AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 480
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Publicação: DJE, 15/06/2012
RSTJ       VOL.:00227           PG:00019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS
ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA
AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N.
8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM
A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO
SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO
DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964.
AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO
GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E
DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.
- Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa
de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da
contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento
realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular)
exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de
causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
- Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao
erário.
Ação penal improcedente.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Felix Fischer julgando improcedente a
denúncia, o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi acompanhando a Sra.
Ministra Relatora e os votos dos Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori
Albino Zavascki e Castro Meira, acompanhando a divergência, por
maioria, julgar improcedente a denúncia. Vencidas as Sras. Ministras
Relatora e Nancy Andrighi.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Votaram com o
Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha os Srs. Ministros Felix Fischer,
Laurita Vaz, João Otávio de Noronha,Teori Albino Zavascki, Castro
Meira, Massami Uyeda e Humberto Martins.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Eliana
Calmon, Francisco Falcão, João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves
Lima e Humberto Martins.

Jurisprudência citada: (CRIME - DISPENSA DE LICITAÇÃO - DOLO ESPECÍFICO)
     STJ - <<APn 330>>-SP, <<APn 214>>-SP, <<APn 261>>-PB,
           <<APn 375>>-AP
     STF - [[APN 527]]-PR
(NULIDADE - INTIMAÇÃO - CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM)
     STJ - <<HC 166575>>-RJ, <<HC 25730>>-RO,
     STF - [[HC 104767]]-BA, [[HC 96026]]-RJ
(VOTO VENCIDO - CRIME - DISPENSA DE LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE DE
DOLO ESPECÍFICO)
     STJ - <<HC 159896>>-RN, <<HC 118292>>-DF,
           <<REsp 1185750>>-MG, <<HC 171152>>-SP,
           <<REsp 1073676>>-MG, <<HC 94720>>-PE
Informações complementares:      Não  há  nulidade  processual na hipótese em que a denunciada e
seu defensor, embora intimados da expedição da carta de ordem para a
oitiva  de  testemunha  arrolada  pela  acusação, não o foram para a
respectiva  audiência, pois, além de o depoimento da testemunha nada
apontar  em  desfavor  da  ré,  o  que já afasta qualquer prejuízo à
defesa,   foi-lhe  nomeado  defensor  ad  hoc,  devendo  também  ser
ressaltado que, na linha da jurisprudência do STJ e do STF, efetuada
a  intimação  quanto  à  expedição  da carta de ordem ou precatória,
fica  dispensada  a  intimação no tocante à data da audiência para a
oitiva das testemunhas.
     Não é possível a condenação pelo crime previsto no artigo 89 da
Lei  8.666/1993   na   hipótese  em  que  a  prefeita  ré  dispensou
indevidamente licitação mediante fracionamento de serviço contratado
para   a   realização  de  festividades  do  carnaval  realizado  no
Município,  pois,  embora  a  ré  tenha  atuado com dolo genérico de
afastar  a  obrigatoriedade  de  licitação,  não  o excluindo a mera
alegação de inexperiência, referido delito demanda o dolo específico
de  causar  dano ao erário e a efetiva ocorrência do prejuízo, o que
não  se  verifica  no caso, sobretudo porque a dispensa aparenta ter
sido  motivada  pelo exíguo prazo para a organização dos festejos de
carnaval.
     Não  é  possível a condenação pelo crime previsto no artigo 1º,
inciso  V,  do Decreto-Lei 201/1967 na hipótese em que a prefeita ré
procedeu  à  liquidação  e  quitação dos empenhos antes da prestação
efetiva  dos serviços contratados, pois, embora a ré tenha atuado em
desacordo  com  as  normas  financeiras, que impedem que o pagamento
seja   feito   antes   da   entrega  do  serviço,  exige-se  para  a
caracterização  do delito o dolo específico de causar dano ao erário
e  a  efetiva ocorrência do prejuízo, o que não se verifica no caso,
considerando  as circunstâncias de prazo exíguo para a realização da
festa  bem  como receio das prestadora de serviço de não receberem o
pagamento posteriormente.
     (VOTO VENCIDO) (MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)
     É possível a condenação pelo crime previsto no artigo 89 da Lei
8.666/1993   na   hipótese   em   que   a  ré,  prefeita,  dispensou
indevidamente  licitação  mediante fracionamento de um único serviço
contratado,  pois,  na condição de chefe do Poder Executivo local, é
exigido   da   acusada   o   dever  de  observar  os  princípios  da
Administração  Pública, considerando como um todo a contratação, não
podendo se eximir dessa responsabilidade apenas pela alegação de que
não  tinha  experiência  ou  que  buscou  atender à população, sendo
dispensada a demonstração de dano ao erário para sua consumação, por
se tratar de crime de mera conduta.
     É possível a condenação pelo crime previsto no artigo 89 da Lei
8.666/1993   na   hipótese   em   que   a  ré,  prefeita,  dispensou
indevidamente  licitação  mediante fracionamento de um único serviço
contratado, pois, na condição de gestora das finanças municipais, ao
deixar  de  observar  conscientemente os parâmetros da segunda parte
do  inciso  II do artigo 24 da Lei 8.666/1993, a prefeita descumpriu
um  dever  legal,  o  qual  resultou no rompimento dos princípios do
certame licitatório os quais são o bem tutelado pela norma penal.
     É possível a condenação pelo crime previsto no artigo 89 da Lei
8.666/1993   na   hipótese   em   que   a  ré,  prefeita,  dispensou
indevidamente  licitação  mediante fracionamento de um único serviço
contratado,  restando  demonstrada a atitude consciente e deliberada
da  ré  em  realizar  a  contratação por via simples, pois se mostra
patente o dolo na conduta da agente pública.
Termos auxiliares: ERRO DE PROIBIÇÃO, ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO, ERRO DE PROIBIÇÃO
INESCUSÁVEL, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, RAZOABILIDADE, CRIME DE
RESPONSABILIDADE.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
*****  LC-93     LEI DE LICITAÇÕES
        ART:00023   INC:00002   LET:A       ART:00024   INC:00002
        ART:00089
LEG:FED DEL:000201 ANO:1967
        ART:00001   INC:00005
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
        ART:00021
LEG:FED LEI:004320 ANO:1964
        ART:00062   ART:00063   PAR:00002   INC:00003