AÇÃO PENAL (Apn
)
Processo: 479
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJ, 01/10/2007      PG:00198
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL
REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO.
INVESTIDA CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA. ILICITUDE DA PROVA. AFRONTA À
PRIVACIDADE (ART. 5º, X, DA CF).  INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO.
INQUÉRITO CIVIL E CRIMINAL. ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN.
CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O RECEBIMENTO DA
EXORDIAL ACUSATÓRIA. ART. 6º DA LEI 8.038/90.
I - A análise da licitude ou não da gravação de conversa por um dos
interlocutores sem a ciência do outro deve ser verificada de caso a
caso.
II -  Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado e sem
exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante,
tem-se, normalmente e em princípio, a hipótese de violação à
privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o
autor da gravação, a atuação deste - em razão, inclusive, do teor
daquilo que foi gravado - pode, às vezes, indicar a ocorrência de
excludente de ilicitude (a par da quaestio do princípio da
proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria,
daí, lícita a gravação (precedente do Pretório Excelso, inclusive,
do c. Plenário). Por outro lado, realizada a gravação às escondidas,
na residência do acusado, e sendo inviável a verificação suficiente
do conteúdo das degravações efetuadas, dada a imprestabilidade do
material, sem o exato delineamento da hipotética investida, tal
prova não pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de
participante do diálogo (art. 5º, inciso X, da CF).
III -  A atuação do Ministério Público no inquérito civil tem
previsão legal (art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85). Tal não se
confunde com a situação do inquérito criminal envolvendo magistrado
de segundo grau (art. 33, parágrafo único, da LOMAN).
IV - No processo penal, a exordial acusatória deve vir acompanhada
de um fundamento probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de
modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do
denunciado. Se não houver uma base empírica mínima a respaldar a
peça vestibular, de modo a torná-la plausível, inexistirá justa
causa a autorizar a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece,
como in casu, quando a situação fática não está suficientemente
reconstituída.
V - Acolhida a primeira preliminar relativa à ilicitude da prova
obtida mediante gravação clandestina. Rejeitada a segunda preliminar
referente à alegada usurpação da função da polícia judiciária pelo
Ministério Público. Denúncia rejeitada por falta de justa causa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar a denúncia, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Aldir
Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon,
Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves
Lima, Antônio de Pádua Ribeiro, Nilson Naves, Francisco Peçanha
Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler
e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedidos os Srs. Ministros José Delgado, Carlos Alberto Menezes
Direito e Luiz Fux.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão e
João Otávio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Carlos
Alberto Menezes Direito e Luiz Fux.
Sustentaram oralmente a Dra. Delza Curvello Rocha,
Subprocuradora-Geral da República, e o Dr. Nélio Roberto Seidl
Machado, pelo réu.

Jurisprudência citada: (PROVAS ILÍCITAS OU ILEGÍTIMAS - DEVIDO PROCESSO LEGAL)
     STF - HC 69912/RS
(GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - DIREITO À PRIVACIDADE)
     STF - HC 75338/RJ
(GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - EXERCÍCIO DE LEGÍTIMA DEFESA)
     STF - AG-AGR 503617/PR, RE-AGR 402035/SP, RE 212081/RO
(GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - PROVA ILÍCITA)
     STJ - <<HC 57961>>-SP
(DENÚNCIA - REQUISITOS)
     STF - INQ 455/DF
     STJ - <<RESP 139940>>-AC (LEXSTJ 105/363, RSTJ 120/428)
Referências legislativas: LEG:FED LEI:007347 ANO:1985
*****  LACP-85   LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
        ART:00008 PAR:00001
LEG:FED LCP:000035 ANO:1979
*****  LOMAN-79  LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL
        ART:00033 PAR:ÚNICO
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00332
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988   CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00010 INC:00011 INC:00056
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00006
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00041 ART:00043 ART:00648 INC:00001