AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 594158
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/11/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. BALANÇA DE
PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
PACIENTE CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO
EXCEDENTE A 8 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação
cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas
corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).
2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto
a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa.
3. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do
CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo,
no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem,
juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao
tráfico de entorpecentes. Precedentes.
4. No caso concreto, a Corte local afastou a aplicação do redutor
com base na existência de várias denúncias contra o réu e na
apreensão de balança de precisão em sua residência, elementos que
foram reputados como evidências de dedicação a atividade criminosa.
No local, foram apreendidos também 130,8 gramas de maconha (03
porções), 188,52g de crack (03 porções) e 57,5g de cocaína (04
porções).
Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a
apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com
balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade
criminosa do acusado. Precedentes: AgRg no HC 596.077/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
13/10/2020, DJe 20/10/2020; AgRg no HC 580.625/SC, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020;
AgRg no AREsp 1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020.
5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o
HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
6. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena
comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação
específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a
teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.
7. No caso concreto, embora o paciente seja primário, sem maus
antecedentes e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade
superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a natureza e
nocividade da droga apreendida, valorada negativamente na primeira
fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para o
recrudescimento do regime prisional, o que está em consonância à
jurisprudência desta Corte e ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006. Precedentes.
8. Inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento do
tráfico privilegiado, fica prejudicado o pleito de substituição da
pena corporal, uma vez que o montante da pena não atende ao
requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.
9. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e João Otávio de
Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Felix
Fischer.

Jurisprudência citada: (HABEAS CORPUS - SUBSTITUIÇÃO A RECURSO CABÍVEL - INADMISSÃO -
FLAGRANTE ILEGALIDADE - CONCESSÃO DE OFÍCIO)
   STJ - <<HC 320818>>-SP,
         <<AgRg no HC 437522>>-PR
   STF - [[HC 113890]]-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA -
MINORANTE - REDUÇÃO OU AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgRg no HC 549345>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE - INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS
EM CURSO - DIMINUIÇÃO OU AFASTAMENTO)
   STJ - <<EREsp 1431091>>-SP,
         <<HC 551914>>-SP,
         <<AgRg no HC 543526>>-SP
   STF - [[HC 108135]]
(TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS - BALANÇA DE
PRECISÃO - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO ACUSADO)
   STJ - <<AgRg no HC 596077>>-SP,
         <<AgRg no HC 580625>>-SC,
         <<AgRg no AREsp 1591547>>-RO
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME INICIAL - CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE - QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS)
   STJ - <<HC 493815>>-SP,
         <<AgRg no HC 531984>>-SP,
         <<HC 478221>>-SP,
         <<AgRg no HC 499232>>-SP
(CRIMES HEDIONDOS - OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO -
INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
Notas: Quantidade de droga apreendida: 130,8 g de maconha, 188,52 g de
crack e 57,5 g de cocaína.
Informações complementares:      "[...] a quantidade de entorpecentes apreendidos, isoladamente,
não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova
para atestar que o agente se dedica a atividades criminosas ou
integra organização criminosa."
     "[...] inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser
utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o
agente se dedica a atividades criminosas."
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00044 INC:00001
        ART:00059
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007