RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (RMS)
Processo: 66227
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 01/07/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO.
AFASTAMENTO. COVID-19. COMPENSAÇÃO COMPULSÓRIA COM FÉRIAS-PRÊMIO.
DELIBERAÇÃO DO COMITÊ EXTRAORDINÁRIO Nº 02/2020. TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ATO
ADMINISTRATIVO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. LEI EM TESE.
IMPETRAÇÃO DO WRIT. INVIABILIDADE. SÚMULA 266/STF.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra
atos supostamente ilegais praticados pelo Secretário de Estado de
Saúde e pelo Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, que
emitiram normas - Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº
2, de 16 de março de 2020, e a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESTP
nº 02/2020 -,  consignando que os servidores cujas funções não
comportassem o teletrabalho seriam afastados do serviço, tendo que
compensar o afastamento com saldo de férias-prêmio, regulamentares
ou exercício de sobrejornada nos 12 (doze) meses seguintes.
2. A impetrante assevera que é servidora efetiva lotada na
Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, no cargo de Gestor
Governamental, exercendo a função de Fonoaudióloga na
Superintendência Central de Saúde do Servidor e Perícia Médica do
Estado de Minas Gerais. Alega que a referida Deliberação causa
prejuízo dos seus direitos, pois está sendo obrigada a gozar as
férias-prêmio legalmente adquiridas, e que está sofrendo prejuízo em
sua remuneração, haja vista o desconto do auxílio-alimentação,
conforme disposição do artigo 5º, parágrafo único, da Deliberação
Comitê Extraordinário.
3. A jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual  "a
aplicação  da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea
da  autoridade  coatora  em Mandado de Segurança, tem lugar quando
presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a
prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações
prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência
constitucionalmente estabelecida" (AgInt nos EDcl no MS 23.399/DF,
Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 19.10.2017).
4. Na hipótese em exame, observa-se ser inaplicável a Teoria da
Encampação, porquanto, não obstante exista vínculo hierárquico entre
a autoridade  apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a
figurar no polo passivo, haverá modificação da competência
constitucionalmente prevista.
5. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
Mandado de Segurança, pela óbvia razão de que não lesa, por si só,
qualquer direito individual. O que se tem é um ataque direto e
frontal ao conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra
possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser
tutelado.
6. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à impossibilidade de
utilização do Mandado de Segurança para questionar leis em tese,
como ocorre no caso dos autos, em que se questiona suposta
ilegalidade do dispositivo do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2,
de 16 de março de 2020, ato de caráter normativo, cuja apreciação é
vedada em âmbito mandamental, em razão do disposto na Súmula
266/STF.
7. Desse modo, não havendo direito líquido e certo a amparar a
pretensão da recorrente, deve ser mantido o aresto proferido na
origem.
8. Recurso Ordinário não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com
o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - REQUISITOS)
   STJ - <<AgInt nos EDcl no MS 23399>>-DF,
         <<AgInt no MS 25945>>-DF
(MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE)
   STJ - <<AgInt no MS 25968>>-DF
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000266
LEG:EST DLB:000002 ANO:2020 UF:MG
        ART:00005 PAR:ÚNICO
(COMITÊ EXTRAORDINÁRIO COVID-19)
LEG:EST ONR:000002 ANO:2020 UF:MG
(SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE E SECRETARIA DE ESTADO DE
PLANEJAMENTO E  GESTÃO -  SEPLAG/SUGESTP)