AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1935350
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 20/08/2021
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PERPETRADO POR PADRASTO CONTRA MENOR DE
14 ANOS, POR VÁRIAS VEZES (ARTIGOS 214 C/C ART. 224, "A" E ART 226,
NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DA
DEFESA. APRESENTAÇÃO DE DUAS RAZOES RECURSAIS. CONHECIMENTO APENAS
DA PRIMEIRA INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DAS
RAZÕES APRESENTADAS PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE
NULIDADE. TESES NÃO DISCUTIDAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE
VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA.
LEGALIDADE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
1. Não há qualquer nulidade no não conhecimento das razões do
advogado constituído, uma vez que após inúmeras intimações para
apresentá-las, permaneceu inerte, tendo, assim, a Defensoria Pública
protocolado as devidas razões da apelação, que foram devidamente
analisadas.
2. Nos termos do artigo 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse. No caso, o magistrado determinou a intimação do advogado
constituído por diversas vezes para apresentar as razões da
apelação, tendo inclusive permanecido em poder dos autos por 5
meses, sendo até determinada a expedição de mandado de busca a
apreensão do processo, nada fazendo, e, somente após a apresentação
dessa peça pela Defensoria Pública e das contrarrazões do Ministério
Público e com a remessa dos autos para o Tribunal de Justiça, que
apresentou as razões recursais, não havendo qualquer nulidade a ser
declarada, pois o ordenamento jurídico repudia a adoção de
comportamentos contraditórios em sede processual.
3. Ademais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal
reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual
prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado
pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Dessa forma, não
se pode falar em nulidade do processo, uma vez que, na hipótese dos
autos, não restou demonstrado o prejuízo à defesa, assumida pela
Defensoria Pública, diante da inércia do advogado constituído nos
autos e do silêncio do acusado, após sua intimação para indicar novo
patrono.
4. As questões acerca da ocorrência de nulidade, em razão da
ausência de análise da prova documental anexada nas razões recursais
de apelação interposta pelo defensor constituído e da necessidade
da conversão do julgamento em diligência, para a realização da prova
pericial psicológica da vítima, bem como da violação do art. 226,
inciso II, do CP, não foram objetos de debate pela instância
ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por
ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF.
5. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que,
do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de
prova para a  condenação do acusado, conforme demonstrado às e-STJ
fls. 1047/1081, em que se concluiu que, estando comprovada a
materialidade e autoria dos (delitos praticados, e consolidada a
versão dos fatos pelo conjunto probatório dos autos, especialmente
pelas palavras firmes da vitima e das assistentes sociais e
psicólogas, a manutenção da condenação do recorrente é medida que se
impõe, não sendo caso de aplicação do princípio in dubio pro reo.
Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do
envolvido, em razão da inexistência de prova concreta para a
condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de
matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice
da Súmula n. 7/STJ.
6.. Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de
desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A,
ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas
do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de
desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos,
concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese
fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com
menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art.
217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).
7. No caso em análise, mesmo com a ressalva do meu entendimento, não
seria possível a referida desclassificação, tendo em vista a
gravidade concreta da conduta praticada pelo padrasto contra sua
enteada, criança de menos de 11 anos. Assim, no caso em apreço, não
há como afastar a prática do crime previsto no art. 214 c/c 224,
alínea "a", e 226 do Código Penal, haja vista que restou
incontroverso nos autos a prática de atos libidinosos diversos da
conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, por
diversas vezes.
8. Quanto à continuidade delitiva, a Corte de origem concluiu que
houve o cometimento regular de atentado violento ao pudor - ou seja,
seguramente 6 (seis) vezes, possivelmente outras tantas, conforme
asseverou a vítima em seus relatos -, portanto, a majoração é
mantida na sua fração de 1/2 (metade) (e-STJ fls. 1084). Assim, para
afastar tal entendimento e decidir que não ficou demonstrado nos
autos quantos crimes contra a dignidade sexual teriam sido
praticados, aplicando a continuidade delitiva no patamar de 1/6,
como requer a parte recorrente, seria necessária a incursão na seara
fático-probatória, medida esta vedada na via eleita pelo óbice
constante da Súmula 7/STJ.
9. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número
exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a
fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em
patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos
sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
16/12/2014, DJe 05/02/2015). Dessa forma, ficando suficientemente
atestada pelas instâncias de origem a continuidade delitiva e a
ocorrência de 6 infrações contra a vítima, mostra-se adequado o
acréscimo pela continuidade delitiva na fração de 1/2 (art. 71 do
CP).
10. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Jurisprudência citada: (INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA -
POSSIBILIDADE)
   STJ - <<HC 493939>>-MS,
         <<RHC 89471>>-GO
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO - PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA
CONJUNÇÃO CARNAL - GRADAÇÃO PENAL)
   STJ - <<REsp 1745333>>-RS
(ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL -
NÃO CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg nos EDcl no AREsp 1225717>>-RS,
         <<AgRg no AREsp 1787444>>-MT,
         <<AgRg no HC 611692>>-SP,
         <<AgRg no HC 584799>>-GO,
         <<RCD no AgRg no AREsp 1221939>>-PR,
         <<HC 529561>>-SP
(CONTINUIDADE DELITIVA - ATOS DELITUOSOS - LONGA DURAÇÃO - FRAÇÃO DE
AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL - CABIMENTO)
   STJ - <<AgRg no AREsp 455218>>-MG,
         <<AgRg no HC 634488>>-MG,
         <<AgRg no REsp 1907620>>-PR,
         <<AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1629001>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1410422>>-MG
Informações complementares:      (RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA)
     "[...] no que concerne à possibilidade de desclassificação do
crime do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal,
registro, de início, o estupro de vulnerável não traz em sua
descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida,
mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade
para consentir com o ato sexual. Dessa forma, tenho dificuldades em
identificar, de pronto, óbice à possibilidade de desclassificação,
porquanto é possível, dependendo do caso concreto, pela ausência de
expressiva lesão ao bem jurídico tutelado, não demande a gravosa
punição trazida no art. 217-A do Código Penal. De fato, não é
recomendável que as condutas de conjunção carnal, sexo oral e sexo
anal possuam o mesmo tratamento jurídico-penal que se dá ao beijo
lascivo, sob pena de verdadeira afronta à proporcionalidade [...]".
Referências legislativas: LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
*****  CPP-41    CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
        ART:00563 ART:00565
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000282
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0215A ART:0217A
Acórdãos similares: AgRg no AgRg no AREsp  1917914  RJ  2021/0202705-3
Decisão:05/10/2021
DJE        DATA:13/10/2021