RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Processo: 119667
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) LAURITA VAZ
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4°, INCISO II, A, B E C, DA
LEI N. 8.137/90, CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E
CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. FORMAÇÃO DE CARTEL. CONCENTRAÇÃO DO
PODER ECONÔMICO NÃO EVIDENCIADA. ART. 96, INCISOS I E V, DA LEI N.
8.666/93. CRIME CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO
DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA EVIDENCIADA. ART. 90 DA LEI DE
LICITAÇÕES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JUSTA
CAUSA. DESCRIÇÃO DA CONDUTA DE  FRUSTRAR A CONCORRÊNCIA EM
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRESCRIÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO DO DELITO DE
FRAUDE A LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. O Recorrente foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes
previstos no art. 4.°, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90
(crime contra a ordem econômica); e também como incursos nas penas
dos arts. 90 (fraude a licitação) e 96, incisos, I e V, da Lei n.
8.666/93 (crimes contra a administração pública); c.c. o art. 69 do
Código Penal, porque, junto com os corréus, teria formado cartel
para frustrar a concorrência em procedimento licitatório para
fornecimento de instalação de sistemas de transportes sobre trilhos
ferroviários na cidade de São Paulo.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública, exigido
pelo art. 96 da Lei n. 8.666/93, bem como a falta de demonstração do
domínio de mercado exigido pelo art. 4º da Lei n. 8.137/90, impõem a
rejeição da denúncia.
3. No mesmo sentido foi o entendimento da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça em outras ações penais relativas aos crime
imputados aos participantes das licitações efetuadas pela CPTM -
Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, do Estado de São Paulo.
Ex vi: REsp 1.683.839/SP, DJe 19/12/2017, e REsp 1.623.985/SP, DJe
06/06/2018, da Relatoria do  Ministro NEFI CORDEIRO.
4. Contudo, a exordial acusatória evidencia que o Recorrente agiu em
conluio com os demais denunciados, de modo a não concorrerem entre
si na celebração de contrato com a administração pública em valores
vultosos, com evidente prejuízo ao Erário, exasperando abusivamente
os preços dos contrato por meio do procedimento licitatório, ciente
de toda a ilicitude, o que afasta a alegada inépcia da denúncia,
quanto ao art. 90 da Lei de Licitações. Assim, há justa causa para a
ação penal no ponto, pois está devidamente descrita, na inicial
acusatória, a conjuntura fática que fundamenta a suposta
participação do Recorrente no esquema criminoso.
5. E como não foi proferida sentença, deve-se considerar, para
efeitos de contagem do prazo prescricional, a pena máxima in
abstrato cominada para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/90, qual
seja, 4 (quatro) anos de reclusão. Embora os fatos tenham ocorrido a
partir de outubro de 2004, não transcorrido o prazo prescricional de
8 (oito) anos (art. 109, inciso IV, do Código Penal) entre a data da
assinatura do último aditivo contratual (15/04/2008) e do
recebimento da denúncia (15/04/2014), ou entre esta e a data de
hoje, logo, a pretensão punitiva estatal não está fulminada pelo
instituto da prescrição.
6. Friso que apesar de a jurisprudência desta Corte Superior e do
Supremo Tribunal Federal entender que os crimes previstos na Lei de
Licitações são instantâneos de efeitos permanentes, que se consumam
em um momento definido, cada prorrogação contratual configura
continuação da prática delituosa, na medida em que a situação de
dano prolonga-se enquanto durar a conduta do Agente, como parece ser
o caso, em que houve várias aditivos contratuais. Precedentes.
7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido para
trancar a ação penal relativamente aos crimes previstos nos arts.
4.°, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem
econômica) e 96, incisos, I e V, da Lei n. 8.666/93 (crimes contra a
administração pública), mantendo a acusação apenas no que diz
respeito ao art. 90 da Lei de Licitações.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti
Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Dr(a). JOSE LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA, pela parte RECORRENTE:
RONALDO HIKARI MORIYAMA

Jurisprudência citada: (CONCURSO APARENTE DE NORMAS - CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE)
   STJ - <<HC 213179>>-SC
(ART. 96 DA LEI 8.666/1993 - EFETIVO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA -
ART. 4º DA LEI 8.137/1990 - DOMÍNIO DE MERCADO)
   STJ - <<REsp 1683839>>-SP,
         <<REsp 1623985>>-SP
(HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<RHC 97874>>-MG
(FRAUDE À LICITAÇÃO - CONSUMAÇÃO)
   STJ - <<RHC 52731>>-GO,
         <<HC 352984>>-SP
   STF - [[HC 116680]]-DF
(LEI DE LICITAÇÕES - CRIMES INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES -
PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS)
   STJ - {{HC 404054}}-SP,
         <<HC 484690>>-SC
Informações complementares:      É devido o afastamento da imputação do crime de formação de
cartel na hipótese em que imputados dois crimes ao denunciado pela
prática da mesma conduta e, de acordo com a descrição dos fatos pela
exordial, os atos criminosos se deram unicamente com o fim de
fraudar processos licitatórios. Isso porque, diante do conflito
aparente de normas, observa-se o critério da especialidade, devendo
prevalecer o crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, afastando-se o
referente à formação de cartel.
     "[...] a  consumação do crime de fraude à  licitação se dá no
momento da frustração do caráter competitivo do certame,
independentemente da obtenção de vantagem que beneficia o
contratado".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00090 ART:00096 INC:00001 INC:00005
LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
*****  LCOT    LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
        ART:00004 INC:00002 LET:A LET:B LET:C
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00109 INC:00004
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041