EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL (EREsp)
Processo: 616918
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) CASTRO MEIRA
Publicação: DJE, 23/08/2010
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 289 DO CPC.
CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS (CUMULAÇÃO EVENTUAL).
ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E REJEIÇÃO DO PRINCIPAL.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Embora não tenham adotado a mesma terminologia para decidir a
cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do Código de Processo
Civil-CPC, os arestos embargado e paradigma divergem quanto à
correta interpretação desse dispositivo. O primeiro conclui que o
acolhimento do pedido subsidiário, e a rejeição do principal, conduz
à sucumbência integral da parte ré, enquanto o segundo entende, em
situação análoga, que há mútuo sucumbimento das partes. No caso,
apenas foi deferida a restituição dos valores recolhidos a título de
FINSOCIAL e do PIS, nos termos dos Decretos-leis nºs 2.445 e
2.449/88, no que se refere ao montante recolhido através de
substituição tributária, nos termos do pedido subsidiário (e não a
restituição da totalidade dos valores retidos por substituição
tributária a título de PIS, COFINS e FINSOCIAL), mesmo assim, houve
o reconhecimento da sucumbência integral da Fazenda Pública, ora
embargante.
2. Na cumulação alternativa não há hierarquia entre os pedidos, que
são excludentes entre si. O acolhimento de qualquer um deles
satisfaz por completo a pretensão do autor, que não terá interesse
em recorrer da decisão que escolheu uma dentre outras alternativas
igualmente possíveis e satisfativas. Se não há interesse recursal,
conclui-se que os ônus da sucumbência devem ser integralmente
suportados pelo réu.
3. Já na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos
são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um
pedido principal e outro (ou outros) subsidiário(s). Assim, se o
pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor
importância, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão.
Se há a possibilidade de recurso, é evidente que o autor sucumbiu de
parte de sua pretensão, devendo os ônus sucumbenciais serem
suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada
um.
4. Casos há em que existe um grande distanciamento entre os pedidos
cumulados, de modo que a aplicação da tese do aresto paradigma
imporia flagrante infringência ao princípio da equidade que deve
nortear a fixação de honorários advocatícios.
5. A tese do aresto embargado franqueia ao autor, em grande número
de casos, a possibilidade de eximir-se dos ônus da sucumbência. Para
tanto, bastaria que formulasse pedido subsidiário mínimo, com grande
chance de êxito, para conseguir afastar a condenação em honorários.
6. A orientação consagrada no aresto paradigma, na linha dos
precedentes desta Corte, não traz o inconveniente. Havendo a
rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário,
estará configurada a mútua sucumbência, podendo o juiz, no caso
concreto e com recurso ao juízo de equidade, atribuir os ônus
sucumbenciais integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência
mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre
os pedidos principal e subsidiário.
7. Embargos de divergência providos.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos de
divergência e dar-lhes provimento nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Ari Pargendler,
Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton
Carvalhido, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Laurita Vaz, Luiz Fux,
João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr.
Ministro Relator.  Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy
Andrighi.

Jurisprudência citada: (CUMULAÇÃO SUBSIDIÁRIA - REJEIÇÃO DO PRINCIPAL E ACOLHIMENTO DO
SUBSIDIÁRIO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA)
     STJ - <<RESP 193278>>-PR, <<RESP 618637>>-SP,
           <<AGRG NO AG 264726>>-SP, <<EDCL NO RESP 380435>>-RS,
           <<EDCL NOS EDCL NO RESP 383316>>-RS,
           {{EDCL NOS EDCL NO RESP 464713}}-SC, {{AG 523892}}-SP,
           {{RESP 479996}}-RS, {{AG 523892}}-SP
Notas: Discussão doutrinária: sucumbência recíproca na cumulação
 subsidiária ou eventual de pedidos.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00289 ART:00292
LEG:FED DEL:002445 ANO:1988
LEG:FED DEL:002449 ANO:1988