Omdannelse av enkeltpersonforetak med aksjehandel (skatteloven § 11-20, jf. FSFIN § 11-20)
Dato: 2005-05-31

Sammendrag: mai 2005 (BFU 27 /05) Skattyter drev  aksjehandel i sitt enkeltpersonforetak. I tillegg hadde han investeringer i obligasjoner. Skattyter ønsket å omdanne sin virksomhet til aksjeselskap, men beholde obligasjonene i enkeltpersonforetaket. Skattedirektoratet kom til at skattyter drev virksomhet i skattelovens forstand og kunne omdanne skattefritt etter skatteloven § 11-20. Det ble ikke tillagt betydning at skattyter ikke hadde oppgitt sin aksjehandel som næringsvirksomhet i selvangivelsen. Skattedirektoratet konkluderte videre med at både finansaktiva knyttet til næring og finansaktiva som ikke er knyttet til næring kan velges overført ved omdannelsen. Man kan da også velge å beholde finansaktiva i enkeltpersonforetaket, selv om de inngår i den næringen som omdannes, dersom det som omdannes fremdeles utgjør en virksomhet i skattelovens forstand. Skattyters langsiktige obligasjonsportefølje kunne derfor holdes utenfor ved omdannelsen av hans virksomhet til aksjeselskap.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter forvalter sin formue ved omfattende investeringer i aksjer, samt i enkelte obligasjoner og har ikke annen lønnet stilling. Aktiviteten har i senere år økt i omfang at det er ønskelig å overføre investeringene til et aksjeselskap, samt at aktivitetens omfang i dag, etter skattyters oppfatning, medfører at det vil være best egnet å drive videre innen et aksjeselskap. Risikoelementet er betydelig og skattyter vil ved omdanning til aksjeselskap være mindre eksponert for denne risikoen. Skattyters ønske om å omdanne virksomheten til aksjeselskap er derfor begrunnet i viktige forretningsmessige vurderinger. For inntektsåret 2003 hadde skattyter en omsetning på kr 16 000 000, etter totalt 174 transaksjoner. Skattyter hadde på bakgrunn av denne omsetningen en realisert gevinst på kr 3 000 000, og et tap på kr 100 000. For inntektsåret 2004 økte omsetningen til      kr 40 000 000, etter totalt 525 transaksjoner. Gevinst ved denne omsetningen var på    kr 8 000 000, og skattyter hadde samme år et tap på kr 1 000 000. Samlet realisert gevinst var etter dette kr 7 000 000. Frem til 8. mars 2005 har skattyter i alt gjennomført 100 transaksjoner, med en omsetning på kr 18 000 000. Innsender opplyser at han pt. ikke har oversikt over gevinst og tap på disse transaksjonene. Porteføljen har i dag en markedsverdi på kr 34 700 000, hvorav kr 4 300 000 er knyttet til en langsiktig obligasjonsportefølje. Skattyter ønsker å overføre aksjeporteføljen til et nystiftet aksjeselskap så snart det foreligger en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet som legger til grunn at skattyter driver virksomhet i skattemessig forstand, og at omdanning således kan skje skattefritt. Skattyter ønsker imidlertid ikke å overføre hele investeringsvirksomheten da enkelte investeringer er knyttet til familien og derfor ønskes beholdt på privat hånd. Den langsiktige obligasjons-porteføljen som ønskes beholdt privat, utgjør ca 12 % av samlet portefølje og har en markedsverdi på kr 4 300 000. Denne obligasjonsinvesteringen er fordelt på to investeringer som begge er børsnoterte obligasjoner. To tredjedeler av investeringen er knyttet til et børsnotert aksjeselskap med forfall i 2007. Denne investeringen er hovedsakelig foretatt i 2004. Skattyter har til hensikt å beholde denne obligasjons-investeringen inntil forfall i 2007. Den øvrige andelen av investeringen som utgjør en tredjedel av obligasjonsporteføljen har forfall i 2011. Investeringen ble for øvrig foretatt i 2005. Også denne obligasjonsinvesteringen er ønskelig å beholde frem til forfall. For øvrig kan det bemerkes at obligasjonsinvesteringene har en annen risikoprofil enn skattyters aksjeinvesteringer. Obligasjonene er plassert med tanke på langsiktighet. Spørsmålet er om skattyter kan omdanne sin aksjeinvesteringsvirksomhet til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Innsender ber om at det først tas stilling til om skattyter har drevet virksomhet i skattelovens forstand. Det vises i den anledning til Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1993 s. 495 hvor det legges til grunn at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan anses som virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Etter innsenders vurdering driver skattyter omfattende, systematisk og vedvarende virksomhet, jf. tallmaterialet overfor. Antall transaksjoner viser at det utøves en stor aktivitet og at investeringene ikke kan betraktes som passiv kapitalplassering. Det bes dernest om at Skattedirektoratet tar stilling til om det har noen betydning at skattyter ikke har vurdert sin aktivitet som virksomhet tidligere og dermed ikke levert næringsoppgave i forbindelse med ligningen. Innsenders vurdering er at dette ikke har noen betydning. Det vises i den anledning til BFU 103/04 hvor det ikke ble tillagt særlig vekt at en ved utleie av en forretningsgård ikke hadde levert næringsoppgave. Saken gjaldt også et spørsmål om omdanning til aksjeselskap. Skattyter har levert personlig selvangivelse hvor aksjeinntektene er oppgitt. Følgelig er skattyter lignet for sine aksjeinntekter. Til slutt ønskes det vurdert om skattyter kan holde enkeltinvesteringer utenfor i forbindelse med overføring av virksomheten. Det følger av FSFIN § 11-20-5 at med de unntak som er fastsatt i denne paragraf, må aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes, i sin helhet overføres til aksjeselskapet. Av bestemmelsens 4. ledd følger det at aksjer og finansaktiva fritt kan overføres. Etter innsenders vurdering vil spørsmålet her være om aksjer og finansaktiva fritt kan overføres når det er dette som utgjør selve virksomheten. Ordlyden taler for dette, ifølge innsender. De aksjeinvesteringer som ønskes holdt utenfor ved omdanning er langsiktige investeringer med tilknytning til skattyters familie. Investeringene utgjør ca. 12 % av den totale porteføljen. Forvaltningen av denne porteføljen utgjør i seg selv ingen aktivitet som skulle ha betydning for virksomhetskravet. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattyter kan omdanne sin aksjeinvesteringsvirksomhet til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover de direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Skattedirektoratet har ikke mottatt opplysninger som tilsier en vurdering av ulovfestet gjennomskjæring. Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at enkeltpersonforetaket må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Direktoratet vil først ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdannelse i 2005. Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30. Tradisjonelt har det vært vanlig å legge tilgrunn at næringsvirksomhet er en vedvarende aktivitet som drives for egen regning og risiko med økonomisk erverv for øye. I den forelagte sak er det spørsmål om skattyters handel med verdipapirer kan anses som næringsvirksomhet i seg selv, og dermed går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Det er særlig aktivitetens omfang som må vurderes i denne sammenheng. Rettspraksis har generelt stilt beskjedne krav til aktivitetens omfang. Når grensen mot passiv kapitalplassering skal trekkes, har det likevel vært anført i juridisk teori at aktiviteten må ha et visst omfang. Kapital er et selvstendig hjemmelsgrunnlag etter skatteloven § 5-1 første ledd, noe som innebærer at kapitalforvaltning i alminnelighet faller utenfor virksomhetsbegrepet i samme bestemmelse. Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Dette fremgår også av Lignings-ABC 2003 side 698 pkt. 3.3.3 hvor det heter: ”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 [ ]”. Slik det følger av saksforholdet, handler ikke skattyter på vegne av andre, men kun for seg selv. Det er opplyst at han de siste årene har hatt et betydelig antall transaksjoner. For inntektsåret 2003 hadde skattyter en omsetning på kr 16 000 000, etter totalt 174 transaksjoner. Skattyter hadde på bakgrunn av denne omsetningen en realisert gevinst på kr 3 000 000, og et tap på kr 100 000. For inntektsåret 2004 økte omsetningen til      kr 40 000 000, etter totalt 525 transaksjoner. Gevinst ved denne omsetningen var på    kr 8 000 000, og skattyter hadde samme år et tap på kr 1 000 000. Samlet realisert gevinst var etter dette kr 7 000 000. Frem til 8. mars 2005 har skattyter i alt gjennomført 100 transaksjoner, med en omsetning på kr 18 000 000. Innsender opplyser at han pt. ikke har oversikt over gevinst og tap på disse transaksjonene. Porteføljen har i dag en markedsverdi på kr 34 700 000, hvorav kr 4 300 000 er knyttet til en langsiktig obligasjonsportefølje. På bakgrunn av innsenders opplysninger finner Skattedirektoratet at skattyters verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende. Antall transaksjoner er omfattende, og transaksjonshyppigheten er også stor. Det er også opplyst at skattyter ikke har annet lønnet arbeid. Det skal deretter vurderes om det har noen betydning for virksomhetsspørsmålet at skattyter ikke har vurdert sin aktivitet som virksomhet tidligere og dermed ikke levert næringsoppgave i forbindelse med ligningen. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse kun kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser i skatte- og avgiftssaker § 3. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet. Ved vurderingen av om en virksomhet er egnet til å gå med overskudd på sikt vil nettopp en samlet vurdering av flere års virksomhet være aktuell. I denne saken har virksomheten utviklet seg fra en årlig omsetning på kr 16 000 000 i 2003 til en omsetning på kr 18 000 000 på litt over to måneder i 2005. Det er på denne bakgrunn, samt det som for øvrig er nevnt over, at Skattedirektoratet vurderer om skattyters verdipapiromsetning ved en fremtidig omdannelse blir å anse som virksomhet.På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger har Skattedirektoratet kommet til at skattyters handel med verdipapirer er virksomhet i skattelovens forstand, og at virksomhetskravet i FSFIN §§ 11-20-1 flg. dermed er oppfylt. Til slutt skal direktoratet vurdere om skattyter kan holde enkeltinvesteringer utenfor i forbindelse med omdannelse av virksomheten. Det er skattyters langsiktige obligasjons-porteføljen, som utgjør ca 12 % av samlet portefølje og har en markedsverdi på kr 4 300 000, som ønskes beholdt på privat hånd. Skattedirektoratet har forstått innsender slik at også obligasjonsporteføljen inngår i skattyters virksomhet som ønskes omdannet. Spørsmålet blir derfor om omdannelsesforskriften åpner for at slike verdipapirer kan holdes utenfor når virksomheten samlet kreves overdratt etter forskriften § 11-20-5 første ledd. Det følger av FSFIN § 11-20-5 at med de unntak som er fastsatt i denne paragraf, må aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes, i sin helhet overføres til aksjeselskapet. I bestemmelsens fjerde ledd er det imidlertid presisert at aksjer og andre finansaktiva fritt kan overføres. I kommentarene til omdannelsesforskriften av 17. januar 1991 fremgår det at aksjer og andre finansaktiva kan overføres uten vurdering av eventuell næringstilknytning. Det vil si at både finansaktiva knyttet til næring og finansaktiva som ikke er knyttet til næring kan velges overført. Vi forstår dette slik at man da også kan velge å beholde finansaktiva i enkeltpersonforetaket selv om de inngår i den næringen som omdannes, dersom det som omdannes fremdeles utgjør en virksomhet i skattelovens forstand. Ordlyden i FSFIN § 11-20-5 fjerde ledd er den samme som i omdannelsesforskriften av 17. januar 1991. Det synes derfor nærliggende å legge samme forståelse til grunn. På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at skattyters langsiktige obligasjonsportefølje kan holdes utenfor ved omdannelsen av hans virksomhet til aksjeselskap. Av den informasjon som er gitt fremstår investeringen i obligasjoner som en langsiktig passiv plassering. At skattyter holder obligasjonsporteføljen utenfor ved omdannelsen, endrer derfor ikke Skattedirektoratets konklusjon mht. at den virksomhet som omdannes er å anse som virksomhet i skattelovens forstand. Konklusjon Skattyters handel med verdipapirer anses som virksomhet i skattelovens forstand. Skattyters langsiktige obligasjonsportefølje kan holdes utenfor ved omdannelsen av hans virksomhet til aksjeselskap.