EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (EAREsp)
Processo: 655731
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) GURGEL DE FARIA
Publicação: DJE, 16/10/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO  E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM
RECURSO  ESPECIAL. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§
1º  E  3º,  DO  DECRETO-LEI  406/68.  SOCIEDADE  DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA.   SÚMULA   315/STJ.  INCIDÊNCIA.  AUSÊNCIA  DE  SIMILITUDE
FÁTICO-JURÍDICA   ENTRE   OS   ACÓRDÃOS  CONFRONTADOS.  EMBARGOS  DE
DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.
I.  Embargos  de Divergência interpostos contra acórdão publicado na
vigência  do  CPC/73.  Incidência  do Enunciado Administrativo 2/STJ
("Aos  recursos  interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões  publicadas  até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os
requisitos  de  admissibilidade  na  forma  nele  prevista,  com  as
interpretações  dadas,  até  então,  pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça").
II.  Segundo  orientação  do Superior Tribunal de Justiça, firmada à
luz  das  disposições contidas no CPC/73, os Embargos de Divergência
não  são  cabíveis  quando, no âmbito do Agravo em Recurso Especial,
denominado recurso de trânsito, é mantida - tal como na hipótese - a
decisão  do  Tribunal de origem que não admitiu o apelo excepcional,
ainda que tenha havido exame de mérito. Essa compreensão encontra-se
sintetizada  no  enunciado da Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos
de  divergência  no  âmbito  do agravo de instrumento que não admite
recurso especial".
III.  Considerando que o acórdão embargado, publicado na vigência do
CPC/73,  tão  somente  manteve  a  decisão monocrática anteriormente
proferida,  que  negara  provimento  ao  Agravo, interposto contra a
decisão  do  Tribunal  de  origem  que  inadmitira Recurso Especial,
mostra-se  incabível  a interposição dos Embargos de Divergência, em
decorrência  do  óbice  da  Súmula  315/STJ. Nesse sentido: "A Corte
Especial  deste Tribunal pacificou o entendimento de que somente são
cabíveis  embargos  de  divergência  em  sede  de  agravo em recurso
especial quando o agravo é conhecido e julgado o recurso especial.
Não  admitido  o  especial  na  origem  e  desprovidos  o agravo e o
respectivo  regimental  nesta Corte, ainda que adotada fundamentação
que  passe pelo exame do mérito do especial, não cabe a interposição
de embargos de divergência, incidindo o disposto na Súmula 315 desta
Corte"  (STJ,  AgInt  nos EAREsp 780.004/RS, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  DJe de 15/12/2017). Em igual sentido: STJ,
AgRg  no EAREsp 284.088/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/10/2014.
IV.   Na   forma   da   jurisprudência   do   STJ,  "há  divergência
jurisprudencial  quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro
fático    semelhante,   ou   assemelhado,   adotam   posicionamentos
dissonantes quanto ao direito federal aplicável" (STJ, AgRg no EREsp
1.235.184/RS,  Rel.  Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO,
DJe de 06/03/2013). Nesse sentido: STJ, AgRg no EAg 743.441/SP, Rel.
Ministro  LUIZ  FUX,  CORTE  ESPECIAL,  DJe  de 04/08/2009; AgRg nos
EAREsp  421.905/SP,  Rel.  Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL,
DJe de 04/08/2015.
V.  No  caso,  muito  embora  os  casos  confrontados versem sobre a
possibilidade,    ou    não,   da   extensão,   às   sociedades   de
responsabilidade  limitada,  da  regra  do  art.  9º, §§ 1º e 3º, do
Decreto-lei  406/68, que preconiza tributação privilegiada do ISSQN,
o acórdão embargado, com fundamento no exame feito, pelo Tribunal de
origem,  das  provas  dos  autos,  assentou  que a contribuinte, ora
embargante,  exercia suas atividades de forma impessoal e em caráter
empresarial, de forma a afastar a aludida tributação privilegiada do
ISSQN.   Os  paradigmas,  todavia,  destacaram,  naqueles  casos,  a
pessoalidade  dos serviços prestados e a ausência de organização dos
fatores  de  produção, ou seja, a inexistência do cunho empresarial,
permitindo-se, assim, o recolhimento do ISSQN por alíquota fixa.
Desse  modo,  sobressai  a  ausência  de  similitude fática entre os
acórdãos em confronto.
VI. Embargos de Divergência não conhecidos.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  prosseguindo  no  julgamento,  acordam  os  Ministros da
Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal de Justiça, não conhecer dos
embargos  de  divergência,  nos  termos  do  voto  da  Sra. Ministra
Assusete  Magalhães,  que  lavrará  o  acórdão.  Vencidos  os  Srs.
Ministros Gurgel de Faria e Sérgio Kukina.
Votaram  com a Sra. Ministra Assusete Magalhães os Srs. Ministros Og
Fernandes,  Mauro  Campbell  Marques,  Benedito  Gonçalves  e Regina
Helena Costa.
Não  participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e
Napoleão Nunes Maia Filho.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO NA ORIGEM -
AGRAVO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - NÃO CABIMENTO)
     STJ - <<AgInt nos EAREsp 780004>>-RS,
           <<AgInt nos EAREsp 794451>>-RS,
           <<AgRg nos EAREsp 284088>>-MG, <<EAg 1186352>>-DF,
           <<AgRg nos EAREsp 243145>>-MG
(PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - SIMILITUDE FÁTICA -
NECESSIDADE)
     STJ - <<AgRg nos EREsp 1235184>>-RS, <<AgRg nos EAg
743441>>-SP,
           <<AgRg nos EAREsp 421905>>-SP
(VOTO VISTA - PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CORREÇÃO
DE SUPOSTO ERRO NO JULGAMENTO - NÃO CABIMENTO)
     STJ - <<AgRg nos EAREsp 64002>>-MG
(CONSIDERAÇÕES - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO
NA ORIGEM - AGRAVO - FUNDAMENTAÇÃO - EXAME DO MÉRITO -
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CABIMENTO)
     STJ - <<EAREsp 624073>>-SP
Informações complementares:      (VOTO VISTA) (MIN. OG FERNANDES)
     "A   recorrente  pretende,  em  verdade,  que  os  embargos  de
divergência  sirvam  como  recurso  de  correção  de um suposto erro
havido  no julgamento do agravo em recurso especial, no que afastada
a  alegação  de  nulidade  do acórdão da origem quanto à produção de
provas que evidenciariam o caráter pessoal na prestação de serviços,
assim como a falta de caracterização de organização empresarial.
     Ocorre  que,  ainda  que  tal  equívoco existisse, a função dos
embargos  de  divergência  não é essa, consoante a jurisprudência do
STJ".
     (CONSIDERAÇÕES) (MIN. ASSUSETE MAGALHÃES)
     "Cabe registrar que a Corte Especial, à luz do art. 1.043, III,
do  CPC/2015  -  inaplicável,  'in  casu'  (Enunciado Administrativo
2/STJ)   -,  consagrou  novo  entendimento,  ao  manifestar-se  pelo
cabimento  dos  embargos  de  divergência, quando a fundamentação do
acórdão,  proferido  em  sede  de agravo em recurso especial, passar
pelo  exame  do  mérito  do  apelo  não  admitido,  na origem, o que
determina,   nessa  hipótese,  mitigação  da  incidência  da  Súmula
315/STJ".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS).
Referências legislativas: LEG:FED DEL:000406 ANO:1968
        ART:00009   PAR:00001   PAR:00003
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01043   INC:00003
LEG:FED ENU:****** ANO:****
*****  ENUASTJ     ENUNCIADO ADMINISTRATIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
        NUM:00002
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000315
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(TST)    SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
        SUM:000296