HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 578379
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Publicação: DJE, 02/06/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE
DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. ORDEM DENEGADA.
1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, a teor do enunciado no
art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons
antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa
nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser
dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o
pequeno traficante.
3. No caso, a Corte estadual - dentro do seu livre convencimento
motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as
circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se
compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem
não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades
criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
4. Não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, além da
quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos
autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa, tal como
ocorreu no caso.
5. Em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma
vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos
para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte
simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para
modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado.
6. Diante do insucesso das teses defensivas que poderiam levar à
redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da
ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44,
I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão).
7. Ordem denegada, com a cassação da liminar anteriormente deferida.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo o julgamento após
o voto-vista da  Sra. Ministra Laurita Vaz denegando a ordem, a
Sexta Turma, por maioria, denegar o habeas corpus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que lavrará o acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz os Srs. Ministros
Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz. Vencidos os Srs. Ministros
Sebastião Reis Júnior e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do
TRF 1ª Região).

Jurisprudência citada: (TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - PEQUENO
TRAFICANTE)
   STJ - <<HC 437178>>-SC
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE DE DROGAS - PENA-BASE -
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA)
   STF - [[AGRG-HC 141167]]-SP,
         [[HC 130592]]-SP,
         [[HC 147446]]-SC
(DOSIMETRIA - DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL)
   STF - [[HC 122184]]-PE
(CRIME HEDIONDO - TRÁFICO DE DROGAS - REGIME INICIAL FECHADO
OBRIGATÓRIO - INCONSTITUCIONALIDADE)
   STF - [[HC 111840]]-ES
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA)
   STJ - <<AgRg no HC 631665>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1747367>>-SP,
         <<AgRg no HC 617532>>-SP
(VOTO VENCIDO - TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - AFASTAMENTO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMIUIÇÃO DA PENA - BIS IN IDEM - CONFIGURAÇÃO)
   STJ - <<AgInt no HC 574920>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ABERTO - IMPOSSIBILIDADE)
   STF - [[HC 173806]]-MG,
         [[ARE-AGR 1231853]],
         [[RHC 188374]],
         [[HC 144309]]
Notas: Quantidade de droga apreendida: 56,5 g de haxixe,  30 g de crack,
418,3 g de maconha e 101,5 g de cocaína.
Informações complementares:      "[...] uma vez reconhecida, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n.
8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do
regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a
quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais
peculiaridades do caso concreto [...]".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR)
     Não é possível utilizar a quantidade e diversidade da droga
para fundamentar a exasperação da pena-base e, concomitantemente, o
afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art.
33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque, a utilização de idêntico
fundamento configura bis in idem, inaceitável pela jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça
     Não é possível a utilização de inquéritos e ações penais sem
trânsito em julgado para justificar o afastamento da causa especial
de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
conforme o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal.
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 ART:00044 INC:00001
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990
*****  LCH-90    LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
        ART:00002 PAR:00001