HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 650629
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 25/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA
AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS
ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO
COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE.
REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO
ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.  ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do
conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale
dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a
"dosimetria da pena  insere-se  dentro  de  um  juízo  de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por  esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
III - Na hipótese, não se verifica a ocorrência de ilegalidade no
afastamento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da
Lei de Drogas, porquanto as instâncias ordinárias consignaram
expressamente os pacientes se dedicavam ao tráfico de drogas haja
vista que "[...] O local da abordagem é conhecido ponto de venda de
drogas. Havia variedade de entorpecentes. Dentre as drogas
encontradas em poder dos acusados havia cocaína, droga de alto poder
nocivo à saúde pública. Os entorpecentes estavam embalados de forma
própria para a venda. O local da abordagem é conhecido ponto de
venda de drogas. A traficância foi praticada em concurso de agentes.
O réu ADOLFO possui duas passagens na Vara da Infância e da
Juventude por cometer atos infracionais equiparados ao delito de
tráfico de drogas, por duas vezes (certidão de distribuição de fls.
41)." (fl. 24, grifei), tudo isso a indicar que eles não eram um
traficantes eventuais, não fazendo, portanto, jus à aplicação da
referida minorante. Desconstituir tal assertiva, como pretendido,
demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e
probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas
corpus.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - A jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é pacífica no
sentido de que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n.
718/STF), e que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n.
719/STF). Importante consignar, ainda, que, "Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ).
VI - In casu, verifica-se nos autos que as instâncias ordinárias
fixaram o regime inicial fechado (fls. 28 e 51) tão somente com base
hediondez e na gravidade abstrato do delito, não tendo sido
apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais
gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado.
VII - Sendo os réus primários, fixadas as pena-base no mínimo legal
e considerada como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais
adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º,
alínea b, do Código Penal.
VIII - Fixada pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se
falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos
termos do art. 44 do Código Penal.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para
estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da
pena, mantidos os demais termos da condenação.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - ANÁLISE QUANTO À DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS)
   STJ - <<HC 270931>>-RJ,
         <<HC 406667>>-RS
(OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE -
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 271147>>-SP,
         <<HC 239999>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE - MÍNIMO LEGAL - REGIME INICIAL
SEMIABERTO)
   STJ - <<HC 274655>>-SP,
         <<HC 356130>>-SP
(DOSIMETRIA DA PENA - VIA ESTREITA DO HC - FLAGRANTE ILEGALIDADE)
   STJ - <<HC 400119>>-RJ
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:B ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007