HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 399109
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 31/08/2018
RT         VOL.:01008           PG:00398
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS   CORPUS.  NÃO  RECOLHIMENTO  DE  ICMS  POR  MESES  SEGUIDOS.
APROPRIAÇÃO     INDÉBITA     TRIBUTÁRIA.     ABSOLVIÇÃO     SUMÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE.  DECLARAÇÃO  PELO  RÉU  DO  IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS
PRÓPRIAS.   IRRELEVÂNCIA  PARA  A  CONFIGURAÇÃO  DO  DELITO.  TERMOS
"DESCONTADO  E  COBRADO".  ABRANGÊNCIA.  TRIBUTOS  DIRETOS EM QUE HÁ
RESPONSABILIDADE   POR  SUBSTITUIÇÃO  E  TRIBUTOS  INDIRETOS.  ORDEM
DENEGADA.
1.  Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária
-  tal  qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o
agente  registrar,  apurar  e  declarar em guia própria ou em livros
fiscais  o  imposto  devido  não  tem  o condão de elidir ou exercer
nenhuma  influência  na  prática  do  delito,  visto  que  este  não
pressupõe a clandestinidade.
2.  O  sujeito  ativo  do crime de apropriação indébita tributária é
aquele  que  ostenta  a  qualidade  de  sujeito passivo da obrigação
tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n.
8.137/1990,  que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa
(elemento  subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que
potencial)  de  não recolher o valor do tributo devido. A motivação,
no  entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja,
é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.
3.  A  descrição  típica do crime de apropriação indébita tributária
contém    a    expressão    "descontado    ou   cobrado",   o   que,
indiscutivelmente,  restringe  a  abrangência  do  sujeito  ativo do
delito,  porquanto  nem todo sujeito passivo de obrigação tributária
que  deixa  de recolher tributo ou contribuição social responde pelo
crime  do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que
"descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.
4.  A  interpretação  consentânea  com  a  dogmática  penal do termo
"descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há
responsabilidade  tributária  por  substituição,  enquanto  o  termo
"cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com
tributos  indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não
possui  relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição,
porquanto,  em  qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o
contribuinte de direito.
5.  É  inviável  a  absolvição  sumária  pelo  crime  de apropriação
indébita  tributária,  sob o fundamento de que o não recolhimento do
ICMS  em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia
descreve  fato  que  contém  a  necessária adequação típica e não há
excludentes  de  ilicitude,  como  ocorreu  no caso. Eventual dúvida
quanto  ao  dolo  de  se  apropriar  há  que  ser  esclarecida com a
instrução criminal.
6. Habeas corpus denegado.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam  os Ministros da Terceira Seção, retomado o julgamento, após
o  voto-vista antecipado do Sr. Ministro Felix Fischer, acompanhando
o  voto  do  Sr. Ministro Relator, denegando a ordem, e os votos dos
Srs.  Ministros  Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik, no
mesmo sentido, e os votos dos Srs. Ministros Jorge Mussi e Sebastião
Reis Júnior, acompanhando a divergência inaugurada pela Sra.
Ministra  Maria  Thereza  de  Assis  Moura,  concedendo a ordem, por
maioria,  denegar  a  ordem,  nos  termos  do  voto  do Sr. Ministro
Relator.  Vencidos a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os
Srs.  Ministros Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior, que concediam a
ordem.  Os  Srs.  Ministros  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Antonio
Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o
Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos a Sra. Ministra Maria Thereza
de  Assis Moura e os Senhores Ministros Jorge Mussi e Sebastião Reis
Júnior.  Ausente,  justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro
Nefi Cordeiro. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

Jurisprudência citada: (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO)
     STJ - <<AgRg no REsp 1477691>>-DF, <<AgRg no REsp 1323088>>-MA
(APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS
DECLARADO)
     STJ - <<RHC 44466>>-SC, <<RHC 44465>>-SC
(VOTO VENCIDO - ICMS PRÓPRIO - NÃO RECOLHIMENTO - APROPRIAÇÃO
INDÉBITA TRIBUTÁRIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO)
     STJ - <<REsp 1543485>>-GO
     STF - [[ARE 999425]]-SC (REPERCUSSÃO GERAL)
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)
     "[...] o comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no
preço  e,  posteriormente,  deixa de recolher o tributo, não pratica
apropriação   indébita   tributária   porque   o  consumidor  não  é
contribuinte do ICMS.
     Demais   disso,   tampouco   incorre   em  sonegação  fiscal  o
comerciante  que  deixa de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS
referente   às  operações  próprias,  se  estas  foram  corretamente
declaradas  em  DIME,  sem  qualquer  notícia  de fraude, omissão ou
prestação de informações falsas às autoridades fazendárias".
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
        ART:00002   INC:00002