AÇÃO RESCISÓRIA (AR)
Processo: 4533
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES
Publicação: DJE, 15/08/2012
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ISS. PRESCRIÇÃO.
ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE APLICA A TESE DOS CINCO MAIS CINCO. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL CONTROVERTIDA. SÚMULA 343/STF. ACÓRDÃO
RESCINDENDO EM SINTONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF.
VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI NÃO EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DO
MUNICÍPIO AUTOR DE QUE A LEI LOCAL DETERMINA A HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA
DO ISS. FATO DESINFLUENTE, PORQUANTO O ACÓRDÃO RESCINDENDO
LIMITOU-SE À APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA, SEM INDICAR A ESPÉCIE DE
HOMOLOGAÇÃO E OS PERÍODOS PRESCRITOS. QUESTÃO QUE PODERIA SER
DIRIMIDA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
1.  Ação rescisória pela qual o município autor, com supedâneo no
inciso V do art. 485 do CPC, busca desconstituir o acórdão
rescindendo ao argumento de que a homologação do Imposto Sobre
Serviços (ISS) no Município do Rio de Janeiro, em face de norma
local, é sempre expressa, motivo por que não é possível aplicar a
tese denominada "cinco mais cinco" à contagem do lapso prescricional
para a repetição de indébito.
2. O Superior Tribunal de Justiça, depois de algumas oscilações,
consolidou seu entendimento de que o prazo para a propositura da
ação de repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por
homologação é de cinco anos contados da homologação, que, se tácita,
ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador; essa é a
denominada de tese dos "cinco mais cinco" que veio a ser firmada no
julgamento do EREsp 435.835/SC, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJ
04/06/2007.
3. Com o advento da LC 118/05, o Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 566.621/RS,
proclamou que a prescrição quinquenal, na acepção disciplinada na
Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, contada do pagamento, somente
se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005. Para as ações pretéritas
a essa data, portanto, deve ser aplicada a jurisprudência já então
sedimentada no âmbito do STJ, concernente à tese dos "cinco mais
cinco" para o prazo de prescrição das ações de repetição de indébito
de tributo sujeito a lançamento por homologação. Na espécie, a
demanda foi ajuizada no ano de 2001 (fl. 52), data anterior à
vigência da LC n. 118/2005, sendo aplicável, in casu, a tese
jurisprudencial dos "cinco mais cinco". Não há, portanto, falar em
flagrante violação à literal disposição de lei a respaldar o pedido
de mitigação da coisa julgada.
4. Ademais, no caso em apreço, a decisão rescindenda restringiu-se
apenas a aplicar a mencionada tese jurídica, sem, contudo,
especificar a espécie de homologação procedida e os períodos
atingidos pela prescrição. Cabia, desse modo, às partes zelarem pela
correta aplicação dessa tese jurídica por ocasião da liquidação da
sentença, indicando, aí sim, a espécie de homologação e os
recolhimentos já então prescritos, sob pena de preclusão.
5. Ação rescisória inadmissível.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar inadmissível a ação
rescisória, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves
Lima, Humberto Martins, Napoleão Nunes Maia Filho e Mauro Campbell
Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Francisco Falcão e
Herman Benjamin.

Jurisprudência citada: (REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - TESE DOS CINCO
MAIS CINCO)
     STJ - <<EREsp 435835>>-SC, <<REsp 1271171>>-SE
(REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL - APLICABILIDADE)
     STF - [[RE 566621]]-RS
     STJ - <<REsp 1002932>>-SP, <<REsp 853881>>-SP,
           <<EDcl no AgRg no AREsp 6406>>-RS,
           <<EDcl no AgRg no AREsp 8122>>-RS
(AÇÃO RESCISÓRIA - ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL)
     STJ - <<AgRg na AR 4728>>-SP, <<AR 3097>>-DF, <<AR 810>>-RS,
           <<AgRg na AR 4607>>-SC, <<AgRg na AR 1456>>-SP,
           <<AR 1931>>-SP
(AÇÃO RESCISÓRIA - INOVAÇÃO)
     STJ - <<AR 459>>-SP
Informações complementares:      (VOTO REVISOR) (MIN. CESAR ASFOR ROCHA)
     Não  é  cabível  a  ação  rescisória para discutir requisito de
admissibilidade  do  recurso especial referente à impossibilidade de
apreciar determinada lei em razão da falta de prequestionamento e da
incidência  da  Súmula 280 do STF, porquanto inexistente sentença de
mérito a viabilizá-la, conforme exigido pelo artigo 485 do CPC.
     Não   é  cabível  a  ação  rescisória  na  hipótese  em  que  a
argumentação  relativa  à  violação  literal  da  lei  pelo  acórdão
rescindendo  mostra-se  totalmente  dissociada  do  que foi julgado,
refletindo tese nova relativa ao desmembramento e à independência de
pedidos   não   abordada  no  acórdão  rescindendo,  pois,  conforme
precedentes do STJ, na ação rescisória fundada no inciso V do art.
458  do  CPC,  a  violação  de  lei  deve  ser literal e direta, não
admitindo inovação quanto à causa de pedir, sob pena de se aceitar o
manejo  da  rescisória  unicamente  com  o  fim  de se permitir novo
julgamento à luz de outro enfoque.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00485   INC:00005
LEG:FED LCP:000118 ANO:2005
LEG:MUN RES:001136 ANO:1991 UF:RJ
        ART:00047   INC:00001   INC:00002
(RIO DE JANEIRO - RJ/SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA - SMF)
LEG:FED DEC:020910 ANO:1932