AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg nos EDcl no AREsp)
Processo: 1361814
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 315, § 2º, DO CPP.
ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES
ANTERIORES. POSSIBILIDADE. REGRAMENTO JÁ CONSTANTE DO ORDENAMENTO
JURÍDICO. ART. 489, § 1º, DO CPC C/C O ART. 3º DO CPP. 2.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PRÓPRIO.
MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. 3. OFENSA AOS ARTS. 157, 564, III, "A",
E IV, DO CPP, E AO ART. 1º DA LC 105/2001. ILICITUDE DA PROVA. NÃO
VERIFICAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL.
ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. COMPARTILHAMENTO COM O MP PARA
FINS PENAIS. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. PRECEDENTES DO STF E DO
STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 4. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ E DO STF. 5. OFENSA AO ART. 386, III E VII, DO CPP. ATIPICIDADE
DA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. FALTA DE PROVAS. ANÁLISE QUE
DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 6. AFRONTA AOS
ARTS. 59 E 71 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRÁTICA DE 5 INFRAÇÕES. CORRETA EXASPERAÇAO. 7. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Quanto à alteração legislativa na redação do art. 315, § 2º, do
CPP, que trata de prisão preventiva, registro que não se trata de
inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o regramento inserido
de forma expressa no CPP já era observado na seara criminal, com
fundamento no art. 489, § 1º, do CPC c/c o art. 3º do CPP. Nesse
contexto, constatada a identidade entre as hipóteses previstas em
ambos os diplomas legislativos, com relação à adequada fundamentação
das decisões, tem-se que a jurisprudência com relação ao art. 489, §
1º, do CPC, ainda que firmada em momento anterior à Lei n.
13.964/2019, se aplica igualmente ao processo penal.
2. Não é possível conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo
constitucional, uma vez que não ficou devidamente comprovada a
divergência jurisprudencial. Com efeito, o recorrente não se
desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos
do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se
limitado a transcrever ementas. Alguns dos precedentes trazidos pelo
agravante nem ao menos são identificados ou possuem numeração
equivocada, o que igualmente revela a não observância à disciplina
legal e regimental que orientam a adequada interposição do recurso
especial pela divergência jurisprudencial.
3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição,
em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins
penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita
Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem
autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via
administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível
prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova
ilícita. Precedentes do STF e do STJ.
4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação
jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a
retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos
constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal
benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao
acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são
inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR,
Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6/3/2020, DJe
1/4/2020).
5. Encontra-se devidamente comprovada pelas instâncias ordinárias a
responsabilidade penal do agravante, demonstrando-se o dolo na sua
conduta, em virtude da sua efetiva atuação na administração da
empresa, "dentre seus poderes, estava explícita a sua
responsabilidade financeira". Dessarte, não há se falar em
atipicidade pela não comprovação do dolo, ou por falta de provas
para condenação. Para desconstituir a conclusão das instâncias
ordinárias sobre a matéria, seria necessária, não mera revaloração,
mas verdadeira e indevida incursão nos elementos fáticos e
probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos
do óbice da Súmula 7/STJ.
6. A dosimetria da pena do recorrente, com relação à pena-base, se
encontra concretamente fundamentada. De fato, no que diz respeito às
consequências do crime, tem-se que o prejuízo aos cofres públicos em
valor superior a R$ 243.174.746,85 (duzentos e quarenta e três
milhões, cento e setenta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis
reais e oitenta e cinco centavos), deve ser sopesado em desfavor do
agravante. Por fim, foi corretamente escolhida a fração de aumento
da pena em 1/3, em virtude do reconhecimento da continuidade
delitiva com relação às 5 infrações verificadas.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL -
NÃO COMPROVAÇÃO - SIMPLES TRANSCRIÇÃO DA EMENTA)
   STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1289926>>-RS
(PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - CONDENAÇÃO - PROVAS - ANÁLISE
- REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1564659>>-SP,
         <<EDcl no AgRg no AREsp 1362368>>-SC
(DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO - VIOLAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - REQUISIÇÃO
DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - ART.
6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001)
   STF - [[RE 601314]]-SP (REPERCUSSÃO GERAL)
(PROCESSUAL - PROVAS - INSTRUÇÃO PENAL - UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS
PELA RECEITA FEDERAL - COMPARTILHAMENTO - POSSIBILIDADE)
   STF - [[RE 1055941]]-SP (REPERCUSSÃO GERAL),
         [[RE-AgR-AgR 1041285]]-SP
   STJ - <<HC 422473>>-SP (INFORMATIVO 623),
         <<RHC 75532>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1604477>>-SP
(PENAL - INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL - RETROATIVIDADE)
   STF - [[HC-AgR 161452]]-SP
   STJ - <<AgRg no AREsp 1123169>>-BA
(PENAL - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA - DISCRICIONARIEDADE VINCULADA)
   STJ - <<AgRg no HC 441449>>-SP
(PENAL - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - ELEVADO
PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1489320>>-PR,
         <<HC 464514>>-SP
(PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - CONTINUIDADE DELITIVA - FRAÇÃO DE
AUMENTO)
   STJ - <<PExt no HC 549438>>-RJ
Informações complementares:      É possível a aplicação da Súmula 83 do STJ aos recursos
especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c"
do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do
STJ.
     "[...] o 'art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o
direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos
cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem
como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal' [...]".
     "[...] no que diz respeito à apontada ofensa aos arts. 59 e
71, ambos do Código Penal, cumpre registrar, de pronto, que a
dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do
julgador, estando atrelado às particularidades fáticas do caso
concreto e subjetivas dos agentes. Assim, referidos elementos
somente podem ser revistos por esta Corte em situações
excepcionais, quando violada alguma regra de direito.
      Nesse
contexto, prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal
com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva
para justificar a sua exasperação".
     "[...] o Superior Tribunal de Justiça 'possui o entendimento
consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à
continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela
prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4
infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7
ou mais infrações' [...]".
     (CONSIDERAÇÕES) (REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...] apesar de o recurso especial não ter sido conhecido
pela alínea 'c', os temas suscitados foram efetivamente analisados,
com base na alínea 'a'. Dessa forma, ainda que corretamente
demonstrada a divergência jurisprudencial quanto à apontada
nulidade, tem-se que o entendimento dos Tribunais Superiores se
firmou em sentido contrário à pretensão do recorrente, o que
impediria o provimento do recurso no ponto, ainda que pelo
dissídio".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00071
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00489 PAR:00001 ART:01029 PAR:00001
LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00255 PAR:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000083
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00040 ART:00105 INC:00003 LET:A
        LET:C
LEG:FED LEI:009430 ANO:1996
        ART:00083
LEG:FED LCP:000105 ANO:2001
        ART:00001 PAR:00003 INC:00004
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00003 ART:00157 ART:00315 PAR:00002 ART:00386
        INC:00003 INC:00007 ART:00564 INC:00003 LET:A
        INC:00004
(ART. 315, § 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019)