMS 36113>>-PR, <<AgRg no RMS 42792>>-CE,
           <<RMS 45902>>-RJ, <<RMS 54333>>-RN, <<RMS 32795>>-MG
(PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO)
     STJ - <<MS 10484>>-DF, <<AgInt nos EDcl no MS 23399>>-DF,
           <<MS 17435>>-DF, <<AgRg no MS 19461>>-DF,
           <<AgRg no RMS 30771>>-RJ, <<AgInt no RMS 54264>>-SP,
           <<AgInt no RMS 54968>>-RN, <<RMS 54827>>-SP,
           <<RMS 29490>>-RJ, <<RMS 32342>>-DF
Informações complementares:      (CONSIDERAÇÕES) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "Mesmo  que  não incidisse, na espécie, a Súmula 266/STF, ainda
assim  o  Secretário  da  Fazenda  do  Estado  da  Bahia  não possui
legitimidade  para figurar, como autoridade coatora, no polo passivo
deste Mandado de Segurança, que visa afastar a aplicação da alíquota
especial majorada do ICMS, em operações com energia elétrica.
     Isto   porque,  de  acordo  com  a  orientação  jurisprudencial
predominante  no  STJ,  no  regime  do lançamento por homologação, a
iminência  de  sofrer  o  lançamento  fiscal,  acaso  não  cumpra  a
legislação  de  regência,  autoriza  o  sujeito passivo da obrigação
tributária  a  impetrar  mandado de segurança contra a exigência que
considera  indevida.  Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela
que tem competência para o lançamento 'ex officio', que, certamente,
não é o Secretário de Estado da Fazenda".
     "[...] 'a autoridade coatora desempenha duas funções no mandado
de   segurança:   a)  uma,  internamente,  de  natureza  processual,
consistente em defender o ato impugnado pela impetração; trata-se de
hipótese excepcional de legitimidade ad processum, em que o órgão da
pessoa  jurídica,  não  o  representante judicial desta, responde ao
pedido  inicial;  b)  outra,  externamente,  de  natureza executiva,
vinculada  à  sua  competência  administrativa;  ela é quem cumpre a
ordem judicial. A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida
à  base  das  duas  funções  acima  descritas;  só  o órgão capaz de
cumpri-las  pode ser a autoridade coatora. A pessoa jurídica sujeita
aos  efeitos  da  sentença  no  mandado  de  segurança só estará bem
presentada  no  processo  se  houver  correlação  material  entre as
atribuições  funcionais  da autoridade coatora e o objeto litigioso;
essa   identificação   depende   de   saber,   à   luz   do  direito
administrativo,  qual  o órgão encarregado de defender o ato atacado
pela impetração'[...]".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00069
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00064   PAR:00003
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00113   PAR:00002
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09      LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
Acórdãos similares: RMS      59586  RJ  2018/0327676-0  Decisão:27/08/2019
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