AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1784353
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 03/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA.
RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
OPOSTOS PELOS LITISCONSORTES DOS RECORRENTES. EFEITO EXTENSIVO DO
RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Trata-se, na origem, de Ação Popular ajuizada para anular dois
contratos emergenciais firmados, sem licitação, entre o Município do
Guarujá e a Construtora Queiroz Galvão S/A para coleta de lixo e
limpeza urbana, bem como para ressarcir o erário.
2. Consignou-se no acórdão recorrido: "No caso vertente, houve a
dispensa de licitação embasada no art. 24, IV, da Lei no 8.666/93,
sem o devido enquadramento como situação emergencial, decorrente de
uma situação de previsibilidade manifesta." (fls. 3.882-3.883,
e-STJ).
3. Os recorrentes Farid Said Madi e outros, em suas razões
recursais, alegam dissídio jurisprudencial e violação aos artigos
24, IV, da Lei 8.666/1993 e 884 do Código Civil, e rebelam-se contra
a aplicação das Súmula 7/STJ e 284/STF pela decisão ora agravada
(fls. 4389-4399, e-STJ).
VOTO-VISTA DO EMINENTE MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES NO RECURSO
DOS
LITISONSORTES DOS RECORRENTES
4. Originariamente apresentei voto na sessão de 16.3.2021 (fls.
4.516, e-STJ), negando provimento ao Agravo Interno e mantendo a
decisão agravada das fls. 4367-4383 (e-STJ), que não conheceu do
Recurso Especial de Farid Said Madi e outros e conheceu,
parcialmente, do Recurso Especial da Construtora Queiroz Galvão S/A,
Vital Engenharia Ambiental S/A e Raul Vasconcellos, somente com
relação à preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC/1973, e nessa
parte negou-lhe provimento.
5. O eminente Ministro Mauro Campbell apresentou voto-vista
divergente no recurso interposto pelos litisconsortes dos
recorrentes, para prover o Agravo Interno e determinar que a
instância ordinária promova novo julgamento dos Embargos de
Declaração deles, com o argumento de que houve omissão sobre matéria
relevante. Pontuou sua Excelência: "Com efeito, parece-me que, de
fato, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação sobre temas
relevantes ao julgamento da demanda. Afinal, não houve manifestação
sobre a tese de que, prestado o serviço contratado, mesmo que de
forma supostamente irregular, sem a impugnação de qualidade e
valores ou da sua ausência, não cabe condenação ao ressarcimento
pela eventual anulabilidade reconhecida. No ponto, asseveram que a
petição inicial sequer versou sobre eventual prejuízo, o contrato
produziu efeitos e não há falar em lesão presumida para pagamento de
perdas e danos (art. 11 da Lei 4.717/65). Sendo assim, não obstante
a relevância da questão mencionada, suscitada em momento oportuno,
o Tribunal de origem não se pronunciou sobre ela, mesmo após a
oposição de embargos de declaração, restando, portanto, omisso o
acórdão recorrido. A relevância da matéria para o julgamento do
feito é evidente. Afinal, o Tribunal de origem fala somente em dano
presumido - decorrente da dúvida sobre a melhor proposta que poderia
ter sido contratada pela Administração Pública - e a decisão
monocrática, mantida no voto do Eminente Relator, aponta para a
incidência da Súmula 7/STJ sobre a tese afeta aos limites do
ressarcimento e a vedação de enriquecimento sem causa do Poder
Público. Ora, se não houve devolutividade suficiente à análise do
tema por este Tribunal Superior, suscitada oportunamente em
aclaratórios opostos na origem, evidente a negativa de prestação
jurisdicional quanto ao ponto."
OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015)
6. Melhor refletindo sobre o caso, entendo que Sua Excelência tem
razão no que se refere à violação do art. 535 do CPC/1973 pelo
acórdão do TJSP.
7. A Corte de origem, ao julgar o feito, entendeu ser "patente a
nulidade do contrato atacado, a qual, no entanto deve ser declarada
com efeitos ex tunc, ante o evidente dano ao erário, pois sem
análise de outros valores, como agiria o particular na iminência de
despender valores com algum produto ou serviço, os demais
prestadores do mesmo serviço foram preteridos e a Administração
impossibilitada de se beneficiar da melhor proposta." (fl.
3.882/3.883, e-STJ). Por isso, concluiu por "determinar o
ressarcimento integral do dano, atualizado monetariamente a contar
do ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação, solidariamente por todos os corréus" (fls. 3.883,
e-STJ).
8. Essa decisão está em conformidade com a orientação predominante
no STJ: "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de
serviço, quando não caracterizada  situação  de  dispensa  ou
inexigibilidade  de licitação,  gera  lesão  ao  erário, vez que o
Poder Público perde a oportunidade  de  contratar melhor proposta,
dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria
ilegalidade do ato praticado." (REsp 1.121.501/RJ, Relator Min.
Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.11.2017). No mesmo sentido:
REsp 1.651.178/SP, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 5.3.2020; AgInt no AREsp 1.014.527/DF, Relator Min. Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe 15.4.2019; REsp 1.685.214/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2017.
9. Contudo, a Corte de origem não enfrentou ponto relevante da
demanda, referente ao conteúdo da locução "ressarcimento integral do
dano", considerando os argumentos alinhavados pelos litisconsortes
dos recorrentes nos Embargos de Declaração interpostos na origem
(fls. 3.923, e-STJ): "Em sua fundamentação, o v. aresto embargado
concluiu ser 'indubitável a necessidade de ressarcimento do dano ao
erário, solidariamente por todos os acionados' (...) Deve ser
declarado o v. decisum embargado para que os Embargantes tenham real
conhecimento da  extensão da condenacão imposta (...) Rogando
vênias, o v. acórdão embargado não está claro, pois não foram
fixados os parâmetros de apuração do dano, ou seja, não está claro
no v. acórdão qual a fórmula de cálculo e liquidação do quantum
debeatur. O v. aresto embargado determinou o ressarcimento 'integral
do dano', mas não é possível saber, v,g., se a condenação implica
na devolução de todo o valor pago ou apenas no lucro obtido, levando
em consideração todo o custo envolvido na prestação dos serviços
que, afinal, foram efetivamente entregues à Municipalidade.  Deve,
portanto, ser afastada a obscuridade existente na fundamentação e
com maior alcance na parte dispositiva do julgado, para que fique
estreme de dúvidas a condenação ao ressarcimento do dano ao erário,
no que toca à sua valoração, que deve ser medida de acordo com a
própria extensão do dano experimentado - e comprovado - pelo Autor
da ação." (grifos acrescentados).
10. O Tribunal paulista se limitou a transcrever julgados sobre a
natureza não infringente do recurso e silenciou a respeito da
questão (fls. 3.949, e-STJ), dando a impressão de que nem sequer se
atentou aos Aclaratórios dos litisconsortes dos recorrentes (fls.
3905-3925, e-STJ).
11. Embora reconhecida "a ocorrência de dano in re ipsa, como
consequência da dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da
LIA), os valores a serem ressarcidos ao erário devem ser aferidos em
fase de liquidação de sentença". (AgInt no REsp 1743546/PR, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1.7.2020). Os parâmetros
para apuração devem ser declarados na fase de conhecimento,
mediante a efetiva manifestação da Corte de origem sobre a extensão
do prejuízo que reconheceu à luz da locução "ressarcimento integral
do dano" (como provocado pelos recorrentes), ainda que a quantia
devida seja fixada em liquidação.
12. Consequentemente, como foi provido o recurso dos litisconsortes
dos recorrentes, e os autos baixarão à origem para julgamento dos
aclaratórios, ficam prejudicados o presente recurso e as demais
questões a ele relacionadas, já que, somente após a integração do
julgamento pelo TJSP, ter-se-á a prestação jurisdicional completa,
momento em que os ora recorrentes poderão tornar a se insurgir
contra o pronunciamento da Corte paulista.
CONCLUSÃO
13. Ante o exposto, diante do efeito extensivo do decidido no
recurso dos litisconsortes dos recorrentes (provimento para novo
julgamento na origem), dou por prejudicado o recurso.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, julgando
prejudicado o agravo interno de Farid Said Madi e Outros, o
realinhamento de voto do Sr. Ministro Herman Benjamin aos termos do
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por
unanimidade, julgou prejudicado o agravo interno, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques (voto-vista), Assusete Magalhães e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (LICITAÇÃO - PRESTADOR DE SERVIÇO - CONTRATAÇÃO DIRETA - DISPENSA -
INEXIGIBILIDADE - NÃO CARACTERIZAÇÃO - LESÃO AO ERÁRIO)
   STJ - <<REsp 1121501>>-RJ,
         <<AgInt no REsp 1651178>>-SP,
         <<AgInt no AREsp 1014527>>-DF,
         <<REsp 1685214>>-MG
(DISPENSA INDEVIDADE DE LICITAÇÃO - DANO AO ERÁRIO - VALOR DO
RESSARCIMENTO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA)
   STJ - <<AgInt no REsp 1743546>>-PR
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00535
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01022
LEG:FED LEI:004717 ANO:1965
*****  LAP-65    LEI DE AÇÃO POPULAR
        ART:00011
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00010 INC:00008