AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (AgInt na SS)
Processo: 2951
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO  PEDIDO DE
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. LIMINAR QUE POSSIBILITA A PARTICIPAÇÃO DE
EMPRESA PUNIDA COM PENA DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE LICITAR. GRAVE
LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Ceará contra
a decisão  que indeferiu o Pedido de Suspensão de Liminar em
Mandado de Segurança, sob os seguintes argumentos: a) não foi
comprovado que a decisão questionada viola acentuadamente a ordem, a
saúde, a segurança e a economia públicas; b) não há urgência na
concessão da medida, pois o pleito de suspensão não foi imediato,
tendo sido formulado após o deferimento da liminar.
2. Na origem, a ora agravada (Engevix Engenharia de Projetos S/A)
impetrou Mandado de Segurança questionando a validade de cláusulas
editalícias (item 3.3) de duas Concorrências Públicas da Companhia
de Gestão de Recursos Hídricos (COGERH) que vedam a participação de
empresas apenadas com suspensão temporária de licitar. As licitações
cujos editais são impugnados referem-se à contratação de serviços
de consultoria para a elaboração dos estudos de viabilidade, estudos
ambientais (EIA-RIMA), levantamento cadastral, plano de
reassentamento e projeto executivo das barragens Poço Comprido e
Pedregulho, ambas no Município de Santa Quitéria/CE. Consta que o
objeto das citadas concorrências será custeado com valor estimado em
R$ 4.041.068,76 (quatro milhões, quarenta e um mil, sessenta e oito
reais e setenta e seis centavos).
3. A ora agravada defende que a penalidade de suspensão temporária
de licitar e contratar não pode abranger toda a Administração,
devendo ser restrita ao órgão aplicador da sanção, o qual, no caso,
é a estatal Eletrosul.
4. A própria Engevix Engenharia de Projetos S/A - citada em vários
procedimentos da operação lava-jato, tendo feito colaboração
premiada - não informa os atos por ela praticados que ensejaram a
aplicação, pela Eletrosul, da pena de suspensão temporária de
licitar, de sorte que a Corte Especial, no presente feito, estará
deliberando no escuro.
5. O Desembargador relator no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará
concedeu, em parte, a liminar, determinando que as autoridades
coatoras se abstenham de desclassificar as propostas da ora agravada
com base nos requisitos do item 3.3 dos editais citados.
6. O eminente Relator negou provimento ao Agravo Interno por
entender que não se demonstrou ofensa grave à ordem pública.
NATUREZA JURÍDICO-POLÍTICA DO PEDIDO DE SUSPENSÃO. NECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE DELIBAÇÃO MÍNIMO SOBRE A CONTROVÉRSIA
PRINCIPAL
7. A suspensão da eficácia de liminar ou segurança, embora longe de
constituir
modalidade recursal (típica ou atípica), na prática acaba imprópria
e, aqui e acolá, ilegitimamente, por fazer as vezes de recurso. A
ratio essendi do instituto não afronta, em si ou em tese, os
fundamentos do Estado de Direito, que tem na prevalência do
interesse público um dos seus pilares. Se assim é, lógico e
necessário que o legislador estabeleça mecanismos, inclusive
processuais e pragmáticos, de garantia do bem comum, fragmentado em
nichos de  valor ético-jurídico do tipo "ordem", "saúde",
"segurança", "economia" públicas. À luz da jurisprudência do STJ e
do STF, portanto, afasta-se da suspensão a pecha de via que, de
plano, haverá de se ter como intrínseca e inevitavelmente contrária
aos alicerces mais profundos do ordenamento. Porém, a
constitucionalidade, legalidade e compatibilidade do instrumento com
o Estado de Direito dependem dos contornos e limites impostos ao
instrumento pelo legislador e - principalmente - do cumprimento
integral e rigoroso, pelo prolator da decisão, dos requisitos e
cautelas procedimentais que da suspensão se exijam.
8. Não obstante essa legitimidade original, em nada incondicional, a
suspensão
transformou-se em espécie de bête noire da processualística e
experiência judicial brasileiras, em razão de uso heterodoxo e
abusivo no cotidiano dos Tribunais. Nela se enxergam pelo menos dois
pontos de modificação anômala do princípio do due process (ordem
natural do processo) e do princípio do juiz natural. Primeiro, a
constatação objetiva de que o instituto atropela, por meio de
decisão monocrática do Presidente do Tribunal, o rito próprio e a
cognição comum dos recursos. E segundo, o sentimento de que a
suspensão abate a distribuição livre e aleatória a Desembargador ou
Ministro integrante de órgão colegiado, porquanto dirigida
diretamente ao Presidente da Corte, é instrumentalizada mediante a
ciência prévia da pessoa do julgador, permitindo,  a partir da
combinação da medida com o manejo de recursos, verdadeiro forum
shopping interno.
9. Por isso, a suspensão de liminar ou segurança deve ser vista e
utilizada como via absolutamente excepcional, de rígida vinculação
aos núcleos legais duros autorizativos previstos na legislação
("ordem", "saúde", "segurança", "economia" públicas), que devem ser
interpretados de maneira estrita, sendo vedada dilatação ou
afrouxamento das hipóteses de cabimento ou de legitimação, p. ex.,
para ampliar o rol dos legitimados ativos legalmente estabelecidos
(o "Ministério Público" e a "pessoa jurídica de direito público
interessada") ou, no mérito, para se distanciar dos valores
ético-jurídicos legitimadores da medida. Esses reclamam dupla
fundamentação, ou seja, primeiro, "manifesto interesse público" ou
"flagrante ilegalidade" e, segundo, cumulativamente, a finalidade
específica de evitar (prevenção) "lesão à  ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas", lesão em si (e não o risco em si)
que deve ser "grave" (arts. 4º da Lei 8.437/1992 e 15 da Lei
12.016/2009). De modo que a decisão do Presidente do  Tribunal que
aprecia a Suspensão clama por fundamentação de máxima intensidade,
com imediato trâmite e julgamento de eventual recurso interposto
contra ela.
10. Estabelecidas essas premissas, entende-se que, apesar da inexata
e infeliz terminologia jurisprudencial e doutrinária predominante,
na Suspensão não se tem puramente juízo político. Jurisdição se
exerce com fulcro em parâmetros e conteúdo valorativo
preestabelecidos na legislação, o que, na lógica e no discurso
jurídicos do Estado de Direito, implica juízo de legalidade e juízo
de constitucionalidade e, com amparo neles, decisão jurisdicional.
No coração do Estado de Direito, como a própria expressão indica,
encontra-se o império das normas (regras e princípios) de Direito,
regido só por elas - não  mais nem menos que por elas. Por isso,
mesmo no âmbito da Suspensão, devem ser rejeitados juízos
estritamente políticos (de conveniência e oportunidade). A nenhum
juiz, mesmo os integrantes das Cortes de grau mais elevado, deve ser
dado afastar-se dos parâmetros da Constituição Federal e das leis.
11. Mesmo compreendida como juízo de legalidade ou juízo de
constitucionalidade, ainda assim a Suspensão de Liminar ou Segurança
há de se utilizar com elevada prudência. Do contrário, inverte-se a
ordem natural e democrática do sistema jurídico e do processo, em
que aos juízes incumbe emitir juízos técnico-legais; e, aos outros
Poderes, juízos políticos. Por isso, a Suspensão de Segurança é
medida absolutamente excepcional, voltada a sobrestar execução ou
cumprimento de liminar prejudicial à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas, não servindo como sucedâneo recursal.
12. A decisão que examina o pedido de suspensão não pode afastar-se
totalmente do mérito da causa originária, não só porque é necessária
a verificação da plausibilidade do direito, como também para que
não se torne via processual de manutenção de situações ilegítimas.
Por isso, o deferimento ou indeferimento da citada medida pressupõe
juízo de delibação mínimo acerca da controvérsia principal - no
caso, a abrangência dos efeitos da sanção de suspensão temporária do
direito de licitar prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/1993.
A PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA
DO DIREITO DE LICITAR PREVISTA NO ART. 87, III, DA LEI 8.666/1993
ABRANGE TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NÃO ESTANDO RESTRITA AO ENTE
QUE A IMPÔS
13. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que a
extensão dos efeitos da pena de suspensão temporária de licitar
abrange toda a Administração Pública, e não somente o ente que
aplica a penalidade. Nessa linha: AgInt no REsp 1.382.362/PR, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 31/3/2017; MS
19.657/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de
23/8/2013; REsp 174.274/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, DJ de 22/11/2004, p. 294, e REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 14/4/2003, p. 208.
LICITAÇÃO VICIADA - LESÃO À ORDEM
E À ECONOMIA PÚBLICAS
14. É evidente que a participação de empresas punidas pela
Administração com a pena de suspensão temporária de licitar, em
concorrências públicas, abrange a ordem e a economia públicas.
15. A liminar cuja Suspensão foi postulada impõe que a Administração
Pública autorize a participação de empresa em procedimento
licitatório contra disposição normativa expressa, cuja observância é
obrigatória para a Administração em virtude do princípio da
legalidade. Ademais, impede a realização de processo licitatório sem
vícios que possam comprometer todo o contrato administrativo e a
economia pública.
16. O fato de não existir perfeita contemporaneidade do pedido de
Suspensão de Liminar com o deferimento da tutela provisória não
obsta sua concessão, porque o pleito foi apresentado antes da
finalização das Concorrências Públicas, de modo que se encontra
presente o interesse em evitar a contratação com a empresa punida,
ora agravada.
17. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência de grave
lesão à ordem administrativa e à economia pública quando presentes
vícios na licitação, bem como a impossibilidade de o Poder
Judiciário autorizar a realização do processo licitatório em tal
situação. Nesse sentido: AgInt na SS 2.941/BA, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Corte Especial, DJe de 7/8/2018; AgInt na SS 2.908/MG, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 7/8/2018; AgInt na SLS
2.350/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 7/8/2018
e AgInt na SS 2.923/AP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial,
DJe de 17/4/2018.
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
AUSÊNCIA DE NATUREZA RECURSAL
18. No caso dos autos, o deferimento do pedido de suspensão de
liminar visa apenas retirar a executoriedade de decisão
manifestamente ilegal, que, como destacado, permite inaceitável
participação de empresa apenada com suspensão temporária do direito
de licitar em concorrências públicas. A própria Engevix Engenharia e
Projetos S/A reconhece que lhe foi cominada a citada sanção;
contudo, a fim de não cumpri-la, tornando-a inócua, pretende limitar
seus efeitos com base em interpretação do art. 87, III, da Lei
8.666/1993 contrária à jurisprudência pacífica do STJ.
19. No presente feito, não se quer reapreciar o mérito da
controvérsia, ou rejulgar a causa, atribuindo a esse incidente
natureza recursal, mas sustar a eficácia de decisão judicial que
permite a manutenção de situação manifestamente ilegal,  passível de
causar prejuízos a toda a sociedade, que é exatamente o alvo do
instituto da Suspensão de Segurança.
20. Assim, trata-se apenas de cautelarmente sobrestar o cumprimento
de decisão que obriga a Administração a descumprir norma legal,
maculando, todo o certame, o tratamento isonômico entre os
participantes, e prejudicando a escolha da melhor proposta. O escopo
do presente feito é suspender a potencial lesão a esses outros
interesses que devem ser protegidos.
CONCLUSÃO
21.  Rendendo homenagens ao judicioso voto do eminente Relator, dele
divirjo e dou provimento ao Agravo Interno, deferindo o pedido de
suspensão da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança em
questão, com efeitos retroativos à concessão da liminar deferida
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, até o trânsito em
julgado do writ.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça:  "Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do Sr. Ministro Francisco Falcão dando provimento ao agravo, no que
foi acompanhado pela Sra. Ministra Nancy Andrighi e pelos Srs.
Ministros Humberto Martins, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo, e o voto da
Sra. Ministra Laurita Vaz negando provimento ao agravo, a Corte
Especial, por maioria, deu provimento ao agravo.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Herman Benjamin. Votaram com o Sr.
Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Og Fernandes, Luis Felipe
Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo,
Francisco Falcão, Nancy Andrighi e Humberto Martins. Vencidos o Sr.
Ministro Relator e a Sra. Ministra Laurita Vaz que negavam
provimento ao agravo.
Declarou-se apto a votar o Sr. Ministro Humberto Martins.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura e os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Paulo de Tarso
Sanseverino.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Mussi."

Jurisprudência citada: (SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR - ABRANGÊNCIA -
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA)
   STJ - <<MS 19657>>-DF,
         <<AgInt no REsp 1382362>>-PR,
         <<REsp 151567>>-RJ,
         <<REsp 174274>>-SP,
         <<MS 24553>>-DF
(LICITAÇÃO - VÍCIOS - AUTORIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO)
   STJ - <<AgInt na SS 2923>>-AP,
         <<AgInt na SS 2941>>-BA,
         <<AgInt na SLS 2350>>-MG,
         <<AgInt na SS 2908>>-MG,
         <<AgRg na SS 1940>>-CE
(VOTO VENCIDO - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA - DISCUSSÃO DE MÉRITO DA AÇÃO
PRINCIPAL)
   STJ - <<AgRg na SLS 1659>>-PB,
         <<AgInt no RCD na SS 2893>>-RS,
         <<AgInt na SLS 2282>>-BA
   STF - [[SS-AgR 4177]]-SP,
         [[SS-AgR 5026]]-PE
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA)
     Não é cabível o pedido de suspensão de segurança em que se
discute se a penalidade de suspensão temporária do direito de
licitar, prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/1993 abrange toda a
administração pública ou apenas a entidade que a impôs. Isso porque
avaliar a abrangência da referida penalidade equivale a apreciar o
mérito da demanda principal, o que, em princípio, não é atribuição
jurisdicional da presidência do tribunal competente, salvo se
relacionado com os requisitos da própria via suspensiva, direcionada
à tutela dos preceitos previstos na legislação de regência. Um
mínimo de juízo de delibação sobre a questão de fundo é possível
quando se confunde com o exame da violação da ordem, da saúde, da
segurança ou da economia públicas, o que não é o caso. Assim, a
controvérsia é alheia à competência jurisdicional da Presidência do
STJ, sobretudo porque não se refere a um dos bens jurídicos
passíveis de tutela na via eleita.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008437 ANO:1992
        ART:00004
LEG:FED LEI:012016 ANO:2009
*****  LMS-09    LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
        ART:00015
LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93    LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00087 INC:00003