AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1846021
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JOEL ILAN PACIORNIK
Publicação: DJE, 10/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.  PENAL E PROCESSUAL PENAL.
OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. DEFESA
PRELIMINAR. NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. JUIZ.
DESTINATÁRIO DA PROVA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. MOTIVAÇÃO
CONCRETA. REVISÃO. DESCABIMENTO. AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II,
G, DO CÓDIGO PENAL - CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE
CRIME PRÓPRIO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS
PERMANENTES E PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICES
DAS SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF.
TIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DA DEMANDA. ÓBICE
DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal - CF,
não compete a esta Corte o exame de dispositivos constitucionais,
ainda que opostos para fins de prequestionamento, sob pena de
invasão da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
2. Além de considerar que o delito não está contido na relação de
crimes previstos no art. 513, do Código de Processo Penal - CPP,
descabe o deferimento do pedido de nulidade eis que "a lei
processual penal brasileira adota o princípio pas de nullité sans
grief, segundo o qual somente se declara a nulidade se, apontada
oportunamente, houver demonstração ou comprovação de efetivo
prejuízo à parte".
3. O juiz é o destinatário da prova, sendo possível que ele indefira
as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, §
1°, do CPP). Havendo indeferimento fundamentado da prova, não há se
falar em cerceamento de defesa. Precedentes.
4. O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a
pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código
Penal - CP) e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
analisando situações que vão além do tipo penal, tal qual como
ocorreu no presente caso, sendo, assim, descabida a revisão por esta
Corte Especial.
5. Não se tratando de crime próprio de funcionário público,
verifica-se que a aplicação da agravante genérica prevista no artigo
61, II, g, do Código Penal não é incompatível com a conduta prevista
no artigo 171, § 3º, do Código Penal.
6. Se as teses relativas à ocorrência de crime instantâneo de
efeitos permanentes e de que a pena de multa deve ser alterada,
considerando a sua situação econômica, não foram discutidas na
instância primeva, ocorre a ausência de prequestionamento, atraindo
o óbice das Súmulas n. 282 e n. 356/STF quanto ao ponto.
7. O julgado afirma a ocorrência da tipicidade da conduta e a
presença dos seus elementos subjetivos e, rever o referido
posicionamento requer o reexame fático-probatório da demanda,
obstado pela Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da
Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - NULIDADE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO
PREJUÍZO - PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1361583>>-MS,
         <<AgRg no REsp 1828671>>-SC
(PROCESSUAL PENAL - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - FALTA DE DEFESA PRELIMINAR
- AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL)
   STJ - <<RHC 62410>>-MG
(PROCESSUAL PENAL - PRODUÇÃO PROBATÓRIA - INDEFERIMENTO -
CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1767752>>-PR
(PROCESSUAL PENAL - DOSIMETRIA - AUMENTO DA PENA-BASE -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1805730>>-CE
(PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - TIPICIDADE - REEXAME DE FATOS
E PROVAS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1676401>>-PR
Informações complementares:      "[...] 'a ausência de defesa preliminar (art. 514 do CPP), nas
demandas relacionadas a  funcionários públicos, somente acarreta
nulidade quando comprovado o  prejuízo (nulidade relativa). Por
outro lado, incide na hipótese, mutatis mutandis, a  Súmula 330/STJ
(é desnecessária a  resposta preliminar de que trata o artigo 514
do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito
policial)' [...]".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282 SUM:000356
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000330
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00061 INC:00002 LET:G ART:00068
        ART:00171 PAR:00003
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105 INC:00003
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00400 PAR:00001 ART:00513 ART:00514
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