MANDADO DE SEGURANÇA (MS)
Processo: 18666
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Publicação: DJE, 07/10/2013
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO
DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 132, IV DA LEI 8.112/90)
CONSISTENTE NA ELABORAÇÃO DE MINUTAS DE DEFESA DE CONTRIBUINTE EM
FACE DE NOTIFICAÇÕES FISCAIS DE LANÇAMENTO DE DÉBITOS, NA CONDIÇÃO
DE SERVIDOR LOTADO NO SETOR DE ANÁLISE DE DEFESAS E RECURSOS.
ADEQUAÇÃO DO WRIT PARA CORREÇÃO DE SUPOSTAS ILEGALIDADES NO ÂMBITO
DO PAD. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXISTÊNCIA DE
PROVA SUFICIENTE DA CONDUTA ÍMPROBA. PROPORCIONALIDADE DA PENA
APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCRICIONARIEDADE POR PARTE DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA
ORDEM. SEGURANÇA DENEGADA.
1.   O Mandado de Segurança é meio processual adequado e idôneo
para
corrigir ilegalidades ocorridas no Processo Administrativo
Disciplinar (PAD), ainda que se faça necessário examinar em
profundidade a prova da sua ocorrência; o que não se admite, no
trâmite do pedido de segurança é que essa demonstração se dê no
curso do feito mandamental; mas se foi feita a demonstração
documental e prévia da suposta ilegalidade ou abuso, não há razão
jurídica para não se dar curso ao pedido de segurança e oferecer ao
jurisdicionado uma solução segundo os cânones do Direito.
2.   A jurisprudência desta Corte admite, excepcionalmente, a
ocorrência de litispendência ou coisa julgada entre Mandado de
Segurança e Ação Ordinária, entendendo-se que tais fenômenos se
caracterizam quando há identidade jurídica, ou seja, quando as
ações
intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo
passivo seja constituído de pessoas distintas; no pedido
mandamental, a autoridade administrativa, e na ação ordinária a
própria entidade de Direito Público. No caso em apreço, todavia,
não
há a alegada litispendência em relação à ação ordinária
8146.20.12.401340-0, em trâmite na 2a. Vara Federal da Seção
Judiciária do Distrito Federal, uma vez que são diversas as causas
de pedir.
3.   É inocorrente, na espécie, a prescrição da pretensão punitiva,
qualquer que seja seu fundamento, tanto o art. 142, I da Lei
8.112/90 como o § 2o. do mesmo dispositivo legal. Isso porque a
Administração tomou conhecimento do fato em 09.03.2005 e a Comissão
de Inquérito foi instaurada em 04.03.2010, culminando com a
publicação do ato punitivo em 24.02.2012, não alcançando o prazo de
cinco anos. Ademais, aplica-se, no caso concreto, o prazo
prescricional previsto na lei penal, uma vez que o impetrante foi
denunciado - e condenado em primeira instância - pela suposta
prática, dentre outros crimes, do crime previsto no art. 3o., III
da
Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária consistente em
patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário
público), punido com pena máxima de quatro anos, do que resulta o
prazo prescricional de oito anos, nos termos do art. 109, IV do
CPB,
haja vista a correspondência com o ato ilícito administrativo
apurado, qual seja, elaborar defesas administrativas junto ao
Fisco,
na condição de servidor lotado no setor de análise dessas defesas.
4.   No caso em apreço, os documentos carreados aos autos apontam
haver indícios suficientes a permitir a conclusão de que o
impetrante realmente praticou a conduta prevista no art. 132, IV da
Lei 8.112/90 (improbidade administrativa), consistente na
elaboração
de minutas de defesa administrativa contra Notificações Fiscais de
Lançamento de Débitos em favor de um contribuinte, na condição de
servidor lotado no Setor de Análise de Defesas e Recursos, pois
foram utilizadas informações que constam apenas nessas
notificações,
ao passo em que foi encontrada em sua residência cópia de parte de
uma delas, acompanhada dos julgados utilizados na defesa
respectiva,
tudo acondicionado em um envelope endereçado ao impetrante, além de
trechos de outras minutas de defesa, ainda em elaboração,
juntamente
com julgados contrários aos interesses fazendários, violando-se os
princípios administrativos da moralidade e da impessoalidade.
5.   A respeito da pena aplicada, demissão do cargo de Auditor
Fiscal da Receita Federal do Brasil, esta revela-se proporcional ao
fato imputado, que se reveste de gravidade singular, pois evidencia
a violação ao dever de probidade junto à Administração, aos
princípios da legalidade e da moralidade, podendo configurar, em
tese, o delito previsto no art. 3o., III da Lei 8.137/90 (crime
contra a ordem tributária), tanto que foi denunciado por ele, não
havendo margem de discricionariedade para que a autoridade aplique
pena diversa da demissão. Precedentes: MS 17.515/DF, Rel. Min.
TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJe 03.04.2012, e MS 15.951/DF, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJe 27.09.2011.
6.   Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a
segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon, Castro Meira, Arnaldo Esteves
Lima e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou, oralmente, o Dr. CARLOS EUGENIO DE LOSSIO E SEIBLITZ
FILHO, pelo impetrante.

Jurisprudência citada: (SERVIDOR PÚBLICO - PENA DE DEMISSÃO - APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA -
DISCRICIONARIEDADE - INEXISTÊNCIA)
     STJ - <<MS 17515>>-DF, <<MS 15951>>-DF
(PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PODER JUDICIÁRIO - MANDADO DE
SEGURANÇA - REVISÃO - POSSIBILIDADE)
     STJ - <<RMS 20665>>-SC
(LITISPENDÊNCIA DE AÇÕES - CONFIGURAÇÃO - CRITÉRIOS)
     STJ - <<AgRg no AREsp 12430>>-SC, <<AgRg no REsp 1236404>>-RJ
Informações complementares:      (RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
     Não é possível à Administração Pública aplicar pena de demissão
a  servidor  público, por prática ato de improbidade administrativa,
mesmo   após  o  trâmite  de  Processo  Administrativo  Disciplinar,
enquanto  não  houver  decisão  judicial transitada em julgado nesse
sentido.  Isso  porque, com o advento da Lei 8.429/1992, que regulou
por completo a matéria referente à improbidade administrativa, houve
a  revogação  tácita  das  regras  insertas  na  Lei  8.112/1990 que
tratavam desse assunto em termos abstratos ou gerais. Assim, a norma
regente  da  aplicação,  verificação,  processamento  e apenação dos
casos de improbidade administrativa é a Lei 8.429/1992, a qual prevê
em  seu  artigo  20  a  exigência do trânsito em julgado da sentença
condenatória   para  a  perda  da  função  pública,  ficando,  pois,
reservado ao Poder Judiciário a competência para processar, julgar e
punir  o  servidor  acusado  de improbidade administrativa, tendo-se
retirado  da Administração o poder de aplicar a pena de demissão aos
seus  servidores. Com isso, elimina-se a situação de insegurança que
a   Lei   8.112/1990   deixava  o  servidor,  evitando-se  promoções
sancionatórias  que  poderiam  resvalar  para motivações subjetivas.
Acresça-se   que  os  dispositivos  sancionadores  insertos  na  Lei
8.429/1992  carecem de objetividade suficiente para definir os tipos
infracionais,    ao    serem    empregados    conceitos    jurídicos
indeterminados,  vagos  e  imprecisos, cuja interpretação deve ficar
restrita  ao  Poder  Judiciário,  para  conter e limitar, ponderar e
equilibrar  o uso dos poderes da Administração. Segundo entendimento
do  STF,  a  aplicação  de  penalidades com base na Lei 8.429/1992 é
privativa   do   Poder   Judiciário,  de  maneira  que  à  instância
administrativa   compete   apenas   apurar  o  ilícito  praticado  e
encaminhar  extrato do PAD concluído com representação do Ministério
Público  ou  ao  órgão  público  lesado  para  que  seja  ajuizada a
competente ação de improbidade administrativa.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90    REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00132   INC:00004   ART:00142   INC:00001   PAR:00002
LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
        ART:00003   INC:00003
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00109   INC:00006
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00020
LEG:FED SUM:******
*****  SUM(STF)  SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000605
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00069
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973
*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
        ART:00301   PAR:00002