AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt no AREsp)
Processo: 1221590
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 23/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSÃO DE SERVIDORA
COMISSIONADA. AMPARO EM LEI. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES BUROCRÁTICAS EM
ENTIDADE PRIVADA. CUSTEIO DOS VENCIMENTOS PELA MUNICIPALIDADE.
DESVIO DE FINALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DISSÍDO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da configuração, ou não, de ato
ímprobo, em razão de cessão de servidora comissionada, amparada em
lei, para exercer suas atividades em cooperativa municipal (entidade
privada).
2. Oart. 37, inciso II, da CF/88 prevê exceção à regra do concurso
para a investidura em cargo ou emprego público, consistente na
nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração. Por sua vez, o art. 37, V, da CF/88 preconiza que as
funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se,
exclusivamente, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
3.Nessa linha de percepção, esta Corte já firmou o entendimento de
que a nomeação de servidores para o desempenho de função
comissionada, os quais, na verdade, exerciam atividades cujo cargo
deveria ser provido por meio de regular concurso público configura
verdadeira burla à regra insculpida no inciso II do art. 37 da
Constituição Federal e, consequentemente, violação aos princípios da
Administração Pública previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992
(AgInt no REsp 1.511.053/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
Rel. p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
6/8/2020). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.850.547/PR, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp
963.260/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8/8/2018;
REsp 1.505.360/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
12/2/2016.
4. Dessa forma, configura ato ímprobo a hipótese em que o alcaide
nomeia servidor para cargo comissionado, o qual por sua natureza é
destinado às funções de direção, chefia e assessoramento e, em
seguida, autoriza a sua cessão à entidade privada, com custeio dos
vencimentos pela Municipalidade. Nesse caso, há uma ilegalidade
qualificada em virtude de nítida ofensa ao princípio da moralidade
administrativa ensejando, por conseguinte, o dolo genérico para a
caracterização do ato ímprobo.
5. O alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes
estabelecidos nos artigos 541, parágrafo único, do CPC/1973 e 255, §
1º, do RISTJ, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo
analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos
confrontados, identificando os trechos que os assemelhem, não se
oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou
votos.
6. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de
Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CARGOS BUROCRÁTICOS, TÉCNICOS OU OPERACIONAIS - CONCURSO PÚBLICO -
NOMEAÇÃO PARA FUNÇÃO COMISSIONADA - DESVIRTUAMENTO - VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1511053>>-SP,
         <<REsp 1505360>>-SE,
         <<AgInt no REsp 1850547>>-PR,
         <<AgInt no AREsp 963260>>-RS
(SÚMULA 7/STJ - REVALORAÇÃO JURÍDICA CONFERIDA DO CONTEXTO FÁTICO
DELINEADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO - INAPLICABILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1425071>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1122596>>-MS,
         <<AgInt no REsp 1554394>>-RS,
         <<AgInt no AREsp 463633>>-SE,
         <<REsp 1556140>>-SE
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - TIPIFICAÇÃO - ELEMENTO SUBJETIVO -
IMPRESCINDIBILIDADE)
   STJ - <<AgInt no REsp 1680189>>-PA,
         <<AgInt no AREsp 1184699>>-RJ
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS SEM
CONCURSO PÚBLICO -  EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL - DOLO GENÉRICO -
AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no REsp 1745654>>-SP,
         <<EAREsp 184923>>-SP
Informações complementares:      "[...] a análise do recurso especial não implica na
necessidade de revolvimento fático-probatório do acórdão recorrido,
mas apenas a revaloração jurídica conferida ao contexto fático
delineado pelo acórdão recorrido [...]".
     "A jurisprudência do STJ é no sentido de que para seja
reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas
previsões da Lei de Improbidade Administrativa é necessária a
demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para
os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas
hipóteses do artigo 10 [...]".
     "Esta Corte [...] firmou o entendimento de que a contratação
de servidores públicos sem concurso público baseada em legislação
local, ainda que considerada inconstitucional pelo acórdão
recorrido, afasta a caracterização do dolo genérico para a
configuração de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública, a ensejar as sanções
respectivas"
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00541 PAR:ÚNICO
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00037 INC:00002 INC:00005
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255 PAR:00001
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00009 ART:00011 ART:00012 INC:00001 INC:00003