AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1703454
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 26/04/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3°, DO
CPC/2015). REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS ENTREGUES
NA FORMA DE BONIFICAÇÃO. VALOR INCLUSO NA BASE DE CÁLCULO DO
IMPOSTO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPASSE DO VALOR.
ARGUMENTO DECISÓRIO NÃO IMPUGNADO. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA
7/STJ.
1. A agravante impugnou os óbices impostos na inadmissibilidade, em
especial a Súmula 83/STJ e a Súmula 284/STF, motivo pelo qual o
Agravo Interno procede.
2. Nas razões do Recurso Especial, a parte sustenta, em preliminar,
violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, por omissão no julgado, e,
no mérito, dos arts.  10 e 13 da Lei Kandir. Pugna, em suma, pelo
direito de "recuperar o montante do ICMS pago nos casos em que
comprovadamente entregou produtos em bonificação aos seus clientes
no Programa Fidelidade Panvel, uma vez que a base de cálculo do
imposto deve ficar adstrita aos valores efetivamente auferidos em
decorrência da comercialização das mercadorias realizadas pela
empresa" (fls. 672-694, e-STJ).
3. Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015,
pois o Tribunal de origem denegou fundamentadamente o pleito de
produção de prova pericial, porque a própria parte requereu a
aplicação da teoria da causa madura presente no art. 1.013, § 3º, do
CPC/2015 (fl. 665, e-STJ)
4. É evidente, portanto, que a parte que assim requer dispensa toda
e qualquer diligência processual eventualmente realizável no
primeiro grau, por crer que a demanda está pronta para ser decidida
no estado em que está. Diante disso, o argumento de que a parte,
verbis, "teve mitigado seu direito à produção de provas, que
reputava úteis para o regular deslinde do feito" (fl. 682, e-STJ)
obviamente não procede.
5. Ademais, o acórdão asseverou que "seu pedido de prova pericial,
tanto na petição inicial, quanto no recurso de apelação, não
demonstraram efetivamente o fundamento de sua necessidade" (fl. 665,
e-STJ).
6. Quanto ao mérito em sentido estrito, percebe-se que a insurgente,
no seu Recurso Especial, não contestou o fundamento decisório
referente à ausência de demonstração probatória acerca do repasse ao
consumidor final do tributo em apreço.
7. Tal argumento é crucial para o deslinde do feito, pois refere-se
a defeito processual localizado desde a gênese dos autos, o qual
deve, como bem dito pelo Tribunal, ser demonstrado suficientemente
pela parte autora, sob pena de ver sua demanda fracassar por não se
desvencilhar do ônus probatório.
8. Vê-se, portanto, da leitura do acórdão (fls. 657-666, e-STJ) que
o direito postulado pela parte, ao fim e ao cabo, lhe foi denegado
não por divergências hermenêuticas ou jurídicas a respeito das
normas aplicáveis, mas sim por não comprovação efetiva, pela Autora,
de que o direito postulado poderia lhe ser concedido.
9. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que,
sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo
do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em
bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos
incondicionais" (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira
Seção, DJe 23/2/11). Incidência da Súmula 83/STJ.
10. Asseverar contrariamente ao que ficou consignado pela Corte de
piso, sobretudo no que toca à inexistência de comprovação do repasse
do ICMS, bem como do pedido de aplicação da "teoria da causa
madura", demanda revolvimento do conjunto fático-probatório,
inadmissível ante a Súmula 7/STJ.
11. Agravo Interno provido para conhecer do AREsp e negar provimento
ao Recurso Especial.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
agravo interno para conhecer do AREsp e negar provimento ao Recurso
Especial.
, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs.
Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e
Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - MERCADORIAS ENTREGUES NA FORMA
DE BONIFICAÇÃO - BASE DE CÁLCULO ICMS)
   STJ - <<AgInt no REsp 1771772>>-SP,
         <<AgRg nos EREsp 953219>>-RJ,
         <<AgRg no AgRg no Ag 1405559>>-RS
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000083