AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 661319
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 31/05/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. 1.272,3 G DE SKUNK. CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA DE QUE
O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE
MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA
DE BIS IN IDEM. POSSIBLIDADE DO USO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA
DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II -  Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na
ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual
de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 1.272,3 g de skunk. Assim, a Corte originária se
convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades
criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais,
rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a
causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo
revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse
sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira
fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.
1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019.
V - Em relação ao modo inicial de resgate de pena, a quantidade e a
natureza do entorpecente - 1.272,3 g de skunk  são elementos aptos
a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância
com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º,
do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC
n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 22/3/2017. Assinale-se inexistir bis in idem,
quando a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas
apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial e, ao
mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase, seja
na terceira fase. Veja-se: AgRg no HC n. 560.238/SP, Quinta Turma,
de minha relatoria, DJe de 18/05/2020; AgRg no HC n. 571.983/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 08/06/2020; AgRg no HC
n. 524.393/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
24/09/2019; HC n. 477.867/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares Da Fonseca, DJe de 18/02/2019; AgRg no HC n. 454.628/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2018; e AgRg no
HC n. 348.208/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro,
DJe de 06/11/2017.
VI - Por fim, mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (POSSIBLIDADE DO USO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA
PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE - AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM)
   STJ - <<AgRg no REsp 1779825>>-RO,
         <<AgRg no REsp 1255180>>-MG,
         <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(MINORANTE DA LEI DE DROGAS AFASTADA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS - REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<HC 372973>>-SP,
         <<HC 379203>>-SC
(REGIME FECHADO - QUANTIDADE E A NATUREZA DO ENTORPECENTE -
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
   STJ - <<HC 488679>>-SP,
         <<AgRg no HC 380021>>-SC
(TRÁFICO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - VALORAÇÃO - PENA-BASE E
REGIME PRISIONAL - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<AgRg no HC 560238>>-SP,
         <<AgRg no HC 571983>>-SP,
         <<AgRg no HC 524393>>-MG,
         <<HC 477867>>-SP,
         <<AgRg no HC 454628>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 1.272,3 g de skunk.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042