AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 674031
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Publicação: DJE, 27/09/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO
CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA
RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA
MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE
DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA
FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO
DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A
JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN
IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II  Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação
controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva
rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as
instâncias ordinárias afirmaram não se tratar de ação controlada;
mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da
movimentação de suspeito. O prolongamento no tempo da campana se deu
unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida
segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes. Tal
proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de
Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência
necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem
que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente. Nesse contexto,
o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas
na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo
fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico.
III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista
no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência
de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de
redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e
a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
IV - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 63,71 g de cocaína; 160 g de maconha; e 134 g de
crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se
dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das
instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de
diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n.
372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
V - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
V - De mais a mais, "in casu, a instância de origem afastou o
tráfico privilegiado em razão da prática atos infracionais pelo
acusado como forma de indicar a habitualidade criminosa. Entretanto,
esse fundamento, por si só, se revela inidôneo, nos termos da
jurisprudência desta Corte Superior, impondo a aplicação §4º do
artigo 33 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1172443/MS,
Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 04/05/2018).
VI  Pleito de abrandamento do modo inicial de resgate de pena. A
quantidade e a natureza do entorpecente - 63,71 g de cocaína; 160 g
de maconha; e 134 g de crack  são elementos aptos a ensejar a
aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do
Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.
488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordei ro, DJe de 22/3/2017.
VII - A alegação de bis in idem em relação ao regime inicial fechado
  a já utilização da quantidade e da natureza da draga para
majorar a pena-base e excluir o tráfico privilegiado e novamente
para agravar o regime inicial  - não foi suscitada por ocasião da
impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial
desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não
aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes
precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n.
61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min.
Felix Fischer, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta
Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n.
309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015.
Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão,
desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental
e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS - AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM - POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE)
   STJ - <<AgRg no REsp 1779825>>-RO,
         <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004