Omstrukturering av konsern ved fisjoner og fusjoner (ulovfestet gjennomskjæring)
Dato: 2002-12-22

Sammendrag: Morselskapets formål er på forretningsmessig grunnlag å delta med egenkapital og kompetanse i både nye og etablerte bedrifter i Kommunen og nærliggende regioner. Aksjekapitalen i Morselskapet er på kr 10 695 000. Morselskapet hadde 104 aksjonærer pr. 31. 12. 2001 som er uendret fra året før. Xbanken er største aksjonær i Morselskapet med en eierandel på 34,8 %. Staten har i Morselskapets tidligste år tilført betydelige midler og har derfor bl.a. stilt som betingelse at det ikke blir utbetalt utbytte før tidligst år 2005. Morselskapet har et 100 pst. eiet datterselskap, heretter kalt Datter, som skal bidra til utvikling, vekst og lønnsomhet i byggeindustrien i området ved å tilføre kompetanse og kapital på forretningsmessig grunnlag. Datter har igjen flere datterselskap, deriblandt D1, som er eiet med 97 pst. og D2. Morselskapet er i en situasjon hvor de vurderer å selge Datter, D1 og D2. Tre av selskapene i konsernet sitter med eierposter i Krøsus AS, Morselskapet eier 13 pst. av aksjene, D1 eier 4 pst. og D2 eier 1 pst. av aksjene. Aksjene eiet av D1 og D2 ble i det vesentlige ervervet som gave ved omstillingsprosessen i Kommunen. Det er videre opplyst at det ikke er anledning til å oppregulere inngangsverdien på aksjene pga. ervervstidspunktet. Egenkapitalen i Krøsus AS var pr. 31. 12. 2001 ca. kr 332 millioner. Konsernet ønsker å beholde disse aksjepostene og samle dem i Morselskapet. Aksjepostene eiet av D1 og D2 skal derfor før Datter selges via fisjoner og fusjoner flyttes fra nåværende eierselskaper og opp til Morselskapet. Aksjeposten til D1 utgjør 405 aksjer av totalt 12 000 aksjer i Krøsus AS. D2 eier 102 aksjer. Aksjene er i all hovedsak overtatt vederlagsfritt. På grunn av store utbytteutdelinger fra Krøsus AS er RISK-regulert inngangsverdi for D1 og D2 negativ. RISK var pr. 01. 01. 2001 ca. kr 4 770 pr. aksje. Dersom aksjen verdsettes til bokført egenkapital, vil det oppstå en gevinst ved et salg på ca. kr 32 500 pr. aksje, dvs. samlet ca. kr 16,5 millioner i gevinst for de aksjer D1 og D2 eier i dag. Det knytter seg imidlertid usikkerhet til markedsverdien av selskapet. Verdien er opplyst å kunne ligge vesentlig lavere enn den bokførte egenkapitalen. Omorganiseringen tenkes gjennomført ved at det foretas en fisjon av D1 slik at aksjene i Krøsus AS skilles ut i et eget selskap ( selskap A). Innsender har anslått at den fisjonerte del vil utgjøre ca. 25 pst. av verdien i selskap D1. Det foretas en tilsvarende fisjon av D2 slik at aksjene i Krøsus AS skilles ut i et eget selskap (selskap B). Innsender har anslått at den fisjonerte del her vil utgjøre ca. 40 % av verdien i selskap D2. Det foretas deretter to mor-datterfusjoner hvorved selskapene A og B fusjoneres inn i Datter. Deretter fisjoneres aksjeposten i Krøsus AS ut i et eget selskap C (anslått av innsender til å utgjøre ca. 25 pst. av verdien i selskap C) som til slutt ved en mor-datterfusjon innfusjoneres i Morselskapet. Det er opplyst at samtlige fisjoner og fusjoner vil bli gjennomført korrekt iht. skatterettslige, selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Innsender ønsker at Skattedirektoratet skal ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse ved en slik fremgangsmåte. Innsender hevder selv at ulovfestet gjennomskjæring ikke kan komme til anvendelse fordi aksjene som flyttes vil beholde sin negative inngangsverdi og gevinsten komme til beskatning ved et senere salg ut av konsernet. Formålet med den planlagte omstrukturering er å klargjøre Datter med underliggende selskaper for salg, samtidig som konsernet i forkant plukker ut det man ikke ønsker å selge. Det er videre pekt på at Morselskapet sitter med 13 % av aksjene i Krøsus AS. Ved de transaksjoner som tenkes gjennomført vil de øvrige aksjer som konsernet eier i dette selskapet også bli samlet i Morselskapet som totalt da vil eie 17 pst. i selskapet. Morselskapet ble stiftet i 1985 som et ledd i omstillingen i Kommunen. Også etableringen av Krøsus AS er et resultat av omstillingsprosessen i Kommunen. Aksjene i Krøsus AS ble fordelt mellom bedriftene i Kommunens byggsenter AS og Morselskapet. Sett fra Morselskapets side er det viktig å opprettholde en høy eierandel i Krøsus AS for på denne måten å kunne påvirke utviklingen i Kommunens byggsenter AS /Kommunen gjennom styreverv etc. i selskapet. Selskapet ønkser derfor ikke at aksjene som eies av D1 og D2 skal bli solgt i forbindelse med et eventuelt salg av Datter. Den ønskede overføring av aksjene i Krøsus AS er derfor etter innsenders oppfatning ikke skattemessig motivert.

Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet legger til grunn at det totalt skal gjennomføres tre fisjoner og tre fusjoner i konsernet for å flytte aksjeposten i Krøsus AS fra D1 og D2 og opp til Morselskapet, før Datter og underliggende selskaper til Datter selges ut av konsernet. Det legges også til grunn at samtlige fisjoner og fusjoner vil bli gjennomført korrekt iht. skatterettslige, selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Det er opplyst at aksjonærene i Morselskapet ikke har planer om å selge sine aksjer i Morselskapet. Skattedirektoratet forstår faktum slik at konsernet ønsker å selge Datter, dog med unntak av aksjene i Krøsus AS som konsernet ønsker å eie og forvalte. I utgangspunktet åpner skatteloven for flere typer skattefrie omorganiseringer. Finansdepartementet har i en uttalelse datert 30. mai 2002 tatt nærmere stilling til betydningen av valg av fremgangsmåte. Departementet uttaler at man må ta utgangspunkt i det regelverk skattyter påberoper seg, dvs. fisjon- og fusjonsreglene i skatteloven § 11-1 flg. eller reglene for konserninterne overføringer i skatteloven § 11-21, jf. skattelovforskriften FSFIN § 11-21. Departementet uttaler videre: Transaksjoner som i formen er i samsvar med aksjelovens fusjons- og fisjonsregler bør etter departementes oppfatning i utgangspunktet vurderes i forhold til reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. om slike transaksjoner. Slike omorganiseringsformer vil normalt innebære- eller pretendere å innebære transaksjoner både på aksjonærnivå (aksjonærene i det overdragende selskap) og på selskapsnivå.Omorganiseringer som i formen innebærer transaksjoner både på aksjonær- og selskapsnivå vil normalt ikke kunne anses som "konserninterne overføringer" som dekkes av reglene i skatteloven §11-21, jf. skattelovforskriften § 11-21. Departementet antar at ovenstående løsninger er i samsvar med det anvendelsesområde for de to ulike regelsett som kan anses nedfelt i loven, og at løsningene ivaretar skattyternes behov for forutberegnelighet på dette felt. I likhet med direktoratet vil også departementet understreke at uansett hvilken form som er valgt, vil det kunne være aktuelt å anse transaksjoner som skattepliktige på grunnlag av ulovfestet gjennomskjæring. Det vil bl.a. kunne være aktuelt hvis transaksjonene innebærer utilsiktede skattefordeler som må anses i strid med formålet for og de skattemessige kontinuitetsvirkninger av reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. og skatteloven § 11-21. Generelt gjelder at virkningene må vurderes samlet i tilfeller der flere transaksjoner inngår i eller fremtrer som ledd i en samlet plan. I denne saken skal det skje tre fisjoner og tre fusjoner som er oppgitt å være ledd i en samlet plan. Innsender ønsker at Skattedirektoratet skal ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den valgte fremgangsmåten. I teorien er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i "Innføring i skatteretten", 1962 s. 109: "Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig." Høyesteretts syn på ulovfestet gjennomskjæring fremkommer senest i Hydro-dommen (Utv. 2002 s. 639): Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955. I denne saken oppstår spørsmålet om man skattemessig skal vurdere flere ledd i transaksjonskjeden samlet. Når det gjelder gjennomskjæring og flere transaksjoner som vurderes samlet, vises det til Høyesteretts dom av 14. juni 2002, CBK/Nordea, hvor Høyesterett uttaler atVed avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. I den foreliggende sak er det opplyst at formålet med transaksjonsrekken er å få overført aksjene i Krøsus AS til Morselskapet før dagens eierselskaper selges ut av konsernet. Videre er det opplyst at et salg av aksjene fra D1 og D2 til Morselskapet ville utløse en gevinstbeskatning på kr 16,5 millioner. For å unngå denne gevinstbeskatningen har konsernet valgt den skisserte fremgangsmåten. Det sentrale vurderingstema blir hvorvidt transaksjonen har hatt noen egenverdi utover det skattemessige. Morselskapet har mottatt store utbytter fra Krøsus AS tidligere år og Skattedirektoratet forstår innsender slik at det også for fremtiden forventes betydelige utbytter. Organisatorisk vil transaksjonen medføre at aksjeposten i Krøsus AS blir flyttet fra D1 og D2 til Morselskapet, slik at D1 og D2 kan selges ut av konsernet uten at disse aksjene følger med. Etter overføring av aksjeposten vil Morselskapet ha en eierandel på totalt 18 % i Krøsus AS. Morselskapet ønsker å benytte den høye samlede aksjeposten i Krøsus AS til å påvirke utviklingen i Kommunens byggsenter AS/Kommunen (aksjene i Krøsus AS ble ved en omstillingsprosess i Kommunen fordelt mellom bedriftene i Kommunens byggsenter AS og Morselskapet). Det anses også som mer rasjonelt å samle konsernets aksjeposter i samme selskap, nemlig Morselskapet. I tråd med Finansdepartementets uttalelse har skattyter valgt fusjon og fisjon som fremgangsmåte for å flytte en eiendel han ønsker å beholde før salg av noen konsernselskaper. Skattedirektoratet finner på bakgrunn av det som er nevnt over at det ikke foreligger opplysninger som tilsier at det hovedsakelige formål har vært å spare skatt, men derimot å foreta en overføring av aksjepostene i Krøsus AS før deler av konsernet selges. Etter en helhetsvurdering er Skattedirektoratet derfor av den oppfatning at ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse. Konklusjon Ved en overføring av aksjepostene i Krøsus AS fra D1 og D2 til Morselskapet, via de tre fisjoner og tre fusjoner som er skissert overfor, kommer ulovfestet gjennomskjæring ikke til anvendelse.