Spørsmål om fusjon av to kommandittselskaper uten utstedelse av vederlagsandeler
Dato: 2008-03-27

Sammendrag: mars 2008 Skattedirektoratet konkluderte med at dersom to kommandittselskaper fusjoneres ved at et kommandittselskap erverver alle andelene i et annet, må det utstedes vederlagsandeler i det overtakende kommandittsselskapet. (skatteloven § 11-3)

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Bygg KS i 2006 kjøpte 90 % av andelene i Hus KS og 100 % av aksjene i komplementarselskapet B AS som eier 10 % av andelene i Hus KS. Hus KS eier en bygning. Eierne anser selskapsstrukturen som lite hensiktsmessig, og ønsker å forenkle denne ved å kutte ett ledd. Dette er tenkt gjennomført ved å fusjonere de to kommandittselskapene. Formålet er å oppnå forenkling uten at det skjer noen forskyvning av eierandeler på selskaps- eller deltakernivå. Det følger av skatteloven kapittel 11 at to deltakerlignede selskaper på nærmere vilkår kan fusjoneres skattefritt. Selskapsloven inneholder ikke egne regler for selskapsrettslig gjennomføring av fusjon mellom to kommandittselskaper. Det følger av praksis og forarbeidene til selskapskatteloven (Ot. prp. nr. 71 (1995-96) side 47 flg., at en fusjon må gjennomføres etter selskapslovens alminnelige regler for avvikling av overdragende selskap og kapitalinnskudd/kapitalforhøyelse i overtakende selskap. Fusjonen tenkes gjennomført ved at Bygg KS selger 100 % av aksjene i komplementarselskapet B AS til komplementarselskapet A AS. Salget gjøres opp ved at Bygg KS mottar en fordring (“Fordring 1”) på A AS, som tilsvarer markedsverdien på aksjene (dvs. markedsverdi for 10 % av kommandittselskapet Hus KS med tillegg for eventuelle andre eiendeler). Det vedtas deretter fusjon av de to komplementaraksjeselskapene B AS og A AS i samsvar med skattelovens kapittel 11 og aksjeloven § 13-23. B AS selger deretter sin 10 % andel i Hus KS til Bygg KS. Som vederlag mottas det en fordring på Bygg KS (Fordring 2). Hus KS eies etter dette 100 % av Bygg KS, og kan vedta fusjon ved å vedta Hus KS oppløst og avviklet ved at Bygg KS overtar alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser; herunder bygget. Det utstedes ikke noe vederlag ved fusjonen da Bygg KS ikke kan erverve andeler i seg selv. Hus KS slettes ved oppløsningen/fusjonen. Komplementarselskapet B AS oppløses og slettes ved gjennomføring av fusjon med komplementaren A AS. Etter fusjon av B AS og A AS vil fordringen Bygg KS har på B AS, Fordring 1, kunne føres mot den fordring A AS (B AS) har på Bygg KS, Fordring 2. Etter fusjon av de to komplementarselskapene og de to kommandittselskapene vil man oppnå struktur som ønsket, og det vil foreligge full kontinuitet. Bakgrunnen for at man velger å overføre andelen i Hus KS fra B AS til Bygg KS, mot et vederlag i form av fordring, fremfor å utstede andeler i Bygg KS, er for å unngå fare for diskontinuitet. Dersom man, istedenfor å selge andelene, utsteder andeler som vederlag vil dette innebære at komplementarselskap (etter fusjonen) vil bli sittende igjen med en eierandel i Bygg KS som blir høyere enn 10 %. Bakgrunnen for at man ønsker å gjennomføre en fusjon av komplementarselskapene fremfor å likvidere B AS, skyldes at man ønsker å oppnå full kontinuitet skattemessig i alle selskaper. Dersom man likviderer vil det underskudd som p.t. ligger i B AS opphøre, mens underskuddet ved en fusjon vil kunne videreføres i A AS etter fusjonen. Innsenders vurdering Det følger av skattelovens § 11-3 at to eller flere deltakerlignede selskaper kan fusjoneres skattefritt. Det skisseres to fremgangsmåter for fusjon: enten at ett eller flere selskaper overdrar alle sine samlede eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform, eller at et selskap erverver alle andeler i et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform. Videre fremkommer det av bestemmelsen at skattefrihet oppnås “når deltakerne som vederlag mottar andeler i det overtakende selskapet eller andeler med et tillegg som ikke overstiger 20 % av det samlede vederlag”. Selskapsloven inneholder ingen regler om hvordan fusjon av kommandittselskaper skal gjennomføres selskapsrettslig, i motsetning til aksjeloven. I forarbeidene i Ot. prp. nr. 71 (1995-96) side 47 flg. legges det til grunn at selskapslovens regler om oppløsning og avvikling av overdragende selskap, og kapitalforhøyelse i overtakende selskap, skal legges til grunn så langt de passer. Tilsvarende gjaldt for aksjeselskaper før aksjeloven fikk egne regler om fusjon i aksjeloven kapittel 13. Bygg KS eier allerede 90 % av andelene i Hus KS direkte og indirekte de øvrige 10 % av andelene gjennom det 100 % eide datterselskapet B AS. Det er derfor fremgangsmåten etter alternativ to i skatteloven § 11-3, “eller at et selskap erverver alle andeler i et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform “, som er den aktuelle situasjon i dette tilfellet. Ved B AS’ overføring av 10 % andelen i Hus KS til Bygg KS vil Bygg KS bli 100 % eier av andelene i Hus KS, og kan da beslutte Hus KS avviklet og overta alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i Hus KS. Når overdragende selskap, Hus KS, og B AS avvikles ved oppløsning eller fusjon er det imidlertid lite praktisk å utstede vederlag ved fusjonen gjennom en kapitalforhøyelse, fordi overtakende selskap, Bygg KS, da vil bli eier av andeler i seg selv. Som nevnt innledningsvis følger det av skatteloven § 11-3 at en fusjon vil være skattefri når vederlag ytes i form av andeler i overtakende selskap eller andeler med tillegg som ikke overstiger 20 % av det samlede vederlag. Etter innsenders oppfatning kan lovens ordlyd ikke forstås som et absolutt krav om at det må utstedes et vederlag ved fusjon mellom to deltakerlignede selskaper, men kun som et krav om at det må foreligge selskapsrettslig kontinuitet; slik at dersom det skal ytes vederlag så må vederlaget bestå av andeler i det overtakende selskap og ikke kun av kontanter. Der fusjonen gjennomføres ved erverv av alle andelene i et deltakerlignet selskap og avvikling av “datterselskapet” er det tungvint å utstede vederlag, fordi andelene umiddelbart må slettes eller fordi det vil kunne oppstå diskontinuitet ved en senere fusjon av komplementarselskapene. Selv om det ikke utstedes noe vederlag ved fusjon som beskrevet vil det foreligge full selskapsrettslig og økonomisk kontinuitet før og etter fusjonen. Til støtte for sin oppfatning viser innsender til uttalelsene i forarbeidene om den selskapsrettslige gjennomføring av fusjon mellom deltakerlignede selskaper, Ot.prp. nr. 71 (1995-96), på side 50 og 51 der det er uttalt følgende: “De tilfeller der et deltakerlignet selskap erverver alle andelene i annet selskap mot vederlag i eget selskap, hva enten selskapet eier andel fra før eller ikke, har mye til felles med situasjonen der det er selskapet som overfører eiendeler mv i sin helhet til et annet selskap. Denne situasjonen skiller seg vesentlig fra oppkjøp av aksjer i aksjeselskap, der det oppkjøpte selskap i henhold til aksjeloven kan fortsette å eksistere som før. Etter departementets oppfatning bør en slik sammenslutning av deltakerlignede selskaper kunne gjennomføres uten skatteplikt for deltakerne som overdrar sine andeler når kravene til kontinuitet for øvrig er oppfylt. Det må kreves at det ved en slik sammenslutning av deltakerlignede selskaper skjer en formell oppløsning og avvikling av det overdragende selskap umiddelbart etter at alle andelene er overført til det overtakende selskap.” Forarbeidene inneholder få uttalelser om faktisk fremgangsmåte for fusjon mellom deltakerlignede selskaper der det ene selskapet eier andeler i det andre selskapet. Men det fremgår klart at fusjon som gjennomføres på en måte som sikrer selskapsrettslig kontinuitet, bør aksepteres skatterettslig. Fusjon som beskrevet ovenfor vil ligne på en fusjon mellom mor- og datterselskap etter aksjelovens kapittel 13, hvor fremgangsmåten nettopp er at morselskapet overtar alle datterselskapets eiendeler m.v. og at aksjene i datterselskapet slettes uten at det utstedes noen aksjer i morselskapet. At en mor/datter-aksjeselskapsfusjon er skattefri følger direkte av at skatteloven § 11-2 henviser til aksjelovens kapittel 13. Selv om det følger av skatteloven § 11-6 at det må ytes vederlag i form av aksjer m.v., er det ikke tvilsomt at en slik fusjon vil være skattefri selv om det ikke ytes vederlag. Bakgrunnen for at det i skatteloven § 11-3 ikke er tilsvarende henvisninger til selskapsloven, skyldes som nevnt at selskapsloven ikke inneholder regler om fusjon. Innsender kan ikke se at det foreligger noen gode grunner til at en fusjon mellom to deltakerlignede selskaper ikke skal anses skattefri, selv om det ikke utstedes vederlag når fremgangsmåten innebærer at det vil foreligge full selskapsrettslig og økonomisk kontinuitet før og etter fusjonen. Innsender vil derfor hevde at henvisningen i skatteloven § 11-3, til at det må ytes vederlag i form av andeler, ikke er ment som en begrensning i skattefriheten for fusjon mellom deltakerlignede selskaper, men kun ment som et krav for å sikre selskapsrettslig kontinuitet, fordi selskapsloven ikke har regler for gjennomføring av fusjon. Innsender anmoder på denne bakgrunn om en bindende uttalelse om at en fusjon av de to deltakerlignede selskapene og komplementarselskapene kan gjennomføres skattefritt, etter ovennevnte fremgangsmåte. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de to kommandittselskapene Bygg KS og Hus KS kan fusjoneres skattefritt uten at det ytes vederlag i form av andeler. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til det spørsmålet som drøftes. På denne bakgrunn forutsettes det at alle selskaps-, regnskaps- og skatterettslige vilkår for de skisserte transaksjoner er oppfylt. Etter overdragelse av aksjene i B AS fra Bygg KS til A AS, fusjoneres de to komplementaraksjeselskapene B AS og A AS. Deretter skal det fusjonerte B AS/ A AS selge sin 10 % andel i Hus KS til Bygg KS. Som vederlag mottas det en fordring på Bygg KS. Bygg KS eier etter dette 100 % av andelene i Hus KS, og kan ifølge innsender vedta fusjon der Hus KS oppløses og avvikles og Bygg KS overtar alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser; herunder bygningen. Salget av andelen gjøres, ifølge innsender, samtidig med, og under forutsetning av, at beslutning om fusjonen blir vedtatt, slik at KSet ikke først anses oppløst fordi det kun har en deltaker og deretter fusjoneres. Hus KS slettes ved oppløsningen/fusjonen. Fusjonen av de to kommandittselskapene skal således vedtas etter at det ene kommandittselskapet eier alle andelene i det andre, og uten at det utstedes vederlagsandeler i det overtakende selskapet. Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de to kommandittselskapene Bygg KS og Hus KS kan fusjoneres skattefritt uten at det ytes vederlag i form av andeler, dvs. ved at komplementar (det fusjonerte B AS/A AS) i Hus KS rett før fusjonen selger hele sin andel til Bygg KS mot vederlag i kontanter/fordring og at de to kommandittselskapene deretter fusjoneres uten at det utstedes vederlagsandeler. Skatteloven § 11-3 lyder: ” To eller flere selskaper hvor deltakerne lignes etter §§ 10-40 til 10-45, kan fusjoneres uten skattlegging ved at ett eller flere selskaper overdrar sine samlede eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform, eller ved at et selskap erverver alle andeler i et annet selskap med samme selskaps- og ansvarsform, når deltakerne som vederlag mottar andeler i det overtakende selskapet eller andeler med et tillegg som ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget.” Det er således to typer fusjoner som godkjennes for deltakerlignede selskaper; Selskapet overdrar sine rettigheter og plikter til et annet selskap med samme ansvarsform mot at deltakerne i det overdragende selskap får andeler i det overtakende. Overførsel av alle andelene i selskapet til et annet selskap med samme ansvarsform mot andeler i sistnevnte. Det overdragende selskap oppløses. Slik faktum er beskrevet i denne saken er det alternativ to som er valgt fremgangsmåte. Etter skatteloven § 11-3 kan to deltakerlignede selskaper, som lignes etter skatteloven § 10-40 til § 10-45, fusjonere. Slik Skattedirektoratet forstår skatteloven § 11-3 må det da på vedtakelsestidspunktet for fusjonen være mer enn én deltaker. Har selskapet kun én deltaker foreligger det ikke lenger et deltakerlignet selskap etter selskapsloven § 1-1. Selskapet skal ifølge Lignings-ABC 2007-08 s. 282 anses som oppløst fra det tidspunkt det kun er én eier og lignes ikke lenger etter skatteloven § 10-41 til § 10-45. Etter Skattedirektoratets oppfatning kan det derfor ikke vedtas en fusjon mellom to kommandittselskaper på det tidspunkt det underliggende selskapet er heleiet av det andre. Dette understøttes også av at det etter ordlyden i skatteloven § 11-3, samt forarbeidene, skal utstedes vederlagsandeler uansett metode som velges for fusjonen. Overdras alle andeler til et nystiftet selskap, vil andelshaverne i det/de overdragende selskap-/er motta andeler i det overtagende selskap. Det er i Ot. prp. nr. 71 (1995-96) på s. 50-51 åpnet for at overtakende selskap kan eie andeler i overdragende selskap før fusjonen: ”De tilfeller der et deltakerlignet selskap erverver alle andeler i et annet selskap mot vederlag i andeler i eget selskap, hva enten selskapet eier andel fra før eller ikke, har mye til felles med situasjonen der det er selskapet som overfører eiendeler mv i sin helhet til et annet selskap.” I foreliggende sak eier kommandittisten Bygg KS 90 % av andelene i Hus KS før omorganiseringen. Ifølge sitatet over skal det imidlertid også i disse tilfellene utstedes vederlagsandeler. Det skulle derfor vært utstedt vederlagsandeler til det fusjonerte B AS/A AS når Bygg KS erverver aksjeselskapets andeler i Hus KS og blir eneeier. Ervervet av alle andelene må ifølge skatteloven § 11-3 anses som en del av fusjonen. På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at det ikke kan gjennomføres en fusjon som beskrevet mellom Bygg KS og Hus KS der det ikke utstedes vederlagsandeler. Konklusjon Det kan ikke gjennomføres en fusjon som beskrevet mellom Bygg KS og Hus KS der det ikke utstedes vederlagsandeler.