AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 528544
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 18/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM  HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO À
CONCESSÃO DA ORDEM, SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO
RETROATIVA DA LEI N. 11.343/2006. RESULTADO DA INCIDÊNCIA, NA
ÍNTEGRA, DAS DISPOSIÇÕES DA LEI NOVA MAIS BENÉFICO. SÚMULA 501/STJ.
REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O SEU INDEFERIMENTO. INSTÂNCIA A QUO NÃO
FIRMOU O JUÍZO DE FATO DE QUE O APENADO ESTARIA DEDICADO AO CRIME.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTA, PER SE, A INCIDÊNCIA
DA MINORANTE. DUPLO APENAMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO, EM DUAS FASES
DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- Não há que se falar em supressão de instância, uma vez que a Corte
de origem se manifestou, ainda que sumariamente, sobre a dosimetria
da pena do agravado, respaldando o cálculo feito na sentença
condenatória.
- O fato de já ter ocorrido o trânsito em julgado da ação penal que
tramitou na origem não obsta a concessão da ordem, de ofício, se
constatada ilegalidade flagrante.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações
excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo
reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos
circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- Esta Corte Superior de Justiça, no julgamento, pela Terceira
Seção, do EResp nº 1.094.499/MG, firmou entendimento no sentido de
ser possível, em tese, aplicar, por inteiro, a nova lei de drogas,
ou seja, a Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei
antiga (Lei n. 6.368/1976), dado que o novo regramento, com a
possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição trazida à
lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfico, dependendo do caso
concreto.
- A matéria, inclusive, encontra-se consolidada no enunciado 501 da
Súmula desta Corte, que dispõe: "[é] cabível a aplicação retroativa
da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo
da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis".
- Na hipótese, a pena-base do agravado foi exasperada em 1/6 sobre o
mínimo legal. O incremento punitivo foi motivado com base na
expressiva quantidade do material entorpecente apreendido - 1.373,92
g de maconha (fl. 17) -, fundamentação idônea, que se encontra em
consonância com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e com a
jurisprudência pacificada desta Corte Superior.
- Esta Quinta Turma vem entendendo que "a utilização concomitante da
quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e
para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33
da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica
a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não
configura bis in idem." (HC 539.176/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
- De fato, nada impede que, analisando as circunstâncias do delito
em apenamento, inclusive, a quantidade e a natureza do entorpecente
apreendido, mesmo que essas já tenham sido valoradas na primeira
etapa dosimétrica, o juiz chegue à conclusão de que o condenado
dedicar-se-ia à atividade criminosa ou de que teria vínculo com
algum grupo criminoso. Não se trata de simples presunção legal, mas
de exame dos dados concretos da situação sob julgamento. Trata-se de
um juízo de fato, cuja reforma, de ordinário, não deve ter lugar na
via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus.
- Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias nada resolveram
quanto à dedicação do condenado ao crime, negando a aplicação da
redutora do tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga
encontrada com o agravado, per se.
- O presente caso, portanto, é distinto, aproximando-se da hipótese
do ARE n. 666.334 RG/AM, do Pretório excelso, que veda a dupla
apenação do condenado, em duas fases distintas, por idêntico
pressuposto fático (quantidade da droga apreendida tida em si
mesma), estando justificada a concessão do privilégio, na fração
máxima prevista em lei.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - DOSIMETRIA - REVISÃO -
EXCEPCIONALIDADE)
   STJ - <<HC 304083>>-PR
(PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS -  RETROATIVIDADE DA LEI
11.343/2006 - APLICAÇÃO NA ÍNTEGRA - LEI NOVA MAIS BENÉFICA)
   STJ - <<EResp 1094499>>-MG
(PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DE
DROGAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DA PENA - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<HC 539176>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÂNSITO EM JULGADO)
   STJ - <<HC 357094>>-RJ
(PROCESSUAL PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS -
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA)
   STJ - <<AgRg no HC 355362>>-MG,
         <<HC 332155>>-SP,
         <<HC 251417>>-MG,
         <<HC 234428>>-MS
(PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA)
   STJ - <<HC 432731>>-MS,
         <<AgRg no HC 400214>>-MS
(PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE - NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - QUANTIDADE
DE DROGA - BIS IN IDEM)
   STF - [[ARE-RG 666334]]-AM
   STJ - <<AgRg no AREsp 870676>>-ES,
         <<AgRg no HC 539721>>-SP,
         <<HC 522614>>-BA,
         <<HC 477770>>-SC,
         <<AgInt no HC 476398>>-MG
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.373,92 g  de maconha.
Informações complementares:      "A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera
operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a  cada uma
delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o
Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também,
pelo elementar senso de justiça".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00501
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED LEI:006368 ANO:1976
*****  LT-76    LEI DE TÓXICOS