Fusjon etter aksjeloven § 13-2 (skatteloven §§ 11-7 og 10-34 tredje ledd)
Dato: 2004-05-06

Sammendrag: Fusjonen vil innebære at C AS erverver egne aksjer pga. at B AS eier 35 prosent av aksjene i C AS. Disse aksjene var tenkt benyttet som vederlagsaksjer til A AS. I tillegg var det planlagt gitt et ytterligere vederlag i form av en nyutstedet aksje. Skattedirektoratet la til grunn at egne aksjer ervervet ved fusjonen kunne benyttes som vederlagsaksjer. Det ble forutsatt at RISK-beløpet som var opparbeidet på disse aksjene før transaksjonen ble videreført. Det ble videre uttalt at kravet til kontinuitet må forstås slik at verdien av vederlagsaksjene skal reflektere de nettoverdier som er tilført selskapet ved fusjonen. Utdeling av egne aksjer og eventuell nyutstedelse av aksjer ved fusjonen må derfor være basert på de tilførte nettoverdier, en utdeling ut over dette vil være skattepliktig. Skattedirektoratet forutsatte at fusjonen gjennomføres med kontinuitet både på selskapets og aksjonærens hender samt i henhold til selskaps- og regnskapsrettslige regler. På bakgrunn av nevnte forutsetninger la Skattedirektoratet til grunn at en fusjon mellom C AS og B AS kunne gjennomføres skattefritt.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de innsendte opplysningene legges det til grunn at B AS er et heleid datterselskap av A AS. A AS eide også 65 prosent av aksjene i C AS, hvor B AS eide de resterende aksjene. Det er planlagt en omorganisering der C AS (overtakende selskap) fusjoneres med B AS (overdragende selskap). Etter omorganiseringen vil C AS være et heleid datterselskap av A AS. Innsender opplyser at fusjonen er tenkt gjennomført i henhold til aksjeloven § 13-2 ved at C AS overtar B AS’ eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet mot at aksjonærene i B AS får aksjer i C AS som fusjonsvederlag. Fusjonen vil innebære at C AS erverver egne aksjer pga. at B AS eier 35 prosent av aksjene i C AS. Innsender viser til at erverv av egne aksjer ved fusjon er tillatt i hht. aksjeloven § 9-6. Egne aksjer kan ikke balanseføres som eiendeler, jf. regnskapsloven § 6-2 annet ledd og kan derfor heller ikke benyttes som tingsinnskudd, jf. aksjeloven § 2-7 Overtakende selskap (C AS) skal yte aksjonæren i overdragende selskap (B AS) et vederlag med verdi 50 000 000 kroner. Dette utgjør egenkapitalen i B AS korrigert for virkelig verdi på aksjene i C AS. Virkelig verdi på aksjene i C AS er 49 900 000 kroner. Tingsinnskuddet (netto eiendeler fratrukket verdiene av egne aksjer) blir i følge innsender således 100 000 kroner. Innsender mener den mest nærliggende måten å gjennomføre fusjonen på er å utstede én aksje på 100 000 kroner og supplere med aksjene i C AS som overdras ved fusjonen. Siden begge de fusjonerende selskap direkte og indirekte eies 100 prosent av A AS, vil fusjonen i følge innsender regnskapsføres som kontinuitet. Det innebærer at overdratte eiendeler og gjeld videreføres til balanseførte verdier. På bakgrunn av dette får fusjonen ingen vesentlige regnskapsmessige konsekvenser for A AS’ regnskap eller konsernregnskapet. Den bokførte verdien på A AS’ investering i B AS vil bli reklassifisert til en økning i C AS. Regnskapsmessig gis fusjonen virkning fra 1. januar 2004. Innsender anfører at fusjon mellom to aksjeselskaper kan gjennomføres skattefritt når fusjonene er selskapsrettslig lovlig gjennomført, jf. skatteloven § 11-2, jf. § 11-1. Det bes om at Skattedirektoratet gir en bindende forhåndsuttalelse vedrørende om fusjonen kan gjennomføres uten beskatning. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om den skisserte fusjonen mellom C AS og B AS kan gjennomføres uten beskatning etter reglene i skatteloven  § 11-1 flg. Skattedirektoratet forutsetter i det følgende at fusjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskaps- og regnskapsrettslige regler, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd. Det legges til grunn at det ikke oppstår negativ egenkapital i C AS ved ervervet av egne aksjer i forbindelse med den planlagte fusjonen. Fusjonen er tenkt gjennomført etter aksjeloven § 13-2 ved at C AS overtar B AS’ eierandeler, rettigheter og forpliktelser mot at aksjonæren i B AS får aksjer i C AS som fusjonsvederlag. Skattedirektoratet skal bemerke at rett og plikt til skattemessig kontinuitet hos selskapet og aksjonær er et hovedvilkår for skattefri fusjon. Det overtakende selskap må etter skatteloven § 11-7 første ledd ”videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. ” Bestemmelsen om kontinuitet på aksjonærens hånd, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd, må forstås slik at alle skatteposisjoner aksjonæren hadde i tilknytning til de respektive aksjer i det overdragende selskapet skal overføres og fordeles på vederlagsaksjene som aksjonæren overtar i det overtakende selskapet, se Ole Gjems-Onstad ”Bedriftsskatterett” (2003) s. 1204. Således vil alle skatteposisjoner A AS hadde i tilknytning til sine aksjer i B AS, herunder også aksjekapital og overkurs, videreføres på vederlagsaksjene i C AS. Det er hele historikken til hver enkelt aksje som skal omfordeles og videreføres. RISK-beløp omfordeles etter skatteloven § 10-34 tredje ledd, jf. FSFIN 10-34-1 annet ledd bokstav c. Det er opplyst at nettoverdiene i B AS som tilføres C AS ved fusjonen, utenom aksjene i C AS, skal benyttes til en kapitalforhøyelse og at det skal utstedes en aksje på 77 993 kroner som skal benyttes som vederlag. Videre skal B AS’ aksjer i C AS etter det opplyste overføres ved fusjonen. Disse aksjene ønskes benyttet som vederlagsaksjer til A AS. Skattedirektoratet viser til at det i praksis er lagt til grunn at fusjonsvederlaget kan ytes i form av egne aksjer som erverves ved fusjonen, når resultatet blir som ved en mor-datterfusjon. Det vises i den forbindelse til BFU 2/01 og Utv. 2002 s. 722 (Oslo likningskontor). Det legges derfor til grunn at C AS’ egne aksjer som erverves ved fusjonen kan benyttes som vederlagsaksjer i overensstemmelse med disse prinsipper. Når de egne aksjene som C AS erverver ved fusjonen skal overføres til A AS som vederlagsaksjer, vil de miste historisk kostpris og skatteposisjonen innbetalt kapital. Kontinuiteten vil være ivaretatt ved at historisk kostpris og innbetalt kapital som A AS hadde på aksjene i B AS fordeles på vederlagsaksjene i C AS, jf. ovenfor. Kravet til skattemessig kontinuitet vil imidlertid ikke være ivaretatt dersom RISK-beløpet på disse egne aksjene bortfaller ved fusjonen. Skattedirektoratet forutsetter derfor at RISK-beløpet videreføres på de egne aksjene når de er overdratt til A AS. Kravet til kontinuitet må forstås slik at verdien av vederlagsaksjene skal reflektere de nettoverdier som er tilført selskapet ved fisjonen. Utdeling av egne aksjer og eventuell nyutstedelse av aksjer ved fusjonen må derfor være basert på de tilførte nettoverdier, en utdeling ut over dette vil være skattepliktig. Skattedirektoratet kan, ut fra de opplysninger som er gitt, ikke ta stilling til om det vederlaget som ytes aksjonæren gjennom den planlagte transaksjonen er iht. dette. Skattedirektoratet forutsetter imidlertid at dette gjennomføres med kontinuitet. Skattedirektoratet forutsetter for øvrig at fusjonen ellers gjennomføres med kontinuitet på selskapets hånd. Konklusjon På bakgrunn av de forutsetninger som er omtalt ovenfor legger Skattedirektoratet til grunn at en fusjon mellom C AS og B AS kan gjennomføres skattefritt.