EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (EDcl no REsp)
Processo: 1797822
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 05/09/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PROCESSUAL  CIVIL  E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO
DO  IRPJ  E  DA  CSLL.  EMPRESA  OPTANTE  DA  TRIBUTAÇÃO  PELO LUCRO
PRESUMIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.008/STJ.
OMISSÃO  CONFIGURADA.  DEVOLUÇÃO  DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Trata-se de
Embargos  de  Declaração opostos contra acórdão que negou provimento
ao  Recurso  Especial,  considerando  que  o  ICMS  compõe a base de
cálculo  do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro
presumido.  2. A parte embargante afirma que a decisão embargada foi
omissa,  pois  "(...) não houve manifestação quanto à necessidade de
suspensão  do  feito,  nos termos do que decidiu a Primeira Seção ao
afetar   os  Recursos  Especiais  nº  1.767.631/SC,  1.772.634/RS  e
1.772.470/RS ao rito dos recursos repetitivos".
3.  Na  sessão  eletrônica  iniciada  em  6.3.2019  e  finalizada em
12.3.2019,  a  matéria  versada  nos presentes autos foi submetida a
julgamento  no  rito dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais
1.767.631/SC,  1.772.634/RS  e  1.772.470/RS  (Tema  1.008):
"Possibilidade  de  inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo
do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição
Social   sobre   o  Lucro  Líquido  -  CSLL,  quando  apurados  pela
sistemática  do  lucro  presumido". 4. Deve ser prestigiado o escopo
perseguido  na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo
que  oportunize  às  instâncias  de  origem o juízo de retratação na
forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso.
Precedentes:  EDcl  no  AgInt no REsp 1.726.482/RS, Rel. Min. Herman
Benjamin,  Segunda  Turma,  DJe  23.4.2019;  EDcl  no  AgRg  no REsp
1.474.323/PR,   Rel.  Min.  Francisco  Falcão,  Segunda  Turma,  DJe
28.9.2018;  EDcl  nos  EDcl  no  REsp  1.651.744/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell  Marques,  Segunda  Turma, DJe 1º.12.2017; EDcl no AgInt no
REsp  1.779.526/RS,  Rel.  Min.  Sérgio  Kukina, Primeira Turma, DJe
15.5.2019;  EDcl  nos  EDcl no AgInt no REsp 1.603.744/RS, Rel. Min.
Benedito  Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.4.2019; EDcl no AgInt no
REsp  1.685.773/SP,  Rel.  Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma,
DJe 1º.3.2019.
5.  No julgamento dos EREsp 1.019.717/RS, a Corte Especial admitiu a
devolução  ao Tribunal de origem dos feitos em processamento no STJ,
após a publicação da decisão de afetação, excetuando apenas os casos
em que a questão é suscitada em segundos Embargos de Declaração: "4.
Com  a edição da Emenda Regimental 24/2016, o RISTJ passou a prever,
no  art.  256-L,  que,  após a publicação da decisão de afetação, os
recursos  especiais  em tramitação nesta Corte, fundados em idêntica
questão de direito, devem ser devolvidos ao tribunal de origem, pelo
relator  ou  pela  Presidência  do  STJ.  (...) 8. A tese, suscitada
somente  nos  segundos  embargos de declaração, configura inequívoca
inovação  recursal,  tanto  aos  primeiros  aclaratórios  quanto aos
próprios  embargos  de  divergência, e seu acolhimento acarretaria o
reconhecimento  de  uma  omissão  inexistente - tanto no acórdão que
julgou o agravo interno, quanto no acórdão que apreciou os primeiros
embargos  de declaração - e o mero rejulgamento do recurso especial,
fase há muito ultrapassada".
6.  Embargos  de  Declaração  acolhidos,  com  efeitos infringentes,
tornando sem eficácia o acórdão embargado e determinando a devolução
dos  autos  ao  Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em
observância  aos  arts.  1040  e  seguintes  do  CPC/2015  e  após a
publicação    do   acórdão   do   respectivo   recurso   excepcional
representativo  da controvérsia: a) denegue seguimento ao recurso se
a  decisão  recorrida  coincidir  com  a  orientação  emanada  pelos
Tribunais  Superiores;  ou  b)  proceda  ao  juízo  de retratação na
hipótese  de  o  acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema
repetitivo.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos
de  declaração,  com efeitos modificativos, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os  Srs. Ministros Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Ausentes,  justificadamente,  os Srs. Ministros Assusete Magalhães e
Francisco Falcão."

Jurisprudência citada: (INCLUSÃO DE VALORES DE ICMS - BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL -
POSSIBILIDADE)
(ACÓRDÃO TORNADO SEM EFEITO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - DEVOLUÇÃO DOS
AUTOS À ORIGEM)
     STJ - <<EDcl no AgInt no REsp 1726482>>-RS,
           <<EDcl no AgRg no REsp 1474323>>-PR,
           <<EDcl nos EDcl no REsp 1651744>>-RS,
           <<EDcl no AgInt no REsp 1779526>>-RS,
           <<EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1603744>>-RS
(JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - SUPERVENIÊNCIA -
INOVAÇÃO DE TESES RECURSAIS)
     STJ - <<EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1019717>>-RS
     STJ - <<ProAfR no REsp 1767631>>-SC
           <<ProAfR no REsp 1772634>>-RS
           <<ProAfR no REsp 1772470>>-RS
Termos auxiliares: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO
DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ), CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO (CSLL).
Referências legislativas: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15      CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:01040