RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1946490
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Publicação: DJE, 21/02/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECURSO ESPECIAL. FURTO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ.
RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM
JULGADO. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. MAUS ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. FRAÇÃO DE AUMENTO ADOTADA. 1/3 (UM TERÇO). ILEGALIDADE.
1. Na desistência voluntária, o agente decide interromper a
empreitada criminosa, por uma causa intrínseca - poderia continuar,
mas resolve internamente não prosseguir. Já na tentativa imperfeita,
o agente é obstado de progredir na execução do crime, por
impedimento físico ou psicológico, como, por exemplo, é contido
fisicamente ou avista uma viatura policial.
2.  Entende esta Corte que, "para reconhecer a desistência
voluntária, exige-se examinar o iter criminis e o elemento subjetivo
da conduta, a fim de avaliar se os atos executórios foram iniciados
e se a consumação não ocorreu por circunstância inerente à vontade
do agente, tarefa indissociável do arcabouço probatório" (REsp
1757543/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 24/09/2019, DJe 07/10/2019).
3. Na hipótese, inviável o restabelecimento da sentença que
reconhecera a desistência voluntária, aplicando a pena do delito de
invasão de domicílio, pois o motivo mencionado pelas instâncias
ordinárias para o abandono da conduta - a presença de transeuntes na
calçada -, não decorre de voluntariedade, mas de coação.
4. A desconstituição das premissas fáticas do acórdão demandaria o
revolvimento do fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7
do STJ.
5. Embora reformada a sentença para reconhecer a tentativa de furto,
a minorante não integrou o cálculo da dosimetria da pena no acórdão,
constituindo, portanto, flagrante ilegalidade, a autorizar a
concessão de habeas corpus de ofício.
6. Admite-se "a utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando
apenas vedado o bis in idem" (HC 602.919/RS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020).
7. Não se justifica, entretanto, o aumento de 1/3 em cada uma das
fases, pelo reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência,
devendo ser redimensionado para 1/6.
8. Recurso especial conhecido, em parte, e, nessa extensão,
parcialmente provido; e concessão  de habeas corpus de ofício, para
estabelecer a condenação em 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime
semiaberto, e 3 dias-multa.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente  o recurso especial
e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, concedendo a ordem de
ofício, nos termos do voto da Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra
Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio
Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<REsp 1757543>>-RS
(CONDENAÇÕES ANTERIORES - VALORAÇÃO ISOLADA COMO MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 602919>>-RS
(MAUS ANTECEDENTES - FRAÇÃO DE AUMENTO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 1871524>>-AM
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00015