AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (AgRg no REsp)
Processo: 1919722
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 20/08/2021
RSTJ       VOL.:00263           PG:00977
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA
593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE
DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE
DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL
SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE
TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE
NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO
QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5.
DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL.
PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE.
INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS
ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE
ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA
UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM
SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA
FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE
MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades
que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal
incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação
firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso
Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n.
593/STJ.
2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição
qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas
apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para
consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela,
basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se
faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal
subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso
concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.
3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a
conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração
penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva
vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois
jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da
vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo
familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o
julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao
distinguishing ou distinção.
4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco
à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão,
revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos
princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta
com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a
aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a
prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e
formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).
5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de
aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases,
se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a
qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma,
de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso
concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
9/8/2016, DJe 16/3/2017).
6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não
se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto
sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a
conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal
na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma,
que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária
pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus
anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da
pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a
pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da
própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos
desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente,
desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida.
(REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).
8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do
adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez
diferente quando também estabeleceu que a família é a base da
sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união
estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda
proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito (1º, III) e o caminho da sociedade
livre, justa e fraterna como objetivo central da República
(preâmbulo e art. 3º, III). Assim, proclamar uma censura penal no
cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir,
inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais
prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e
da relação sexual prematura entre vítima e recorrente.
9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência
da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à
continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do
casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção:
a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê).
Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao
esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho
traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão
da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos
jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção
absolutória na perspectiva da atipicidade material.
- Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas
jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da
Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa
humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos
fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade
livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na
perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo
da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163,
Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009).
(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).
10. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.  Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Jurisprudência citada: (PENAL - ESTRUPRO DE VULNERÁVEL - MENOR DE 14 ANOS - DISTINGUISING)
   STJ - <<REsp 1480881>>-PI (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 918)
(AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE NORMA - CASO CONCRETO)
   STF - [[HC 124306]]-RJ
(CONDENAÇÃO - VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA)
   STJ - <<REsp 1524494>>-RN,
         <<AREsp 1555030>>-GO
(INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS - CONSTRUÇÃO DO TIPO IDEAL DE
SOCIEDADE)
   STJ - <<AgRg no RHC 136961>>-RJ
   STF - [[HC 94163]]
Informações complementares:      "[...] não obstante a necessidade de uniformização da
jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses em recursos
repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem como por
meio da edição de súmulas, não se pode descurar do caso concreto,
com as suas particularidades próprias, sob pena de a almejada
uniformização acarretar injustiças irreparáveis.
     Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as
variáveis possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses
firmadas em repetitivos nem sempre albergam as peculiaridades do
caso concreto. Assim, cabe ao aplicador da lei, aferir se a conduta
merece a mesma resposta penal dada, por exemplo, àquele que se
utiliza de violência ou grave ameaça para manter conjunção carnal.
     Ora, as situações precisam ser sopesadas de acordo com sua
gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela
mera subsunção ao tipo penal. É nesse ponto, inclusive, que reside o
instituto da 'distinguishing' ou distinção, que autoriza a não
aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades
que impedem o julgamento uniforme no caso concreto".
     "[...] considero que a tese firmada no Recurso Especial n.
1.480.881/PI não se aplica à hipótese dos presentes autos, haja
vista as particularidades trazidas, em especial a constituição de
núcleo familiar, que retiram a tipicidade material da conduta.
Oportuno destacar que referida conclusão não demanda reexame de
fatos e provas, mas a mera reavaliação dos elementos constantes dos
autos, o que não encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta
Corte".
Referências legislativas: LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00001 INC:00003 ART:00003 INC:00001 INC:00002
        INC:00003 ART:00226 PAR:00003 ART:00227
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:0217A
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000593