AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 634488
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 28/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA
DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE.
NÃO OCORRÊNCIA. ART. 400 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.  PRECLUSÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER
RELATIONEM. VALIDADE.  DOSIMETRIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO
MAGISTRADO. CAUSA DE AUMENTO. CRITÉRIO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA.
FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE EVENTOS DELITUOSOS. DECISÃO
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de
alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser
mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 26/11/2019).
2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer
vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o
Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado,
condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os
fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa
não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de
efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016).
3. Apontada violação do art. 400 do Código de Processo Penal não foi
alvo de análise pelo TJ-MG. O não enfrentamento da questão pela
Corte a quo obsta o exame da matéria diretamente por este Superior
Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
Nesse sentido: (AgRg no HC 71.499/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 9/10/2015; HC
318.623/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
21/5/2015, DJe 28/5/2015).
4. Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já
consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer
nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que
o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou
seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de
preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o
réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/
acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No
mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe
17/11/2020. In casu, a defesa não se insurgiu no momento oportuno.
5. Sem embargo ao direito de produção de provas, é facultado ao
magistrado o indeferimento, de forma motivada, das diligências
protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Hipótese em que o
Juízo de 1º indeferiu motivadamente as pretensões defensivas.
6. Ademais, para uma melhor aferição acerca da concreta
indispensabilidade da prova requerida - que não indica ser o caso -
seria necessário uma profunda incursão em todo o acervo
fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via
eleita. Nesse mesmo sentido: HC 294.383/GO, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 3/8/2015; e RHC 42.890/MA, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/4/2015.
7. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão
anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que
a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a
argumentos próprios [...]" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2018).
8. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está
vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador,
sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na
escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de
legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no
cálculo da pena.
9. A pena prevista para o delito do art. 217-A, do Código Penal é de
8 a 15 anos de reclusão. In casu, ao fixar a pena-base, o magistrado
considerou desfavoráveis 3 circunstâncias judiciais: a
culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime,
utilizando fundamentação idônea.
10. "Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de
eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da
fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar
superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos
eventos delituosos. Precedentes desta Corte" (AgRg no AREsp n.
455.218/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe de
5/2/2015).
11. Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de
Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - AGRAVO REGIMENTAL - NOVOS ARGUMENTOS -
NECESSIDADE)
   STJ - <<AgRg no RMS 60369>>-SC
(AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - AUSÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO -
NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<REsp 1348978>>-SC,
         {{REsp 1895517}}-PE
(MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO - INDEVIDA SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 71499>>-DF,
         <<HC 318623>>-SP
(INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO - RECONHECIMENTO DE NULIDADE -
REQUISITOS)
   STJ - <<AgRg no REsp 1617950>>-MG,
         <<HC 446528>>-SP
(HABEAS CORPUS - REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO - NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<RHC 42890>>-MA,
         <<HC 294383>>-GO
(DECISÃO - FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM - POSSIBILIDADE)
   STJ - <<RHC 94488>>-PA,
         <<HC 240625>>-SP
(PENAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DOSIMETRIA DA PENA - NÚMERO EXATO
DE INFRAÇÕES - IMPRECISÃO - FRAÇÃO DE AUMENTO - CRIME CONTINUADO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 455218>>-MG,
         <<AgRg nos EAREsp 1629001>>-SP,
         <<AgRg no REsp 1880036>>-PR
(PRODUÇÃO DE PROVAS - INDEFERIMENTO - FACULTADE DO MAGISTRADO)
   STJ - <<HC 352390>>-DF,
         <<AgRg no HC 625639>>-GO
   STF - [[RHC-AgR 126204]]
(DOSIMETRIA DA PENA - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
- CULPABILIDADE)
   STJ - <<AgRg no HC 608057>>-PR,
         <<HC 594671>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1635033>>-PA
(DOSIMETRIA - AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP - CAUSA DE
AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO CP - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE -
RELAÇÕES DOMÉSTICAS - FAMILIAR)
   STJ - <<REsp 1708689>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 1486694>>-RS
Informações complementares:      "Esta Corte já firmou a compreensão no sentido de que 'a falta
do membro do Ministério no momento da audiência instrução e
julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no
art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma
implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n.
11.690/08, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e
às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira
de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era
realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a
faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a
atribuição instrutória do juiz' [...]".
     "Quanto à fixação da pena-base, diante do silêncio do
legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer
como critério ideal para individualização da reprimenda-base o
aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial
negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena
abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal
incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador,
que busca apenas garantir a segurança jurídica e a
proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no
exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de
incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do
maior desvalor do agir do réu [...]".
     "Com relação às agravantes e às atenuantes genéricas, o Código
Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento
ou redução de pena a serem aplicados. Assim, a jurisprudência
reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre
convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a
fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de
fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea [...]".
     "[...] não caracteriza 'bis in idem' a utilização da agravante
genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea 'f', do Código
Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código
Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas
instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de
relações domésticas no ambiente familiar e para aumentá-la na
terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da
condição de pai da vítima, que são situações distintas".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059 ART:00061 INC:00002 LET:F ART:00071
        ART:0217A ART:00226 INC:00002
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00212 ART:00400 ART:00563
(ART. 212 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008)
LEG:FED LEI:011690 ANO:2008
Acórdãos similares: AgRg no HC  706637  AC  2021/0366469-4  Decisão:08/03/2022
DJE        DATA:14/03/2022
AgRg no HC  682165  SC  2021/0231144-8  Decisão:10/08/2021
DJE        DATA:17/08/2021
AgRg no REsp  1913290  RS  2020/0341840-6  Decisão:22/06/2021
DJE        DATA:28/06/2021
AgRg no HC  668159  SC  2021/0155107-6  Decisão:15/06/2021
DJE        DATA:21/06/2021