Fusjon mellom SE-selskaper hjemmehørende i Norge og aksjeselskaper
Dato: 2007-08-28

Sammendrag: Sammendrag av sakenSelskapene X AS og Y AS ønsket å gjennomføre fusjon med respektive SE 1 og SE 2 som var stiftet og hjemmehørende i Norge. Skattedirektoratet konkluderte med at SE-selskapene ikke kunne anses som allmennaksjeselskaper i relasjon til skatteloven § 11-2 første ledd. SE-selskapene kunne heller ikke anses som likeartet etter skatteloven § 11-2 annet ledd annet punktum.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at X AS og Y AS (“Selskapene”), som ledd i en reorganisering planlegger å flytte sine hovedkontor til EU-staten. Fremgangsmåten for utflyttingen av Selskapene vil bli gjennomgått nedenfor. Deretter gis det en oversikt over skatteposisjonene i selskapene samt en vurdering av de skattemessige konsekvensene av utflyttingen. BakgrunnFormålet med utflyttingen er å sikre tilhørighet i en jurisdiksjon med forutsigbare og stabile rammebetingelser og økte muligheter for konkurransedyktig vekst. I denne sammenheng har Selskapene bl.a. vektlagt følgende momenter: Selskapenes virksomhet er internasjonal. Konsernet har begrenset virksomhet i Norge. Selskapet har majoritet av utenlandske aksjonærer. Basert bl. a. på historisk erfaring, er det skattemessige regimet i EU-staten forventet å være mer stabilt og forutsigbart enn hva som er forventet å være tilfellet i Norge. Det vil være en åpenbar fordel og et konkurransemessig fortrinn for Selskapene å ha stabile skattemessige rammevilkår. Nærmere om reorganiseringenReorganiseringen er tenkt gjennomført ved at Selskapene omdannes til SE-selskaper i medhold av SE-loven, og deretter flytter til EU-staten. Omdanning til SE-selskap er tenkt gjennomført på følgende måte: (i) Morselskapet stifter to norske SE-datterselskaper sammen med en medstifter/medaksjonær i Storbritannia, jf. SE-forordningen art. 2 nr. 3, art. 35 og art 36, jf. SE-loven § 1. Medaksjonæren vil være et britisk aksjeselskap, som vil eie ca 8 % av aksjene i de nystiftede SE-selskapene. (ii) SE-selskapene stiftes i henhold til allmennaksjelovens (asal) regler om stiftelse av allmennaksjeselskaper, jf. asal kap. 2 og SE-loven § 2 første ledd, herunder art. 36 i SE-forordningen. (iii) Etter at SE-selskapene er stiftet, vil Morselskapet overføre aksjene i Selskapene til de nystiftede SE-selskapene. (iv) Det gjennomføres deretter mor-/datterfusjoner mellom de respektive SE-selskapene og hhv. X AS og Y AS, dvs. hvor SE-selskapene vil være de overtagende selskapene i fusjonene, og Selskapene vil være de overdragende selskapene. Fusjonene gjennomføres i henhold til asal § 13-24, jf. aksjeloven (asl) § 13-1 annet pkt. og SE-loven § 2 første ledd. (v) Etter at fusjonene er gjennomført, flytter SE-selskapene sine registrerte forretningskontorer, og sine reelle hovedkontorer, fra Norge til EU-staten i medhold av SE-forordningen art. 8 nr. 1, jf. nr. 2-13. Dette innebærer at Selskapene ikke oppløses eller at det dannes nye juridiske enheter, jf. SE-forordningen art. 8 nr. 1 annet pkt. Hele transaksjonen er tenkt gjennomført så snart som mulig og med effekt allerede for inneværende år. Skatterettslig vurderingMor/datterfusjonene kan gjennomføres uten beskatningDet legges til grunn at fusjonene som beskrevet ovenfor kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, dvs. uten å utløse beskatning. Fusjonene vil bli gjennomført i henhold til allmennaksjelovens regler, jf. asal § 13-24, jf. asl § 13-1 annet pkt. og SE-loven § 2 første ledd, og for øvrig være lovlig i forhold til selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Det følger da av sktl. §§ 11-1 annet ledd og 11-2 første ledd at fusjonene ikke vil utløse beskatning, jf. SE-loven § 2 første ledd og forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 17 (2004-2005) punkt 3.2. At fusjonen vil kunne gjennomføres skattefritt følger for så vidt uansett av sktl § 11-2 annet ledd. Når utenlandsregistrerte selskaper skattemessig hjemmehørende i Norge kan fusjoneres med et AS/ASA eller med et annet utenlandsregistrert selskap hjemmehørende i Norge uten å utløse beskatning, må skattefritaket også gjelde i de tilfeller hvor norske SE-selskaper deltar i fusjoner med norsk AS eller ASA. Flytting av selskapenes hovedkontor fra Norge til EU-staten Det vil ikke oppstå likvidasjonsbeskatningDet vises til hva som er lagt til grunn i Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse av 31. august 2006 (BFU 37/06). Det fremgår av denne uttalelsen at et norsk SE-selskap kan flytte sitt hovedkontor til Tyskland i medhold av SE-loven, og dermed tre ut av norsk beskatningsområde, uten at dette anses som en skattemessig likvidasjon av selskapet. Følgende hitsettes fra uttalelsen: “Direktoratet viser til SE-loven [det antas at direktoratet her mener SE-forordningen] art. 8 nr. 1 hvor det fremgår at et SE-selskaps forretningskontor kan flyttes til en annen medlemsstat i samsvar med nr. 2-13. I samme bestemmelse heter det at slik flytting ikke skal føre til oppløsning av SE-selskapet eller til etablering av en ny juridisk person. Som det fremgår anses ikke selskapet som opphørt/likvidert selskapsrettslig, og dette må også legges til grunn for den skatterettslige vurderingen. Direktoratet mener at det ikke foreligger hjemmel for å skattlegge selskapet eller dets aksjonærer med den begrunnelse at SE-selskapet anses likvidert/opphørt eller skulle ha vært det.” Som det også fremgår av det siterte fra direktoratets uttalelse, følger det direkte av SE-forordningen art. 8 nr. 1 at et SE-selskaps forretningskontor kan flyttes til en annen medlemsstat uten at dette skal føre til oppløsning av SE-selskapet, eller til etablering av en ny juridisk person. Dette må også legges til grunn for den skattemessige behandlingen. Det legges således til grunn at de norske SE-selskapene, etter at mor/datterfusjonen er gjennomført (jf. ovenfor i punkt 3), kan flytte sine hovedkontor til EU-staten uten at selskapene anses som skattemessig likviderte. SE-selskapene vil etter utflytting ikke anses som hjemmehørende i Norge verken etter sktl. § 2-2 første ledd eller etter skatteavtalen mellom Norge og EU-staten, ettersom den virkelige ledelsen av SE-selskapene vil utøves i EU-staten. SE-selskapene vil således etter utflyttingen anses som EU-statens SE-selskaper, skattemessig hjemmehørende der. Begrenset beskatning ved utflyttingEttersom Selskapene ikke kan anses som skattemessig likviderte ved utflyttingen, vil det bare kunne oppstå en begrenset uttaksbeskatning. Sktl. §§14-60 til 14-66 har bestemmelser om driftsmiddel som tas ut av norsk beskatningsområde og disse reglene vil komme til anvendelse. Skatteloven § 14-48 tredje ledd vil ikke komme til anvendelse, da Selskapene etter det innsender har fått opplyst ikke har slike skatteposisjoner. AvslutningUnder forutsetning av at reorganiseringen finner sted som skissert ovenfor, er det innsenders oppfatning at reorganiseringen ikke vil utløse noe beskatning av Selskapene, utover det som følger av bestemmelsene i sktl §§ 14-60 flg., eller av aksjonærene i Morselskapet. Innsender ønsker imidlertid Skattedirektoratets bekreftelse på dette i form av en bindende forhåndsuttalelse, før reorganiseringen evt. igangsettes. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om fusjon kan gjennomføres etter skatteloven § 11-1 flg. mellom X AS og Y AS som overdragende og to nystiftede norske SE-selskaper (heretter kalt SE 1 og SE 2) som overtagende selskaper. Det skal videre tas stilling til om flytting til EU-staten av de fusjonerte SE-selskaper utløser likvidasjons-beskatning i Norge. Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger, herunder ulovfestet gjennomskjæring, som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Direktoratet forutsetter at SE-selskapene er lovlig stiftede selskaper, skattemessig hjemmehørende i Norge ved fusjonen og at de etter utflytting vil bli skattemessig hjemmehørende i EU-staten. Skattedirektoratet skal først ta stilling til om fusjon kan gjennomføres etter skatteloven § 11-1 flg. mellom X AS og Y AS som overdragende og SE 1 og SE 2 som overtagende selskaper. Øvrige vilkår i skatteloven vedrørende skattefri fusjon forutsettes oppfylt. Det er opplyst at de selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler vil være oppfylt. Vi står således overfor to fusjoner mellom aksjeselskaper og SE-selskaper. SE-selskapene er stiftet i henhold til allmennaksjelovens regler om stiftelse av allmennaksjeselskaper og SE-forordningen, jf. SE-forordningens art. 2 nr. 3 samt Avdeling II, jf. asal. kap. 2. Finansdepartementet har i brev datert 24. august 2007 til Skattedirektoratet uttalt følgende om en slik fusjon: Det følger av lov av 1. april 2005 om europeiske selskaper (SE-loven) § 2 første ledd, første punktum at for SE-selskap med forretningskontor i Norge gjelder reglene i allmennaksjeloven så langt de passer, og såfremt ikke noen annet følger av SE-forordningen, vedtekter gitt i medhold av SE-forordningen eller SE-loven selv. Annet punktum fastsetter: “På samme måte gjelder øvrige regler gitt i eller i medhold av lov som gjelder for allmennaksjeselskaper generelt, eller som gjelder for den virksomheten selskapet driver.” Tilsynelatende kan dette tyde på at skattelovgivningens ulike regler som gjelder for allmennaksjeselskaper også skal gjelde for SE-selskaper. Departementet mener imidlertid at uttrykksmåten “På samme måte....” i annet punktum henviser til de begrensninger som følger av første punktum, således at annen generell lovgivning gjelder med mindre noe annet følger av SE-forordningen, vedtekter til denne eller SE-loven. Av fortalen til SE-forordningen pkt. 20 følger det at: “Denne forordning omfatter ikke andre rettsområder som beskatning, konkurranse, immaterialrett eller insolvens. Bestemmelsene i medlemsstatenes lovgivning og i felleskapsretten får derfor anvendelse på ovennevnte områder, og på andre områder som ikke er omfattet av denne forordning.” Dette sitatet viser at beskatning ikke er regulert av SE-forordningen og at det er skattelovgivningen i det aktuelle medlemslandet som gjelder. Det spørsmål direktoratet reiser må dermed avgjøres ut fra en tolkning av skatteloven § 11-2. Skatteloven § 11-2 første ledd fastsetter at to eller flere aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper kan fusjoneres uten skattlegging av selskapene eller aksjonærene. Etter departementets oppfatning kan ikke skatteloven § 11-2 første ledd forstås slik at norsk SE-selskap kan fusjonere skattefritt med aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge. Uttrykket allmennaksjeselskap i § 11-2 første ledd skal derfor ikke forstås slik at SE-selskap er omfattet, bare selskaper registrert som allmennaksjeselskap. Skattelovens regler om skattefrihet ved fusjon og fisjon i kapittel 11 er positivt regulert. Dette innebærer at bare transaksjoner som det er gitt klare regler for, kan gjennomføres skattefritt. Subsidiært reiser direktoratet spørsmål om SE-selskap kan fusjonere etter skatteloven § 11-2 annet ledd. Denne bestemmelsen gir rett til skattefri fusjon for selskaper som er likestilt med aksjeselskap og allmennaksjeselskap etter skatteloven § 10-1, men de kan bare fusjonere skattefritt med likeartet selskap. Departementet er enig i at et norsk SE-selskap skattemessig må anses som et likestilt selskap etter skatteloven § 11-2 annet ledd, jf. § 10-1. Det er da et tilleggskrav at selskapet bare kan fusjonere med et likeartet selskap, jf. § 11-2 annet ledd, annet punktum. I Ot.prp. nr. 71(1995-96) Om skatteregler og fusjon og fisjon av selskaper er det i merknadene på s. 71 til den aktuelle bestemmelsen uttalt: ”Også for selskaper som er likestilt med aksjeselskaper i medhold av lovens § 1-1, gjelder at kapittel 8 bare hjemler skattefrihet for fusjoner mellom selskaper organisert på samme måte.” (Bestemmelsen ble i Ot.prp. nr. 71 foreslått som § 8-2 annet ledd, annet punktum i selskapsskatteloven. Denne er likelydende med gjeldende § 11-2 annet ledd, annet punktum.) Departementet mener at SE selskaper ikke kan anses å være organisert på samme måte som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Selskapstypen følger sitt eget regelverk, SE-forordningen med vedtekter og SE-loven og blir utfylt av allmennaksjeloven så langt forordningen, vedtektene eller SE-loven ikke har avvikende bestemmelser. SE-selskap kan derfor ikke anses som et likeartet selskap med AS eller ASA etter skatteloven § 11-2 annet ledd, annet punktum. SE-selskap kan derfor ikke fusjonere skattefritt med aksjeselskap eller allmennaksjeselskap etter skatteloven § 11-2 annet ledd. Skattedirektoratet konkluderer etter dette med at SE 1 og SE 2 ikke kan gjennomføre skattefri fusjon med henholdsvis X AS og Y AS etter skatteloven § 11-1 flg., fordi SE-selskapene ikke kan anses som allmennaksjeselskap etter § 11-2 første ledd og heller ikke som likeartet etter skatteloven § 11-2 annet ledd annet punktum. Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på de øvrig spørsmål som er reist i anmodningen. Konklusjon SE 1 og SE 2 kan ikke gjennomføre skattefri fusjon med henholdsvis X AS og Y AS etter skatteloven § 11-1 flg., fordi SE-selskapene ikke kan anses som allmennaksjeselskap etter § 11-2 første ledd og heller ikke som likeartet etter skatteloven § 11-2 annet ledd annet punktum.