HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 663055
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 31/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO
DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE
FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO
MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito
fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema
280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial
apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive
durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões,
devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que
indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante
delito.
3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro
Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à
unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do
alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio
por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes
conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante,
exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no
domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas
razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente
justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes,
em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem
sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde
supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso
em situações de urgência, quando se concluir que do atraso
decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e
concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será
destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar
o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de
objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de
qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade
e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência
do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita
com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso
domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.
Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e
preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a
essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no
domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em
decorrência da medida, bem como das demais provas que dela
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual
responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m)
realizado a diligência.
 4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal
Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida
Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas"), reconheceu a
imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade
policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de
Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale
equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas
viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o
posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".
5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o
direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve
se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a
finalidade da diligência, conforme se extrai da exegese do art. 248
do CPP, segundo o qual, "Em casa habitada, a busca será feita de
modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o
êxito da diligência".
6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o
ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou
de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na
hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em
situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência
deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa
- para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à
intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de
provas.
7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma
prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu
interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria
probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas
colhidas por desvio de finalidade.
8. Segundo Alexandre Morais da Rosa, "Fishing Expedition ou Pescaria
Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital,
sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para
além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos
capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática
relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de
poder para subverter a lógica das garantias constitucionais,
vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se
direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se
refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se
sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem
ser fisgados, muito menos a quantidade" (ROSA, Alexandre Morais da,
Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos
Jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390).
9. Sobre o desvio de finalidade no Direito Administrativo, Celso
Antonio Bandeira de Mello ensina: "Em rigor, o princípio da
finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais
que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde
à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão
de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode
dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato
desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la;
é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos
incursos neste vício  denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de
finalidade'  são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à
própria lei" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito
Administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).
10. No caso dos autos, o ingresso em domicílio foi amparado na
possível prática de crime de falsa identidade, na existência de
mandado de prisão e na suposta autorização da esposa do acusado para
a realização das buscas.
10.1 O primeiro fundamento - crime de falsa identidade - não
justificava a entrada na casa do réu, porque, no momento em que
ingressaram no lar, os militares ainda não sabiam que o acusado
havia fornecido anteriormente à guarnição os dados pessoais do seu
irmão, o que somente depois veio a ser constatado. Não existia,
portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o
ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do paciente por
flagrante do crime de falsa identidade, porquanto nem sequer tinham
os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na
ocasião.
10.2 No tocante ao segundo fundamento, releva notar que, além de não
haver sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do
CPP, não se sabia - com segurança - se o réu estava na casa, visto
que não fugiu da guarnição para dentro do imóvel com acompanhamento
imediato em seu encalço; na verdade, o acusado tomou rumo ignorado,
com notícia de que provavelmente estaria escondido dentro do
cemitério, mas os agentes foram até a residência dele "colher mais
informações".
10.3 Mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para
captura do acusado - em cumprimento ao mandado de prisão ou até por
eventual flagrante do crime de falsa identidade -, a partir das
premissas teóricas acima fundadas, nota-se, com clareza, a
ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato.
Isso porque os objetos ilícitos (drogas e uma munição calibre .32)
foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de
papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito enquanto
se procurava pelo réu - certamente portador de dimensões físicas
muito superiores às do referido recipiente -, mas sim verdadeira
pescaria probatória dentro do lar, totalmente desvinculada da
finalidade de apenas capturar o paciente.
10.4 Por fim, quanto ao último fundamento, as regras de experiência
e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não
conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que a
esposa do paciente - adolescente de apenas 16 anos de idade  - teria
autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do
casal, franqueando àqueles a apreensão de drogas e,
consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor de
seu cônjuge. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar
esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas,
quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.
10.5 A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu
de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma
constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do
domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova
ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela
derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial.
É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art.
307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de
ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis
que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos
agentes no lar do acusado.
11. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a ilicitude das
provas obtidas a partir da violação do domicílio do acusado, bem
como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte,
absolvê-lo das imputações relativas aos crimes do art. 33,  caput ,
da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas
corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião
Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MANDADO DE PRISÃO - CUMPRIMENTO COM A UTILIZAÇÃO DE CÃO FAREJADOR -
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - ILICITUDE)
   STJ - <<HC 695457>>-SP
(BUSCA DOMICILIAR - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - NULIDADE DAS PROVAS)
   STJ - <<HC 616584>>-RS
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00011 INC:00056
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00240 PAR:00001 ART:00248 ART:00293