RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 48726
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HUMBERTO MARTINS
Publicação: DJE, 06/11/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO.  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA.  ENUNCIADO  ADMINISTRATIVO  2/STJ.  CONCURSO  PÚBLICO.
INVESTIGAÇÃO   SOCIAL.   EXCLUSÃO   DO   CANDIDATO.  INSTAURAÇÃO  DE
INQUÉRITOS  POLICIAIS  E  DE  TERMOS CIRCUNSTANCIADOS DE OCORRÊNCIA.
AÇÃO  PENAL.  ILEGALIDADE  DO  ATO  ADMINISTRATIVO  DE  EXCLUSÃO.
NECESSIDADE  DE  CONDENAÇÃO  COM  TRÂNSITO  EM  JULGADO. PROTEÇÃO AO
PRINCÍPIO  DA INOCÊNCIA. ESTADO ATUAL DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO
STF E DO STJ. PERSPECTIVA DE ALTERAÇÃO AINDA BENÉFICA AO CANDIDATO.
1.   A   mera   instauração   de   inquérito   policial,   de  termo
circunstanciado  de ocorrência ou de ação penal contra o cidadão não
pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, a
sua  eliminação  da disputa, sendo necessário para a configuração de
antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação criminal.
Jurisprudência  remansosa  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  e do
Supremo Tribunal Federal.
2. O estado atual da jurisprudência dominante sobre o tema protege o
direito  do  recorrente e obriga que o Superior Tribunal de Justiça,
diante  de situação que se amolda com exatidão à tese, decida o caso
concreto  de  maneira uniforme a esse entendimento, pena de impor ao
interessado uma decisão discriminatória desarrazoada.
3.  A  perspectiva  atual  de  que  essa  jurisprudência venha a ser
modificada,  em  razão  do  julgamento, com repercussão geral, do RE
560.900/DF,  relator  o  Em.  Ministro  Roberto  Barroso, no Supremo
Tribunal  Federal,  ainda  assim  mostra-se  favorável  à  pretensão
mandamental,  considerando-se  que as teses propostas até o momento,
segundo noticiado no Informativo 825/2016, amparam a impossibilidade
de  a Administração Pública eliminar candidato que ostente contra si
apenas  a  instauração de inquérito criminal, pesando observar que o
único  que  havia  sido  instaurado  contra  o  recorrente  resultou
arquivamento pela prescrição da pretensão punitiva.
4.  Se  o  motivo  determinante  para  a prática do ato impugnado no
mandado de segurança, a saber, a eliminação do recorrente em fase de
investigação   social,  é  havido  como  ilegal,  descabe  ao  Poder
Judiciário  invocar  razões  outras  para  fundamentar  o  mesmo ato
administrativo,  pena de se imiscuir em seara imprópria e de ofender
o  devido  processo  legal, o contraditório e a ampla defesa, cediço
que  o  processo  mandamental  encontra-se  em  fase  recursal e não
contempla nova fase postulatória tampouco instrutória.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

Decisão:
Vistos,  relatados  e  discutidos  esses  autos em que são partes as
acima  indicadas,  acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal   de  Justiça,  na  conformidade  dos  votos  e  das  notas
taquigráficas,  o  seguinte  resultado  de  julgamento:
"Prosseguindo-se  no  julgamento,  após o voto-vista do Sr. Ministro
Mauro Campbell Marques, acompanhando o Sr. Ministro Humberto Martins
para  dar  provimento  ao  recurso ordinário, no que foi acompanhado
pela Sra. Ministra Assusete Magalhães, a Turma, por maioria, vencido
o Sr. Ministro Herman Benjamin, deu provimento ao recurso ordinário,
nos  termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Lavrará o acórdão o Sr.
Ministro Mauro Campbell Marques."
Os  Srs.  Ministros  Mauro  Campbell Marques (voto-vista) e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes, nos termos
do art. 162, § 4º, do RISTJ.

Jurisprudência citada: (CONCURSO PÚBLICO - FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL - BOLETINS DE
OCORRÊNCIA, INQUÉRITOS POLICIAIS, TERMOS CIRCUNSTANCIADOS OU AÇÕES
PENAIS EM CURSO - IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO PARA IMPEDIR O
ACESSO AO CARGO PÚBLICO)
     STJ - <<REsp 1302206>>-MG, <<EDcl no AgRg no REsp 1099909>>-RS,
           <<AgRg no AREsp 132782>>-DF, <<AgRg no RMS 25735>>-DF,
           <<AgRg no RMS 28825>>-AC
     STF - [[ARE-AGR 754528]], [[ARE-AGR 937620]],
           [[ARE-AGR 915004]], [[RE-AGR 930099]], [[ARE-AGR 847535]]
(EXEQUIBILIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS - CONFIRMAÇÃO POR ÓRGÃO
COLEGIADO - NECESSIDADE OU NÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO -
POSICIONAMENTO DO STF)
     STF - [[RE 560900]]-DF
(VOTO VENCIDO - CONCURSO PÚBLICO - EXCLUSÃO DE CANDIDATO -
INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL -
PRÁTICA DE ATOS QUE CONTRARIAM NORMAS DO EDITAL)
     STJ - <<RMS 37964>>-CE, <<RMS 22089>>-MS
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)
     "É   consabido   que  a  ciência  jurídica  e  especialmente  a
hermenêutica  não  geram postulados imutáveis e absolutos. Se não há
nenhum   princípio   ou   norma  jurídica  absolutos,  não  seria  a
jurisprudência    a   única   fonte   do   direito   impassível   de
aperfeiçoamento,  ainda  mais  diante dos fatos sociais geradores de
questões jurídicas não apreciadas quando da formação do entendimento
jurisprudencial.
     [...],  parece-me  ser  o caso de repensarmos e aprofundarmos o
alcance  de  um  postulado  genérico firmado pela jurisprudência dos
Tribunais  Superiores  diante  de  questões  específicas  antes  não
analisadas.
     Vale  dizer,  confrontar  a  tese  genérica de que o 'princípio
constitucional  da  presunção  da  inocência'  veda  a  exclusão  de
aprovado  em concurso público por inidoneidade moral com os casos em
que  a  natureza  do  cargo  público  exige exame mais criterioso do
conceito de idoneidade moral, como requisito da função".
     "[...]  urge o aprofundamento da discussão acerca da ponderação
do  'princípio  constitucional  da presunção da inocência' (art. 5º,
LVII,  da  CF) frente a princípios também basilares da Administração
Pública,  como  a  'moralidade administrativa' (art. 37, 'caput', da
CF),  para  concluirmos  se a análise administrativa do requisito da
idoneidade  moral  para  acesso  a determinados cargos públicos pode
valorar  a  existência  de  inquérito  ou processo criminal contra o
pretendente".
     "No  Superior  Tribunal  de  Justiça  há  julgados  que fazem o
discrímen  da  investigação social para apuração da idoneidade moral
diante  da  regra  geral da presunção de inocência para decisões não
transitadas em julgado, [...]".
     "[...]  entendo  perfeitamente  proporcional  e de acordo com a
Constituição  Federal a previsão legal que autoriza maior rigor para
seleção  de  candidatos  para ocuparem cargos que, por sua natureza,
exigem um histórico pessoal ilibado mais estreito, notadamente, como
no  presente  caso, quando o servidor público, Agente Penitenciário,
terá  que  tratar  com  pessoas  submetidas  a  penas restritivas de
liberdade que cometeram crimes nos mais variados graus de gravidade.
Ele  inevitavelmente  estará  sujeito  a  provocações  de  desvio de
conduta".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005   INC:00057
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00171