AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AgInt no AREsp)
Processo: 1625289
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 07/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO LOCAL. INOCORRÊNCIA.
PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL (ART. 127, § 1º, DA CF).
POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO, AINDA QUE HAJA
MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DE ANTERIOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA.
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE EMINETEMENTE JURÍDICA
DO CASO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 215-A E 217-A, AMBOS DO CP. PRÁTICA
DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ELEMENTARES
CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM PARA O DELITO
DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DESCABIMENTO. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. TESE DE NULIDADE
NA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. DIANTE DO QUANTO
PROVIDO, IMPÕE-SE O RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1. Ante o princípio da independência funcional, garantido
constitucionalmente (art. 127, § 1º, da CF), os membros do
Ministério Público, ao se substituírem no processo, não estão
vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus
antecessores, motivo pelo qual não há falar em ausência de interesse
recursal (AgRg no REsp 1.356.402/PE, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 1º/7/2014) Assim, o
fato de um Procurador de Justiça, nas contrarrazões à apelação do
acusado, manifestar-se pelo provimento do referido recurso, o qual
foi acolhido no acórdão recorrido, não impede que um outro membro do
Parquet interponha recurso especial pugnando para que se preserve a
sentença condenatória (EDcl no AgRg no REsp n. 1.307.607/CE,
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017 ?
grifo nosso).
2. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de
conteúdo fático-probatório, mas, sim, a possibilidade de
caracterização do delito de estupro de vulnerável, notadamente em
razão do Superior Tribunal de Justiça ter entendimento de que a
prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios
da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de
14 anos) poder subsumir-se ao tipo descrito no art. 217-A do Código
Penal. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do
óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente
jurídica do caso.
3. Conforme disposto na decisão ora agravada, o Superior Tribunal de
Justiça entende que a prática de atos lascivos diversos da conjunção
carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual
da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art.
217-A do Código Penal.
4. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto
alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] "A
materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do
Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da
conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 29/06/2015), em
cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que
não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a
libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte
Especial, v.3, p. 467) ? (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019).
5. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos
moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei nº
13.718, de 24 de setembro de 2018, porquanto não há como se aplicar
a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores,
notadamente diante da presunção de violência.
6. A Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações,
tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais
branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem
violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de
Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de
conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto
no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou
grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima.
Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).
7. Não há que se falar em nulidade da decisão, pois diante do
provimento do recurso especial, ao se afastar a desclassificação
operada pela Corte goiana, como consectário lógico, foi
restabelecida a dosimetria da pena constante da sentença
condenatória, que condenou o agravante à pena privativa de liberdade
de 27 anos de reclusão (fl. 470).
8. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Antonio Saldanha
Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO LOCAL - PRINCÍPIO DA
INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1356402>>-PE,
         <<EDcl no AgRg no REsp 1307607>>-CE
(PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL - ESTUPRO
DE VULNERÁVEL)
   STJ - <<AgRg no REsp 1702157>>-RS
(CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - VÍTIMA MENOR - VIOLÊNCIA PRESUMIDA -
ESTUPRO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1361865>>-MG
Notas: Veja os  <<EDcl no AgRg no AgInt no AREsp 1625289>> que foram acolhidos.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013718 ANO:1924
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A
(ART. 215-A, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.718/2018)
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00127 PAR:00001