RECURSO ESPECIAL (REsp)
Processo: 1320701
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 14/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSTALAÇÃO DE FACULDADE
EM ÁREA PÚBLICA SEM LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI
8.429/1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA. DOLO
ESPECÍFICO PRESCINDÍVEL.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa
proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
contra os ora recorridos, Rubim Nestor Bender, Ruth Maria de
Oliveira Pantoja e Williams Cavalcante de Oliveira, objetivando a
condenação deles pela prática de ato ímprobo, consistente na
celebração de contrato para instalação de faculdade privada em área
pública sem prévio procedimento licitatório.
2. Conforme consignado no acórdão do Tribunal de Justiça, o
recorrente ajuizou Ação Civil Pública uma vez que "a Administração
Regional do Paranoá, por intermédio do primeiro réu, celebrou
contrato com a segunda ré para instalação de instituição de ensino
superior com cessão de área onde funcionava uma feira permanente;
que o prazo de vigência do contrato é indeterminado e permite
rescisão unilateral a qualquer tempo; que por exigência do MEC foi
celebrado novo contrato firmado pelo terceiro réu, com prazo de 10
anos; que a construção foi iniciada, mas a obra foi embargada; que
não houve realização de licitação prévia, sem nenhuma justificativa
para a dispensa; que os contratos são nulos e a construção realizada
deve ser demolida; que a ação dos réus feriu a probidade
administrativa, que devem ser responsabilizados" (fl. 622, e-STJ).
3. O acórdão a quo consignou expressamente ser "inquestionável que o
comportamento imputado aos ora apelados é contrário ao que se
espera dos agentes públicos e daqueles que almejam contratar com a
Administração Pública" (fl. 631, e-STJ). Acrescentou, que "A conduta
dos apelados importou desobediência ao princípio da legalidade e na
prática de ato visando fim proibido em lei, porquanto dispensou
licitação quando esta era obrigatória" (fl. 625, e-STJ, grifo
acrescentado).
4. O Tribunal local, na apreciação da demanda, finalmente asseverou:
"oportuno salientar, ainda, que a ilegalidade do ato administrativo
praticado pelos réus, repita-se, a dispensa indevida de licitação,
está pacificada" e "resta incontroverso que a obra foi embargada e o
contrato anulado, tendo a Administração Pública retomado a área e
aproveitado as benfeitorias erigidas no local" (fl. 624, e-STJ).
RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
 DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
5. Não obstante tal cristalina constatação, o Tribunal de Justiça
afastou a condenação por improbidade administrativa sob duplo
fundamento. Primeiro, por "não haver resultado prejuízo a concessão
do bem público sem a indispensável licitação, haja vista que anulado
o contrato, a Administração retomou a área acrescida da construção
erigida no local. Dessa forma, inviável a condenação dos apelados
com fulcro no art. 11 da Lei 8.429/92, pois a conduta ilícita
perpetrada não se amolda ao preceito legal" (fl. 625, e-STJ, grifo
acrescentado). Segundo, porque os atos dos corréus (dispensa de
licitação, etc), embora confessados, "não são suficientes para
demonstrar, indene de dúvida, a vontade deliberada dos réus de
violarem preceito da Administração motivados por ato de
desonestidade ou por falta de probidade, apto, assim, a aplicação
das penalidades previstas na legislação de regência" (fl. 630,
e-STJ, grifo acrescentado).
6. Ora, como se sabe, a configuração das hipóteses do art. 11 da Lei
da Improbidade Administrativa independe da ocorrência de dano
patrimonial, que não integra o tipo legal. A propósito: AgInt nos
EAREsp 262.290/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção,
DJe 17.8.2016; AgRg no AREsp 592.206/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda turma, DJe 6.4.2015; AgRg no REsp 1.399.825/MG,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.2.2015;
AgRg no AREsp 135.509/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJe 18.12.2013.
7. Além disso, sem motivação razóavel e convincente que afastasse a
patente voluntariedade do comportamento dos servidores explicitada
no próprio acórdão, o Tribunal de origem decidiu, paradoxalmente,
pela improcedência dos pedidos por ter faltado, no caso concreto, a
comprovação de existência de dolo específico na conduta dos agentes.
Ora, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que "a
caracterização de improbidade censurada pelo art. 11 da Lei
8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar
princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico" (REsp
1.229.779/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
5.9.2011), como foi devidamente demonstrado no acórdão a quo (fl.
631, e-STJ). Na mesma linha: AgRg no REsp 1.294.456/SP, Rel.
Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 18.9.2014; AgInt no REsp
1.624.885/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
24.3.2017; AgInt no REsp 1.585.551/RN, Rel. Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.92016; REsp 1.608.450/PI, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.9.2016; AgRg no RMS
21.700/BA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 20.8.2015;
EDcl no Ag 1092100/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 31.5.2010; MS 21.084/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 1º.12.2016. No caso dos autos,
pergunta-se: seria razoável, nos planos da lógica e da
racionalidade, afirmar que "convênio de parceria", assinado por
servidores e licitação dispensada por ato próprio, assim teria
ocorrido sem que haja "vontade deliberada"?
VISTA REGIMENTAL EM 9.5.2017
8. Finalmente, destaque-se que, na sessão de julgamento realizada no
dia 9/5/2017, foi levantada a questão de possível incidência de
Súmula 7/STJ aos presentes autos, porquanto consignado pelo Tribunal
a quo à fl. 630, e-STJ, a ausência de comprovação de vontade
deliberada em violar preceito da Administração.
9. Todavia, tendo em vista que o julgamento do Recurso Especial, na
hipótese dos autos, não implica necessidade de reexame das provas
dos autos, visto que o contexto fático-probatório da causa está bem
delineado no acórdão recorrido, não há falar em incidência de Súmula
7/STJ.
10. Trata-se de matéria eminentemente de direito, a saber, a
exigência do Tribunal de origem de comprovação de dolo específico na
conduta do agente, quando a jurisprudência do STJ, conforme
anteriormente delineado, dispensa tal elemento, sendo suficiente o
dolo genérico.
CONCLUSÃO
11. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a violação
do art. 11 da Lei 8.429/1992, com o consequente enquadramento da
conduta dos recorridos nesse dispositivo, determinando-se o retorno
dos autos ao egrégio Tribunal de origem para que sejam fixadas as
penas, assim como as verbas de sucumbência.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:  ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando o
Sr. Ministro-Relator, dando parcial provimento ao recurso, o
voto-vogal da Sra. Ministra Assusete Magalhães e o voto do Sr.
Ministro Francisco Falcão, no mesmo sentido, a Turma, por maioria,
deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Francisco Falcão. Vencido o Sr. Ministro Og Fernandes." Os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (voto-vista), Assusete
Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Jurisprudência citada: (ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DANO PRATRIMONIAL - PRESCINDIBILIDADE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 592206>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1399825>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 135509>>-SP,
         <<AgInt nos EAREsp 262290>>-SP
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO GENÉRICO)
   STJ - <<REsp 1229779>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1294456>>-SP,
         <<AgInt no REsp 1624885>>-RS,
         <<AgInt no REsp 1585551>>-RN,
         <<REsp 1608450>>-PI,
         <<AgRg no RMS 21700>>-BA
(PROCESSUAL - RECURSO ESPECIAL - SÚMULA 7 DO STJ - AFASTAMENTO)
   STJ - <<AgRg no REsp 1602779>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1525301>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 344300>>-RS
Notas: Veja os  <<EDcl no REsp 1320701>> que foram acolhidos com efeitos
modificativos.
Informações complementares:      "Verificada a prática do ato de improbidade administrativa
previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, cabe aos julgadores imporem
as sanções descritas na mesma Lei, sob pena de tornarem impunes tais
condutas e estimularem práticas ímprobas na Administração Pública.
     Tem-se, ainda, que as cominações previstas no art. 12 da Lei
8.429/1992 não determinam, necessariamente, aplicação cumulativa,
devendo ser observado o caso concreto, em respeito aos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade, adequação e racionalidade na
interpretação do dispositivo, a fim de que não haja injustiças
flagrantes.
     Desse modo, cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as penalidades
previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da
modalidade de improbidade administrativa configurada".
     (VOTO VENCIDO) (MIN. OG FERNANDES)
     "'[...] se o Tribunal de origem, perpassando as duas fases,
tanto de identificação da conduta de infringência a princípio com
mero dolo genérico, quanto de verificação da má-fé e do atuar
desonesto, especificando em que tais pontos consistiram, ou não,
essas evidências, condenando ou absolvendo o agente, descabe a este
Corte Superior qualquer ingerência, sob pena de afrontar a Súmula
7/STJ.'
     O e. TJ/DFT perpassou a primeira fase, com fundamentação
idônea, ao identificar o ato referente ao contrato anulado (primeira
fase, na qual se constata o ato violador do princípio, praticado com
dolo genérico). Mesmo que tenha promovido uma certa confusão entre o
atuar doloso e a nota qualificadora da má-fé ou conduta desonesta
(no sentido da deslealdade), esse segundo ponto foi deveras
apreciado pela instância de origem, a qual valeu-se das
peculiaridades fáticas da demanda para afastá-lo. A modificação
dessas premissas, no entanto, é vedada na instância extraordinária,
consoante o óbice contido na referida Súmula 7/STJ".
Referências legislativas: LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
*****  LIA-92    LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
        ART:00011 ART:00012
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007