AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL (AgInt no REsp)
Processo: 1816626
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 25/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
1. Primeiramente, reconsidera-se a decisão monocrática, haja vista a
prudência, como realçado oralmente na sessão da Turma, de
possibilitar, em colegiado, análise e discussão mais aprofundadas
das questões que a matéria envolve. A recorrente é entidade sem fins
lucrativos, sendo sua matriz de origem a Universidade de Brasília,
respeitada instituição pública de ensino superior.
HISTÓRICO DA DEMANDA
2. Cuida-se de irresignação com acórdão que determinou que a
Fundação, sem fins lucrativos, devolva ao Município de São Paulo os
valores recebidos por contrato firmado entre as partes. A alegação é
de descabimento de dispensa de licitação e de inexecução contratual.
3. Na origem, trata-se de Ação de Ressarcimento de Danos em que se
requer confirmação da anulação administrativa do contrato
administrativo celebrado na gestão da Prefeita Marta Suplicy, cujo
objeto consistiu na prestação de serviços de consultoria
organizacional para aperfeiçoamento do modelo de gestão da
Secretaria Municipal das Subprefeituras da Prefeitura do Município
de São Paulo, bem como se pleiteia o ressarcimento da quantia já
paga.
4. Observe-se, inicialmente, que os fatos, como narrados na petição
inicial, dariam ensejo, em tese, à propositura de Ação de
Improbidade Administrativa, nos termos do art. 17 da Lei 8.429/1992,
pela "pessoa jurídica interessada" (rectius, a Prefeitura de São
Paulo). Sem se saber exatamente por que, a municipalidade decidiu
mover Ação de Ressarcimento de Danos, tendo no polo passivo apenas a
Fundação. Ora, se ato ímprobo realmente ocorreu (dispensa de
licitação), deveria haver sido ajuizada Ação de Improbidade
Administrativa, de maneira a constarem como réus também os
servidores públicos municipais responsáveis pela contratação
impugnada.
NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ
5. O acórdão é rico na descrição dos fatos. A questão aqui posta é
inteiramente de direito, ou seja, é saber se, não sendo as provas
documental e pericial peremptórias, pode o juiz dispensar depoimento
de testemunhas, regularmente postulado. Não há falar, pois, em
reexame de matéria fática, mas em revaloração jurídica dos elementos
constantes do acórdão recorrido, o que não atrai o óbice da Súmula
7/STJ.
CERCEAMENTO DE DEFESA
6. Consigne-se inicialmente que, na primeira instância, depois da
apresentação da contestação à Inicial, foi deferida produção de
provas pericial e testemunhal (fls. 9.917-9.918) e, após a juntada
do laudo pericial (fls. 10.056-10.123), o Juízo do primeiro grau
encerrou a instrução e saneou o feito (fl. 10.334), o que deu ensejo
à irresignação da Fundação.
7. Eis o contexto dos autos: a) o Tribunal de Justiça de São Paulo
entendeu que, "compulsados todos os elementos de prova produzidos no
processo, nada há que demonstre a efetiva prestação dos serviços
para os quais a FINATEC foi contratada"; b) foi exarado Termo de
Recebimento Provisório outorgado pela Municipalidade de São Paulo,
com consequente reconhecimento da regularidade da execução dos
serviços contratados; c) o Departamento de Procedimentos
Disciplinares (Proced) opinou pelo arquivamento da sindicância
instaurada para apuração de ato de improbidade administrativa dos
servidores públicos, relativamente à contratação em questão; d) o
Tribunal de Contas de São Paulo (órgão público especializado na
auditoria de pactos estatais) atesta o cumprimento do presente
contrato 9/2003 (fls. 10.523-10.543); e) os diretores da Fundação
foram absolvidos penalmente em Ação Penal instaurada para apurar
suposta existência de crimes contra a Administração Pública, em
razão dos mesmos fatos narrados nesta demanda, autos nos quais foi
realizada a inquirição de testemunhas - prova esta requerida nestes
autos.
8. É sabido que, em regra, o juiz, como destinatário final das
provas, tem, em seu livre convencimento motivado, o poder de optar
pela produção das provas úteis, indeferindo as meramente
protelatórias. Contudo, para desprezar a produção de outros meios
instrutórios, é preciso certeza da suficiência do acervo já
existente, no afã de alcançar a verdade real. Para tanto, mister não
ignorar, nos autos, sérios conflitos entre provas idôneas. Assim,
conclusão judicial - respaldada em provas contraditórias e que não
leve em conta todos os elementos probatórios imprescindíveis ao
conhecimento da verdade real - pode gerar decisão frágil e injusta,
com violação ao devido processo legal.
9. Dessarte, não obstante contexto em que diversas repartições,
órgãos públicos técnicos especializados e diferentes searas do
Judiciário não atestam inadimplemento contratual, a Corte paulista
opta pela tese de descumprimento, sem cotejar provas hábeis a melhor
esclarecer o caso. A utilidade da prova testemunhal, nessas
circunstâncias, parece absolutamente imprescindível.
IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA ORAL
10. O acórdão, ao confirmar a sentença, categoricamente adotou "as
conclusões apresentadas no laudo da perita judicial". Segundo a
Senhora Perita, "houve um trabalho, por informações dos relatórios
emitidos pela Finatec e pela Prefeitura..." (destaque no original,
fl. 10.117).
11. A sentença e o acórdão não atentaram para todos os termos da
perícia realizada, nem determinaram que pontos omissos fossem
respondidos, já que imprescindível que tivesse a Senhora Perita
examinado o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Município
para, somente então, passar a formar sua convicção técnica e
elaborar o laudo.
12. Desse modo, diante da "inconclusiva conclusão" da Senhora
Perita, não poderia o Juízo a quo ter saneado o feito e proferido a
sentença, pois, se não há convicção plena sobre a execução do
contrato diante dos documentos carreados aos autos, deveria então
ter procedido à produção da prova oral, mediante depoimento das
pessoas diretamente envolvidas, tanto das responsáveis pela
celebração do contrato como das encarregadas de seu acompanhamento,
assim como dos técnicos do Tribunal de Contas.
13. Ora, se o juízo do primeiro grau inverteu o ônus da prova,
determinando que caberia à Fundação o dever de comprovar a prestação
dos serviços, com maior razão não poderia ter denegado a realização
da prova oral pleiteada, mormente porque essa via poderia espancar
dúvidas quanto à correta execução do contrato (prestação efetiva dos
serviços), tal como ocorreu nos autos da Ação Penal correlata.
CONCLUSÃO
14. Violados os arts. 370, parágrafo único, e 373, I, do CPC/2015, o
acórdão e a sentença devem ser anulados para fins de a) realização
de prova oral, como requerida nestes autos, e, ainda, b)
complementação da prova pericial naquilo que foi omissa ou
contraditória, sobretudo quanto ao cumprimento parcial do contrato,
quantificada a extensão do serviço prestado e o percentual
eventualmente devido à Municipalidade. Esclareça-se, finalmente,
que, aqui, não se faz nenhum juízo de valor sobre a matéria de fundo
(cumprimento ou não, total ou parcial, do contrato), que será
julgada pelas instâncias ordinárias conforme a prova dos autos.
15. Agravo Interno provido para dar-se parcial provimento ao Recurso
Especial.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
agravo interno para dar parcial provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs.
Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e
Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (SÚMULA 7/STJ - NÃO INCIDÊNCIA)
   STJ - <<AgInt no AREsp 755082>>-DF
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00370 PAR:ÚNICO ART:00373 INC:00001
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
Acórdãos similares: AgInt no AREsp  1683962  SP  2020/0072116-7  Decisão:08/02/2021
DJE        DATA:17/02/2021