HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 596603
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 22/09/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO.
ADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO
JULGAMENTO DO HC N. 143.641 (PLENO). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DA
CIDADANIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO.
DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 112, §5º, LEI N. 7.210/1984).  CRIME NÃO
HEDIONDO. CONSECTÁRIOS LÓGICOS EM RAZÃO DESSE RECONHECIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E SÚMULAS DE
JURISPRUDÊNCIA. FORÇA NORMATIVA. ESTUDO DO INSTITUTO CONECTAS E
DADOS ESTATÍSTICOS QUE CONFIRMAM O DESCUMPRIMENTO REITERADO PELO
TRIBUNAL IMPUGNADO. DESRESPEITO AO SISTEMA DE PRECEDENTES. SEGURANÇA
JURÍDICA E ESTABILIDADE. ISONOMIA DO JURISDICIONADO. BUSCA À
RACIONALIDADE PUNITIVA. PREDICATIVO ÍNSITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
DE DIREITOS. REGIME PRISIONAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
PROPORCIONALIDADE.
1. Ante a necessidade de salvaguardar um dos direitos fundamentais
mais preciosos do ser humano, a liberdade, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC n. 143.641/SP, rompeu com a resistência
registrada nos seus precedentes, quanto à inadmissibilidade do uso
do writ constitucional de maneira coletiva. Na oportunidade,
assentaram-se diretrizes a respaldar o maior espectro do remédio
heroico, entre elas: a existência de relações sociais massificadas e
burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de
remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou
prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis; o fortalecimento
da abordagem coletiva, em atendimento a maior isonomia às partes em
litígio e em prestígio à celeridade processual, mitiga as
dificuldades estruturais do acesso das coletividades ao Poder
Judiciário.
2. A moldura fática trazida pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo - mais de mil presos, que, a despeito da reconhecida prática
de crime de tráfico privilegiado, cumprem pena de um ano e oito
meses, em regime fechado, com respaldo exclusivo no ultrapassado
entendimento de que a conduta caracteriza crime assemelhado a
hediondo - permite solução coletiva, por reproduzirem a mesma
situação fático-jurídica. Precedente (HC n. 575.495/MG, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T, julgado em 2/6/2020, DJe
8/6/2020).
3. Há anos são perceptíveis, em um segmento da jurisdição criminal,
os reflexos de uma postura judicial que, sob o afirmado escudo da
garantia da independência e da liberdade de julgar, reproduz
política estatal que se poderia, não sem exagero, qualificar como
desumana, desigual, seletiva e preconceituosa. Tal orientação, que
se forjou ao longo das últimas décadas, parte da premissa equivocada
de que não há outro caminho, para o autor de qualquer das
modalidades do crime de tráfico - nomeadamente daquele considerado
pelo legislador como de menor gravidade -, que não o seu
encarceramento.
4. Segundo a interpretação, consolidada e antiga do Supremo Tribunal
Federal (HC n. 111.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli,
DJe  17/12/2013), conforme à Constituição da República, não é
considerado hediondo o delito de tráfico de drogas, na modalidade
prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (caracterizada pela
quantidade de drogas apreendida não elevada e por ser o agente
primário, sem antecedentes penais e sem envolvimento com atividade
ou organização criminosa).
5. Em decorrência dessa interpretação, que sobreleva os princípios
da presunção de inocência e da individualização da pena, a natureza
não hedionda do crime em exame desautoriza prisão preventiva sem a
análise concreta dos requisitos do art. 312 do CPP (HC n. 104.339,
Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 06/12/2012), afasta
a proibição, prevista art. 44 da Lei 11.343/2006, de substituição
da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (HC
n. 97.256, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe
15/12/2010), e impõe, portanto, tratamento penal com "contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa" (HC n. 118.533, Tribunal Pleno, Rel. Ministra
Cármen Lúcia, DJe 19/9/2016).
6. Quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena, é clara e
reiterada a dicção de enunciados sumulares dos Tribunais Superiores,
segundo os quais "A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"
(Sum. 718 do STF), "A imposição do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Sum. 719
do STF) e "É vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade do delito" (Sum. 440 do STJ).
7. Esses julgados, por força do art. 927, III e V, do Código de
Processo Civil, aplicável ao processo penal em razão da norma de
abertura positivada no art. 3º do CPP, devem ser observados por
juízes e tribunais do país, em nome da segurança jurídica, da
estabilidade das decisões do Poder Judiciário, da coerência
sistêmica e da igualdade de tratamento dos jurisdicionados, que não
podem ficar à mercê de interpretações divergentes, sobre questões de
cunho eminentemente jurídico, das que lhes conferiram os órgãos de
cúpula do Poder Judiciário, incumbidos, por comando constitucional,
da função de uniformizar a interpretação e a aplicação da
Constituição da República e das leis federais (arts. 102, III e 105,
III).
8. A partir da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, que conferiu
nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n.
7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006".
9. Deveras, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um
Estado Democrático de Direito, que a todo e qualquer autor de
tráfico de drogas se imponha o cumprimento de sua pena em
estabelecimento penal, em regime fechado, e sem direito a qualquer
alternativa punitiva, mesmo se todas as circunstâncias judiciais e
legais sejam reconhecidas a seu favor (quantidade pequena de droga,
primariedade e bons antecedentes do agente, além de não demonstração
de seu envolvimento em atividade ou organização criminosa).
10. E não há de ser esse o proceder de agentes do Estado a quem se
confia o exercício da nobre função de dizer o Direito, algo que, no
âmbito da jurisdição criminal - que expressa o poder punitivo
estatal - reclama dose ainda maior de serenidade e ausência de
preconceitos.
11. A individualização da sanção penal (alçada a direito
fundamental, inscrito no art. 5º, XLVI da Constituição da República)
não se limita à quantidade da pena; o seu regime e a modalidade da
reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a
proporcionalidade da pena. Se o Código Penal determina que, fixada a
sanção em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial
de pena há de ser o aberto quando as circunstâncias forem todas
favoráveis ao agente (art. 33, § 2º c/c 59, do CPB), permitindo
também substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritiva
de direitos (art. 44 do CPB), não há razão para impor-se a
condenados pela modalidade mais tênue do crime de tráfico de
entorpecentes o mesmo regime de pena que, ex vi lege, se costuma
impingir somente a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por
tráfico, a mais de 8 anos de pena, ou a reincidentes ou portadores
de circunstâncias desfavoráveis.
12. A documentação, trazida em aditamento à impetração, alude a
1100 homens e mulheres que cumprem pena em regime fechado no sistema
penitenciário do Estado de São Paulo, e sem lhes haver sido
autorizada a conversão da privativa de liberdade em restritiva de
direitos, a despeito de terem sido condenados à sanção mínima do
tráfico privilegiado (1 ano e 8 meses de reclusão),  ou, quando
muito, a uma pena menor que 4 anos de reclusão. A menos que cumpram
pena por outro motivo, são pessoas que se encontram indevidamente
recolhidas ao precário sistema penitenciário, onerando ainda mais a
sociedade, que poderia se beneficiar com serviços comunitários,
houvessem as respectivas sanções reclusivas sido convoladas em
restritivas de direito.
13. Se a lei é, na visão de julgadores, benevolente com algum tipo
de crime, compete ao Congresso Nacional, legitimado pelo voto
popular, modificá-la (sempre sujeito, evidentemente, ao controle de
constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal).  Não cabe ao Poder
Judiciário, o uso de discursos metajurídicos de matiz ideológico ou
moral, para incrementar o rigor do sistema punitivo e para
contornar, com argumentos aparentemente jurídicos, os limites
impostos pela lei penal e pela jurisprudência consolidada dos
Tribunais Superiores, os quais, como visto, pela Constituição da
República têm a especial competência para interpretar e uniformizar
a lei federal e a Constituição em última instância, ante idênticas
situações fáticas.
14. Estudo feito pelo Instituto Conectas (relatório disponível no
sítio do instituto na web) conclui que "ainda que a decisão do STF
no HC 118.533 tenha sido o reconhecimento do tráfico privilegiado
como um crime comum, afastando-se a hediondez dos casos em que há
aplicação da causa de diminuição do parágrafo 4º do art. 33, com a
presente pesquisa verifica-se que juízes de primeira instância, em
São Paulo, continuam aplicando tratamento desproporcional ao delito,
em comparação com outros delitos sem violência de igual pena."
Alguns julgados - prossegue o relatório - "são expressos em sua
afronta à jurisprudência dominante das cortes superiores, tecendo
palavras fortes contra a evolução interpretativa e constituindo,
dentro da sua esfera de poder, um espaço blindado contra o
tratamento proporcional aos condenados por tráfico de drogas, em
qualquer grau."
15. Pelos dados do Núcleo de Segunda Instância e Tribunais
Superiores - Brasília/DF, a Defensoria Pública de São Paulo em 2019,
dos 11.181 habeas corpus impetrados no STJ, a ordem foi concedida
em 6.869 feitos, 61,43% das impetrações. Mais ainda, aquela
Defensoria evidenciou que, no período da pandemia,  conforme
Levantamento do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da
Defensoria Pública de São Paulo, em casos de reconhecido tráfico de
menor monta (pouca quantidade de drogas, réus com bons antecedentes
e sem provas de anterior atividade ilícita e de integração a
organização criminosa), de 64 casos em que Câmaras Criminais do TJSP
mantiveram a condenação de acusados por tráfico privilegiado, 53
foram reformadas pelo STJ, ou seja, cerca de 82,80% dos pacientes
obtiveram decisão concessiva.
16. Esses dados são a tradução, inequívoca e indesmentível de que o
volume de trabalho das Turmas Criminais do Superior Tribunal de
Justiça, ocupadas em mais de 50% por habeas corpus oriundos do
Tribunal de Justiça de São Paulo (dos 68.778 habeas Corpus
distribuídos no STJ em 2019, 35.534 vieram daquele Tribunal), em boa
parte se resume a simplesmente reverter decisões que, contrárias às
súmulas e à jurisprudência das Cortes Superiores, continuam a
grassar, crescentemente, em algumas das 16 Câmaras Criminas daquele
Tribunal.
17. Essa insistente desconsideração de alguns órgãos judicantes às
diretrizes normativas derivadas das Cortes de Vértice produz um
desgaste permanente da função jurisdicional, com anulação e/ou
repetição de atos, e implica inevitável lesão financeira ao erário,
bem como gera insegurança jurídica e clara ausência de isonomia na
aplicação da lei aos jurisdicionados.
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena
monta, agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de
vínculo com organização criminosa e de exercício de atividade
criminosa (que não seja, é claro, a específica mercancia ilícita
eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que:
18.1. A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art.
112, § 5º (com a redação que lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é
expressa em dizer que "§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006";
18.2. O Ministério Público, a par da função exclusiva de exercitar a
ação penal pública, é também constitucionalmente incumbido da
"defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da C.R.), e
deve agir de acordo com critérios de objetividade, compromissado,
pois, com o direito (custos iuris) e com a verdade (obbligo di
veritá, na dicção de LUIGI P. COMOGLIO e VLADIMIRO ZAGREBELSKY,
Modelo accusatorio e deontologia dei comportamenti processuali nella
prospettiva comparatistica. Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. Milano: Giuffrè, ano 36, fasc. 2 - aprile-giugno/1993, p.
484). Logo, a acusação formulada pelo Ministério Público há de
consubstanciar uma imputação responsavelmente derivada da realidade
fático-jurídica evidenciada pelo simples exame do inquérito
policial, muitas vezes já indicativa de que não se cuida de hipótese
de subsunção da conduta do agente ao crime de tráfico de drogas
positivado no caput do art. 33 da LAD.
18.3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores - quer por meio de
úmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ), quer por meio de
julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo Tribunal
Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e
do STJ - é uníssona e consolidada no sentido de que:
18.3.1.  Não se pode impor regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer
da mera opinião do julgador;
18.3.2.  O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos
do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de
reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto
ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea,
não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata
ou da opinião pessoal do julgador;
18.3.3.  O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas
condições e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4º da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes,
se a segregação cautelar não estiver apoiada em quadro diverso),
porque:
a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal - e copiosa
jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à liberdade
provisória referida no art. 44 da LAD;
b) Não é cabível prisão preventiva por crime punido com pena
privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código
de Processo Penal;
c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º do CPP), o que, a
depender do tempo da custódia e do quantum da pena arbitrada,
implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime
inicial intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto,
não se mostra possível a inflição de regime fechado ao autor de
tráfico privilegiado).
19. Essas são, portanto, as diretrizes que devem ser observadas - e
normalmente o são, pela maioria de juízes e tribunais de todo o país
-, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes Superiores
(súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF,
recursos especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do
STJ, e extraordinários em repercussão geral, pelo STF), sobre
questões jurídicas assentadas a partir da mesma situação fática,
sempre ressalvada, naturalmente, a eventual indicação de
peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante idônea e
responsável motivação, distinguir a hipótese em julgamento da que
fora decidida nos referidos precedentes.
20. Na espécie, a gravidade excepcional do delito não se sustenta,
visto que o crime foi praticado em circunstâncias inerentes à
caracterização da própria figura delitiva em apreço e, embora
apreendidas cocaína e crack, a quantidade da droga, ao contrário do
afirmado, não foi relevante (5,6 g no total).
21. Habeas Corpus concedido, para:
21.1. Em relação ao paciente individualizado na impetração, fixar o
regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
21.2. Em relação aos presos que, conforme informação da Secretaria
de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, se encontrem
na mesma situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a
1 ano e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime aberto.
21.3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico
privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão - salvo os
casos do item anterior - determinar que os respectivos juízes das
Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação
de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao
regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do
período em que tenham permanecido presos cautelarmente.
21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de
tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias
como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal
ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se
imponha - devendo haver pronta correção aos já sentenciados - o
regime inicial fechado de cumprimento da pena.
Determinação para que se dê cumprimento desta ordem de Habeas
Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos
juízos, a imediata expedição de alvarás de soltura aos presos que,
beneficiados pelas medidas ora determinadas, não estejam presos por
outros motivos.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o
habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra.
Ministra Laurita Vaz divergiu parcialmente do Sr. Ministro Relator
(ítem 22.4, segunda parte) . Farão declaração de voto a Sra.
Ministra Laurita Vaz e o Sr. Ministro Sebatião Reis Júnior. Os Srs.
Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e
Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). RAFAEL RAMIA MUNERATTI, pela parte PACIENTE: JOAO FAUSTINO
NETO
DR. DOMINGOS SÁVIO DRESCH DA SILVEIRA - SUBPROCURADOR-GERAL DA
REPÚBLICA

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS COLETIVO - MESMA SITUAÇÃO
FÁTICA-JURÍDICA)
   STJ - <<HC 575495>>-MG,
         <<HC 142513>>-ES
   STF - [[HC 143641]]-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME PRISIONAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS)
   STJ - <<HC 500080>>-SP,
         {{HC 579936}}-SP,
         {{HC 573724}}-SP,
         {{REsp 1837798}}-SP
(CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO - REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO -
NÃO OBRIGATORIEDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(TRÁFIDO DE DROGAS PRIVILEGIADO - CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO - NÃO
CARACTERIZAÇÃO)
   STF - [[HC 118533]]-MS
(PRISÃO PREVENTIVA - ANÁLISE CONCRETA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO
CPP - NECESSIDADE)
   STF - [[HC 104339]]-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 97256]]-RS
Notas: Quantidade de droga apreendida: 2,7 g de cocaína e 2,9 g de crack.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042 ART:00044
LEG:FED LEI:007210 ANO:1984
*****  LEP-84    LEI DE EXECUÇÃO PENAL
        ART:00112 PAR:00005
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019)
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000440
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00003 ART:00312 ART:00313 INC:00001 ART:00387
        PAR:00002
LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00927 INC:00003 INC:00005
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00046 ART:00102 INC:00003 ART:00105
        INC:00003
LEG:FED LEI:013964 ANO:2019
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 ART:00044 ART:00059
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED REC:000062 ANO:2020
*****  RCVID-2020    RECOMENDAÇÃO SOBRE MEDIDAS PREVENTIVAS À
PROPAGAÇÃO DA COVID-19
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ)