AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp)
Processo: 1846438
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) MAURO CAMPBELL MARQUES
Publicação: DJE, 28/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE
SOBRESTAMENTO DO FEITO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SEGUNDO APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. INOVAÇÃO
RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ISSQN. LOCAÇÃO DE
BENS. AUTUAÇÃO FISCAL. ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. ERRO
DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 146 DO CTN. PRECEDENTE. AFERIÇÃO
DA HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7
DO STJ.
1. Não é possível acolher a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022
do CPC quando a questão sequer foi levada à apreciação do Tribunal a
quo através dos recursos interpostos pela municipalidade, não
havendo, portanto, que se falar em omissão a respeito de algo que
não se alegou oportunamente, sendo certo que o acórdão recorrido
julgou o feito na medida do tantum devolutum quantum apellatum.
2. O Município recorrente não veiculou nem na apelação nem nos
embargos de declaração ofertados na origem a tese relativa à
possibilidade de fixação de honorários advocatícios por apreciação
equitativa na forma do § 8º do art. 85 do CPC/2015, mas tão somente
no recurso especial, o que, além de confirmar a ausência de
prequestionamento da questão a atrair a incidência da Súmula nº 282
do STF no ponto, também configura inovação recursal a respeito da
qual se consumou a preclusão. Ressalte-se que tese relativa à
apreciação equitativa é específica e não pode ser considerada
prequestionada, nem mesmo de forma implícita, quando da fixação dos
honorários na sentença, confirmada pelo Tribunal a quo, nos
percentuais e faixas previstos nos § § 2º e 3º do art. 85 do CPC, de
modo que cabia ao Município recorrente instar a Corte a quo a se
manifestar sobre a tese da apreciação equitativa, sob pena de
impossibilitar a arguição em sede de recurso especial, seja em razão
da ausência de prequestionamento, seja em razão da preclusão
consumativa. Em reforço, registro que a Corte Especial deste
Tribunal já firmou o entendimento de que até mesmo as matérias de
ordem pública se sujeitam ao requisito do prequestionamento. Nesse
sentido: AgRg no AREsp 472.899/TO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, DJe 01/12/2014 AgRg nos EREsp 1253389/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1330346/RJ, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJe 10/05/2012.
3. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da
jurisprudência desta Corte, a qual entende pela impossibilidade de
alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa ao
princípio da proteção à confiança e ao art. 146 do CTN. Nesse
sentido: REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe
22/2/2011, julgado na sistemática dos recursos especiais
repetitivos.
4. Aferir a higidez da autuação realizada pelo Fisco Municipal na
origem para fins de reconhecer a não ocorrência de alteração do
lançamento por erro de direito, bem como a incidência do ISS na
hipótese por se tratar de serviços realizados mediante "cessão de
uso", demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, eis que
o acórdão recorrido reconheceu, com base em laudo pericial, se
tratar de hipótese de locação de bens, sobre a qual sabidamente não
incide ISS, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
5. Agravo interno não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco
Falcão, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro
Relator.