RECLAMAÇÃO (Rcl)
Processo: 36734
Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO
Relator: Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Publicação: DJE, 22/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS
IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS
PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO
DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA.
DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA.
RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO
PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.
1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da
sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o
Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance
da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa
avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação
formulada.
2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo
penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de
valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao
convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo
são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar
seus resultados.
3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por
meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no
art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela
reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada,
tal não significou a superação da separação feita pela doutrina
(amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à
lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da
Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.
4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada,
exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais,
materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas
obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que
estas possam ter algum subsídio constitucional.
5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas
de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas
quando violarem os princípios ou garantias constitucionais
fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material.  E a
consequência processual para a prova ilícita é a sua
inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no
processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.
6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e
sem autorização judicial constitui violação de uma garantia
fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova
ilícita, e não de prova meramente ilegítima.
7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é
possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo
real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais.
Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das
provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de
dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida
autorização judicial. Precedentes.
8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da
doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à
invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela
fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de
ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da
Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor
excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a
concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem
ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do
direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se
a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de
outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima
de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão
com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em
relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source).
9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no
aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida
autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas
as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se
íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há
empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público,
decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de
perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que
isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.
10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n.
89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido
flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio.
Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi
descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia
absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do
cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se
deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto
não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp.
A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser
consideradas imprestáveis.
11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu,
pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a
partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de
nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar
que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo
do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser
negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como
constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o
processo ab initio.
12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi
legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há
prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se
reinicie a ação penal.
13.  Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para
reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que,
realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja
eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação
penal.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção,  retomado o julgamento após
o voto-vista (coletiva) do Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
acompanhando o Sr. Ministro Relator, julgando improcedente a
reclamação, para conceder a ordem de ofício, anulando o processo
desde o início, e os votos dos Srs. Ministros Antonio Saldanha
Palheiro, Larita Vaz, João Otávio de Noronha e Sebastião Reis Júnior
no mesmo sentido, e o voto do Sr. Ministro Felix Fischer,
acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Ribeiro
Dantas, julgando improcedente a reclamação, reconhecendo a validade
da reabertura da instrução processual, a requerimento do Ministério
Público, de modo que se possa produzir, se for o caso, de maneira
lícita, a prova necessária ao julgamento do feito, uma vez
reconhecida a hipótese de descoberta inevitável, por unanimidade,
julgar improcedente a reclamação, e, por maioria, conceder a ordem
de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem
prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão
judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e
deflagrada outra ação penal, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Felix
Fischer.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha
Palheiro, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha e Sebastião Reis
Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - PROVA ILÍCITA - PROVA ILEGÍTIMA)
   STJ - <<HC 213448>>-RS
(PROCESSUAL PENAL - PROVA ILÍCITA - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA)
   STF - [[RHC 90376]]-RJ
(VOTO VISTA - PROCESSUAL PENAL - PROVAS - TEORIA DA DESCOBERTA
INEVITÁVEL)
   STJ - <<HC 480386>>-SP,
         <<AgRg no HC 521228>>-RJ,
         <<RHC 90200>>-RN,
         <<HC 537274>>-MG,
         <<HC 436603>>-SC
   STF - [[HC 91867]],
         [[RHC 144610]],
         [[HC 153270]],
         [[ARE 933976]]
Informações complementares:      "[...] as provas produzidas com violação das normas
procedimentais serão nulas e não produzirão resultados no processo,
o que, todavia, não impede que sejam refeitos os atos, em
conformidade com a lei, de modo a possibilitar, assim, o
aproveitamento da fonte de prova".
     (VOTO VISTA) (RIBEIRO DANTAS)
     "[...] 'De acordo com a teoria da descoberta inevitável,
também conhecida como exceção da fonte hipotética independente,
caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida
de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária,
tal prova deve ser considerada válida'".
     "[...] nos autos do processo criminal, restaram como prova a
prisão em flagrante e o celular apreendido. Não fosse o aparelho
telefônico objeto de averiguação policial no passado, ter-se-ia
alta probabilidade de a autoridade policial representar pela quebra
do sigilo de dados, obtendo-se, assim, de forma legítima, as
informações acessadas de maneira ilegítima".
     (VOTO VISTA) (REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...] há consenso no que diz respeito à possibilidade de
reabertura da instrução processual, para renovação de prova
considerada ilícita ou ilegítima, desde que seja possível sua
repetição".
     (CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (RIBEIRO DANTAS)
     "[...] dotados de fé-pública e submetidos a rigoroso regime
disciplinar, que o investigado franqueou o acesso aos dados
contidos no celular. Ora, em geral, os celulares possuem mecanismos
de proteção das informações armazenadas, sendo necessário, para que
terceiros as acessem, um ato de vontade do possuidor do aparelho
(consentimento), não se exigindo espontaneidade, mas apenas
voluntariedade.
      Havendo eventual abuso de autoridade ou
qualquer vício que possa macular a vontade, entendo que o ônus
argumentativo recairá sobre a defesa que deverá detalhar, além da
natureza do vício, as circunstâncias como se deu esse acesso aos
dados sem consentimento do portador do aparelho".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00157 PAR:00001 PAR:00002 ART:00573
(ART. 157, §2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008)
LEG:FED LEI:011690 ANO:2008