AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 529997
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 27/05/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE JULGADO DESTA CORTE QUE RECONHECEU
ILICITUDE DA COLHEITA DE DADOS DO APARELHO TELEFÔNICO (CONVERSAS DE
WHATSAPP) DO PACIENTE, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: IMPROCEDÊNCIA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA.
APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. RÉU QUE
SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação
cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas
corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. A alegação de descumprimento de ordem emanada por Tribunal deve
ser veiculada por meio de Reclamação, e não em sede de habeas
corpus.
De mais a mais, se o julgado apontado como descumprido limitou-se a
reconhecer a ilicitude da colheita de dados de aparelho telefônico
(conversas de whatsapp), sem autorização judicial, delegando ao
Juízo de primeiro grau o exame da eventual existência de provas
derivadas da ilícita, não se caracteriza o descumprimento pelo fato
de o Magistrado de primeiro grau ter reputado não contaminado o
depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, em discordância
com o entendimento da defesa no ponto. Tanto mais quando os
mencionados depoimentos não fizeram nenhuma alusão ao conteúdo das
conversas de whatsapp.
3. Não se declara nulidade sem a demonstração de prejuízo dela
advindo. No caso concreto, a condenação do paciente se fundou em
depoimentos de testemunhas, na sua confissão de que comprava drogas
para dividir com seus amigos gratuitamente, assim como no
entorpecente encontrado em sua residência, todos elementos
independentes da prova ilícita expurgada, o que demonstra que ela
não chegou a causar-lhe nenhum prejuízo.
4. A pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o
delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não pode ser apreciada por
esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus,
por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos
autos. Precedentes.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o
reconhecimento do privilégio, visto que as instâncias de origem
entenderam que o paciente se dedicava a atividades criminosas,
diante da existência de indícios de que vendia drogas (maconha e
ecstasy) na faculdade em que cursava direito, assim como da sua
confissão de que, durante dois anos, numa periodicidade de duas a
três vezes por semana, arrecadava dinheiro com os amigos para
comprar drogas que depois dividia com eles.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO)
   STF - [[HC 113890]]-SP
   STJ - <<AgRg no HC 437522>>-PR,
         <<HC 320818>>-SP
(PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL -
REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
   STJ - <<AgRg no HC 507130>>-SP,
         <<HC 543653>>-SP,
         {{HC 487833}}-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA)
   STJ - <<AgRg no HC 549345>>-MS
(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
AFASTAMENTO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS)
   STF - [[HC 108135]]
   STJ - <<HC 551914>>-SP,
         <<AgRg no HC 543526>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 4,6 g de maconha.
Informações complementares:      "[...] Na ausência de indicação pelo legislador das balizas
para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim
como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento
da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do
agente ao tráfico de entorpecentes".
     [...] inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser
utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o
agente se dedica a atividades criminosas
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00028 ART:00033 PAR:00004