AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AREsp)
Processo: 1940381
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 16/12/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO
INFRACIONAL ANÁLOGO A HOMICÍDIO TENTADO. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA SUA REJEIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) QUE NÃO SERVE
PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA
DE IDENTIFICAÇÃO, PELA POLÍCIA, DAS TESTEMUNHAS OCULARES DO DELITO,
IMPOSSIBILITANDO SUA OUVIDA EM JUÍZO. FALTA TAMBÉM DO EXAME DE CORPO
DE DELITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III E VII, E 158 DO CPP.
DESISTÊNCIA, PELO PARQUET, DA OUVIDA DE DUAS TESTEMUNHAS
IDENTIFICADAS E DA VÍTIMA. GRAVES OMISSÕES DA POLÍCIA E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO QUE RESULTARAM NA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVAS
RELEVANTES. TEORIA DA PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DO
DEPOIMENTO DO REPRESENTADO. EVIDENTE INJUSTIÇA EPISTÊMICA. AGRAVO
CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, A FIM DE ABSOLVER
O RECORRENTE.
1. O representado foi condenado em primeira e segunda instâncias
pela prática de ato infracional análogo a homicídio tentado.
2. Como relataram a sentença e o acórdão, a namorada grávida e um
amigo do recorrente foram agredidos por J F DA S A após este ter
consumido bebida alcoólica, ao que o representado reagiu, golpeando
o agressor com um paralelepípedo. Segundo as instâncias ordinárias,
constatou-se excesso na legítima defesa, com base nos depoimentos
indiretos do bombeiro e da policial militar que atenderam a
ocorrência quando a briga já havia acabado. Esses depoentes, por sua
vez, relataram o que lhes foi informado por "populares", testemunhas
oculares da discussão que não chegaram a ser identificadas ou
ouvidas formalmente pela polícia, tampouco em juízo.
3. O testemunho indireto (hearsay testimony) não se reveste da
segurança necessária para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento
do crime, mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de
inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP).
4. A imprestabilidade do testemunho indireto no presente caso é
reforçada pelo fato de que a polícia, em violação do art. 6º, III,
do CPP, nem identificou as testemunhas oculares que lhes repassaram
as informações posteriormente relatadas pela policial militar em
juízo. Por outro lado, a vítima, a namorada do recorrente e seu
amigo - todos conhecidos da polícia e do Parquet - não foram ouvidos
em juízo, tendo o MP/AL desistido de sua inquirição.
5. Para além da falta de identificação e ouvida das testemunhas
oculares, a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito, por
inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa
válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), o que ofende os
arts. 6º, VII, e 158 do CPP. Perda da chance probatória configurada.
6. "Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir
provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles
elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance -
com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade,
ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua
inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa
foi destruída" (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda
Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao
processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p.
462).
7. Mesmo sem a produção de nenhuma prova direta sobre os fatos por
parte da acusação, a tese de legítima defesa apresentada pelo réu
foi ignorada. Evidente injustiça epistêmica - cometida contra um
jovem pobre, em situação de rua, sem educação formal e que se tornou
pai na adolescência -, pela simples desconsideração da narrativa do
representado.
8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial e
absolver o recorrente, com a adoção das seguintes teses:
8.1: o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de
"ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a
ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve
para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se
restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para
posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, §
1º, do CPP.
8.2: quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e
essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à
absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso
produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado
condenar com fundamento nas provas remanescentes.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conhecer do agravo e dar provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (CONDENAÇÃO COM BASE EM DEPOIMENTOS INDIRETOS OU DE "OUVIR DIZER"
SEM INDICAÇÃO DA FONTE - INSUFICIÊNCIA - PRONÚNCIA INCABÍVEL)
   STJ - <<REsp 1649663>>-MG,
         <<AgRg no HC 644971>>-RS,
         <<HC 632778>>-AL
(PROCESSO PENAL - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA)
   STJ - <<RHC 139037>>-SP
Informações complementares:      "O agravo combate de maneira específica o fundamento utilizado
pela Corte de origem (qual seja, a incidência da Súmula 7/STJ) para
obstar a tramitação do apelo nobre, de maneira que deve ser
conhecido.
     Ainda sobre o agravo, penso que o referido enunciado sumular
realmente é inaplicável ao caso dos autos, como defende o agravante.
Embora não caiba a este Tribunal Superior afirmar se as provas
comprovam ou não a excludente de ilicitude da legítima defesa, são
passíveis de controle a postura do Ministério Público no exercício
da atividade probatória e sua ratificação pelas instâncias
ordinárias, a partir da fundamentação do acórdão recorrido".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
*****  ECA-90    ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
        ART:00141
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00129 INC:00007
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00006 INC:00003 INC:00006 INC:00007 ART:00155
        ART:00156 ART:00158 ART:00167 ART:00209 PAR:00001
        ART:00212 ART:00386 INC:00006 ART:00400 PAR:00001