HABEAS CORPUS (HC)
Processo: 599247
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) RIBEIRO DANTAS
Publicação: DJE, 18/12/2020
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO QUALIFICADO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES.
ESCALADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO
DELITIVA. RÉUS REINCIDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO
EVIDENCIADA. BENS RESTITUÍDOS À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO
DEVIDAMENTE JUSTIFICADO A UM DOS PACIENTES. PENA DE AMBOS INFERIOR A
4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME
SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SEGUNDO PACIENTE REINCIDENTE. PENA-BASE
NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção
mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de
afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na
aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu
processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter
subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público."
(HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU
19/11/2004).
3. Tendo o furto sido praticado mediante escalada e em concurso de
agentes, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que
torna incompatível a aplicação do princípio da insignificância.
Precedentes.
4. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não
tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo
excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável
diante das circunstâncias concretas.
5. O fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não
afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a
aplicação do princípio da insignificância.
6. Não há que se falar em atipicidade material da conduta, já que
resta evidenciada a habitualidade delitiva dos réus, notadamente na
prática de crimes contra o patrimônio, o que demonstra desprezo
sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico, sendo
irrelevante o fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à
vítima.
7. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
8. Malgrado os réus sejam reincidentes, a Corte Estadual considerou
favoráveis a um dos pacientes as circunstâncias judiciais previstas
no art. 59 do Código Penal e, por isso, sua pena-base foi fixada no
mínimo legal, sem que tenha sido declinado fundamento concreto a
justificar a fixação do regime prisional fechado. Assim,
estabelecida sanção corporal inferior a 4 anos de reclusão, ele faz
jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art.
33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal. Inteligência da Súmula
269/STJ.
9. Quanto ao outro paciente, em que pese tenha sido imposta
reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu
reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada,
não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por
não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do
Estatuto Repressor.
10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
estabelecer ao paciente Rodolfo o regime semiaberto para o início do
cumprimento da reprimenda a ele imposta.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício ao paciente Rodolfo, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix
Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram
com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REQUISITOS)
   STF - [[HC 84412]]-SP
(PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - FURTO QUALIFICADO)
   STJ - <<AgRg no HC 583905>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1359111>>-MG
(PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA)
   STJ - <<AgRg no REsp 1575594>>-PR,
         <<AgRg no REsp 1654789>>-RS
(REGIME FECHADO - PENA INFERIOR A 4 ANOS - RÉU REINCIDENTE -
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL)
   STJ - <<AgRg no HC 529912>>-DF,
         <<HC 467527>>-SP
Notas: Princípio da Insignificância: não aplicado à tentativa de furto
qualificado  de
ferramentas de uma serralheria, avaliadas em  R$ 100,00,
mediante destruição de obstáculo e escalada, e devido à reiteração
delitiva.
Referências legislativas: LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00014 INC:00002 ART:00033 PAR:00002 LET:B
        PAR:00003 ART:00059 ART:00155 PAR:00004 INC:00002
        INC:00004
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000269 SUM:000440
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719