HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 515516
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 15/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO
PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DA
REPRIMENDA POR CONTA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
PERCENTUAL SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO.
NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40,
III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA
MERCANCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Em relação à utilização de anotações criminais alcançadas pelo
período depurador de 5 (cinco) anos. Esta Corte Superior possui a
compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as
condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I,
do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem
ser sopesadas a título de maus antecedentes. Precedentes.
III - Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o
Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou
diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou
atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro
de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina
nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar
superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante,
demanda fundamentação concreta e específica para justificar o
incremento em maior extensão. Precedentes.
IV - Ademais, resulta imperativo considerar o entendimento firmado
no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe de
23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte
pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela
específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante
da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior
desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo
delito. Referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu,
mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece
maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma
da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais
distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica,
sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena
de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. Nesse
contexto, alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da
Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente
por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da
confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da
pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da
dosimetria.
V - Na hipótese em foco, o Tribunal de origem manteve a fração de
aumento decorrente da reincidência em 1/3 (um terço), apenas pelo
fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto),
sem expedir nenhuma outra motivação a justificar o recrudescimento
do aumento.
VI - Por fim, "segundo posicionamento deste Tribunal Superior, para
a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações
dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a
comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas
localidades"  (HC n. 529.996/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe 25/11/2019).  In casu, a Corte de origem atestou que o
comércio espúrio ocorria nas imediações de um estabelecimento de
ensino. Desse modo, a alteração do julgado, como requerido na
impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via
estreita do habeas corpus.
Writ não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, a fim de,
tão somente, diminuir a pena para o patamar de 7 (sete) anos, 11
(onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, mais o pagamento de 793
(setecentos e noventa e três) dias-multa, mantidos os demais termos
da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR - CONFIGURAÇÃO DE MAUS
ANTECEDENTES - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 337068>>-SP,
         <<HC 413693>>-SP,
         <<AgRg no HC 323661>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 508791>>-MT
(DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE - AUMENTO DE PENA EM PATAMAR
SUPERIOR A 1/6 - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA - NECESSIDADE)
   STJ - <<HC 387586>>-RJ,
         <<HC 298050>>-RS
(REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - COMPENSAÇÃO COM ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 365963>>-SP
(REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - INCIDÊNCIA
DE FORMA ISOLADA - MAIOR INCREMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 440349>>-SP,
         <<HC 405157>>-SP
(MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 - ILÍCITOS COMETIDOS
NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE CERTOS ESTABELECIMENTOS -
COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES -
DESNECESSIDADE)
   STJ - <<HC 529996>>-SP
(HABEAS CORPUS - ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 - ILÍCITO COMETIDO
NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE CERTOS ESTABELECIMENTOS - REVISÃO
- REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 513463>>-SP
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00061 INC:00001 ART:00064 INC:00001 ART:00065
        INC:00003 LET:D
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00040 INC:00003