Fusjon av kommandittselskaper uten utstedelse av vederlagsandeler
Dato: 2017-12-07

Sammendrag: I BFU 11/17 er det lagt til grunn at utstedelse av vederlagsandeler er en forutsetning for å oppfylle kravet om skattemessig kontinuitet på eiernivå, og at bytteforholdsvurdering også er påkrevet i tilfeller hvor det er identisk eiersammensetning i overdragende og overtakende selskap. Iuttalelse 1. mars 2019 kom direktoratet etter en fornyet vurderingav disse tilfellene til at formell utstedelse av vederlagsandeler ikke er nødvendig, og at bytteforholdsvurdering ikke er påkrevet ved identisk eiersammensetning Fusjon av KS 1 og KS 2 kan ikke gjennomføres uten å utstede vederlagsandeler. Skattedirektoratet har avgitt følgende bindende forhåndsuttalelse i saken, jf. skatteforvaltningsloven § 6-1 jf. § 6-4:

Innsenders fremstilling av faktum og jus Innsenders fremstilling av faktum Spørsmålene det ønskes en bindende forhåndsuttalelse om er hvorvidt en planlagt restrukturering i form av fusjon av to kommandittselskaper kan gjennomføres uten beregning av bytteforhold, og om en slik fusjon vil være gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring eller lovfestet avskjæring etter skatteloven § 14-90. For det tilfelle at den bindende forhåndsuttalelsen skulle konkludere med at fusjonen ikke kan gjennomføres skattefritt uten utstedelse av vederlagsandeler, ber innsender om en forhåndsuttalelse på at bytteforholdet kan baseres på bokførte verdier. Bakgrunnen for forespørselen om bindende forhåndsuttalelse om en forenklet fremgangsmåte ved fusjon av kommandittselskapene er akseptabel er som følger: AS 1 er kommandittist i KS 1 og KS 2 Komplementar i KS 1 er AS 2, som igjen er eid 100% av AS 1 Komplementar i KS 2 er Komplentar AS, som igjen er eid 100% av AS 1 KS 1 er sammen med AS 3 deltakere i ANS 1 med hhv 99% og 1% ANS 1 eier og driver forretningsbygg i Oslo. Eiendommen har vært gjenstand for betydelig oppussing i de senere år, og har heller ikke vært fullt utleid før fra og med 2017 Pga skattemessig underskudd i ANS 1, og derigjennom KS 1 foreligger det en ikke benyttet fradragsramme på kommandittistens hånd (dvs AS 1). Som følge av at eiendommen i KS 1 er fullt utleid og ferdig pusset opp, forventes selskapet å gå med et mindre overskudd i 2017, og med skattemessig overskudd på ca 3 MNOK i påfølgende år. KS 2 er et tomt kommandittselskap, men hvor det gjenstår en betydelig gevinst på gevinst- og tapskonto etter salg av eiendom. Det er fra AS 1s side ønskelig at man omorganiserer konsernets deltakerlignede selskaper til aksejselskaper for å forenkle konsernstrukturen. En slik prosess har vært gjennomført i 2015-2016 for flere av konsernets øvrige deltakerlignede selskaper, men slik omdannelse av KS 1 ble da ikke gjennomført. Omorganiseringen planlegges gjennomført som følger: Fusjon av KS 2 inn i KS 1 høst 2017 Omdannelse av det fusjonerte kommandittselskapet til aksjeselskap Omdannelse av ANS 1 til aksjeselskap Innsenders fremstilling av jus Det følger av skatteloven § 11-3 at to deltakerlignede selskaper kan fusjoneres skattefritt. Bestemmelsen angir at det skattemessig vil være mulig å foreta en fusjon av to kommandittselskaper uten at det utløses skatt. Bestemmelsen angir imidlertid ikke fremgangsmåten for slik fusjon. Fusjon av to kommandittselskaper er ikke regulert i selskapsloven. Fusjonen vil selskapsrettslig bli å gjennomføre ved at et av de involverte kommandittselskapene likvideres, mens eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres til det andre selskapet. I utgangspunktet vil et bytteforhold måtte beregnes, slik at fordeling av nyutstedte andeler korresponderer med verdiforholdet mellom de to kommandittselskapene. Et spørsmål er imidlertid om man kan operere med en slags forenkling av fusjonen ved at det ikke beregnes et bytteforhold dersom begge de involverte kommandittselskapene har samme kommandittist og komplementar. I så fall kan det være en betydelig forenkling av fusjonsprosessen. En slik forenkling kan gjennomføres ved at komplementarselskapene fusjoneres slik at man får en felles komplementar. Selskapene har pr dato felles kommandittist. I så fall bør det heller ikke lengre være behov for å beregne noe bytteforhold ved fusjonen av KSene. Innsender mener fusjonen bør kunne gjennomføres ved en ren overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser uten utstedelse av andeler som vederlag. Selskapsloven inneholder ingen regler om hvordan fusjon av kommandittselskaper skal gjennomføres selskapsrettslig, i motsetning til aksjeloven. I forarbeidene i Ot prp 71 (1995-96) side 47 flg legges det til grunn at selskapslovens regler om oppløsning og avvikling av overdragende selskap, og kapitalforhøyelse i overtakende selskap skal legges til grunn så langt de passer. Det følger av skatteloven § 11-3 at en fusjon vil være skattefri når vederlag ytes i form av andeler i overtakende selskap eller andeler med tillegg som ikke overstiger 20% av det samlede vederlag. Etter innsenders oppfatning kan lovens ordlyd ikke forstås som et absolutt krav om at det må utstedes et vederlag ved en fusjon mellom to deltakerlignede selskaper, men kun som et krav om at det må foreligge selskapsrettslig kontinuitet, slik at dersom det skal ytes vederlag så må vederlaget bestå av andeler i det overtakende selskap og ikke kun kontanter. Der fusjonen gjennomføres med samme eierforhold mellom overdragende og overtakende selskap vil det foreligge full selskapsrettslig og økonomisk kontinuitet før og etter fusjonen selv om det ikke ustedes noe vederlag ved fusjonen som beskrevet. Etter innsenders vurdering vil det da ikke gjelde noe krav om utstedelse av nye andeler i overtakende selskap. Forarbeidene inneholder få uttalelser om faktisk fremgangsmåte for fusjon mellom deltakerlignede selskaper. Uttalelsene inntatt i Ot prp nr 71 (1995-96), tilsier imidlertid at fusjon som gjennomføres på en måte som sikrer selskapsrettslig kontinuitet, bør aksepteres skatterettslig. Fusjonen som innsender ønsker en uttalelse på, vil ligne en fusjon mellom søsterselskaper etter aksjeloven kapittel 13. At en slik fusjon er skattefri følger direkte av skatteloven § 11-2 som henviser til aksjeloven kapittel 13. Selv om det følger av skatteloven § 11-6 at det må ytes vederlag i form av aksjer mv, er det ikke tvilsomt at en slik fusjon vil være skattefri selv om det ikke ytes vederlag. Bakgrunnen for at det i skatteloven § 11-3 ikke er tilsvarende henvisninger til selskapsloven, skyldes antakelig at selskapsloven ikke inneholder regler om fusjon. Det foreligger ikke gode grunner for at en fusjon mellom to deltakerlignede selskaper ikke skal anses skattefri, selv om det ikke ustedes vederlag, så lenge fremgangsmåten innebærer at det vil foreligge full selskapsrettslig og økonomisk kontinuitet før og etter fusjonen. Etter innsenders oppfatning innebærer henvisningen i skatteloven § 11-3 til at det må ytes vederlag i form av andeler, ikke en begrensning i skattefriheten for fusjon mellom deltakerlignede selskaper, men kun ment som et krav for å sikre selskapsrettslig kontinuitet, fordi selskapsloven ikke har regler for gjennomføring av fusjon. Når det gjelder spørsmålet om den planlagte omorganiseringen kan gjennomføres uten å bli gjenstand for gjennomskjæring, er vurderingstemaet etter skatteloven § 14-90 om den planlagte omorganiseringen vil medføre bortfall av ubenyttet fradragsramme på kommandittistens hånd i KS 1, eller inntektsføring av gjenstående gevinst- og tapskonto i KS 2. Fusjonen vil kunne anses å innebære en skattefordel, ved at deler av gevinsten på gevinst- og tapskonto i KS 2 vil kunne føres mot ubenyttet fradragsramme på kommandittistens hånd knyttet til KS 1 umiddelbart, i stedet for at ubenyttet fradragsramme benyttes mot fremtidig overskudd i KS 2. Bakgrunnen for omorganiseringen er imidlertid et ønske om å kunne rydde opp i konsernstrukturen ved å etablere færre enheter. Den planlagte omorgansieringen reduserer antall selskaper fra fire selskaper til ett selskap. En alternativ fremgangsmåte for å foreta omorganiseringen ville være å omdannne KS 2 og KS 1 til aksjeselskaper hver for seg, for deretter å fusjonere selskapene. En slik fremgangsmåte vil gi det samme resultat med hensyn til antall selskaper, og kan etter innsenders oppfatning ikke være gjenstand for gjennomskjæring. En omdannelse av selskapene hver for seg vil imidlertid medføre bortfall av ubenyttet fradragsramme på AS 1s hånd. Skattyter har imidlertid ingen plikt til å velge en skattemessig ugunstig fremgangsmåte, og innsender mener derfor at den planlagte transaksjonsrekken er forretningsmessig motivert. Det medfører neppe noe selskapsrettslig eller annet merarbeid å fusjonere to kommandittselskaper for deretter å omdanne til aksjeselskap, enn å omdanne to kommandittselskaper til aksjeselskaper for deretter å fusjonere disse sammen. Den samlede fremgangsmåten innebærer en betydelig forenkling av strukturen for AS 1-konsernet. I sum utgjør dette grunnlaget for at selskapet anser omstruktureringen som godt forretningsmessig fundamentert. Innsenders konklusjon er at hovedmotivet for den planlagte omorganiseringen er det forretningsmessige, og at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring etter skatteloven § 14-90. For å anvende ulovfestet gjennomskjæring er det, som det fremkommer i Rt 2007 s. 209 (Hex) avsnitt 39, to vurderingstemaer. Det første er om transaksjonene har noen egenverdi. Det andre er om de er illojale, dvs. om virkningen av transaksjonen vil stå i motstrid til den lovregel det gjennomskjæres i forhold til. Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. Alle dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. Ettersom innsender anser at skatteloven § 14-90 ikke er anvendelig i saken, kan innsender heller ikke se at den planlagte omstruktureringen innebærer en illojal tilpasning til skattereglene. Slik innsender vurderer det vil det ikke være grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, ta stilling til om KS 1 og KS 2 kan fusjoneres uten at det utstedes vederlagsandeler. Dersom fusjonen kan gjennomføres etter en slik forenklet fremgangsmåte, skal direktoratet vurdere om omstruktureringen vil være gjenstand for lovfestet avskjæring etter skatteloven § 14-90 eller ulovfestet gjennomskjæring etter den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Problemstilling Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, først ta stilling til om fusjonen av de to kommandittselskapene kan gjennomføres uten at det ytes vederlagsandeler, jf. skatteloven § 11-3. Forutsetninger og avgrensninger Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at det faktum som er tatt inn ovenfor er fullstendig for det spørsmål som drøftes. Innsender har også reist et alternativt spørsmål dersom direktoratet skulle konkludere med at fusjonen ikke kan gjenomføres uten utstedelse av vederlagsandeler. Spørsmålet er om fusjonen uansett kan gjennomføres til bokførte verdier. Det fremgår av skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 (5) at bare fremtidige rettsspørsmål som følge av en konkret planlagt disposisjon før den igangsettes, kan tas opp i anmodningen. Dette innebærer at det i en bindende forhåndsuttalelse ikke kan tas stilling til alternative fakta. Skattedirektoratet tar i denne saken stilling til om fusjonen kan gjennomføres uten utstedelse av vederlagsandeler. Spørsmål om fusjon med utstedelse av vederlagsandeler behandles derfor ikke, og avvises med hjemmel i skatteforvaltningsforskriften § 6-1-5, jf § 6-1-4 (5). Direktoratet kan heller ikke ta stilling til en hypotetisk problemstilling i en bindende forhåndsuttalelse. Det legges til grunn, på bakgrunn av innsenders redegjørelse, at det selskapsrettslig er anledning til å gjennomføre en fusjon mellom to kommandittselskaper uten utstedelse av vederlagsandeler. Det ligger utenfor direktoratets myndighetsområde å ta prejudisielt stilling til dette. Vurdering av om fusjonen kan gjennomføres uten utstedelse av vederlagsandeler Skatteloven § 11-3 lyder: To eller flere selskaper hvor deltakerne skattlegges etter §§ 10-40 til 10-45, kan fusjoneres uten skattlegging ved at ett eller flere selskaper overdrar sine samlede eiendeler, rettigheter, og forpliktelser til et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform, eller ved at et selskap erverver alle andeler i et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform, når deltakerne som vederlag mottar andeler i det overtakende selskapet eller andeler med et tillegg som ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget. En av forutsetningene i bestemmelsen er at deltakerne som vederlag mottar andeler i det overtakende selskapet, eller andeler med et tillegg som ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget. Dette er fulgt opp i skatteloven § 11-6: (1) Skattefritak ved fusjon og fisjon omfatter ikke annet vederlag til aksjonær eller deltaker enn aksjer eller andeler i selskap som direkte deltar i fusjonen eller fisjonen. Ettersom selskapsloven ikke har egne regler om fusjon av selskaper med deltakerfastsetting, er kravet om vederlag nedfelt i skatteloven. Selskapsrettslig skjer en fusjon av to kommandittselskaper gjennom reglene om oppløsning og avvikling av overdragende selskap, samt kapitalforhøyelse i overtakende selskap. At vederlag skal ytes ved fusjon av to selskaper med deltakerfastsetting fremkommer også i forarbeidene til bestemmelsen, se Ot prp nr 71 (1995-96) s. 53 under avsnittet om tilleggsvederlag: For å oppnå eierkontinuitet, må deltakerne i det overdragende selskap motta vederlag i form av andeler i det overtakende selskap. Vederlagsandelens reelle verdi skal tilsvare nettoverdien på overførte eiendeler. Innsender anfører at den beskrevne fusjonen ligner en fusjon mellom søsterselskaper etter aksjeloven kapittel 13 som kan gjennomføres som en skattefri fusjon uten vederlag, jf. skatteloven § 11-2. Fordi det ikke foreligger gode grunner for noe annet må derfor også den beskrevne fusjonen kunne gjennomføres uten vederlag, hevder innsender. Innsender anfører videre at ordlyden i skatteloven § 11-3 ikke kan forstås som et absolutt krav om at det må utstedes et vederlag ved en fusjon mellom to selskaper med deltakerfastsetting. Regelen inneholder kun et krav om at det må foreligge selskapsrettslig kontinuitet, slik at dersom det skal ytes vederlag så må vederlaget bestå av andeler i det overtakende selskap og ikke kun kontanter. Videre fremholder innsender at fusjoner som gjennomføres på en måte som sikrer selskapsrettslig kontinuitet, også bør aksepteres skatterettslig. Skattedirektoratet deler ikke disse oppfatningene. En sammenligning med skatteregler som gjelder for fusjon av aksjeselskaper kan ikke i seg selv begrunne skattefrihet for fusjon mellom kommandittselskaper når det forutsettes uttrykkelig i skatteloven § 11-3 at vederlag skal ytes samtidig som dette ogsåfremgår uttrykkelig i Ot prp nr 71 (1995-96). I en fusjon er det sentralt at skattemessig kontinuitet sikres, både på selskapsnivå og eiernivå, se Ot prp nr 71 ( 1995-96) s 50 ff. Dette er en grunnleggende forutsetning for å godta at en fusjon kan gjennomføres uten umiddelbare skattemessige konsekvenser. Skattemessige forhold som gjaldt før fusjonen må videreføres også etter fusjonen. På selskapsnivå innebærer skattemessig kontinuitet at det overtakende selskapet trer inn i det overdragende selskaps skatteposisjoner. På eiernivå innebærer skattemessig kontinuitet blant annet at deltakerens kostpris og anskaffelseskostnader for andelen, deltakerens innskudd i selskapet og ubenyttet skjerming for tidligere år skal videreføres på vederlagsandelene. Dersom det ikke ytes vederlag i henhold til reelle verdier, vil det ikke kunne oppnås full kontinuitet på eiernivå. På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at det ikke kan gjennomføres en fusjon som beskrevet mellom KS 1 og KS 2 der det ikke utstedes vederlagsandeler, selv om begge selskapene har samme kommandittist og samme komplementar. Ettersom Skattedirektoratet har konkludert med at fusjonen ikke kan gjennomføres som beskrevet uten umiddelbar beskatning, bortfaller innsenders spørsmål om lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Konklusjon Fusjon av KS 1 og KS 2 kan ikke gjennomføres uten å utstede vederlagsandeler.