Utfisjonering av kontantbeholding til nystiftet selskap (skatteloven §§ 11-1 flg.)
Dato: 2004-10-26

Sammendrag: Selskapet tok opp et lån på kr 10 millioner slik at selskapet kunne fisjoneres. Den ene aksjonæren beholdt selskapet og skulle videreføre virksomheten mens den andre aksjonæren fikk kontanter til sitt nyopprettede selskap. Skattedirektoratet konkluderte med at selskapet kunne utfisjonere kontanter forutsatt at øvrige vilkår for lovlig fisjon forelå.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at selskap A AS er et eiendomsselskap eiet med 55 % av Hans og med 45 % av Per, fordelt på aksjeklasser som gir Hans 67,1 % av stemmene og Per 32,9 %. Aksjeeiet er etablert for lang tid tilbake ved kjøp. A AS er et eiendomsselskap som driver utleie av bolig- og næringseiendom, og eier selv ett bygg i Moss direkte, og i tillegg eiendommen Tønsberg gjennom et heleiet datterselskap Tønsberg AS. Videre eier A AS 66,7 % av B AS, der de resterende aksjene eies av Hans med 22,5 % og Per med 10,8 %. B AS eier også to eiendommer som leies ut. Hans og Per har i lengre tid vært uenige om drift og forvaltning av selskapene og disses midler, samtidig som Hans grunnet aksjefordeling og stemmerettigheter har reell kontroll og bestemmelse over daglig drift. Forholdene er etter Pers oppfatning etter hvert blitt så uholdbare at det er fremmet krav, og utarbeidet stevning med utløsningskrav, etter aksjeloven § 4-24 første ledd nr. 3. Stevning er imidlertid ikke inngitt, og etter omfattende forhandlinger er partene nå blitt enige om en deling av begge selskaper ved fisjon, slik at Per får likvide midler ut i et eget selskap der han kan fortsette sine investeringer etter de forretningsmessige oppfatninger han selv har. Hans beholder således drift og øvrige eiendeler i dagens selskaper. Aksjeeierne og selskapene har inngått en avtale om å dele både A AS og B AS ved fisjon til et eksisterende, men nyetablert selskap (P Invest AS). Gjennomføring av fisjonene er betinget av at det oppnås bindende forhåndsuttalelse for at fisjonen av A AS er skattefri, noe som også vil bli fastsatt i fisjonsplanen. Anmodningen om forhåndsuttalelse er således begrenset til å gjelde fisjonen av A AS som det største selskap, og fordi fisjonen av B AS vil være parallell og formentlig da skattefri dersom fisjonen av A AS er det. Avtalen går ut på at et på forhånd nyetablert P Invest AS skal motta fisjonsvederlag i kontanter totalt kr 12 millioner samlet fra A AS og B AS, fordelt med ca. kr 9 millioner fra A AS og ca. kr 3 millioner fra B AS. Endelig fastsettelse vil skje ut fra virkelige verdier av selskapenes eiendeler pr. regnskapsmessig virkningstidspunkt for fisjonene. Før fisjonen besluttes låner A AS ca. 10 millioner til finansiering av fisjonsvederlaget. Deretter, basert på reviderte regnskaper og fisjonsbalanser/åpningsbalanser formentlig pr. 30.04.2004 der lånene er reflektert, inngås felles fisjonsplan hvor ca. kr 9 millioner av de opplånte kontanter i A AS vedtas fisjonert ut til P Invest  AS. Regnskapsmessig virkningstidspunkt vil således bli etter at lånene er tatt opp. Tilsvarende fisjoneres ca. kr 3 millioner fra B AS til samme P Invest AS. Resultatet blir at Per får alle vederlagsaksjene i P Invest AS og forblir 100 % eier av selskapet som er tilført ca. kr 12 millioner, mens hans eierposisjon i A AS og B AS er opphørt. Hans er etter fisjonene 100 % eier av A AS og eier av ca. 25 % av B AS, der A AS vil eie ca. 75 % etter fisjonene. Pers planer for P Invest AS er å fortsette eiendomsinvesteringer og eventuelt andre investeringer, og ikke å ta ut det vesentlige av midlene til seg selv som aksjeeier. I avtalen om deling er det også fastsatt at minimum kr. 8 millioner (i kontanter og investerte midler) skal beholdes i selskapet i minimum to år fra fisjonens ikrafttredelse. Endelig er det fastsatt at Per ikke skal inngi stevning med krav om innløsning etter aksjeloven § 4-24 dersom fisjonsprosessen går som forutsatt. Det er reist spørsmål om fisjonen med overføring av kun kontante midler kan gjennomføres skattefritt, herunder om en slik transaksjon rammes av ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om selve fisjonen av A AS, med overføring av kun kontanter, kan gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven §§ 11-1 flg., herunder om ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse. Det er bare reist spørsmål om fisjonen av A AS slik at direktoratet ikke tar stilling til fisjonen av B AS. Direktoratet tar med dette ikke stilling til hendelser som inntrer etter selve fisjonen. Det legges til grunn i det følgende at de beskrevne transaksjoner gjennomføres i henhold til regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler. Det forutsettes videre at de øvrige vilkår i skatteloven §§ 11-1 flg., som det ikke tas stilling til i denne uttalelsen, blir oppfylt. Skattedirektoratet skal først ta stilling til om fisjonen av A AS kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven §§ 11-1 flg. Selskapet P Invest AS blir etablert i forbindelse med fisjonen. Skattedirektoratet forstår fakta slik at det skjer en fisjon til nystiftet selskap. Det er opplyst at før fisjonen besluttes låner A AS ca. 10 millioner til finansiering av fisjonsvederlaget. Deretter gjennomføres en fisjon der ca. kr 9 millioner av de opplånte kontanter i A AS vedtas fisjonert ut til P Invest AS, der Per eier 100 %. Resultatet av fisjonen er at Per får alle vederlagsaksjene i P Invest AS og forblir 100 % eier av selskapet som er tilført ca. kr 39,5 millioner, mens han eierposisjon i A AS og B AS er opphørt. Hans er etter fisjonene 100 % eier av A AS og eier av ca. 25 % av B AS, der A AS vil eie ca. 75 % etter fisjonene. Skattedirektoratet skal ta stilling til om det faller inn under reglene for skattefri fisjon at det utfisjoneres kun kontante midler. Ordlyden i skatteloven §§ 11-1 flg. setter ingen begrensninger mht. hva som kan utfisjoneres. Det fremgår av § 11-4 at fisjon av et aksjeselskap kan skje uten skattlegging dersom fisjonen skjer etter aksjeloven kapittel 14. Det fremgår videre av aksjeloven § 14-2 annet ledd at selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal fordeles ved fisjonen. En kontantbeholdning må anses som eiendel etter denne bestemmelsen. Den samme ordlyden, eiendeler, rettigheter og forpliktelser, er benyttet i skatteloven § 11-7 første ledd under kravet til skattemessig kontinuitet ved fisjonen. Det er således ikke i lovtekst nærmere definerte krav til den type eiendeler som skal fordeles. I forarbeidene til skatteloven §§ 11-1 flg. omhandles typetilfeller som har stor likhet med det foreliggende. I Ot. prp. nr. 71 (1995-96) s. 28, der man diskuterer videreføring av et virksomhetskrav, uttales det: Aarbakke-gruppen og departementets høringsutkast peker på at et virksomhetskrav vil kunne medføre at virksomhet i et selskap som av ulike årsaker burde vært innstilt eller lagt om, opprettholdes for å tilfredsstille et eventuelt virksomhetskrav ved fusjon eller fisjon. Det vises til omtalen foran. Et slikt krav kan medføre vridnings- og innlåsningseffekter og må slik sett anses å være et mindre hensiktsmessig krav. I NOU 1989:14 side 275-276 uttrykkes dette slik: "Dersom det har oppstått uenighet blant aksjonærene om behovet for omlegging, kan en selskapsdeling uten overføring av virksomhet gi en løsning på problemet. En overføring av verdier uten tilhørende virksomhet vil gi de aksjonærene som ønsker omlegging en mulighet til å sette i gang ny virksomhet i et eget selskap. Også i situasjoner der aksjonærene er enige om omlegging av virksomheten, kan det være behov for å overføre verdier uten samtidig overføring av virksomhet. Dersom det er ønskelig å etablere den nye virksomheten i et separat aksjeselskap, vil en slik regel gjøre det mulig å overføre en del av det delende selskapets verdier som startgrunnlag. Et krav om samtidig overføring av virksomhet vil være upraktisk i en slik situasjon." I Aarbakke-gruppens utredning vises det også til at det etter generasjonsskifte i aksjeselskaper kan oppstå uenighet og problemer på eiersiden, som kan gi seg utslag i mangelfull styring og en generelt usikker driftssituasjon. I slike tilfeller kan det være hensiktsmessig å fisjonere ut en del av verdiene i selskapet uten samtidig oppsplitting av den virksomhet som drives i det overdragende selskap. Departementet konkluderer etter dette på s. 29 med at det ikke bør innføres et absolutt krav om virksomhet før fusjon eller fisjon eventuelt videreføring av denne etter transaksjonen. De betraktninger som er gjort under vurdering av virksomhetskravet kan man, etter Skattedirektoratets oppfatning, også gjøre seg i denne saken vedrørende hva som skal fisjoneres ut. Et generasjonsskifte vil ofte medføre at en familiegren fortsetter virksomheten, mens en annen gren får tildelt kontanter. Et eksempel fra rettspraksis er Grecon-dommen inntatt i Utv. 1978 s. 492. En bror og en søster arvet samtlige aksjer i et aksjeselskap. Selskapet ble fisjonert ved at søsteren fikk utfisjonert kontanter til et selskap, Grecon A/S, som hun selv eide. Høyesterett kom til at den formuesoverføring som hadde funnet sted, ikke kunne anses som realisasjon eller utbytte til hovedaksjonæren i det overtakende selskap. På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at det ikke vil være i strid med skatteloven §§ 11-1 flg. at fisjonen av A AS gjennomføres ved at utelukkende kontanter utfisjoneres. Neste spørsmål som er reist er om ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse på fisjonen. I teorien er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 s. 109: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig.” Høyesteretts syn på ulovfestet gjennomskjæring fremkommer senest i Hydro-dommen (Utv. 2002 s. 639): Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955. Slik Skattedirektoratet forstår det fremstilte faktum er formålet med transaksjonen at Hans og Per skal skille lag og bli eier av hvert sitt selskap. Samarbeidet i A AS med felles virksomhet fugerer ikke etter planen. Per ønsker ikke å delta videre i denne virksomheten og hensikten med fisjonen er derfor å skille ut hans eierandel i A AS for å legge verdiene inn i et eget selskap P Invest AS der Per eier alle aksjene. Fremgangsmåten med låneopptak og derpåfølgende fisjon kan ha likhetstrekk med salg av aksjer eller utdeling av utbytte. Det sentrale vurderingstema blir hvorvidt transaksjonen vil ha noen egenverdi utover det skattemessige. Nettopp det forhold at aksjonærene skiller lag og blir eier av hvert sitt selskap, vil i seg selv være en konsekvens utover det skatterettslige. Transaksjonen medfører heller ikke at de to aksjonærene kommer nærmere de midler som ligger i det opprinnelige aksjeselskapet A AS. Etter fisjonen vil aksjonærenes krav på innbetalt kapital være begrenset til det den enkelte har skutt inn som aksjekapital og overkurs. Øvrig utbetalinger fra selskapet anses som utbytte. I tillegg kan det bemerkes at hvis det selskap som skal hefte for en forpliktelse etter fisjonsplanen, ikke oppfyller forpliktelsen, hefter de selskapene som har deltatt i fisjonen, solidarisk for forpliktelsen, jf. aksjeloven § 14-11 tredje ledd. I Grecon-dommen, som er nevnt over, aksepterte Høyesterett utfisjonering av en kontantbeholdning uten at dette ble ansett som realisasjon eller utbytte til hovedaksjonæren i det overtakende selskap. Når det gjaldt utbyttevurderingen uttalte Høyesterett at utbetaling av midler fra det opprinnelige aksjeselskapet skjedde til aksjonærens nye selskap og ikke til aksjonæren personlig. Oppfatningen var derfor at utbyttebestemmelsen ikke kunne komme til anvendelse. Det ble videre vist til at det forelå en rasjonell begrunnelse for å dele det opprinnelige selskap. Fisjonen ble heller ikke beskattet etter daværende regler om salg av aksjer. Den foreliggende sak fremstår som et typisk eksempel på generasjonsskifte som gir opphav til spenninger mellom partene, som igjen medfører at de vil skille lag. En ”separasjon” mellom partene kan gjennomføres på flere måter, men man har her valgt fisjonsalternativet etter at den ene part har utarbeidet stevning med krav om utløsning, jf. aksjeloven § 4-24 første ledd nr. 3. Slik saken er fremstilt er det derfor helt andre grunner enn det skattemessige som er begrunnelsen for å fisjonere. Per har ved den valgte fremgangsmåte heller ikke kommet nærmere de midler som er utfisjonert. Kontantene ligger fortsatt i et aksjeselskap der han er aksjonær. Skattedirektoratet kan på denne bakgrunn ikke se at ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse og finner ikke grunn til å gå nærmere inn på motstridskravet i normen. Konklusjon A AS kan fisjonere, som beskrevet med utfisjonering av kontanter til P Invest AS, skattefritt med hjemmel i skatteloven §§ 11-1 flg. dersom øvrige vilkår er oppfylt. Per blir ikke skattepliktig for fisjonen.