RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1564811
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) FRANCISCO FALCÃO
Publicação: DJE, 22/11/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL QUE VEICULOU O TEMA
DA INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS /
COFINS,  IRPJ  E CSLL. DECISÃO NO ÂMBITO DO STJ QUE NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO DO CONTRIBUINTE E INADMITIU O AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL.
INTERPOSIÇÃO  DE  AGRAVO  INTERNO  PELO  CONTRIBUINTE. SUPERVENIENTE
DECISÃO  QUE  TORNOU  SEM  EFEITO  DECISÃO  ANTERIOR  E DETERMINOU O
RETORNO  DOS AUTOS EM FACE DO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO
RE  N.  574.706/PR:  INCLUSÃO  DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS.
APÓS  SER  DETECTADO  O  EQUÍVOCO PELO TRIBUNAL, FORAM DEVOLVIDOS OS
AUTOS.  NECESSIDADE  DE  CHAMAR  O FEITO À ORDEM PARA NOVO EXAME DOS
RECURSOS.  CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO
IRRPJ E DA CSLL, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. I - O presente feito
decorre  de  mandado  de  segurança  objetivando o reconhecimento do
direito  à  inexigibilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS
nas base de cálculo do IRPJ, CSLL, do PIS e da COFINS. Após sentença
que  concedeu  a  segurança  pleiteada, foi interposta apelação pela
Fazenda  Nacional,  que  teve  seu provimento parcialmente concedido
pelo  TRF da 4ª Região, ficando consignado o entendimento de que (i)
é  devida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo
do  IRPJ  e  da  CSLL  e  que  (ii)  é  ilegal a inclusão do crédito
presumido  de  ICMS  na  base  de  cálculo  do PIS e da COFINS. II -
Interpostos  recursos  especiais pelo contribuinte para eximir-se da
incidência  de  crédito  presumido de ICMS sobre de IRPJ e CSLL e da
Fazenda  Nacional  objetivando  o  reconhecimento  da  incidência de
crédito presumido de ICMS sobre o PIS / COFINS.
III  - Após decisum que admitiu o recurso especial do contribuinte e
inadmitiu  o  recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, foi
interposto   AREsp  pela  Fazenda  Nacional,  tendo  os  autos  sido
remetidos a esta Corte Superior.
IV  -  No  Superior Tribunal de Justiça, foi proferida a decisão que
negou  provimento  ao  recurso  especial  do  contribuinte  e,  após
conhecer   do   agravo   interposto  pela  Fazenda  Nacional,  negou
provimento ao recurso especial interposto pelo ente público.
V  - Em face da mencionada decisão, o contribuinte interpôs o agravo
interno  de  fls.  349-353,  requerendo  o  exercício  do  juízo  de
retratação  ou  a análise do recurso pelo órgão colegiado competente
acerca  da  matéria  atinente  ao  recurso especial interposto, qual
seja, a incidência de IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS.
VI  -  Em  seguida,  foi proferida a decisão de fls. 359-360, a qual
tornou  sem  efeito a decisão de fls. 349-353 e determinou o retorno
dos   autos   ao  Tribunal  de  origem,  ante  o  reconhecimento  de
repercussão  geral  do  Recurso  Extraordinário  n.  574.706/PR pelo
Supremo  Tribunal  Federal  (Tema n. 69 do STF), decisum que não foi
impugnado por nenhuma das partes.
VII  -  Após  finalizado  o  julgamento  do  aludido  tema afetado à
repercussão geral, o Tribunal de origem, por meio do acórdão de fls.
389-393,  exerceu  o juízo de retratação, firmando o entendimento de
que  o  ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Após o
pronunciamento do colegiado, a Fazenda Nacional interpôs embargos de
declaração,  suscitando  que  o  v.  acórdão de fls. 389-393 exerceu
erroneamente  o juízo de retratação, tendo em vista que os autos não
tratam de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim versam
acerca  da possibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS na
base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.
VIII  -  Constatado  o  referido  erro  jurídico,  o órgão colegiado
acolheu  os  embargos  de declaração opostos pela Fazenda Nacional e
anulou o julgamento em juízo de retratação, o que ensejou na remessa
dos  autos  à  Vice-Presidência do Tribunal de origem. Em seguida, a
Fazenda  Nacional  apresentou  petição  de  fl.  442, momento em que
ratificou  as  razões  do  recurso  especial  e do agravo em recurso
especial  interpostos  às fls. 177-191 e 310-316, respectivamente, o
que  ensejou na decisão da Vice-Presidência do Tribunal de origem, a
qual, à fl. 454, remeteu os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
IX  -  Verificado  equívoco  no  envio  dos  autos  ao Tribunal para
adequação sobre tema diverso do tratado nos autos, faz-se necessário
chamar o feito à ordem.
X  -  Cumpre destacar que a decisão de fls. 359-360, por incorrer em
erro material acerca da vinculação do julgamento do presente feito à
resolução  da  repercussão geral do Tema n. 69 pelo Supremo Tribunal
Federal,  tornou  sem efeito a decisão de fls. 337-342, a qual havia
negado provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte e
conhecido  o  agravo  para  negar  provimento  ao  recurso  especial
interposto pela Fazenda Nacional.
XI  -  Após  a  constatação  de que o Tema n. 69 do Supremo Tribunal
Federal  não  abarcava  a  controvérsia jurídica ora debatida nestes
autos, o processo foi remetido a esta Corte Superior, tendo em vista
restar  pendente  a análise do recurso especial do contribuinte e do
agravo em recurso especial interposto pela Fazenda Nacional.
XII  -  Recurso  especial  do  contribuinte  - Em análise do recurso
especial  do  contribuinte,  verifica-se  que o Superior Tribunal de
Justiça,   alterando   seu   posicionamento  anterior,  pacificou  o
entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido do ICMS
na  base de cálculo do IRPJ e do CSLL, tendo em vista que a inclusão
do  referido  crédito  significaria  a mitigação do incentivo fiscal
outorgado   pelo  Estado-membro  no  exercício  de  sua  competência
tributária.  Precedentes:  EREsp  n.  1.517.492/PR, Rel. Ministro Og
Fernandes,  Rel.  p/  Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Seção,  julgado  em  8/11/2017,  DJe  1º/2/2018;  AgInt  no  REsp n.
1.708.901/RS,  Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira Turma,
julgado  em 24/4/2018, DJe 2/5/2018 e AgInt no REsp n. 1.222.846/RS,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2018,
DJe 5/6/2018.
XIII  -  Ademais,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  solidificou o
posicionamento  de  que tanto a entrada em vigor da Lei Complementar
n.  160/2017  quanto  o  julgamento  dos  embargos de divergência n.
1.210.941/RS não possuem o condão de alterar o entendimento de que é
indevida  a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo
do  IRPJ  e  da  CSLL,  seja  pela  impossibilidade  de invocação de
legislação  superveniente  no  âmbito do recurso especial, seja pelo
próprio  fato  de  que  a  superveniência  da  mencionada  lei,  que
determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção
de  investimentos, não tem aptidão para modificar a conclusão de que
a  tributação  federal  do  crédito  presumido  de  ICMS  representa
violação ao princípio federativo. Precedentes: REsp n. 1.605.245/RS,
Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda Turma, julgado em
25/6/2019,  DJe  28/6/2019  e  AgInt nos EREsp n. 1.571.249/RS, Rel.
Ministro  Benedito  Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 18/6/2019,
DJe  21/6/2019;  AgInt  nos  EAREsp  n.  623.967/PR,  Rel.  Ministra
Assusete  Magalhães,  Primeira  Seção,  julgado  em  12/6/2019,  DJe
19/6/2019.
XIV  - Agravo em recurso especial da Fazenda Nacional - Em relação à
alegada  violação  do  art.  535  do  CPC/1973,  verifica-se  que  a
recorrente  limitou-se  a  afirmar,  em linhas gerais, que o acórdão
recorrido  incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das
questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma
genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente
a suposta mácula. Incidência da súmula 284/STF.
XV  - Repise-se que, no presente feito, não se discute a respeito da
inclusão do tributo ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e
da  COFINS, mas sim sobre a legalidade ou não de o crédito presumido
de  ICMS integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, além do IRPJ
e CSLL. XVI - Sabe-se que a base de cálculo da contribuição ao PIS e
à  COFINS  é o faturamento mensal da pessoa jurídica, definição que,
logicamente,  não  abarca  eventuais  subvenções  fiscais concedidas
pelos  entes  federativos  em  fomento  à  atividade  empresarial de
determinado  setor  econômico. O crédito presumido do ICMS configura
modalidade  de  incentivo  fiscal  meramente  contábil, pela qual os
Estados buscam promover a competitividade das empresas estabelecidas
em  seus  territórios, mediante a redução de custos tributários. Tal
crédito  não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de
repercutir  na  base  de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Precedentes:  AgInt  no  AREsp n. 843.051/SP, Rel. Ministra Assusete
Magalhães,  Segunda  Turma,  julgado  em 19/5/2016, DJe de 2/6/2016;
AgRg no REsp n. 1.573.339/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma,  julgado  em  7/4/2016,  DJe  de  24/5/2016 e AgRg no REsp n.
1.247.255/RS,  Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira Turma,
julgado em 17/11/2015, DJe de 26/11/2015).
XVII   -   provimento  ao  recurso  especial  do  contribuinte  para
determinar  a  exclusão  do  crédito  presumido  de  ICMS da base de
cálculo  do  IRPJ  e  da CSLL e agravo da Fazenda Nacional conhecido
para  conhecer  parcialmente  do  recurso  especial  e, nessa parte,
negar-lhe provimento.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal  de  Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso de
Unilux  Indústria e Comércio de Persianas Eireli; conhecer do agravo
da  Fazenda  Nacional  para conhecer em parte do recurso especial e,
nessa  parte,  negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs.  Ministros  Herman  Benjamin,  Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator

Jurisprudência citada: (ICMS - CRÉDITOS PRESUMIDOS - INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO - IRPJ E
CSLL - INVIABILIDADE)
     STJ - <<EREsp 1517492>>-PR, <<AgInt no REsp 1708901>>-RS,
           <<AgInt no REsp 1222846>>-RS
(ICMS - CRÉDITO PRESUMIDO - TRIBUTAÇÃO FEDERAL - VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO FEDERATIVO - FATO SUPERVENIENTE - INADMISSÃO)
     STJ - <<REsp 1605245>>-RS, <<AgInt nos EREsp 1571249>>-RS,
           <<AgInt nos EAREsp 623967>>-PR
(CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS - BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS -
IMPOSSIBILIDADE - INCENTIVO FISCAL MERAMENTE CONTÁBIL)
     STJ - <<AgInt no AREsp 843051>>-SP, <<AgRg no REsp
1573339>>-SC,
           <<AgRg no REsp 1247255>>-RS