AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS (AgRg no HC)
Processo: 555960
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Relator: Ministro(a) NEFI CORDEIRO
Publicação: DJE, 23/06/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DOS ARTS. 33 C/C 40,
INCISOS III E IV; E ARTS. 35, C/C  40, INCISOS III E IV, TODOS DA
LEI 11.343/06 E ART. 333, PARÁGRAFO ÚNICO, NA FORMA DO ART. 69,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PROCESSO PENAL. NULIDADES. ALEGAÇÕES. BIS IN
IDEM NA APURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE
DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
 NÃO REALIZAÇÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU
NO ATO PROCESSUAL. OFENSA À AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EFETIVO À DEFESA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTADA VALORAÇÃO GRAVOSA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MAJORANTE DO INC. IV, DO ART. 35, DA LEI
11.343/06. DESNECESSÁRIA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. FRAÇÃO DE
AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO
IMPROVIDO.
1. Em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ, não há
falar em litispendência ou bis in idem na apuração do delito de
associação para o tráfico, quando as ações confrontadas referem-se a
períodos e fatos distintos, circunstâncias diferentes, envolvendo
associados diversos em cada ação, além de outros delitos conexos.
2. Não há manifesta ilegalidade se as interceptações foram
autorizadas por decisão fundamentada, considerando-se que, por se
tratar de apuração relacionada à prática de delito de associação
para o tráfico e tortura qualificada, a medida pleiteada é
necessária, não havendo outro meio legal disponível para a
comprovação da ligação entre os indiciados para a prática dos
delitos, senão por meio da quebra de sigilo de dados.
3. É pacífico o entendimento desta Corte, segundo o qual se
justificando ser a interceptação telefônica o único meio apto para
obtenção de dados sobre o modus operandi do grupo criminoso,
desconstituir o alegado no acórdão demandaria revolvimento de
matéria fático-probatória, incabível na estreita via do writ,
notadamente quando não há a comprovação de plano quanto à
possibilidade da autoridade se valer de outros meios disponíveis de
prova. Precedentes.
4. Segundo precedentes do STJ, observado que a defesa técnica, por
deficiência própria, perdeu a oportunidade processual de promover a
qualificação testemunhal em momento anterior à audiência de
instrução e julgamento, não se verifica ilegalidade a ensejar a
nulidade do processo a partir da referida audiência, pois não pode o
réu se beneficiar de nulidade à qual deu causa, nos termos do art.
565 do CPP.
5. É pacífico nesta Corte Superior que a presença do réu na
audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável
para  a  validade  do ato, consubstanciando em nulidade relativa a
sua ausência, a qual necessita para a sua decretação da comprovação
de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno.
6.  A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades
processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o
qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo
oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo
para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão,
não ocorreu, na espécie.
7. A fundamentada valoração gravosa das circunstâncias do crime -
atuação criminosa como líder do tráfico, encarregado de decisões em
vários temas, incluindo a aquisição de armas - gerou, na instância a
quo, aumento de 2 anos de reclusão sobre o mínimo legal, o que,
segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se mostra
desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista o intervalo entre a
pena máxima e mínima do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 - 3 a 10
anos de reclusão.
8. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o fato de não ter
sido apreendida arma de fogo não descaracteriza a aplicação da regra
do inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, quando  comprovado
por  outros meios de provas que os delitos foram perpetrados com
emprego de arma de fogo.
9. Nos termos da orientação desta Corte, se for empregada
fundamentação concreta, é permitido ao julgador fixar a causa de
aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/2006 em patamar
superior ao mínimo de 1/6, como no caso, em que a fração de 1/2 foi
estabelecida em razão da considerável potencialidade lesiva do
armamento (fuzis e respectivas munições).
10. Agravo regimental improvido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio
Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio
Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES - NÃO OCORRÊNCIA)
   STJ - <<RHC 119032>>-ES
Referências legislativas: LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 ART:00035 ART:00040 INC:00003 INC:00004
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00565