Bindende forhåndsuttalelse - spørsmål om irsk aksjefond er objekt under fritaksmetoden
Dato: 2015-05-26

Sammendrag: Saken gjaldt spørsmål om et aksjefond kunne anses for å være reelt etablert i Irland jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd, bokstav a, slik at utbytte mottatt av norsk selskap ville være omfattet av fritaksmetoden. Skattedirektoratet kom til at fondet anses som reelt etablert i Irland. BFU 15/2015, avgitt 26. mai 2015.

Innsenders fremstilling av faktum Fondet er strukturert som et irsk Public Limited Company (Plc), registrert i Irland og regulert av irsk selskapslovgivning og UCITS-direktivet. Fondet er et paraplyfond med en rekke separate underfond med ulike investeringsprofiler, herunder det aktuelle Underfondet. Hvert underfond behandles som en separat formuesmasse adskilt fra øvrige rettigheter og forpliktelser i Fondet og andre underfond. Fondet styres av et eget styre med tre medlemmer – to bosatt i Irland og ett bosatt i Norge. Fondet har utkontraktert den løpende forvaltningen av underfondene til Forvalteren, i henhold til en avtale om aktiv forvaltning under MIFID og de ulike underfondenes investeringsprofil. Underfondet investerer utelukkende i aksjer, og hadde pr 31. desember 2014 flere milliarder norske kroner til forvaltning. Minimum 80 % av Underfondets netto aktivaverdi investeres i aksjer som handles i det norske aksjemarkedet (Oslo Børs eller Oslo Axess) og inntil 20 % kan investeres i aksjer som handles utenfor det norske aksjemarkedet. Underfondet kan etter sitt investeringsmandat i særlige situasjoner investere inntil 10 % av sin netto aktivaverdi i selskapsobligasjoner, andre relevante omsettelige verdipapirer, kollektive investeringsstrukturer (UCITS og non-UCITS fond), unoterte verdipapirer og/eller kontanter/likvide tilleggsaktiva. Underfondet har imidlertid ikke på noe tidspunkt hatt andre instrumenter enn aksjer i porteføljen. Underfondet har i det alt vesentlige hatt inntekter som er omfattet av fritaksmetoden, jf skatteloven § 2-38. Underfondet kan komme til å ha begrensede renteinntekter knyttet til kontantbeløp som overføres på konto i forbindelse med oppgjør av investeringer og lignende, men det forventes ikke at slike renteinntekter vil overstige Underfondets løpende kostnader knyttet til forvaltning. Fondets styre er blant annet ansvarlig for å utforme investeringsmandat for de ulike underfondene, for å påse at investeringsmandatet blir fulgt og for å foreta eventuelle justeringer eller innskrenkninger av mandatet. Styret består av to personer bosatt i Irland og en person bosatt i Norge. Sentrale funksjoner på vegne av Fondet utføres av en såkalt Administrator. Fondet har i denne forbindelse inngått avtale med et irsk selskap, Administrator som opptrer som administrator mot nærmere avtalt vederlag. Administrator utfører sine oppgaver utelukkende i Irland og disse omfatter blant annet følgende: Beregning av andelsverdier (NAV); Beregning av honorarer som skal betales ut av Fondet og betaling av disse; Håndtering av tegninger, innløsninger og bytte av eiendeler; Instruksjoner til depotmottaker om utbetalinger fra Fondet; Føre og oppdatere andelseierregisteret; og Distribuere rapporter og informasjon til andelseierne. Fondet har videre inngått avtale med selskapet Depotmottaker, som opptrer som depotmottaker for Underfondet (og øvrige underfond). Depotmottaker skal holde Underfondets investeringer og kontante midler i depot, samt sørge for at utbetalinger skjer i samsvar med Underfondets mandat og gjeldende regelverk. Det norske selskapet Forvalter er forvalter av Underfondet, og er i henhold til avtale ansvarlig for å treffe investeringsbeslutninger, gjennomføre disse og rapportere til styret i Fondet. Innsenders fremstilling av jus Vilkår Det følger av skatteloven § 2-38, andre ledd, at investeringer i utenlandske aksjefond som er hjemmehørende innenfor EØS er omfattet av fritaksmetoden, forutsatt at det utenlandske aksjefondet tilsvarer et norsk aksjefond. Dersom det utenlandske aksjefondet er skattemessig hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS, omfattes investeringen i fondet av fritaksmetoden bare dersom aksjefondet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet innenfor EØS, jf skatteloven § 2-38, tredje ledd. Tilsvarende selskap Vurderingen av om Underfondet kan anses å tilsvare et norsk aksjefond beror på en klassifisering av Underfondet basert på norske rettsregler, jf. Rt 2012 s. 1380. Det følger av skatteloven § 10-2, tredje ledd at et aksjefond er et verdipapirfond som eier minst en aksje. Et verdipapirfond er en selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet, og som for det vesentlige består av finansielle instrumenter og/eller innskudd i henhold til verdipapirfondloven § 4-5, tredje ledd, jf verdipapirfondloven § 1-2, første ledd. Underfondet er organisert som en separat formuesmasse, adskilt fra øvrige rettigheter og forpliktelser i Fondet og andre underfond. Underfondet investerer utelukkende i aksjer, med en begrenset mulighet for investeringer i andre typer aktiva i særlige tilfeller, jf. punkt 2 ovenfor. Den økonomiske eksponeringen i Underfondet er begrenset til Underfondets eiendeler, og andelene i Underfondet er knyttet spesifikt opp mot dette underfondet og gir kun eierrettigheter til dette. Det følger av dette at Underfondet er organisert og drevet som et norsk aksjefond, jf. skatteloven § 10-2, annet ledd og verdipapirfondsloven § 1-2, første ledd, og må anses å tilsvare et norsk aksjefond, jf skatteloven 2-38, tredje ledd. Dette kan legges til grunn som en forutsetning for skatteetatens vurdering. Lavskatteland Spørsmålet om et land skal anses som et lavskatteland i forhold til skatteloven § 2-38 tredje ledd, bokstav a) vurderes på grunnlag av en sammenligning av skattenivået i det aktuelle landet med skattenivået i Norge. Et land anses som et lavskatteland dersom den effektive skattebelastningen på det aktuelle verdipapirfondets overskudd i det aktuelle landet er lavere enn 2/3 av den skatten fondet ville vært ilignet dersom det hadde vært skattemessig hjemmehørende i Norge, jf skatteloven § 10-63. Det skal foretas en generell sammenligning med utgangspunkt i de faktiske omstendighetene i den konkrete saken, og sammenligningen skal knyttes til en periode av en viss varighet. Et irsk aksjefond er unntatt fra beskatning på alle sine inntekter etter lokal skattelovgivning. Spørsmålet blir dermed om et aksjefond som Underfondet over tid ville vært gjenstand for beskatning, dersom det var skattemessig hjemmehørende i Norge. Ved vurderingen må det sees hen til den type inntekter som normalt oppebæres av den type fond som er til vurdering og det aktuelle fondets investeringsmandat. Aksjefond som er skattemessig hjemmehørende i Norge er generelt unntatt fra beskatning på utbytte og gevinst på aksjer innenfor fritaksmetoden, samt gevinst på aksjer utenfor fritaksmetoden, jf skatteloven §§ 2-38 og 10-31 tredje ledd. Norske aksjefond er ikke unntatt fra beskatning på utbytte på aksjer som faller utenfor fritaksmetoden og på andre inntekter som f eks renteinntekter på gjeldsinstrumenter. Norske aksjefond har imidlertid fradragsrett for løpende kostnader, herunder kostnader til forvaltning. Underfondets investeringsmandat innebærer at det skal investere i aksjer, og i all hovedsak aksjer som omfattes av fritaksmetoden. Når det gjelder aksjer utenfor fritaksmetoden, vil dette bare utgjøre en svært begrenset del av porteføljen, og det er bare eventuelle utbytteinntekter fra slike aksjer som ville vært skattepliktige dersom Underfondet var skattemessig hjemmehørende i Norge. Underfondets avkastning i perioden fra etablering i 2011 og frem til i dag har i all hovedsak knyttet seg til aksjer om omfattes av fritaksmetoden eller skattelovens unntak fra skatteplikt for utbytte mottatt av aksjefond. Underfondet har mottatt utbytte på aksjer utenfor fritaksmetoden, som dermed ville være skattepliktige i Norge, på omlag NOK 15 000 000 i perioden 2011-2014. Underfondet har imidlertid i samme periode hatt kostnader (inkludert forvaltningshonorarer) på omlag NOK 65 000 000. Slike kostnader ville vært fradragsberettigede dersom Underfondet var skattemessig hjemmehørende i Norge. Underfondet ville således hatt et netto skattemessig underskudd i denne perioden på mer enn MNOK 50. Det følger av dette at Underfondet ikke ville vært gjenstand for effektiv beskatning dersom det var skattemessig hjemmehørende i Norge. Etter innsenders syn innebærer dette at Irland ikke skal anses som et lavskatteland i forhold til Underfondet. Investeringer i Underfondet omfattes dermed av fritaksmetoden. Etableringskravet Rettslig vurderingstema Selv om Irland skulle anses som et lavskatteland, vil investeringer i Underfondet likevel omfattes av fritaksmetoden dersom Underfondet ”er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet” i Irland, jf skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a) og § 10-64 bokstav b (heretter kalt ”etableringskravet”). Etableringskravet må tolkes i overensstemmelse med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Utgangspunktet er at medlemsstatene ikke kan oppstille vilkår i sin lovgivning (herunder skattelovgivning) som begrenser etableringsfriheten innenfor EØS-området. Det kan imidlertid gjøres unntak for tilfeller hvor det er etablert rent kunstige arrangementer hvor det eneste formålet eller hovedformålet er å unngå skatt, jf. EU-domstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken. Det følger av Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) kapittel 14 at etableringsvilkåret i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a) og § 10-64 bokstav b skal forstås og anvendes i samsvar med EU-domstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken. Etter innsenders syn er det to kumulative vilkår som må være oppfylt for at et utenlandsk selskap ikke skal anses ”reelt etablert” etter § 2-38 tredje ledd bokstav a) og § 10-64 bokstav b): For det første må det dreie seg om et ”kunstig arrangement” (det objektive vilkåret) og for det annet må det kunstige arrangementet være etablert utelukkende eller i det alt hovedsakelige for å spare skatt (det subjektive vilkåret). Dette er i samsvar med departementets vurderinger i brev datert 29. september 2009, hvor det uttales at: ”Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øyet” Den subjektive vurderingen Når det gjelder det subjektive vilkåret om skattemotiv, så beror valg av jurisdiksjon for etablering av verdipapirfond på en rekke ulike forhold. Skatt kan være ett av disse, men det er også en rekke andre forhold som normalt vil være viktigere. Årsakene til etableringen av Underfondet i Irland var for det første at dette var forventet å øke muligheten for å trekke til seg internasjonale investorer, sammenlignet med en etablering i Norge. For det annet ville en etablering i Irland gi større fleksibilitet med hensyn til struktureringen av fondet (f eks mulighet for ulike valutaklasser og fleksibel honorarstruktur). For det tredje ble det lagt vekt på at det finnes tilgang til regulerte tjenesteytere med et gunstig prisnivå i Irland og at det irske regulatoriske rammeverket er mer forutberegnelig, effektivt og fleksibelt enn tilsvarende rammeverk i Norge. Potensielle skattemessige besparelser var ikke et hensyn som ble tillagt vekt ved beslutningen om å etablere Underfondet i Irland. Ved vurderingen av det subjektive motivet må det sees hen til intensjonen ved etableringen. Intensjonen var at Underfondet skulle investere i aksjer omfattet av fritaksmetoden, og slik har Underfondet også rent faktisk vært forvaltet i årene etter etableringen. Som det fremgår av punkt 3.3 ovenfor, ville ikke Underfondet vært gjenstand for beskatning dersom det var skattemessig hjemmehørende i Norge, når en ser hen til fondets investeringsmandat og hvordan dette forvaltes. Det må således være klart at etableringen Underfondet som del av en kommersielt begrunnet struktur i Irland, ikke kan anses å ha vært utelukkende eller hovedsakelig skattemotivert. Underfondet må dermed anses å oppfylle kravet om reell etablering i Irland, og investeringer i Underfondet omfattes av fritaksmetoden. Den objektive vurderingen I og med at etableringen av Underfondet i Irland ikke er skattemotivert, er det i utgangspunktet ikke behov for å drøfte det objektive vilkåret. Etter innsenders syn er det imidlertid klart at heller ikke dette er oppfylt. Det objektive vilkåret er som nevnt at etableringen av Underfondet i Irland ikke må være et ”kunstig arrangement”. Ved denne vurderingen vil det være et sentralt moment om ”fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som anses som ordinært både i vedkommende stat og i Norge”, jf Finansdepartementets brev 29. september 2009. Denne vurderingen må baseres på relevante EU-regler, slik disse er implementert både i Norge, Irland og EØS for øvrig. Fondet og Underfondet er etablert i henhold til irsk lovgivning og UCITS-direktivet, den løpende forvaltningen utføres av et eget forvaltningsselskap, og Fondet og Underfondet er underlagt irsk tilsyn og kontroll. Dette er en organisering og drift helt i tråd med det som er vanlig både i Irland og Norge. Det er således ikke grunnlag for å anse etableringen av Underfondet i Irland som et ”kunstig arrangement” basert på Fondets og Underfondets organisering som sådan. Innsender er imidlertid kjent med at skattedirektoratet tidligere har lagt avgjørende vekt på hvorvidt den løpende forvaltningen av irske verdipapirfond finner sted i Irland, med den konsekvens at irske fond som har satt ut den løpende forvaltningen til et norsk forvaltningsselskap ikke kan anses å oppfylle kravet om reell etablering i Irland. Dette er etter innsenders syn et uholdbart resonnement. EUs sekundærlovgivning legger til rette for at forvaltning av fond skal kunne skje i et annet land enn fondets hjemland. Disse EU-reglene er gjennomført både i Norge, Irland og i EØS for øvrig. En organisering i tråd med disse EU-reglene må anses å være ”ordinært”, og en slik organisering vil derfor ikke være et ”kunstig arrangement”. I det følgende går innsender gjennom to ulike situasjoner som illustrerer hvordan EU/EØS-reglene legger til rette for at verdipapirfond skal kunne forvaltes i en annen stat enn fondets hjemstat: I foreliggende sak er både underfondene (UCITS-fondene) og Fondet hjemmehørende i Irland, og disse er regulert av UCITS-direktivet. Den norske tjenesteyteren (Forvalteren) yter investeringstjenesten ”aktiv forvaltning” overfor Fondet, og driver derfor grensekryssende virksomhet inn i Irland etter reglene i MiFID. MiFID er EØS-relevant, og er gjennomført i norsk rett i verdipapirhandelloven. MiFID-reglene gjennomfører den norske Forvalterens grunnleggende frihet etter EØS-avtalen til å tilby tjenester inn i Irland, samtidig som de gjennomfører retten til Fondet til å erverve forvaltningstjenester fra et regulert foretak hjemmehørende i en annen EØS-stat. Poenget med MiFID er å skape ett felles indre marked for investeringstjenester (herunder aktiv forvaltning), basert på tjenesteyters nasjonale konsesjon. Tjenesten aktiv forvaltning kan ytes til både regulerte og uregulerte kunder. I foreliggende sak er kunden regulert av irske regler som gjennomfører UCITS-direktivet. Etter UCITS-direktivet kan forvalter av et UCITS-fond utkontraktere forvaltningen av fondene til et annet foretak. Slik utkontraktering er underlagt irsk rett, men det er gitt særlige regler om utkontraktering i UCITS-direktivet artikkel 13. Et av vilkårene som må oppfylles er at utkontrakteringen skjer til et foretak med tilstrekkelig konsesjon. I praksis betyr dette at utkontraktering kan skje til et annet forvaltningsselskap for verdipapirfond (som har konsesjon til å tilby tilleggstjenesten aktiv forvaltning) eller til et verdipapirforetak med konsesjon til å tilby aktiv forvaltning. Det følger for øvrig av irske regler om utkontraktering at avtalen må meldes til irske tilsynsmyndigheter. For å unngå at nasjonale myndigheter vanskeliggjør grensekryssende forvaltningsvirksomhet, inneholder MiFID totalharmoniserte bestemmelser om blant annet hvilke regler som følger av tjenesteyters hjemland (i dette tilfellet Norge) og hvilke regler som følger av kundens hjemland (i dette tilfellet Irland). I foreliggende sak benytter således de involverte partene seg av grunnleggende traktatfriheter som er gjennomført i detaljerte direktivbestemmelser i hhv MiFID og UCITS, som nettopp er ment å legge til rette for at Forvalter (tjenesteyter) skal kunne yte tjenester til kunder hjemmehørende i andre EØS-land. En organisering som er basert på disse frihetene må etter innsenders skjønn anses som en ”ordinær” organisering av Fondet. Man benytter bare de friheter regelverket er ment å skape. For å illustrere ytterligere at det må anses ”ordinært” at forvalter utøver sin virksomhet i et annet land enn fondenes hjemland, er det interessant å se på reguleringen av en nærmest identisk situasjon hvor et UCITS-forvaltningsselskap er hjemmehørende i én EØS-stat og etablerer et UCITS-fond i en annen EØS-stat. Det følger av UCITS-direktivet artikkel 16 (3) at UCITS-fond i en EØS-stat kan forvaltes av et forvaltningsselskap godkjent i en annen EØS-stat enn der fondet er etablert. Strukturen forutsetter at forvaltningsselskapet melder filialetablering eller grensekryssende virksomhet som nevnt i UCITS-direktivet artikkel 17 og 18 og at forvaltningsselskapet overholder bestemmelsene i artikkel 19 og 20. En slik struktur er ikke basert på utkontraktering av forvaltningen fra fondets forvaltningsselskap til ekstern tjenesteyter (slik som i innsenders sak), men at selve forvaltningsselskapet er etablert i en annen stat enn fondet. En analyse av en slik ”ren” UCITS-modell (hvor både tjenesteyter i Norge og det irske fondet/de irske fondene er regulert av UCITS) har imidlertid betydelig overføringsverdi til foreliggende sak. I artikkel 19 er det angitt regler om hvilket lands rett som skal gjelde ved grensekryssende verdipapirfondsforvaltning, mens det i artikkel 20 gis detaljerte regler for den prosess som skal følges når et forvaltningsselskap i en EØS-stat skal etablere et UCITS-fond i en annen EØS-stat. Forvalters hjemland vil blant annet regulere selskapets organisering (herunder regler om utkontraktering), mens forvaltningsselskapet skal følge reglene i verdipapirfondets hjemland når det gjelder opprettelse og drift av UCITS-fondet, herunder fondsstatens restriksjoner på honorarstrukturer. Det er viktig å merke seg at forvaltningsselskapet ikke skal underlegges tilleggskrav i fondets hjemland sammenlignet med ”nasjonale” forvaltningsselskaper. Poenget er nettopp å legge til rette for grensekryssende forvaltning av UCITS-fond. Fondets hjemstat må godkjenne forvalteren etter reglene i artikkel 20. Fondets hjemstat har svært begrenset mulighet til å avslå slik søknad, og det følger eksplisitt av artikkel 5 (3) at det ikke kan oppstilles krav til forvalters konsesjon eller tilstedeværelse i fondets hjemland. Den aktuelle bestemmelsen lyder som følger: "Authorisation shall not be subject either to a requirement that the UCITS be managed by a management company having its registered office in the UCITS home Member State or that the management company pursue or delegate any activities in the UCITS home Member State." Uttalelsen viser med all mulig tydelighet det som er hovedpoenget i foreliggende sak. Det er ikke bare ”ordinært” at forvaltningsselskapet driver sin virksomhet i en annen stat enn fondet. Det er faktisk forbudt for fondets hjemstat å pålegge forvalter en lokal tilstedeværelse. Bestemmelsen om grensekryssende forvaltning av UCITS-fond er av relativt ny dato, og den ble først vedtatt gjennom det nye UCITS-direktivet i 2009 (”UCITS IV”). Bestemmelsen var kontroversiell som følge av konsekvenser en slik adgang kunne få for konkurransesituasjonen i det europeiske fondsmarkedet. UCITS-direktivet er EØS-relevant, og direktivet ble gjennomført i norsk rett gjennom den nye verdipapirfondloven i 2011, jf. Prop. 149 L. (2010-2011). Norske forvaltningsselskapers rett til å drive virksomhet i annen EØS-stat (herunder forvalte UCITS-fond etablert i annen EØS-stat) følger av verdipapirfondloven § 3-1 og § 3-2, mens forvaltningsselskaper fra annet EØS-land gis rett til å drive virksomhet inn i Norge etter verdipapirfondloven § 3-3. Hele poenget med disse reglene er å legge til rette for at fondsforvaltning skal kunne skje i en annen stat enn fondets hjemstat. Tidligere var det nasjonale barrierer for grensekryssende fondsforvaltning av UCITS-fond, og det var i begrenset grad regelverkskonkurranse mellom ulike fondsjurisdiksjoner. Endringene i direktivet skulle bryte ned de nasjonale barrierene, legge til rette for stordriftsfordeler (gjennom en samlet forvaltning av flere fondsstrukturer) og skape regelverkskonkurranse mellom fondsjurisdiksjonene. Reglene er gjennomført i både norsk rett og irsk rett, og de innebærer at et norsk forvaltningsselskap kan etablere et irsk UCITS-fond (og omvendt). Et slikt arrangement kan derfor ikke anses som et ”kunstig arrangement”. Tvert i mot er det en høyst ordinær og legal organisasjonsform i både Norge og Irland som er en villet konsekvens av EØS-regelverket. I foreliggende sak forestås forvaltningen i Norge av et norsk verdipapirforetak (regulert av MiFID), og ikke et forvaltningsselskap for fond (regulert av UCITS). Reguleringen av UCITS understøtter imidlertid det generelle poenget at det er ”ordinært” at forvaltningen av et verdipapirfond skjer i et annet land enn fondets hjemstat. Når selve funksjonen som forvaltningsselskap – som omfatter det overordnende ansvaret for fondet og evne til å opptre på fondets vegne - kan ”løsrives” fra fondets hjemstat, må det i hvert fall anses som ordinært at forvaltningen av fondets midler kan skje i en annen stat enn fondets hjemstat på grunnlag av en utkontrakteringsavtale. Tilsvarende spørsmål oppstår ved grensekryssende forvaltning av fondsstrukturer som ikke er omfattet av UCITS, herunder fond som er regulert som alternative investeringsfond etter reglene i AIFMD (”Alternative Investment Fund Management Directive”). EØS-avtalens bestemmelser om fri rett til etablering oppstiller et forbud mot skatteregler som gir et disincentiv til aktører fra å benytte seg av de rettigheter etableringsreglene gir, også i forhold til en utflyttingssituasjon hvor det er incentivet til å etablere seg i et vertsland som svekkes. Som nevnt innledningsvis følger det da også av Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) kapittel 14 at etableringsvilkåret i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a) og § 10-64 bokstav b skal tolkes i samsvar med EØS’ etableringsregler. Dette innebærer at skattelovens krav om reell etablering skal anses oppfylt med mindre etableringen er et kunstig arrangement (”wholly artificial arrangement”). EUs sekundærlovgivning viser at etableringen av en struktur som i dette tilfellet, hvor forvaltningen av verdipapirfond skjer i et annet land enn Fondets hjemstat er høyst ordinær, og kan ikke anses som et ”kunstig arrangement”. Tvert i mot benytter aktørene den etableringsfriheten de er gitt for å skape et reelt indre marked for forvaltningstjenester innen EØS. En håndheving av norsk skatterett som skaper et disincentiv for en etablering i tråd med formålet i EUs sekundærlovgivning på etableringsrettens område vil etter innsenders oppfatning derfor være i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser slik de følger av UCITS-direktivet og MiFID. Innsenders vurdering er etter dette at heller ikke det objektive vilkåret om at etableringen av Underfondet i Irland må anses som et ”kunstig arrangement” er oppfylt, og Underfondet må også av denne grunn anses reelt etablert i Irland, jf. skatteloven § 2-38. Skattedirektoratets vurderinger Problemstilling Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om Selskapets investeringer i Underfondet omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. Etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, omfatter fritaksmetoden inntekter fra blant annet norske aksjefond og "tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet". Spørsmålet er om et irsk aksjefond som beskrevet av innsender skal anses som tilsvarende et norsk aksjefond og dermed falle inn under fritaksmetoden som objekt. Dersom aksjefondet er etablert i et lavskatteland innenfor EØS, fremgår det av sktl § 2-38 tredje ledd bokstav a, at fondet må være reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet i EØS-landet for at inntekter skal kunne falle inn under fritaksmetoden. Forutsetninger og avgrensninger Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de(n) skisserte transaksjon(er) ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at det faktum som er tatt inn ovenfor er fullstendig for de spørsmål som drøftes. I samsvar med innsenders anmodning, legges det til grunn som en forutsetning for denne uttalelsen at Underfondet er organisert og drevet som et norsk aksjefond, og at Underfondet etter skatteloven § 2-38 skal anses å tilsvare et norsk aksjefond. Dersom Underfondet er hjemmehørende i et lavskatteland innen EØS, vil Underfondet være objekt under fritaksmetoden bare dersom Underfondet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-landet. Skattedirektoratet vil først vurdere om Underfondet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land. Hva ligger i kravet om reelt etablering og reell økonomisk aktivitet? Skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, har følgende ordlyd: "(3) Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd: inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63, og inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. § 10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land, samt finansielt instrument med slike eierandeler som underliggende objekt." Kravet til"reelt etablert driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land"kom inn i loven i 2008 som en følge av Cadbury Schweppes-dommen. I Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2 s. 59 sier Finansdepartementet bl.a.: "...  I EU-domstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken er det som nevnt foran oppstilt krav om at en utenlandsetablering av et selskap mv. må være reell og at selskapet må drive reell økonomisk aktivitet for at en skattyter skal ha krav på beskyttelse av de fire friheter. Der fritaksmetodens anvendelse avhenger av hvorvidt et selskap mv. er hjemmehørende i EØS, tilsier formålet om å hindre tilpasninger og skatteomgåelse at det bør stilles samme krav til reell etablering/virksomhet i EØS-staten som i NOKUS-tilfellene. Med et slikt krav vil man for eksempel motvirke at inntekter strømmer skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten. En slik gjennomstrømning med skattefrihet som virkning ville være i strid med formålet bak fritaksmetoden om å unngå kjedebeskatning og ville også kunne medføre utilsiktet tap av skattegrunnlag til utlandet. Både hensynet til å hindre skatteunngåelse og hensynet til en balansert allokering av beskatningskompetansen tilsier følgelig at fritaksmetodens anvendelsesområde strammes inn i den grad en slik innstramming ikke er i konflikt med EØS-avtalens krav. ... Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet." Finansdepartementet har i en uttalelse av 29. september 2009 (Utv. 2009 s. 1280 pkt. 3), uttalt seg om formålet med avgrensningen av fritaksmetoden: "Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten." Relevansen og vekten av de momentene som er nevnt, kan variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes. Når det gjelder aksjefond, så kjennetegnes disse ved at de ikke har egne ansatte, lokaler mv. og at det er egne selskaper som står for forvaltningen. Departementet uttaler om dette bl.a.: "..... Når det gjelder aksjefond, har det vært reist spørsmål om slike fond kan anses som reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet selv om de ikke har ansatte, egne lokaler mv. Det følger av verdipapirlovgivningen at norske aksjefond ikke kan ha ansatte, men at fondet skal ha et forvaltningsselskap som står for forvaltningen. Dette vil normalt også være tilfelle for utenlandske aksjefond som anses å tilsvare norske aksjefond. Aksjefond kjennetegnes således ofte ved at de ikke har egne ansatte, lokaler mv., og at det er egne selskaper som står for forvaltningen. Etter departementets syn kan de nevnte momentene derfor ikke være avgjørende ved vurderingen av om et slikt fond er reelt etablert og driver reell aktivitet i et EØS-land. Et sentralt moment vil derimot være om fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som må anses ordinært både i vedkommende stat og i Norge." I brev av 6. november 2009 til EFTAs overvåkingsorgan besvarer Finansdepartementet en henvendelse vedrørende klage på kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet. I brevet uttaler departementet: «The legal requirements under this substance test are whether the company in question is genuinely established in another EEA state and whether it carries out real economic activity there. These requirements are aimed at fictitious arrangements designed to circumvent national legislation. In order to identify the subjective motives behind the arrangement an individual assessment based on objective criteria must be carried out.” Skattedirektoratet legger til grunn at formålet med etableringsvilkåret er å hindre at selskaper mv. som ikke har beskyttelse etter EØS-retten er objekt under fritaksmetoden. Kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye skal ikke kunne benyttes som gjennomstrømmingsselskap for å få inntekter skattefritt til Norge. Selskap mv. som er etablert på en ordinær måte etter norske forhold så vel som forholdene i det aktuelle EØS-land, vil ha beskyttelse etter EØS-retten og dermed oppfylle etableringsvilkåret. I dette ligger at vurderingen av hvor meget som kreves for at etableringsvilkåret er oppfylt vil variere mellom de forskjellige selskapstyper/innretninger. Det avgjørende vil være hvordan tilsvarende norske selskaper mv. er organisert og driftet samt hvordan tilsvarende selskap mv. i det aktuelle EØS-land er organisert og driftet. Dessuten må det påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at for at et utenlandsk selskap ikke skal anses «reelt etablert» må det for det første dreie seg om et «kunstig arrangement», og for det annet må det kunstige arrangementet være etablert med skattemotiv for øye. Konkret vurdering av om realitetsvilkåret er oppfylt Skattedirektoratet vil først vurdere om det foreligger skattemotiv ved etableringen av Underfondet. Det fremgår av Innsenders fremstilling at årsakene til etableringen av Underfondet i Irland for det første var at plasseringen var forventet å øke muligheten for å trekke til seg internasjonale investorer, sammenlignet med en etablering i Norge. For det annet ville en etablering i Irland gi større fleksibilitet med hensyn til struktureringen av fondet (f eks mulighet for ulike valutaklasser og fleksibel honorarstruktur). For det tredje ble det lagt vekt på at det finnes tilgang til regulerte tjenesteytere med et gunstig prisnivå i Irland og at det irske regulatoriske rammeverket er mer forutberegnelig, effektivt og fleksibelt enn tilsvarende rammeverk i Norge. Underfondets avkastning i perioden fra etablering i 2011 og frem til i dag har i all hovedsak knyttet seg til aksjer som omfattes av fritaksmetoden eller skattelovens unntak fra skatteplikt for gevinst mottatt av aksjefond. Underfondet har mottatt utbytte på aksjer utenfor fritaksmetoden, som ville være skattepliktige i Norge, på omlag NOK 15 000 000 i perioden 2011-2014. Underfondet har imidlertid i samme periode hatt kostnader (inkludert forvaltningshonorarer) på omlag NOK 65 000 000. Slike kostnader ville vært fradragsberettigede dersom Underfondet var skattemessig hjemmehørende i Norge. Underfondet ville således hatt et netto skattemessig underskudd i denne perioden på omlag MNOK 50. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at Underfondet ikke ville vært gjenstand for effektiv beskatning om det hadde vært etablert i Norge. Skattemessige besparelser fremstår derfor ikke som hensyn som ble tillagt særlig vekt ved beslutningen om å etablere Underfondet i Irland, noe som også underbygges av den etterfølgende investeringsprofilen til fondet. I tillegg kommer at skattereglene for verdipapirfond er under endring ved at beskatningen av slike fond ikke lenger skal være basert på en sondring mellom aksjefond og obligasjonsfond. Det er foreslått regler som skal gjelde for alle typer verdipapirfond, og som i større grad tar hensyn til at det kan være ulike typer verdipapir i samme fond. De foreslåtte reglene vil medføre at utdeling fra verdipapirfond med mer enn 90 prosent aksjeandel skattlegges som aksjeutbytte, utdelinger fra aksjefond med mindre enn 10 prosent aksjeinntekt skattlegges som renteinntekt, mens utdeling fra verdipapirfond med mellom 10 og 90 prosent aksjeandel splittes i en del som skattlegges som aksjeutbytte og en del som skattlegges som renteinntekt, beregnet forholdsmessig ut i fra aksjeandelen. Reglene, som er foreslått gjort gjeldende fra og med inntektsåret 2016, vil medføre at norske andelseiere i utenlandske verdipapirfond vil skattlegges tilsvarende som andelseiere i norske verdipapirfond. Skattedirektoratet er etter en konkret vurdering kommet til at Underfondet ikke kan anses etablert med skattemotiv for øye. Det er etter dette ikke nødvendig å vurdere om det foreligger et kunstig arrangement. Det er heller ikke nødvendig å gå inn på lavskattelandvurderingen. Underfondet må derfor anses for å være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a. Etter dette er Skattedirektoratet kommet til at Underfondet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land. Underfondet er dermed objekt under fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. Konklusjon Selskapet AS’ investeringer i det irske aksjefondet Underfondet, som er et underfond av Fondet, er omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38.