AÇÃO PENAL (APn)
Processo: 825
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Relator: Ministro(a) HERMAN BENJAMIN
Publicação: DJE, 26/04/2019
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  CONCUSSÃO  (ART. 316, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL)  PRATICADA  POR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ
QUE  EXIGE  VANTAGEM  INDEVIDA  CONSISTENTE NO RATEIO DE VENCIMENTOS
PERCEBIDOS  POR  DUAS SERVIDORAS COMISSIONADAS, COMO CONDIÇÃO PARA A
INDICAÇÃO  A  CARGO  EM  COMISSÃO  E  SUA  POSTERIOR  MANUTENÇÃO.
MATERIALIDADE  E  AUTORIA DEMONSTRADAS E NÃO CONTESTADAS. TIPICIDADE
CONFIGURADA. ÁLIBIS NÃO COMPROVADOS, OS QUAIS, MESMO AUTÊNTICOS, NÃO
AFASTARIAM  A  TIPICIDADE.  DOLO  EVIDENCIADO.  PERDA  DO CARGO COMO
EFEITO  DA CONDENAÇÃO, CONFORME ARTIGO 92 DO CÓDIGO PENAL, MESMO QUE
APOSENTADO  COMPULSORIAMENTE  PELO  CNJ.  INDEPENDÊNCIA DA INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA E PENAL. OBRIGATORIEDADE DE QUE O DECRETO DE PERDA DO
CARGO  SEJA  LANÇADO  MESMO  NAS  HIPÓTESES EM QUE O CONDENADO JÁ SE
ENCONTRE APOSENTADO, EXONERADO OU DEMITIDO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
FATO  1.  Ação  Penal  derivada  do Inquérito 1.059/DF, que originou
também   as   APns   841/DF,  885/DF  e  909/DF,  na  qual  o  mesmo
Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará responde por corrupção
passiva,  decorrente  de venda de liminares em plantões judiciais, e
lavagem  de  dinheiro.  Nesta,  o  fato cinge-se à indicação de duas
servidoras   para  o  exercício  de  cargos  em  comissão,  nomeadas
respectivamente  em  26/5/2011  e  21/7/2011.  Valendo-se da posição
hierárquica,  desde  a  data  da  investidura  de  cada  uma delas o
magistrado  passou  a  exigir,  para si, vantagem mensal indevida, à
ordem   de   R$  500,00  (quinhentos  reais)  mensais  da  de  menor
remuneração  e  R$  3.000,00  (três  mil  reais) mensais da de maior
vencimento, o que perfez, em relação à primeira, R$ 24.500,00 (vinte
e  quatro  mil  e  quinhentos  reais)  e,  concernente à segunda, R$
141.000,00  (cento  e  quarenta  e  um mil reais). Exigência que foi
reiterada  49  (quarenta  e nove) vezes a uma e 47 (quarenta e sete)
vezes à outra.
2.  Pagamentos  que  ocorriam mediante envelopes depositados sobre a
mesa  de  trabalho  do acusado ou mediante transferências bancárias,
com  manutenção  de rigoroso controle por parte do réu, que mantinha
contracheque   das  vítimas  e  caderno  de  registro  de  créditos,
artefatos  esses  recolhidos  em  busca e apreensão realizada em seu
local  de  trabalho.
PRELIMINARES   COMPETÊNCIA:   APOSENTADORIA  COMPULSÓRIA  DE  CARLOS
RODRIGUES  FEITOSA, PELO CNJ, EM 19/9/2018 3. A denúncia, nesta Ação
Penal,  foi  recebida  em  2/12/2015.  A  instrução foi encerrada em
8/6/2016, com o interrogatório do réu CARLOS FEITOSA. O despacho que
intimou  a  defesa  para  a  apresentação  das  alegações finais foi
publicado  em  20/9/2016, conforme fl. 455 dos autos eletrônicos. Em
28/8/2017,  o  processo  foi  remetido ao Eminente Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, relatado, para revisão.
Tendo  Sua  Excelência  afirmado a sua suspeição, a revisão coube ao
Eminente  Ministro  Jorge  Mussi,  a  quem o processo foi enviado em
8/9/2017.
4. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937/RJ, o Supremo
Tribunal   Federal  deliberou:  "Além  da  adoção  da  interpretação
restritiva  acima  enunciada,  esta  Corte deve estabelecer um marco
temporal  a  partir  do  qual  a competência para processar e julgar
ações  penais - seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional
-  não  mais  seja afetada em razão de o agente público vir a ocupar
cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (e.
g., renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso)".
5.  A  Corte Suprema fixou tese definindo que, "a partir do final da
instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para
apresentação  de  alegações  finais", é "prorrogada a competência do
juízo para julgar ações penais em todos os graus de jurisdição.
Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou
deixe  o  cargo  que  ocupava,  qualquer que seja o motivo, isso não
acarretará modificações de competência".
6.  Assim,  ficou  estabelecido  o  "critério  do  fim  da instrução
processual,  i.e.,  a  publicação  do  despacho  de  intimação  para
apresentação  de  alegações  finais",  considerado  adequado a esses
objetivos, por três razões: "Primeiro, trata-se de um marco temporal
objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de manipulação
para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão
dos  tribunais  de  declínio de competência. Segundo, a definição do
encerramento   da   instrução  como  marco  para  a  prorrogação  da
competência privilegia, em maior extensão, o princípio da identidade
física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as
provas  produzidas  na  ação  penal.  Por  fim, esse critério já foi
fixado  pela  Primeira  Turma  desta  Casa  na  AP 606-QO, sob minha
relatoria,  ainda  que  apenas  em  relação  à  renúncia parlamentar
abusiva"  (STF, QO na AP 937/RJ, Rel. Ministro Luis Roberto Barroso,
julgado em 3/5/2018).
7. Tendo o Egrégio Supremo Tribunal Federal aprovado tese no sentido
de  que,  publicado  o  despacho  que  intima  os  acusados  para  a
apresentação  das alegações finais, a competência ficou estabilizada
e caberá ao Tribunal que conduziu a instrução proferir o julgamento,
mesmo  que o agente público deixe o cargo que ocupava, "qualquer que
seja  o  motivo",  esse  é o entendimento que deve prevalecer também
neste caso.
8. Aqui, como dito acima, a instrução foi encerrada em 8/6/2016, com
o  interrogatório  do  réu.  O  despacho que intimou a defesa para a
apresentação  das  alegações  finais  foi  publicado  em  20/9/2016,
conforme fl. 455 dos autos eletrônicos. Essa data, portanto, é a que
há  de ser tomada em conta como a que, de acordo com a tese definida
pelo  E.  STF,  estabiliza  a  competência  do  Superior Tribunal de
Justiça  Corte, nomeadamente em homenagem ao princípio da identidade
física do juiz.
9.  Aposentado  compulsoriamente  pelo  CNJ  o  réu CARLOS RODRIGUES
FEITOSA  em  18/9/2018,  essa  nova  condição,  porque  posterior ao
despacho que o intimou para a apresentação das alegações finais, não
desloca  a  competência,  razão  pela  qual  o  julgamento  deve ser
realizado  pelo  STJ.
CERCEAMENTO  DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INQUIRIÇÃO DE
TESTEMUNHAS,    FORMULADO   DEPOIS   DO   PRAZO   PARA   DILIGÊNCIAS
COMPLEMENTARES  E  TÃO  SOMENTE  NA  OPORTUNIDADE  DO  ARTIGO 228 DO
REGIMENTO  INTERNO  DO  STJ  (INDICAÇÃO  DE PROVAS QUE EVENTUALMENTE
DEVAM  SER  EXIBIDAS  NA  SESSÃO  DE  JULGAMENTO)  10. Conquanto não
arguida por escrito, mas porque houve pedido da defesa de inquirição
de testemunha depois de encerrada a instrução, requerimento esse que
foi  indeferido, analiso esse ponto, em preliminar, sob o enfoque de
eventual  cerceamento  de  defesa.  Tal  como  dito,  o  pedido  foi
extemporâneo,  formulado no prazo do artigo 228 do Regimento Interno
do  STJ.  Não  caracteriza  cerceamento de defesa o indeferimento de
pedido  de oitiva de testemunha conhecida da parte desde o início da
marcha  processual  e  que  não  foi  arrolada  na  fase de defesa e
tampouco  na oportunidade legal de diligências complementares de que
trata  o  artigo  10.º  da Lei 8.038/1990. O artigo 228 do Regimento
Interno  do  STJ  permite que as partes indiquem quais provas, entre
aquelas  produzidas  no  correr  do processo, inclusive testemunhal,
devem  ser exibidas ou ouvidas durante o julgamento. Não se presta a
inovar  na legislação processual - sem deslembrar que esse prazo não
consta nem na Lei 8.
038/1990,  nem  no Código de Processo Penal) - e autorizar que sejam
indicadas  testemunhas  inéditas, olvidadas na fase de defesa prévia
ou  na  de  diligências complementares (artigos 8.º e 10.º da Lei 8.
038/1990).
11.  Dessa  forma,  não  havia  o  que  autorizasse o deferimento do
pedido,  tanto  mais  porque  o Regimento Interno apenas determina a
intimação,  depois  de  finalizada  a  instrução, para que se aponte
quais das provas devam ser trazidas à sessão de julgamento. Não para
a  produção  de  prova nova, não pleiteada nas fases permitidas pela
Lei  8.038/1990. Admitir o pedido afrontaria o princípio da paridade
de  armas entre acusação e defesa e implicaria subverter a lógica do
processo penal, reabrindo a fase instrutória.
12. Ainda que fosse viável a constatação de alguma eventual nulidade
-  e  não  é,  como atrás dito -, não poderia ser ela declarada, por
força do que dita o artigo 565 do Código de Processo Penal, a dispor
que  "nenhuma  das  partes  poderá  argüir  nulidade a que haja dado
causa,  ou  para  que  tenha  concorrido". Sendo assim, se a própria
defesa  deixou  de  apontar  a testemunha nas duas oportunidades que
teve para assim o fazer, não pode, agora, querer se valer da própria
inércia. Nulidade que não se reconhece.
MÉRITO  MATERIALIDADE  13.  Materialidade devidamente comprovada por
farta  prova  documental  e  por  prova testemunhal. A existência do
crime está devidamente demonstrada pelos atos de nomeação de fls.
75-77,  pelo  Laudo 28/2015 - SETEC/SR/DPF/CE, juntado às fls. 11-63
do  Apenso  17,  especialmente  pela folha 19, na qual consta tabela
indicativa  dos  créditos  de  valores  transferidos mensalmente das
contas  bancárias das vítimas secundárias e a identificação das suas
contas  de  origem,  de  onde  se  percebe  que  a primeira efetivou
transferências em 6/13, 8/13, 9/13, 11/13, 12/13, 1/14, 3/14, 4/14 e
5/14,  que totalizaram R$ 27.315,00, para a conta do denunciado; e a
segunda  transferiu  R$  2.500,00  em  cinco operações de R$ 500,00,
cada,  realizadas  em  10/13,  12/13,  1/14,  2/14 e 5/14. As demais
operações ocorreram em dinheiro.
14.  Fato  que  ainda  é  provado  pelo  teor  de diálogo captado em
monitoramento  telefônico,  no  qual  filho  do  acusado, de prenome
"Fernando",  indaga  à  sua  mãe  sobre  se  o acusado "tá fazendo a
metade".
AUTORIA  E  EXAME  DAS  PROVAS  15.  Autoria  bem  demonstrada,  com
narrativa  de  uma  das  vítimas  de que a indicação para o cargo em
comissão  só  aconteceu  porque ela aceitou repassar a metade do que
lhe  seria  devido  pelo  Estado  ao  acusado,  ainda que este tenha
justificado  a  ela que assim o seria para que ela pudesse trabalhar
apenas meio expediente e, assim sendo, retribuir a concessão que lhe
estava sendo feita por ele.
16.  Indicação  para  cargo  em  comissão que só aconteceu diante da
anuência  da  vítima  em  entregar  percentual  de seu vencimento ao
acusado.  Não há dúvida de que admitir servidor a cargo em comissão,
para trabalhar meia jornada - com dispensa da integralidade do tempo
normal  de  trabalho  ao alvedrio do réu, chefe imediato -, mediante
contrapartida  determinante de repasse de metade do vencimento, como
pressuposto  para  a  própria investidura, caracteriza a extorsão de
que  trata  a lei. É de ser ver, inclusive, que não houve negociação
entre  a  vítima  secundária  e o acusado, tendo uma delas narrado o
diálogo:  "Aí ele disse, como era só um turno, que eu receberia só a
metade,  entendeu?"  17. Denunciado que se aproveitou da situação de
necessidade  econômica  de  uma das ofendidas secundárias/indiretas,
que  assim  expôs:  "Eu  queria ter alguma coisa, queria estudar pra
concurso. Na época, eu ainda estava querendo estudar e tudo, e aí eu
disse vou conseguir fazer as duas coisas, não vou ficar sem...".
18.  A própria lesada asseverou que nenhum dos comissionados cumpria
jornada integral de trabalho, de forma que a exigência de repasse de
parte  da  remuneração em troca da redução da carga horária não pode
ser  tida  como  justificativa  para  a  doação  de  metade  da  sua
remuneração.
19.  Indicações que só ocorreram sob a condição de que se dividissem
os  vencimentos  com  o  Desembargador denunciado, o que caracteriza
perfeitamente a extorsão matizadora de concussão.
20.  Exigência  que também é encontrada em relação à segunda vítima,
ex-empregada  terceirizada,  recém-formada,  que  até  então recebia
apenas  um  salário  mínimo  e que havia trabalhado com o acusado na
época  em  que  ele exerceu o cargo de juiz de direito. Ofendida que
explicou:  na  "situação  que  eu  me encontrava naquela hora, eu já
estava  muito  feliz  de  estar  saindo de um salário mínimo para um
salário  bom.  Então, já estava muito grata pela oportunidade que eu
estava  tendo.  Então,  na  hora, assim, para mim... não sei se você
está entendendo...".
21.  Inexorável  certeza de que o acusado se prevaleceu da penúria e
parca  situação  econômica da vítima, oferecendo-lhe emprego público
que  propiciava  remuneração  muito mais elevada do que aquela que a
servidora  percebia  até então, como terceirizada, mas desde que ela
destinasse a ele percentual de seu vencimento.
TIPICIDADE  22.  O  crime  previsto  no  art. 316 do CP é espécie de
extorsão  praticada  por  funcionário público contra particular e se
aperfeiçoa com a obtenção de vantagem. Não se requer constrangimento
físico  contra  as  vítimas.  Dessa forma, a indicação para cargo em
comissão  mediante  condição  sine  qua  non de repasse de parte dos
futuros  vencimentos  e  a  ameaça  implícita  e  velada, mas sempre
concreta,  de  exoneração  pelo  não rateio do percentual entabulado
àquele  que  tem  o  poder  para  indicar a nomeação e a exoneração,
notadamente   quando   se  trata  de  vítimas  de  menor  capacidade
econômica, é o que basta para satisfazer o verbo nuclear do tipo.
Nem  se  cogita que as vítimas pudessem ter a audácia de informar ao
desembargador  acusado  que  deixariam  de  fazer os repasses a ele,
sagrando-se ilesas no cargo.
23.  "Exigir"  é  impor como obrigação ou reclamar imperiosamente. A
exigência  pode ser formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad
faciem,   sob  a  ameaça  explícita  de  represálias  (imediatas  ou
futuras),  ou indiretamente, servindo-se o agente de velada pressão,
ou  fazendo  supor,  com  maliciosas  ou  falsas  interpretações, ou
capciosas  sugestões, a legitimidade da exigência. Não se faz mister
a promessa de infligir mal determinado: basta o temor genérico que a
autoridade  inspira.  E,  nesse  enredo,  não  há  dúvida  de  que a
imposição  do  repasse  de parte dos vencimentos, sob pena de um mal
maior,  qual  seja,  não  obter  a  indicação para cargo ou dele ser
exonerado,   perfaz   o   crime   de  concussão.  Nesse  sentido,  o
entendimento do STJ: Quinta Turma - REsp 215.459 - Rel. José Arnaldo
Fonseca - j. 02.12.99 - RT 778/563.
24.   Motivos  determinantes  da  exigência  que  são  absolutamente
desimportantes. Não descaracteriza o crime que os valores embolsados
pelo  réu  tenham  sido destinados ao pagamento de festas do próprio
gabinete,  assinaturas  de  periódicos  ou  ajuda  a  estagiário. As
quantias  exigidas das vítimas não se classificam como contribuições
espontâneas ou voluntárias para essas finalidades e em muito superam
os alegados dispêndios. Basta que se verifique que foram arrecadados
R$  141.000,00  (cento  e  quarenta  e  um  mil  reais)  de uma e R$
24.500,00  (vinte  e  quatro  mil  e  quinhentos  reais)  de  outra,
respectivamente  entre  agosto de 2011 e junho de 2015 e entre junho
de 2011 e junho de 2015, totalizando R$ 165.500,00 (cento e sessenta
e cinco mil e quinhentos reais), o que em muito supera os gastos com
as  finalidades  apontadas  pelo  acusado.
ALEGAÇÃO  DE QUE AS "CONTRIBUIÇÕES" ERAM VOLUNTÁRIAS E DESTINAVAM-SE
AO CUSTEIO DE DESPESAS DO GABINETE E AJUDA A ESTAGIÁRIO CARENTE 25.
Álibi invocado que nem mesmo foi demonstrado ou comprovado.
Suposto  estagiário  carente  beneficiário  das  "contribuições" que
encerrou  sua  atividade  no  gabinete em 9/11/2011, muito embora os
repasses  ao  acusado  tenham  prosseguido por mais quatro anos e só
tenham sido estancados com a busca e apreensão ocorrida em seu local
de  trabalho,  o  que demonstra a ausência de liame entre os valores
pagos pelos comissionados e a ajuda financeira ao hipossuficiente.
Inquirição  de  estagiário  que  não  foi  pedida pela defesa nem na
defesa prévia e nem na fase de diligências complementares (arts. 8.º
e 10.º da Lei 8.038/1990). Testemunha que desde sempre era conhecida
pela defesa.
26.  Assinaturas  de  livros  ou revistas não comprovadas. Ainda que
essas  justificativas  pudessem ser tomadas como autênticas, em nada
afastariam a indevida exigência de vantagem pecuniária.
27. Organizada contabilidade do crédito desses valores encontrada no
correr  da  busca  e  apreensão realizada no gabinete do acusado que
afasta   a   por   ele   afirmada   espontaneidade   dos   repasses,
principalmente  diante  do  registro  de entradas, mas não de saídas
destinadas  ao suposto estagiário carente ou ao pagamento das demais
despesas que apontou.
PENA  28.  Pena-base  fixada  em  2  (dois) anos e 3 (três) meses de
reclusão  e  15  (quinze)  dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários
mínimos  vigentes  ao  tempo do fato, acrescida de 2/3 (dois terços)
pela  continuidade  delitiva  (artigo  71,  caput, do Código Penal),
tendo  em  vista tratar-se de exigência que se renova mês a mês, não
se  cuidando de crime único de efeitos protraídos, pelo que o número
de  vezes em que a conduta foi reiterada, 47 vezes, bem como o tempo
pela qual se prolongou, quatro anos, em relação a uma das vítimas, e
pena-base definida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e
18  (dezoito)  dias-multa,  ao  valor  de  2 (dois) salários mínimos
vigentes  ao tempo do fato - pena-base esta exasperada, em relação à
primeira,  por  ter  o  réu  aqui se valido da situação de penúria e
necessidade da vítima -, acrescida de 2/3 (dois terços), decorrência
do número de vezes em que a conduta foi repetida, 49 vezes, bem como
o  tempo  pela  qual  se  estendeu,  quatro  anos.
RECONHECIMENTO  DE  CONTINUIDADE  DELITIVA  EM RELAÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS
DIRECIONADAS  A  CHARLIENE FERNANDES DE ARAÚJO E A ALINE GURGEL MOTA
29.  Charliene  Fernandes  de Araújo Coser e Aline Gurgel Mota foram
nomeadas,   respectivamente,   em  26/5/2011  e  21/7/2011,  para  o
exercício  dos  cargos em comissão de Direção Judiciária Superior de
Assessora  de Desembargador e de Gerência e Assessoria Judiciária de
Oficiala de Gabinete, as quais passaram a desempenhar as atribuições
no gabinete do réu.
30.  No caso dos autos, as condutas relacionadas a Charliene tiveram
início  em  26/5/2011,  e  aquelas  condizentes  a  Aline Gurgel, em
21/7/2011.  Portanto,  há  sobreposição  de  períodos  na  concussão
praticada  em  relação  aos  dois  crimes,  o  que permite admitir a
existência de única continuidade delitiva.
31.  O  artigo  71,  caput,  do  Código  Penal dispõe que, "quando o
agente,  mediante  mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes  da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de  execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como  continuação  do  primeiro,  aplica-se-lhe  a pena de um só dos
crimes,  se  idênticas,  ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer  caso,  de  um  sexto  a  dois  terços". Como a pena já foi
exasperada  em  2/3 (dois terços) no fato de maior gravidade, não há
que  se  fazer  novo  acréscimo.
REGIME  DE  CUMPRIMENTO  DA PENA E INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVA DE DIREITOS 32. Não obstante a sanção cominada ao réu não
ultrapasse  4  (quatro) anos, a presença de circunstâncias judiciais
desfavoráveis  impõe a determinação de regime carcerário semiaberto,
à  vista  do disposto no art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal, e sua
combinação  com  o  § 3.º do mesmo dispositivo, tudo com observância
dos  critérios  fixados  no art. 59 do mesmo diploma. Precedentes da
Corte Especial (APn 466/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
julgado  em  6/12/2017)  e  das  Turmas (AgRg no HC 329.240/SP, Rel.
Ministro  Felix  Fischer,  Quinta  Turma,  julgado em 18/8/2016, DJe
2/9/2016;  HC 216.936/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma,
julgado em 7/8/2014, DJe 14/8/2014).
33.  No mais, as circunstâncias negativas do delito evidenciam que a
substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva de
direitos não se mostra adequada nem suficiente, motivo pelo qual não
deve ser operada.
PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO 34. Conforme o artigo 92 do
Código  Penal,  porque  a  pena  privativa de liberdade aplicada foi
superior a um ano por crime praticado com violação de dever para com
a  Administração  Pública, deve incidir o efeito específico da perda
do  cargo  público. Trata-se de crime ligado ao exercício funcional,
praticado  no  desempenho  do cargo e com abuso dele. Como membro do
Poder  Judiciário,  cumpria  ao  réu,  acima  de  tudo,  zelar  pela
escorreita  aplicação  da  lei,  pela  defesa  da  regularidade  dos
procedimentos  e  pelo  combate  ao  crime  e  a  quem os pratica. A
integridade,  a  probidade e a seriedade são corolários inafastáveis
do  desempenho  do  relevante  cargo de magistrado. Nessa esteira, a
incidência  do  efeito  de  perdimento  do  cargo é imperativa, como
medida  adequada, necessária e proporcional, forma de se preservar a
sociedade  e  a  dignidade  do  Poder Judiciário do Ceará, que exige
atuar  de  seus  membros  impecavelmente probo e íntegro, e sobre os
quais  não  deve pairar qualquer suspeita de ato que atente contra a
moralidade   administrativa   ou   que  suscite  dúvidas  sobre  sua
legalidade.
NECESSIDADE  DA  DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO, NÃO OBSTANTE A SANÇÃO
DE  APOSENTADORIA  COMPULSÓRIA  APLICADA  PELO  CNJ  35.  O acusado,
detentor  de  cargo  vitalício,  foi aposentado compulsoriamente com
proventos proporcionais pelo CNJ em 18/9/2018.
A  aposentadoria  que o levou à inatividade é resultado da aplicação
da  penalidade  máxima  cominada  no  artigo  42,  inciso  V, da Lei
Complementar 37/1997 (Loman). O artigo 76 da Lei Estadual 9.628/1974
do  Ceará,  Estatuto dos Funcionários Públicos Civis daquele Estado,
estipula  que  "O  funcionário  perderá o cargo vitalício somente em
virtude  de  sentença  judicial".  Já o artigo 179 do mesmo Estatuto
preconiza que "São independentes as instâncias administrativas civil
e  penal, e cumuláveis as respectivas cominações". Colhe-se ainda da
citada  Lei,  em  seus  artigos  180  e  181,  que  "A  apuração  da
responsabilidade  do  funcionário  processar-se-á mesmo nos casos de
alteração  funcional, inclusive a perda do cargo" e que "Extingue-se
a  responsabilidade  administrativa: I - com a morte do funcionário;
II  -  pela  prescrição  do  direito  de  agir  do Estado ou de suas
entidades  em  matéria  disciplinar". Por fim, o artigo 196 do mesmo
Estatuto  determina que "As sanções aplicáveis ao funcionário são as
seguintes:  I a V omissis; VI - cassação de aposentadoria"; 36. Como
bem  se  percebe  da legislação cearense (artigo 180 da Lei Estadual
9.628/1974),   "a   apuração   da  responsabilidade  do  funcionário
processar-se-á  mesmo  nos casos de alteração funcional, inclusive a
perda  do  cargo". Nota-se claramente que o fato de o agente público
ter perdido o cargo não afasta sua responsabilização, que, a teor do
artigo  181  do  mesmo  diploma  normativo, só se extingue com a sua
morte ou com a prescrição.
37.  Perduram,  conforme  se  vê,  os efeitos do exercício da função
pública desempenhada para além do seu perdimento, o que fundamenta o
prosseguimento  da  apuração da responsabilidade administrativa, que
pode  culminar  até  mesmo  na  pena de cassação de aposentadoria. É
dizer:  o  Direito  Administrativo preservou a sua autonomia e a sua
independência,  assegurando  a conclusão do processo disciplinar e a
incidência da pena administrativa mesmo que o servidor público tenha
perdido  o  cargo  que  desempenhava  por  força  de  sentença penal
condenatória ou de sentença cível de improbidade administrativa.
38.  O  objeto  da  discussão  nestes  autos,  entretanto,  trata da
hipótese  reversa:  a  autonomia e a independência do Direito Penal,
designadamente  na aplicação da sanção do artigo 92 do Código Penal,
quando o funcionário público perdeu o cargo pela via administrativa.
INDEPENDÊNCIA  DA  ESFERA  PENAL  E  ADMINISTRATIVA 39. O ponto aqui
analisado versa exclusivamente sobre a independência da esfera penal
e  administrativa.  Não se está a discutir cassação da aposentadoria
do  acusado, muito embora, se presentes determinados pressupostos, a
Procuradoria  do  Estado  do  Ceará  ou o Ministério Público daquele
Estado  possam ingressar com ação própria objetivando a supressão do
benefício, como prevê a lei, tal como diante se verá.
40.  Importa  observar que a mesma repartição da competência penal e
da  administrativa  ditada pela Lei Estadual 9.628/1974 é encontrada
no  artigo  125  da  Lei 8.112/1990, o Estatuto do Servidor Civil da
União,  o  que  demonstra  que  a  previsão cearense não é exceção à
regra,  mas a reafirma. Nesses termos, o servidor (em sentido amplo)
responderá civil, penal e administrativamente pelos atos praticados.
A  independência de instâncias é entendimento pacífico na doutrina e
na  jurisprudência do STF: AI 681487 AgR, Relator Min. Dias Toffoli,
Primeira  Turma,  julgado  em 20/11/2012, Acórdão Eletrônico DJe-022
divulgado  em  31/1/2013;  MS 22899 AgR, Relator Min. Moreira Alves,
Tribunal Pleno, julgado em 2/4/2003, DJ 16/5/2003 PP-00092 Ement.
Vol.-02110-02  PP-00279;  41.  À vista disso, conclui-se que, embora
tanto a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais quanto
o  decreto  de perda do cargo conduzam ao mesmo efeito - vacância do
cargo  -, levando ao afastamento do agente da função pública, o fato
é  que a independência das instâncias impõe que assim seja - embora,
como  dito, o resultando, ao menos quando à vacância do cargo, possa
ser  o  mesmo.
POSSIBILIDADE  DA  REVERSÃO  DA  PENALIDADE  ADMINISTRATIVA PELA VIA
JUDICIAL OU MESMO ADMINISTRATIVA 42. E isso se explica porque, verbi
gratia, se o condenado eventualmente lograr a reversão da penalidade
administrativa  -  seja  pela  via  mandamental,  por  via  de  ação
ordinária  ou  mesmo  por  recurso  administrativo  -, a ausência da
declaração  do  efeito  do  perdimento  do  cargo no âmbito criminal
implicará  o  seu regresso à atividade, sem que nada possa ser feito
em  relação  a  isso. Ou seja: estará impune porque o juízo criminal
confiou  na  sanção  administrativamente  aplicada, que, ao fim e ao
cabo,  pode  ser  revertida  pelas  mais  diversas  vias.
CONCOMITÂNCIA  DO  EFEITO  ADMINISTRATIVO  E PENAL DO AFASTAMENTO DO
CARGO QUE VIGOROU DURANTE TODO O PROCESSO 43. No caso concreto, essa
sobreposição  de  comandos vigorou - vale enfatizar - durante todo o
presente  processo  penal.  Observa-se  que  o  acusado foi afastado
cautelarmente  pelo STJ da função pública exercida em 15/6/2015. Não
obstante   a   cautelar   processual-penal,   o   CNJ,  no  Processo
Administrativo Disciplinar 0005022-44.2015.2.00.
0000,  também  determinou o afastamento do magistrado, em outubro de
2015,  de  forma  que ele ficou impedido de exercer a função pública
tanto por força do processo criminal quanto por determinação lançada
no processo administrativo disciplinar.
44.  Se  foi  assim  durante todo o curso da instrução, não há o que
justifique que, condenado penalmente, a ele subsista apenas a sanção
administrativa  e  que  se  despreze  o  efeito da condenação penal.
DECRETO DE PERDA DO CARGO PÚBLICO QUE NÃO AGRAVARÁ A SITUAÇÃO DO RÉU
E  NEM  IMPLICARÁ APLICAÇÃO DE PENA NÃO COMINADA NA LEI PENAL 45. Na
prática,  a  sobreposição  do  efeito (vacância do cargo) da pena de
aposentadoria  compulsória  com  proventos  proporcionais  à pena de
perdimento  do  cargo  decretada  em  Acórdão  penal  não  implicará
resultado  imediato  e  concreto  direto  porque,  como  se disse, o
magistrado  já está aposentado. Todavia, a questão ganha contorno de
relevância  exatamente  na hipótese de eventual reversão judicial ou
mesmo administrativa da penalidade lançada pelo CNJ.
46.  Tal  qual bem enfatizado pela Eminente Ministra Nancy Andrighi,
caso   se   tratasse   de   aposentadoria   voluntária,   haveria  a
possibilidade  - ainda que remota - de o Tribunal de Contas entender
que  não  estavam  adimplidos  os  pressupostos necessários do ato e
determinar  o  regresso  do  servidor ao cargo, até a satisfação dos
requisitos necessários ao ato de aposentação.
47.  Tratando-se,  todavia,  de  aposentadoria compulsória de agente
vitalício,  a  situação é ainda mais grave, porque nesta há sempre a
possibilidade  concreta  da reversão judicial do ato administrativo,
seja  pela  inobservância  de  alguma  formalidade  procedimental ou
formal,  seja pelo reexame dos pressupostos ou mesmo da reanálise da
proporcionalidade da pena.
48.  Dessa  forma,  não há como se ter a certeza de que a decisão do
CNJ  é  imutável.  Bem  por  isso, é fundamental que o Acórdão penal
condenatório  imponha, como a lei determina, a pena de perdimento do
cargo,  a  lattere  da  pena  administrativa  já  vigente.
DISTINGUISHING    -    APOSENTADORIA   COMPULSÓRIA   COM   PROVENTOS
PROPORCIONAIS  AO  TEMPO DE SERVIÇO (PENA ADMINISTRATIVA) E PERDA DO
CARGO  (EFEITO  DA  CONDENAÇÃO  PENAL) 49. Também se faz necessário,
apenas   ad   argumentandum,   o   distinguishing   entre   a   pena
administrativa   de   aposentadoria  compulsória  prevista  para  os
detentores de cargos vitalícios e a pena de perda do cargo decretada
em   sentença   penal   para   os   vitalícios   e  não  vitalícios,
indistintamente.
50. Se a aposentadoria compulsória é pena administrativa prevista na
Loman,  a  perda  do  cargo  ditada  em  sentença penal é reflexo da
condenação criminal. São institutos que encontram bases, fundamentos
e  consequências  diferentes. A perda do cargo extingue o vínculo do
servidor  condenado  com  a  Administração  Pública. A aposentadoria
compulsória,  como  pena, mantém esse vínculo, mas altera a situação
do servidor para "inativo".
51.  Não  por  acaso,  o  Estatuto  de Servidor Público do Ceará e a
própria  Lei  8.112/90 estipulam a cassação da aposentadoria daquele
que  foi  responsabilizado administrativamente por fato praticado na
condição de servidor ativo, caso já aposentado no momento do término
do  processo administrativo disciplinar, e ordenam que o processo de
apuração  interna  seja  ultimado. Como bem se percebe da legislação
cearense  (artigo  180  da  Lei Estadual 9.628/1974), "a apuração da
responsabilidade  do  funcionário  processar-se-á mesmo nos casos de
alteração  funcional, inclusive a perda do cargo". E isso se explica
justamente porque a perda do cargo e a aposentadoria compulsória são
institutos  diferentes  que  geram  consequências  diferentes.
POSSIBILIDADE  DE  DECRETO  PERDA  DO CARGO DE AGENTES VITALÍCIOS EM
SENTENÇA  PENAL 52. A Corte Especial do STJ sedimentou de longa data
a  possibilidade  de determinar a perda do cargo ocupado por agentes
vitalícios,   como  efeito  secundário  da  condenação,  nos  crimes
funcionais.  É  o  que  se verifica dos seguintes julgados: APn 224,
Relator  Ministro  Luis  Felipe  Salomão; APn 266, Relatora Ministra
Eliana Calmon; APn 300, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn
327,  Relator  Ministro  Mauro  Campbell  Marques;  APn 422, Relator
Ministro  Mauro  Campbell  Marques; APn 675, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, entre várias outras.
53.  Diante  dessa distinção entre aposentadoria compulsória e perda
do  cargo  em  sentença  penal,  torna-se  ainda mais necessário que
conste do Acórdão condenatório a incidência da pena de perdimento da
função  pública  ocupada  por  Carlos  Rodrigues Feitosa, medida que
propiciará  que, em ação própria, os legitimados promovam a eventual
cassação do benefício previdenciário.
54.  Em  obter  dictum,  especificamente  em  relação  a magistrado,
destaco  que  a  Quinta  Turma  do  STJ,  no RMS 18.763/RJ, Relatora
Ministra  Laurita  Vaz,  julgado  em 6/11/2005, DJ 13/2/2006 p. 832,
decidiu  que  "prescinde  de  previsão  legal expressa a cassação de
aposentadoria  de  magistrado condenado à perda de cargo em sentença
penal  transitada  em  julgado, uma vez que a cassação é consectário
lógico  da  condenação,  sob de pena de se fazer tábula rasa à norma
constitucional  do art. 95, inciso I, da CF/88, que prevê a perda de
cargo  de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial
transitada  em  julgado.  Já no RMS 13.934/SP, Quinta Turma, Relator
Ministro   Felix  Fischer,  DJ  de  12/8/2003,  ficou  decidido  que
"Legítima  é  a cassação de aposentadoria de servidor, decorrente do
trânsito  em  julgado de sentença penal condenatória pela prática de
crime  cometido  na  atividade,  que  lhe  impôs expressamente, como
efeito  extrapenal  específico  da  condenação,  a  perda  do  cargo
público".
CASO  CONCRETO 55. Não obstante, no caso destes autos, não se está a
tratar de cassação de aposentadoria, mas de simples reconhecimento -
em  âmbito  penal - da necessidade de decreto de perda do cargo e da
presença  dos fundamentos necessários a tanto, em reforço da decisão
administrativa.  Eventualmente  revertida  esta,  remanescerá a pena
criminal.  Daí  a necessidade da declaração expressa deste efeito da
condenação, ainda que o réu já esteja aposentado compulsoriamente.
56.   Expostas   essas  premissas,  percebe-se  que  os  precedentes
jurisprudenciais  - AgInt no REsp 1.529.620 /DF, Rel. Min. Sebastião
Reis Junior; e AgRg no REsp 1.227.116/PR, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura - invocados no início da sessão de julgamento são não se
amoldam  a  este  caso, ou a justificar a não decretação da perda do
cargo  (e  não  a  cassação  da  aposentadoria), porque, todos eles,
cuidam  de  hipóteses  em  que  a  perda  do  cargo vinha seguida da
cassação da aposentadoria, na própria sentença penal.
57. Assim também o REsp 1.317.487/MT, Relatora Ministra Laurita Vaz,
cujo  mote  da  questão  lá  examinada  era,  novamente, discussão a
respeito da cassação de aposentadoria de policial militar acusado de
tortura e já aposentado voluntariamente no momento do julgamento.
58.  Portanto,  diferentemente  do que foi compreendido ao início do
julgamento  desta  Ação Penal, o que se está a sedimentar aqui é tão
somente a perda do cargo público como efeito da condenação criminal,
em homenagem à independência das instâncias administrativa e penal e
como  forma  de  viabilizar  a concretização do efeito da condenação
criminal.  Se  não  houver  modificação  da  pena  imposta  em seara
administrativa, a deliberação não terá efeito prático. Do contrário,
assegurará  a autonomia e a independência do Direito Penal diante do
Administrativo,  assegurando a efetiva perda do cargo por aquele que
cometeu crime contra a Administração.
59.  Certo  é que não se está a decretar a cassação da aposentadoria
do  réu,  muito  embora, como atrás registrado, ela possa ser obtida
pela  via  judicial  adequada e mediante ação própria a ser proposta
pelos  legitimados, nos termos do artigo 204 do Estatuto do Servidor
Público Civil do Ceará, que dispõe que "Será cassada a aposentadoria
ou  disponibilidade  se  ficar provado, em inquérito administrativo,
que  o  aposentado  ou  disponível  praticou,  quando  no  exercício
funcional, ilícito punível com demissão".
60.  Portanto,  reafirmo  a necessidade de que o réu seja penalmente
condenado  à  perda  do  cargo público, conquanto dele já tenha sido
afastado.
EXECUÇÃO  DA  PENA  61.  Não  cabendo mais recursos ordinários, e na
esteira  da  atual  jurisprudência  do  STF  (ARE  964246), deve ser
expedido  o  mandado de prisão, tão logo julgados eventuais Embargos
de  Declaração,  ou  decorrido o prazo para a sua interposição, caso
não protocolados.
DISPOSITIVO  62.  Condenação  a  3  (três) anos, 10 (dez) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e multa de 30 (trinta dias-multa), ao valor
de   2   (dois)  salários  mínimos  vigentes  ao  tempo  dos  fatos,
devidamente  corrigidos até o efetivo pagamento, dando-se o réu como
incurso  nas  sanções  do artigo 316, caput, do Código Penal, por 49
(quarenta   e   nove)   vezes  em  relação  à  primeira  vítima,  em
continuidade  delitiva,  na  forma  do  artigo  71, caput, do Código
Penal, e por 47 (quarenta e sete) vezes em relação à segunda, também
em continuidade delitiva, na forma do dispositivo atrás citado, pena
essa a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
63. Afastamento do cargo mantido, até o trânsito em julgado.

Decisão:
Vistos,  relatados  e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas,  acordam  os  Ministros  da  Corte  Especial  do Superior
Tribunal  de  Justiça: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista
regimental   do   Sr.   Ministro  Relator,  a  Corte  Especial,  por
unanimidade,  condenou o réu à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses
e  20 (vinte) dias de reclusão e multa de 30 (trinta dias-multa), ao
valor  de  2  (dois)  salários  mínimos vigentes ao tempo dos fatos,
devidamente  corrigidos  até  o  efetivo pagamento, dando o réu como
incurso  nas  sanções  do  artigo  316,  caput,  do Código Penal, em
continuidade  delitiva,  na  forma  do  artigo  71, caput, do Código
Penal,  em  regime  inicial semiaberto e, como efeito da condenação,
decretou  a  perda  do cargo público de Desembargador do Tribunal de
Justiça,  nos  termos  do  voto  do  Sr.  Ministro  Relator. Os Srs.
Ministros  Jorge  Mussi,  Og  Fernandes,  Luis Felipe Salomão, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Francisco Falcão,
Nancy Andrighi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Quanto  aos  efeitos  da  condenação, a Sra. Ministra Nancy Andrighi
ressalvou  seu ponto de vista por entender ser cabível a cassação da
aposentadoria.
Não  participaram  do julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins e a
Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Impedido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Ausentes,  justificadamente,  os  Srs.  Ministros  Felix  Fischer  e
Napoleão Nunes Maia Filho."

Jurisprudência citada: (PROCESSUAL PENAL - COMPETÊNCIA JURISDICIONAL - TERMO INICIAL DE
ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FORO - ENCERRAMENTO
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL COM PUBLICAÇÃO DO DESPACHO PARA APRESENTAÇÃO
DE ALEGAÇÕES FINAIS)
     STF - [[QO na AP 937]]
(PENAL - CONCUSSÃO - TIPIFICAÇÃO - EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA)
     STJ - <<REsp 215459>>-MG
(PENAL - CRIME CONTINUADO - CONDUTA REITERADA)
     STJ - <<REsp 141616>>-SC, <<HC 190471>>-RS,
           <<HC 408952>>-SC, <<AgRg no HC 382977>>-PR,
           <<REsp 1602771>>-MG
(PENAL - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS - REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O PREVISTO PARA A PENA
APLICADA)
     STJ - <<APn 422>>-RR, <<AgRg no HC 329240>>-SP,
           <<HC 216936>>-SP, <<HC 433035>>-RJ,
           <<AgRg no AREsp 846855>>-RN
(PENAL E ADMINISTRATIVO - CRIME E INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - MESMO
FATO - INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS)
     STF - [[AI 681487 AgR]], [[MS 22899 AgR]]
(PENAL - CRIME FUNCIONAL - PERDA DE CARGO PÚBLICO - EFEITO
SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL)
     STJ - <<APn 224>>-SP, <<APn 266>>-RO, <<APn 300>>-ES,
           <<APn 327>>-RR, <<APn 422>>-RR, <<APn 675>>-GO,
           <<AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 878026>>-PR,
           <<AgRg no REsp 1618345>>-SC
(ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - CONDENAÇÃO POR CRIME
FUNCIONAL - PERDA DO CARGO)
     STJ - <<RMS 18763>>-RJ, <<RMS 13934>>-SP
(EXECUÇÃO PENAL - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - POSSIBILIDADE)
     STF - [[ARE 964246]]
(PENAL - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS DO
DELITO - INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS)
     STJ - <<AgRg no REsp 1412510>>-AC, <<AgRg no AREsp 1142476>>-CE
Informações complementares:      "Persistem  as razões que motivaram a suspensão do exercício do
cargo.
     Dessa  forma,  o afastamento deve ser mantido até o trânsito em
julgado, diante da incompatibilidade do desempenho da função pública
com a condenação, [...].
     Ainda  que  aposentado  em  âmbito  administrativo pelo CNJ, as
instâncias   penal  e  administrativa  são  estanques,  autônomas  e
independentes,  razão  pela  qual a medida cautelar processual-penal
deve manter a sua vigência,[...]".
     "[...]  o  produto do crime deve ser perdido em favor do Estado
do  Ceará,  ou  seja, da Fazenda lesada, e não das vítimas, tendo em
vista  que  elas não exerceram atividade laboral na jornada que lhes
cumpria  observar  e  que receberam indevidamente a integralidade do
vencimento, repassada ao acusado posteriormente".
     (VOTO REVISOR) (MIN. JORGE MUSSI)
     "[...]não   obstante   os  delitos  de  concussão  tenham  sido
praticados   contra   vítimas   diversas[...],   verifica-se  que  o
denunciado agiu com um único desígnio, qual seja o de obter vantagem
econômica  indevida,  nas  mesmas  condições de tempo e lugar, [...]
valendo-se,  ademais,  do  mesmo  modo  de  execução, consistente na
indicação  de servidoras para o exercício de cargos em comissão, com
a  exigência  de  que lhe repassassem parte de seus vencimentos, não
havendo  que  se  falar  em  concurso  material  entre  os fatos e a
consequente soma de penas, mas sim em continuidade delitiva, [...]".
Referências legislativas: LEG:FED RGI:****** ANO:1989
*****  RISTJ-89    REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        ART:00228
LEG:FED LEI:008038 ANO:1990
        ART:00008   ART:00010
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41      CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00565
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40       CÓDIGO PENAL
        ART:00044   ART:00071   ART:00092   INC:00001   LET:A
        PAR:ÚNICO   ART:00316
LEG:FED LCP:000035 ANO:1979
*****  LOMAN-79    LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL
        ART:00042   INC:00005
LEG:EST LEI:009628 ANO:1974 UF:CE
        ART:00076   ART:00179   ART:00180   ART:00181   ART:00196
        ART:00204
(ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO CEARÁ)
LEG:FED LEI:008112 ANO:1990
*****  RJU-90      REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA
UNIÃO
        ART:00125
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988     CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00095   INC:00001