AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 629
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) NANCY ANDRIGHI
Publicação: DJE, 10/08/2018
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO  PENAL.  CONSELHEIRO  DE  TRIBUNAL  DE  CONTAS  ESTADUAL.
PECULATO-DESVIO. ART. 312, CAPUT, DO CP. EMISSÃO DE PASSAGENS AÉREAS
SEM  FINALIDADE  PÚBLICA.  PRELIMINAR.  INCOMPETÊNCIA  ABSOLUTA.
EFETIVIDADE  E  RACIONALIDADE  DO  SISTEMA  PENAL.  CREDIBILIDADE DA
JUSTIÇA.  PRORROGAÇÃO  DA  COMPETÊNCIA.  HIPÓTESE  EXCEPCIONAL.
ENCERRAMENTO  DA  INSTRUÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. PARTICIPAÇÃO. ART.
29  DO  CP.  INÉPCIA  DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR.
REJEIÇÃO.   ISONOMIA.  PRINCÍPIO  DA  INDIVISIBILIDADE.  AÇÃO  PENAL
PÚBLICA.  NÃO  SUBMISSÃO. EFEITO EXTENSIVO. ART. 580 DO CPP. QUESTÃO
OBJETIVA.  INEXISTÊNCIA.  PRELIMINAR.  REJEIÇÃO.  TIPICIDADE.
CONFIGURAÇÃO. DOLO NATURAL. FINALISMO. ELEMENTO ESPECIAL DO INJUSTO.
DESVIO  EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO. MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA. PECULATO
CULPOSO.  ART.  312, § 2º. DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PARTICIPAÇÃO.  CUMPLICIDADE.  ACORDO  PRÉVIO  DE  VONTADES.
DESNECESSIDADE.  ANTIJURIDICIDADE.  EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.
APLICAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. ARREPENDIMENTO
POSTERIOR.  ART.  16  DO  CP.  REPARAÇÃO  DO  DANO  POR  TERCEIROS.
POSSIBILIDADE.  VOLUNTARIEDADE. PRESENÇA. CRIME CONTINUADO. ART. 71,
CAPUT,   DO   CP.   SITUAÇÕES  HOMOGÊNEAS.  PENA.  SUBSTITUIÇÃO  POR
RESTRITIVA  DE  DIREITOS.  INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 47, I, DO CP.
EFEITO  SECUNDÁRIO  DA  CONDENAÇÃO.  PERDA  DO  CARGO. INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
1.  O propósito da presente fase procedimental é determinar se o réu
atuou com influência na conduta de funcionário público, o qual teria
expedido  passagens  aéreas  a  terceiros sem interesse público e às
custas  do  erário,  e  se  essa  conduta  é capaz de configurar sua
participação  no  crime  de  peculato-desvio,  previsto no art. 312,
caput, segunda figura, do CP, em concurso de agentes (art. 29 do CP)
e em continuidade delitiva (art. 71 do CP).
2. Em julgamentos recentes (AgRg na Apn 866/DF e Questão de Ordem na
Apn  857/DF),  esta  Corte  Especial,  reconhecendo estar entre suas
prerrogativas   examinar  o  alcance  de  sua  própria  competência,
restringiu  a interpretação do art. 105, I, a, da CF/88, delimitando
sua  competência  penal  originária exclusivamente ao julgamento dos
crimes  atribuídos  a  Governadores  e  Conselheiros de Tribunais de
Contas  que  houvessem sido cometidos durante o exercício do cargo e
relacionados ao desempenho de referida função pública.
2. Todavia, se a produção probatória já se encontra encerrada, com a
prolação  do  despacho  que  intima as partes para a apresentação de
alegações  escritas,  não haverá modificação da competência, pois as
atribuições  do  órgão até então competente devem ser prorrogadas,em
prestígio  à  efetividade e à credibilidade do sistema penal, para o
exame de mérito da acusação. 3. Essa é a circunstância verificada na
hipótese  em  tela,  na qual a nova interpretação restritiva do art.
105,  I,  a,  da CF/88 é superveniente ao despacho do art. 11 da Lei
8.038/90,   devendo,   assim,   ser   rejeitada   a   preliminar  de
incompetência  absoluta,  haja vista estar configurada a excepcional
causa de prorrogação da competência desta Corte.
3. O oferecimento da denúncia, na ação penal pública, não se submete
ao princípio da indivisibilidade, razão pela qual o não oferecimento
de denúncia em relação a um dos supostos envolvidos na prática de um
crime não interfere na situação jurídica dos demais.
4. A extensão dos efeitos de uma determinada decisão penal favorável
a um coautor ou partícipe depende de referir-se a decisão a aspectos
objetivos  relativos  ao  fato  criminoso  e  de  a  decisão  afetar
substancialmente  a  situação  do outro acusado, o que não ocorre na
hipótese  em  apreço,  em  que  a  rejeição  da  denúncia pelo TJ/RO
decorreu de aspectos pessoais.
5.  O  dolo  exigido  para  a  incidência  do  peculato-desvio  eì a
consciência  e  a  vontade  definitiva de desviar a coisa (dinheiro,
valor ou qualquer outra coisa móvel) pertencente ao Poder Público de
sua  finalidade. O elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto
é o de que que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio.
6.  No  finalismo,  o  dolo  é  natural,  porquanto a consciência da
ilicitude  passou  a  ser averiguada na culpabilidade, e não mais na
tipicidade. Por essa razão, para a configuração do dolo exigido para
a  tipificação  de  uma  determinada  conduta,  não  é  necessária a
demonstração  da  má-fé, ou da intenção de conscientemente infringir
um mandamento legal.
7.  Na  hipótese  concreta,  ao formular os pedidos ao Presidente da
Assembleia  Legislativa,  o  réu  tinha consciência da existência de
todos  os  elementos  objetivos  e  subjetivos  componentes  do tipo
objetivo  do  art. 312, caput, segunda figura, do CP, e, igualmente,
teve  a  vontade  de dar às verbas públicas aplicação diversa da que
lhe  é  determinada,  em  benefício  de  outrem  e  em atendimento a
interesses privados.
8.  In  casu,  o  réu  requereu  a  expedição das passagens de forma
consciente e intencional, não tendo deixado desatentamente de cuidar
de  patrimônio  sobre  o  qual  tinha  a  posse  em  razão do cargo,
permitindo, com isso, a prática de crime doloso por terceira pessoa,
não  havendo,  assim,  adequação  típica  de sua conduta ao crime de
peculato culposo.
9.  A  configuração do concurso de agentes não exige a existência de
acordo prévio de vontades, o pactum sceleris, bastando que um agente
saiba que está cooperando na ação comum que resultará na violação do
bem jurídico protegido pela norma penal.
10.  Para  que  o  exercício  de  um direito seja regular e exista a
exclusão  da  ilicitude,  não  podem  ser  ultrapassados os limites,
determinados   ou   explícitos,   com  que  o  ordenamento  jurídico
extrapenal   faculta  o  seu  exercício.  Na  presente  hipótese,  a
interpretação  dada  ao  réu  à norma interna permissiva é abusiva e
contrária    aos    princípios   administrativo-constitucionais   da
legalidade  e  da  impessoalidade,  não  sendo,  assim,  possível  o
afastamento da antijuridicidade.
11.  Embora somente no peculato culposo o ressarcimento do dano seja
capaz de excluir a punibilidade, a restituição dos valores ao erário
no peculato desvio pode configurar o arrependimento posterior.
12.  A  causa de diminuição de pena do arrependimento posterior pode
incidir  nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa
quando houver a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano,
mesmo  que  realizada  por terceiros, por se tratar de circunstância
objetiva que se estende a todos os coautores ou partícipes do crime.
13.  Na  hipótese  em  exame,  a  participação  do  réu atingiu bens
jurídicos  uniformes e se utilizou de semelhante processo executório
para,  mediante mais de uma ação, participar da prática de crimes de
peculato-desvio,  o que permite a caracterização de sua conduta como
crime continuado.
14.  O  cargo,  função  ou  mandato  a  ser perdido pelo funcionário
público  como  efeito secundário da condenação, previsto no art. 92,
I,  do  CP,  só  pode  ser  aquele que o infrator ocupava à época da
conduta típica.
15. Ação penal julgada procedente.

Decisão:
Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Corte  Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos  e  das  notas  taquigráficas  constantes  dos  autos  A Corte
Especial,  por  maioria,  rejeitar  a preliminar de incompetência do
Superior  Tribunal  de  Justiça,  bem como as demais preliminares, e
julgar  procedente a ação penal para condenar o réu como incurso nas
penas  dos arts. 312, caput, segunda parte, 29 e 71 do Código Penal,
fixando  a  pena  em  2  anos  e 4 meses de reclusão, a ser cumprida
inicialmente  no  regime  aberto,  substituiu,  entretanto,  a  pena
privativa  de  liberdade  por  duas  penas  restritivas  de direitos
consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública,  bem como de mandato eletivo, durante o prazo de duração da
pena  imposta,  e  prestação  de  serviços à comunidade, e condenou,
ainda,  o  réu ao pagamento da multa prevista no preceito secundário
do   art.  312,  caput,  do  Código  Penal  no  quantitativo  de  35
dias-multa,  com  valor individual de 6 salários mínimos, nos termos
do  voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros João Otávio de
Noronha,  Humberto  Martins,  Maria  Thereza  de Assis Moura, Herman
Benjamin,  Luis  Felipe  Salomão,  Mauro  Campbell Marques, Benedito
Gonçalves,  Raul  Araújo e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra
Relatora.  Vencido  o  Sr.  Ministro  Sérgio  Kukina  que  acolhia a
preliminar  de incompetência e no mérito julgava improcedente a ação
penal.
Ausentes,  justificadamente,  os  Srs.  Ministros  Francisco Falcão,
Napoleão  Nunes  Maia Filho, Jorge Mussi e Og Fernandes. Convocado o
Sr. Ministro Sérgio Kukina.
Sustentaram     oralmente     o     Dr.    Luciano    Mariz    Maia,
Vice-Procurador-Geral  da  República,  e o Dr. Marcelo Luiz Ávila de
Bessa, pelo réu.

Jurisprudência citada: (COMPETÊNCIA DO STJ - ALCANCE - DELIMITAÇÃO DA Competência PENAL
ORIGINÁRIA)
     STJ - <<APn 856>>-DF
(AÇÃO PENAL - ENCERRAMENTO DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA -  PRORROGAÇÃO DE
COMPETÊNCIA - ART. 11 DA LEI 8.038/1990)
     STF - [[AP-QO 937]]-RJ
(INÉPCIA DA DENÚNCIA - DEFICIÊNCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA - NECESSIDADE
DE DEMONSTRAÇÃO)
     STJ - <<APn 841>>-DF, <<APn 644>>-BA
(PROCESSUAL PENAL - AÇÃO PENAL PÚBLICA - PRINCÍPIO DA
INDIVISIBILIDADE - NÃO INCIDÊNCIA)
     STJ - <<APn 300>>-ES
(PROCESSUAL PENAL - AÇÃO PENAL PÚBLICA - PARTÍCIPE NÃO DENUNCIADO -
NÃO TRANCAMENTO)
     STJ - <<HC 319768>>-RJ
     STF - [[AP 470]]
(PROCESSUAL PENAL - EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL -
AUSÊNCIA DE MESMA SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL)
     STF - [[RHC-AGR 127383]]
     STJ - <<APn 300>>-ES, <<PExt no HC 205789>>-PA
(PECULATO-DESVIO - DOLO - CONFIGURAÇÃO)
     STJ - <<APn 477>>-PB
(PECULATO-DESVIO - EXPEDIÇÃO DE PASSAGENS E DIÁRIAS EM PROVEITO
PRÓPRIO)
     STJ - <<APn 477>>-PB
(PECULATO-CULPOSO - REPARAÇÃO DO DANO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE -
POSSIBILIDADE)
     STJ - <<RHC 7497>>-DF, <<HC 88959>>-RS
(ART. 312 DO CP - BEM JURÍDICO - PROBIDADE ADMINISTRATIVA - EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE)
     STJ - <<HC 239127>>-RS
(ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INCIDÊNCIA - REQUISITOS)
     STJ - <<AgRg no RHC 56387>>-CE, <<AgRg no REsp 1320325>>-PA
(PECULATO - REPARAÇÃO DO DANO POR TERCEIROS - EXTENSÃO AOS
CO-AUTORES E PARTÍCIPES)
     STJ - <<REsp 122760>>-SP
(ARREPENDIMENTO POSTERIOR - ÍNDICE DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
PARÂMETRO)
     STJ - <<HC 338840>>-SC, <<AgRg no REsp 1262608>>-BA
(EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO - PERDA DO CARGO)
     STJ - <<REsp 1452935>>-PE, <<REsp 1244666>>-RS
Informações complementares:      "[...] a jurisprudência desta Corte adota o entendimento de que
'a  alegação  de  eventual  inépcia  só  pode  ser  acolhida  quando
demonstrada  inequívoca  deficiência da peça acusatória, a impedir a
compreensão  da  acusação  que  se  imputa,  em flagrante prejuízo à
defesa,  ou  na  ocorrência  de  qualquer das situações apontadas no
artigo 395 do CPP' [...].
     Portanto,   'somente   inequívoca   deficiência,   impedindo  a
compreensão  da  acusação a ponto de comprometer o direito de defesa
leva à eventual inépcia da denúncia' [...].
     Assim,  'identificando-se  com  claridade  a  exposição do fato
criminoso,  com  todas as suas circunstâncias, não há de se falar em
inépcia da denúncia' [...]".
     "[...] a jurisprudência desta Corte, ao afastar a incidência do
princípio  da  indivisibilidade  na ação penal pública, ressalta que
jamais  se  pode  'imaginar  o  direito de trancamento da ação penal
pública  por  falta  de  co-autor  do  crime,  competindo  apenas ao
Ministério  Público,  pelo  princípio da obrigatoriedade, promover a
persecução  criminal  deste,  acaso  presente  a  justa  causa,  por
aditamento  da denúncia até a sentença final, ou ainda oferecer nova
denúncia, a qualquer tempo' [...]".
     "Existem,  na  teoria restritiva de autor adotada pelo CP, duas
figuras  de  agentes envolvidos na prática do crime, segundo a maior
ou  menor  importância  de sua contribuição na cadeia causal da qual
resulta o delito: a autoria e a participação.
     A participação consiste na intervenção de caráter secundário em
um   fato  principal  alheio.  Na  hipótese  do  peculato-desvio,  a
participação  configura-se na conduta secundária do terceiro sobre a
conduta  do  funcionário  público,  o  qual detém a posse, mesmo que
jurídica,  sobre  os valores desviados de sua finalidade pública e é
quem  pratica o verbo nuclear do delito previsto no art. 312, caput,
do CP".
     "[...]  o liame subjetivo entre os agentes pode surgir tanto de
um acordo prévio de vontades como também pela aderência de vontades,
em  que  não há anterior ajuste, mas existe a consciência do segundo
agente de que coopera para a ação comum que resultará na violação do
bem jurídico protegido pela norma penal".
     "A  antijuridicidade  consiste  na  relação de contrariedade da
conduta  com o ordenamento jurídico (aspecto formal) que causa lesão
a um bem jurídico tutelado (aspecto material), tendo o Direito Penal
pátrio adotado, de acordo com maior parcela da doutrina, a teoria da
'ratio   cognoscendi',  segundo  a  qual  a  tipicidade,  apesar  de
autônoma,  é  elemento  indiciário  da presença de antijuridicidade,
cujas causas de exclusão devem ser demonstradas pelo réu".
     "Segundo  a  jurisprudência do STJ, 'a extinção da punibilidade
pela  reparação  do  dano,  prevista  no  art. 312, § 3º, do CP só é
possível no peculato culposo' [...]".
     "[...]  o bem jurídico tutelado pelo art. 312 do Código Penal é
a   própria  Administração  Pública,  em  especial,  o  erário  e  a
moralidade  pública,  de  modo  que 'o delito de peculato não possui
cunho  exclusivamente  patrimonial, objetiva, outrossim, o resguardo
da probidade administrativa, a qual não pode ser ressarcida' [...]".
     "[...] a voluntariedade não se confunde com a espontaneidade. A
espontaneidade  se  refere  à  circunstância  de  a ideia inicial da
reparação  do dano partir do próprio agente, de seu sincero e íntimo
desejo  de  restituição  dos  valores desviados, o que não é exigido
pelo art. 16 do CP".
     "Nos   termos  da  jurisprudência  desta  Corte,  o  índice  de
diminuição  da  pena decorrente do arrependimento posterior é fixado
'em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo
à vítima' [...]".
     "Em  virtude  de  ter  sido  o  crime  cometido em violação aos
deveres  de  regular  gestão  da coisa pública [...], aplico-lhe, de
acordo  com  a  previsão  do  art.  56  do  CP, a pena de interdição
temporária  de  direitos  correspondente à proibição do exercício de
cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, nos
termos  do  art.  47,  I,  do CP, durante o prazo de duração da pena
imposta".
     "Os  efeitos  secundários da condenação não se confundem com as
penas   restritivas  de  direito,  sobretudo  com  a  de  interdição
temporária de direitos.
     Com  efeito, a interdição temporária de direitos é consequência
direta  e imediata do reconhecimento da prática do crime, atuando em
substituição  à  pena  privativa  de  liberdade prevista no preceito
secundário  do  tipo penal, possuindo, ademais, natureza temporária,
restrita   ao  tempo  de  pena  imposto  na  sentença  condenatória.
Distintamente,  os  efeitos  secundários  são  reflexos  extrapenais
mediatos da condenação e de duração permanente.
     A  perda  do  cargo  público  é  um  desses  possíveis reflexos
extrapenais  da  condenação, mas sua incidência depende de motivação
expressa  na  decisão  condenatória,  por  não  se  tratar de efeito
automático, exceto no crime de tortura".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00016   ART:00029   ART:00044   PAR:00002   ART:00047
        INC:00001   ART:00056   ART:00059   ART:00071   ART:00092
        INC:00001   LET:A   ART:00312   PAR:00002
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41      CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041   ART:00580
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00105   INC:00001   LET:A
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00011