HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 583995
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) NEFI CORDEIRO
Publicação: DJE, 07/10/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. MODELO BRASILEIRO. CÓDIGO DE
1941. ADOÇÃO DE UMA ESTRUTURA PREDOMINANTEMENTE ACUSATÓRIA.
REMANESCENTE INCLINAÇÃO INQUISITORIAL EM DISPOSITIVOS PROCESSUAIS
(ARTS. 5º, II; 10, §1º; 28; 156, I E 574, SEGUNDA PARTE, CPP E ART.
13, LEI N. 9.296/1996, ART. 13). ADAPTABILIDADE À REALIDADE
BRASILEIRA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO. ART. 311
DO CPP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. CONVERSÃO DO
FLAGRANTE EM PREVENTIVA. HIPÓTESE PARTICULAR. PROVIDÊNCIAS PREVISTAS
NO ART. 310 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE PROPRIAMENTE OFICIOSA
DO JUIZ. FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO.  OFENSA À ORDEM
PÚBLICA (REITERAÇÃO DELITIVA E PREMEDITAÇÃO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
HABEAS CORPUS DENEGADO. LIMINAR CASSADA.
1. O Código de Processo Penal de 1941 adota um modelo no qual ao
juiz é reservado o papel de apenas julgar, e não o de também
investigar, o que, de certo modo, situou o Brasil em posição de
vantagem - máxime após a Constituição de 1988 - com relação a povos
de maior tradição jurídica, como a França, a Espanha e a Itália, que
apenas no final do século passado se renderam a reformas tendentes
a instituir uma estrutura mais acusatória a seus procedimentos
penais.
2. Continuam em vigor, porém, dispositivos do CPP, como o art. 5º,
II (que permite ao juiz requisitar a instauração de inquérito
policial), o art. 10, § 1º (que torna a autoridade judiciária a
destinatária do inquérito policial), o art. 156, I (que faculta ao
juiz ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas, mesmo
durante o inquérito policial, se considerá-las "urgentes e
relevantes"), bem como o art. 574, segunda parte (que determina ao
juiz submeter sua decisão, mesmo sem recurso da parte,  ao exame da
jurisdição superior, nos casos ali indicados).
3.Também se poderiam acrescer a esse rol de dispositivos outras
situações de provável comprometimento psicológico do juiz, como o
mecanismo de controle do arquivamento do inquérito policial
positivado no art. 28 do CPP - ainda em vigor, dada a suspensão,
pelo STF, da vigência da nova redação dada a tal preceito pela Lei n
13.964/2019 - em decorrência do qual o juiz se substitui ao órgão
de acusação no exame da suficiência de elementos informativos para
dar início a uma ação penal, ao ser autorizado a recusar a promoção
de arquivamento das investigações. Em tal hipótese, não rara no
quotidiano forense, recaem relevantes dúvidas sobre a imparcialidade
do juiz que, após remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça,
recebe-os de volta com uma denúncia ofertada contra o investigado
cujo inquérito se recusou a arquivar, mesmo com o anterior pedido do
membro do Ministério Público.
4. Tais exemplos indicam que, mesmo em processo com estrutura
acusatória, existem diversas situações nas quais se realizam
atividades judiciais sem provocação do titular da ação penal, ou
mesmo em oposição à sua manifestação, o que valida a observação de
que "mais do que de sistema inquisitorial ou de sistema acusatório,
com referência à legislação processual penal moderna, é mais usual
falar de modelos com tendência acusatória ou de formato
inquisitorial (DALIA, Andrea & FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto
Processual Penale. 5ª ed. Milão: 2003, p. 27).
5. Em verdade, nossa praxe judiciária não tem acolhido dogmas ou
princípios de maneira absoluta, pois as idiossincrasias de nosso
país e do seu sistema de justiça criminal acabam por engendrar
soluções sensíveis a argumentos de cunho prático. E não se há de
identificar essa postura, necessariamente, como algo negativo, pois
cada país precisa construir um complexo normativo que, sem
desconsiderar as experiências estrangeiras, seja funcional e
adaptado às características de nossa realidade.
6. Com a edição da Lei nº 13.964/2019, que deu nova redação ao art.
311 do CPP, não mais se permite ao juiz decretar a prisão preventiva
do investigado ou réu, sem provocação do Ministério Público ou da
autoridade policial.
7. Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de
comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s)
cautelar(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva,
porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado
já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da
autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de
prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o
controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da
observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer
coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua
prisão e guarda.
8. Não há, em tal situação, uma atividade propriamente oficiosa do
juiz, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas
também, de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade
policial, do auto de prisão em flagrante para sua acurada análise,
na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP), de
que o juiz, após ouvir o autuado, adote uma das providências ali
previstas, inclusive a de manter o flagranciado preso, já agora sob
o título da prisão preventiva.
9. Ainda que não seja o modelo ideal - no qual deve ser a questão
cautelar decidida em audiência de custódia, com a presença do
Ministério Público e da defesa do autuado - eventual não realização,
por motivo justificado, dessa audiência no prazo legal não
desautoriza a excepcional conversão da prisão em flagrante, sem
prévia manifestação do órgão ministerial ou da autoridade policial,
em prisão preventiva, dando-se oportunidade, em momento
imediatamente posterior, ao exercício do contraditório diferido, com
possível revisão do ato judicial.
10. A solução definitiva para esta dependerá, todavia, da
deliberação do Supremo Tribunal Federal sobre a vigência e validade
da norma positivada no art. 310, § 4º do CPP, bem como do
restabelecimento completo da obrigatoriedade de realização das
audiências de custódia, ainda que sob a regência da Resolução nº
213, de 15 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a apresentação de
toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.
11. Na espécie, ao contrário do que sustenta a nobre impetrante, a
decisão impugnada no writ está satisfatoriamente motivada, porquanto
o magistrado, após relatar a conduta do ora paciente, destaca ter
sido ele preso em flagrante outras vezes, encontrando-se, inclusive,
cumprindo pena por condenação anterior; outrossim, a decisão alude
ao fato de ter havido um crime particularmente grave, contra a vida,
de modo premeditado, juntamente com outras pessoas, a autorizar,
portanto, a cautela máxima.
12. Habeas corpus denegado, cassando-se a liminar deferida.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por maioria, denegar o habeas
corpus, cassada a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto
do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que lavrará o acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz os Srs. Ministros
Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz. Votaram vencidos os Srs.
Ministros Nefi Cordeiro e Sebastião Reis Júnior.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PRAZO DE
24 HORAS)
   STF - [[ADI-MC 6299]]-DF
(PRISÃO PREVENTIVA - FLAGRANTE - CONVERSÃO DE OFÍCIO - LEGALIDADE)
   STJ - <<HC 538649>>-MG,
         <<AgRg no RHC 109540>>-RJ,
         <<RHC 120281>>-RO
   STF - [[HC 174102]]-RS
Informações complementares:      (VOTO VENCIDO) (MIN. NEFI CORDEIRO)
     "Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do
flagrante, a prisão deve ser homologada com a apreciação
fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia preventiva, bem
como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado
mediante fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas.
     O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019,
inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e
da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável
requisito de pleito desse gravame (pelas autoridades policial ou
acusatória), passando a custódia preventiva, assim, a exigir os
seguintes requisitos: pedido de prisão ao juiz (novidade legal
garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo), justa
causa (prova da materialidade e indícios de autoria), gravidade do
crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de
vulnerável), riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal) e risco
pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística
demonstração do 'periculum libertatis').
     A prévia prisão em flagrante não é permissivo de superação dos
requisitos legais da prisão preventiva, como o da vedação ao gravame
de ofício - admitindo-se sempre seja formulado o requerimento
oralmente na audiência de custódia, ou em manifestação judicialmente
oportunizada.
     Não se tratando de crime ou pena, a novidade é - como norma
processual - aplicada pelo princípio da imediatidade apenas aos atos
posteriores de decretação da prisão, verificando-se a ocorrência de
ilegalidade no caso, pois a conversão do flagrante ocorreu após a
vigência da Lei n. 13.964/2019 e não consta nos autos nenhum pedido
por parte do 'Parquet' ou mesmo da Autoridade Policial, como
preceitua o art. 311 do Código de Processo Penal".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR)
     "[...] diante da interpretação casada do art. 3º-A do CPP (Lei
n. 13.964/2019), que deixa claro que o nosso processo penal tem
estrutura acusatória, sendo vedadas a iniciativa do juiz na fase de
investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de
acusação, com o art. 311 também do CPP (com redação dada pela Lei n.
13.964/2019), que é expresso em determinar que a prisão só pode ser
decretada pelo juiz a pedido do Ministério Público, do querelante ou
do assistente, ou por representação da autoridade policial, não vejo
como, mesmo diante da não realização da audiência de custódia,
validar qualquer prisão decretada de ofício pelo juiz do feito.
     A não realização da audiência de custódia não autoriza a prisão
decretada de ofício, considerando que a sua não ocorrência não
impede ou que a autoridade policial represente requerendo a prisão
ou que o próprio Ministério Público o faça. O fato é que, após a Lei
n. 13.964/2019, não é possível mais a imposição pelo juiz da causa
de prisão, ou qualquer outra cautelar alternativa, sem pedido
expresso da parte interessada ou da autoridade policial".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:0003A ART:00005 INC:00002 ART:00010 PAR:00001
        ART:00156 INC:00001 ART:00282 PAR:00003 PAR:00005
        ART:00310 INC:00002 PAR:00004 ART:00311 ART:00312
        ART:00574
(ARTS. 3-A, 282, §§ 3º E 5º, 310, § 4º 311 E 312 COM A REDAÇÃO DADA
PELA LEI 13.964/2019)
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED LCP:000035 ANO:1979
*****  LOMAN-79    LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL
        ART:00033
LEG:FED RES:000213 ANO:2015
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)
LEG:INT PCT:****** ANO:1966
*****  PDCP    PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS
        ART:00009 ITEM:00003
(PROMULGADO PELO DECRETO 592/1992)
LEG:FED DEC:000592 ANO:1992
LEG:INT CVC:****** ANO:1969
*****  CADH    CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
        ART:00007 INC:00005
(PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, PROMULGADO PELO DECRETO 678/1992)
LEG:FED DEC:000678 ANO:1992