RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1568578
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Relator: Ministro(a) REGINA HELENA COSTA
Publicação: DJE, 15/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.
NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
(ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA.
BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.
LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA
ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA.
PLEITO INICIAL QUE NÃO SE LIMITA À DECLARAÇÃO DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE EXAME PELA INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela
data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se,
in casu, o Código de Processo Civil de 1973.
II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da
Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos
existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda
não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com
os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o
direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na
etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência
da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente
ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.
III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e
definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da
repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado
do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de
aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente.
IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do
ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na
cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será
facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo
emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o
tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério
definidor adotado pela legislação de regência.
V  - A matéria não examinada pelo tribunal a quo não pode ser
apreciada na instância especial, sob pena de ofensa ao requisito
constitucional do prequestionamento.
VI - Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, com
a devolução dos autos à origem, nos termos da fundamentação.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça,  por maioria, vencido o Sr. Ministro Gurgel de Faria,
conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe
parcial provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e
Sérgio Kukina votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr. MARCELO KOSMINSKY, pela parte RECORRIDA: FAZENDA NACIONAL

Jurisprudência citada: (TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
-CONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[ADI 1851]]-DF
(TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PRA FRENTE - ICMS -RESTITUIÇÃO
DA DIFERENÇA)
   STF - [[RE 593849]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 201)
(TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO - RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO
INTEGRALDO TRIBUTO)
   STJ - <<REsp 931727>>-RS (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 160, 161)
(TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS - EXTENSÃO
ÀSPESSOAS JURÍDICAS NÃO VINCULADAS AO REPORTO)
   STJ - <<REsp 1428247>>-RS,
         <<AgRg no REsp 1051634>>-CE
(TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE
COMPENSAÇÃOTRIBUTÁRIA - POSIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO)
   STJ - <<REsp 1715294>>-SP (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 118)
Informações complementares:      "[...] o exame da pretensão veiculada no Recurso Especial não
demanda reexame fático-probatório, uma vez que todos os aspectos
factuais e processuais estão clara e suficientemente delineados no
acórdão recorrido".
     "[...] quando não verificado o fato gerador presumido ou
realizado por valor inferior ao previsto, eventual recuperação do
ICMS-ST caberá ao substituto, único  sujeito passivo da relação
jurídica tributária desse regime, o  qual poderá defender, com
exclusividade,  'suas prerrogativas, administrativa ou
judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como
deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a
prestação jurisdicional do Estado', consoante fixado, por esta
Corte, no mencionado precedente de eficácia vinculante.
Ademais, na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo
frustrar o  direito ao creditamento por supor recuperado o  custo
mediante eventual projeção no valor de revenda, [...]".
     "[...] esta Corte firmou posicionamento, em recurso
repetitivo, segundo o  qual a  impetração de mandado de segurança
pelo contribuinte postulando a  concessão da ordem apenas para se
declarar o direito à compensação tributária, é suficiente, para
esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de
credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento
indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa,
quando o procedimento de compensação for submetido à verificação
pelo Fisco [...].
      Nesse cenário, tratando-se de matéria
eminentemente de direito e em observância ao princípio da
celeridade processual, excepcionalmente, é  possível, desde logo,
conceder a  ordem no mandado de segurança impetrado com o  escopo
exclusivo de declarar o  direito à compensação tributária do
indébito, submetendo-se tal procedimento, posteriormente, à
apreciação da Administração Fiscal".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00150 PAR:00007 ART:00153 PAR:00003 INC:00002
        ART:00155 PAR:00002 INC:00001 ART:00195 PAR:00012
(ART. 195, § 12 ACRESCENTADO PELA EC 42/2003)
LEG:FED DEC:003000 ANO:1999
*****  RIR-99    REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DE 1999
        ART:00289 PAR:00001 PAR:00002 PAR:00003
LEG:FED LEI:011033 ANO:2004
        ART:00017
LEG:FED EMC:000042 ANO:2003
LEG:FED LEI:010637 ANO:2002
        ART:00003 INC:00001 INC:00002 PAR:00002 INC:00002
LEG:FED LEI:010833 ANO:2003
        ART:00003 INC:00001 INC:00002 PAR:00002 INC:00002
LEG:FED DEC:009580 ANO:2018
LEG:FED INT:000404 ANO:2004
(SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF)
LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
*****  LKANDIR-96    LEI KANDIR
        ART:00008 ART:00013