AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AgRg no AgRg no AREsp)
Processo: 1995226
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Relator: Ministro(a) REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicação: DJE, 18/03/2022
Tipo de decisão: ACÓRDÃO

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO. ART. 33, §4º, DA LEI
Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente,
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.
2. O Tribunal a quo decidiu que não foram atendidos os requisitos
necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez
que o acusado se dedicava à atividade criminosa. Assim, para decidir
em sentido contrário, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o
reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância
especial. Inafastável a incidência da Súmula  7/STJ.
3. É necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação
de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais
elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que
demonstre a gravidade concreta do crime.  Súmula 440/STJ, 718/STF e
719/STF.
4. No caso dos autos, verifica-se que o regime mais gravoso foi
fixado com base no fato de que o acusado, beneficiado com prestação
de serviços à comunidade, f. 98, tornou a delinquir, não apenas
permanecendo na criminalidade como dedicando-se a infração penal
mais gravosa (e-STJ fls. 391), o que configura motivação concreta a
justificar o regime fechado, mesmo tendo sido o acusado considerado
pela Corte de origem tecnicamente primário e a pena-base ter sido
fixada no mínimo legal. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.

Decisão:
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça,  por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
 Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Jurisprudência citada: (TRÁFICOS DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO)
   STF - [[RE-AGR 1283996]]
(FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO CONCRETA)
   STJ - <<HC 344395>>-SP,
         <<HC 325756>>-SP,
         <<HC 312264>>-SP,
         <<HC 410645>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1708535>>-RJ
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - QUANTIDADE E NATURZA DO
ENTORPECENTE)
   STJ - <<AgRg no AREsp 602153>>-MS,
         <<AgRg no AREsp 643452>>-MG,
         <<AgRg no AREsp 867211>>-SP
Informações complementares:      "[...] 'a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos
termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua
aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou
processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase
recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição
Federal' [...]".
     "[...] no crime de tráfico, a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da
droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a
determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, §
4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a
vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por
restritiva de direitos".
Referências legislativas: LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STF)    SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
        SUM:000718 SUM:000719
LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000007 SUM:000440
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00059
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00054