AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 627087
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) FELIX FISCHER
Publicação: DJE, 12/02/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33
DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE LOCAL DE QUE O PACIENTE SE
DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE
PROVAS. PACIENTE QUE RESPONDE A INQUÉRITOS E A AÇÕES PENAIS.
CARACTERIZAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO
IDÔNEO. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.
JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. ART. 44, I, DO
CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na
ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual
de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
IV - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da
droga apreendida: 26,8 g de cocaína. Assim, a Corte originária se
convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades
criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais,
rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a
causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo
revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse
sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
V - De mais a mais, é consabido que inquéritos e ações penais em
curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a
agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas
em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a
pena-base.
VI - Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações
penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de
drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que
existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à
atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas
situações, a existência de investigações e/ou ações penais em
andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do
magistrado. Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal
anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado
com a benesse legal, porque há elementos concretos (registros
processuais criminais - ações penais e inquéritos) que indicam sua
dedicação a atividade criminosa.
VII - Com efeito, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016,
firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações
penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades
criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
VIII - Regime inicial de cumprimento de pena. In casu, a quantidade
e a natureza do entorpecente - 26,8 g de cocaína - são elementos
aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em
consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º,
"a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
IX - Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra
óbice no art. 44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (MINORANTE DA LEI DE DROGAS AFASTADA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS - REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA)
   STJ - <<HC 379203>>-SC,
         <<HC 372973>>-SP
(MINORANTE DA LEI DE DROGAS AFASTADA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS - INQUÉRITO POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO)
   STJ - <<HC 392599>>-SP,
         <<EREsp 1431091>>-SP
   STF - [[HC 108135]]-MT
(REGIME INICIAL FECHADO - QUANTIDADE E A NATUREZA DO ENTORPECENTE)
   STJ - <<AgRg no HC 380021>>-SC,
         <<HC 488679>>-SP
Notas: Quantidade de droga apreendida: 26,8 g  de cocaína.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00033 PAR:00002 LET:A PAR:00003 ART:00044
        INC:00001 ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004 ART:00042
Acórdãos similares: AgRg no HC  621617  RS  2020/0282716-3  Decisão:23/02/2021
DJE        DATA:02/03/2021