Gaveoverføring av aksjer med negativ inngangsverdi
Dato: 2023-06-16

Sammendrag: Uttalelsen gjelder om gaveoverføring av B-aksjer med salgsbegrensning fra forelder til et barns holdingselskap utløser beskatning for gavegiver, herunder om negativ inngangsverdi på aksjene på gavegivers hånd vil ha virkning for resultatet. Videre tas det stilling til om skatteloven § 13-1 eller § 13-2 vil komme til anvendelse overfor gavegiver. Skatteloven § 13-1 vil ikke komme til anvendelse ettersom overføringen vil klassifisere som gave, som etter de skisserte disposisjonene ikke vil utgjøre realisasjon. Med henblikk til omgåelsesnormen i skatteloven § 13-2 kom Skattedirektoratet til at overføring av B-aksjer som utgjorde 90 % av aksjekapitalen i selskapet ville være hovedsakelig skattemotivert. En nøytralisering av negativ inngangsverdi ved at aksjene kom inn under fritaksmetoden ville ikke være forenelig med skattereglenes formål. Skatteloven § 13-2 ville dermed komme til anvendelse for den skisserte gaveoverføringen.

1. Innsenders fremstilling av faktum og jus Anmodning er sendt inn for X. I sin redegjørelse for faktum og jus har innsender lagt til grunn følgende: "II Nærmere om sakens faktiske side Planlagte transaksjoner X har eid og drevet X Invest AS siden stiftelsen på 90-tallet, og har frem til i dag vært selskapets daglige leder og styreleder. X har passert alminnelig pensjonsalder, og ønsker nå å trappe ned sin aktivitet i Selskapet. X planlegger i den forbindelse å gjennomføre et generasjonsskifte - og i løpet av noen år overlate ansvaret for selskapets drift til en av sine livsarvinger, Y. Y har økonomiutdannelse og arbeider i et selskap som driver investeringsvirksomhet. Y er allerede involvert i beslutningsprosessene i X Invest AS. Generasjonsskiftet planlegges gjennomført ved at X overdrar eiendomsretten til 90 % av aksjene til Y i inneværende år. Disse 90 % er B-aksjer uten stemmerett. X ønsker inntil videre å beholde de resterende 10 % av aksjene, som er A-aksjer med stemmerett. Dette innebærer at X fortsatt personlig vil kunne motta aksjeutbytte fra X Invest AS, som i tilfelle vil være skattepliktig på X sin hånd iht. aksjonærmetoden. Det presiseres at det ikke foreligger planer om fremtidig salg av aksjer i X Invest AS til eksterne parter, og i gavebrev som vil bli opprettet i forbindelse med overføringen av aksjene til Ys holdingselskap, vil det således bli tatt inn bestemmelser om at verken de  aksjene som blir overført til holdingselskapet eller de  aksjene X beholder inntil videre, skal kunne bli solgt eller realisert på annen måte enn innen familien. Aksjenes skattemessige inngangsverdi Xs skattemessige inngangsverdi på aksjene X ønsker å overføre til Ys Holdingselskap er negativ med minus NOK 11 475 184. Den negative inngangsverdien skyldes kapitalkorrigering (tilbakebetaling av tidligere innbetalt aksjekapital) og negativ RISK-regulering fremt til 1. januar 2006. Dette betyr at det hviler en latent skattebelastning på NOK 3 635 338, som ville blitt utløst dersom X hadde realisert disse 90 % av aksjene i X Invest AS i 2021. Gavens faktiske verdi Det vil imidlertid bli overført betydelige verdier fra X til Ys holdingselskap - og disse verdiene vil langt overstige den latente skatten på gaveaksjene. Videre er det å eliminere den latente skatten på aksjene ikke den dominerende motivasjonen for å foreta generasjonsskiftet på denne måten. Formålet er hensynet til å legge til rette for en forretningsmessig fordelaktig og hensiktsmessig måte å overføre og videreføre virksomheten i X Invest AS i en konsernstruktur. X Invest AS har siden etableringen investert i aksjer, fondsandeler og fast eiendom i varierende grad. Estimert verdi av selskapets eiendeler utgjør NOK 16 000 000. Selskapets gjeld per 31.12.2020 er bokført med kroner 6 000 000. Selskapets har følgelig en estimert verdi på NOK 10 000 000. Det foreligger ingen planer om å foreta en ekstern verdivurdering av selskapet i forbindelse med gavetransaksjonen, men det legges til grunn at gavens verdi tilsvarer en forholdsmessig andel (90%) av selskapets estimerte verdi, altså 10 000 000 x 0,9 - dvs. kroner 9 000 000. Den latente skatten på gaveaksjene utgjør, som nevnt ovenfor, kroner 3 635 338. III Skatterettslige problemstillinger III.1      Privatrettslig Privatrettslig er overføring av aksjer som gave fra X til Ys Holdingselskap uproblematisk. Skatterettslig kan det imidlertid tenkes at det kan bli stilt spørsmålstegn ved om gavetransaksjonen kan settes til side etter reglene om interessefellesskap (skatteloven § 13-1) eller omgåelse (skatteloven § 13-2), ettersom Xs negative skattemessige inngangsverdi på gaveaksjene ved transaksjonen vil bli overført fra X - som er underlagt aksjonærmetoden - til Ys Holdingselskap - som er underlagt fritaksmetoden. Som følge av gavetransaksjonen vil følgelig den latente skatten på Xs hånd bortfalle. III.2      Skattemessig realisasjon av aksjer I henhold til bestemmelsen i skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a), omfatter realisasjon salg og gavesalg. Når en fysisk person realiserer aksjer, er en gevinst skattepliktig som aksjeinntekt og et tap fradragsberettiget etter henholdsvis skatteloven § 10-31 første og annet ledd. Etter som gevinst ved realisasjon av aksjer beregnes som differansen mellom mottatt vederlag og aksjenes skattemessige inngangsverdi, kan gevinsten overstige vederlaget. Når aksjer realiseres av et aksjeselskap eller et likestilt selskap, er derimot en eventuell gevinst i de fleste tilfeller skattefri (fritaksmetoden) jfr. skatteloven§ 2-38. III.3      Gaveoverføring Det fremgår av skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a) at gaveoverføring ikke anses som realisasjon i skatterettslig forstand. Dette innebærer at det ved gaver ikke skal beregnes noen skattepliktig gevinst eller noe fradragsberettiget tap på givers hånd - dvs. at en overføring av aksjer fra en X til Ys Holdingselskap ikke vil medføre realisasjonsbeskatning på Xs hånd. III.4      Gaver – skattemessig kontinuitet I henhold til bestemmelsen i skatteloven § 9-7 tredje ledd, «trer gavemottaker inn i givers inngangsverdier og øvrige skatteposisjoner som er knyttet til formuesobjekter overført ved gave». Dette betyr, som nevnt, at Ys Holdingselskap overtar Xs negative inngangsverdi og øvrige skatteposisjoner som hefter ved gaveaksjene herunder skattemessig innbetalt kapital, skjermingsgrunnlag og ervervstidspunkt. III.5      Inngangsverdien på aksjene i barnas Holdingselskap Når aksjer ikke overføres som gave til barna men til deres Holdingselskap, kommer overføringen barna kun indirekte til gode. At Holdingselskapet mottar aksjer som gave, medfører ingen endring verken av aksjonærenes (barnas) skattemessige inngangsverdi eller øvrige skatteposisjoner som er knyttet til deres aksjer i Holdingselskapet. Dette betyr at den verdien som blir overført til Holdingselskapet som gave, ikke øker aksjenes inngangsverdi og skjermingsgrunnlag. Gaven fra X til Ys Holdingselskap representerer en betydelig verdioverføring, som Y vil nyte godt av gjennom den verdiskapningen dette vil medføre. Som nevnt ovenfor, er gaveoverføringer i henhold til skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a) uttrykkelig unntatt fra skatteplikt. Overføring av aksjer fra foreldre til holdingselskaper som er eid av deres barn, er en vanligforkommende og hensiktsmessig måte å foreta et helt eller delvis generasjonsskifte på. Den planlagte gaveoverføringen av B-aksjer fra X til barnas Holdingselskapskiller seg ikke vesentlig fra tilsvarende transaksjoner som har vært vurdert av Skattedirektoratet i flere bindende forhåndsuttalelser (BFU) - herunder i BFU 8/18 og BFU25/14. IV.1      Reglene om interessefellesskap i skatteloven § 13-1 I BFU 8/18 vurderer Skattedirektoratet først hvorvidt reglene om tilsidesettelse på grunn av interessefellesskap i skatteloven § 13-1 er anvendelig på den aktuelle gavetransaksjonen. Bestemmelsen lyder: Innsenderen i BFU 8/18 peker på at § 13-1 er en «kan-regel», og at det derfor må foretas en konkret vurdering på objektivt grunnlag av en transaksjon opp mot bestemmelsens formål. Det anføres at rene gaver i forbindelse med et generasjonsskifte ikke vil være en type transaksjon hvor § 13-1 er ment å komme til anvendelse – etter som dette ellers ville medføre at det i mange tilfeller ville være vanskelig å gjennomføre generasjonsskifter hvor objekter av betydelig verdi overføres til neste generasjon ved en ren gaveoverføring. Innsenderen anfører videre, under henvisning til BFU 25/14, at det ikke har noen betydning for vurderingen av om § 13-1 kommer til anvendelse at gaven ytes etter at arveavgiftsloven ble opphevet med virkning fra 1. januar 2014. Det heter i BFU 25/14 om dette spørsmålet bl.a.: Innsenderen i BFU 8/18 konkluderte med at det i det aktuelle tilfellet ville bli overførtbetydelige økonomiske verdier fra Far til barnas holdingselskaper, at barna ville bli tilgodesett med betydelige økonomiske verdier ved en ren gaveoverføring, og at en slik overføring er uttrykkelig unntatt fra realisasjonsbeskatning iht. skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a. Videre anførte innsenderen at gaveoverføringen i det aktuelle tilfellet ikke stilte seg annerledes enn transaksjonen som ble vurdert av Skattedirektoratet i BFU 25/14, og at konklusjonen måtte bli at skatteloven § 13-1 første ledd bokstav a) (interessefellesskap) ikke kom til anvendelse. Skattedirektoratet konkluderte i BFU 8/18, punkt 2.2 med at: «En gave anses ikke som realisasjon av gaveobjektet, jf. skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a). Skattedirektoratet legger til grunn, basert på innsenders redegjørelse, at den skisserte transaksjonen klassifiseres som gave for skatteformål. Da den skisserte transaksjonen ikke vil bli å anse som en realisasjon av aksjene somoverføres, kan det ikke være grunnlag for å etablere en inntekts- eller formuesreduksjon etter skatteloven§13-1 for Far. Det kan således ikke være grunnlag for å anvende skatteloven § 13-1 på gavetransaksjonen mellom Far og barnas holdingselskap». IV.2      Interessefellesskap – konklusjon Det er vår oppfatning at faktum i Xs tilfelle ikke skiller seg vesentlig fra faktum i BFU 25/14 og BFU 8/18 - slik at konklusjonen må bli at skatteloven § 13-1 heller ikke er anvendelig i Xs tilfelle. Det legges også til grunn at det forhold at X i dette tilfellet ikke gir bort alle sine aksjer i selskapet, men inntil videre beholder de 10 % som er  A-aksjer (hvor de resterende 90 % er B-aksjer), og således beholder styringsretten over selskapet og muligheten til å motta utbytte fra selskapet ikke kan lede til en annen konklusjon. Et eventuelt utbytte blir i tilfellet skattepliktig på Xs hånd iht. aksjonærmetoden. IV.3      Tilsidesettelse ved omgåelse, jf. skatteloven § 13-2 I de nevnte forhåndsuttalelsene er det neste spørsmålet om hvorvidt en overføring av aksjer til ett eller flere holdingselskaper kan settes til side som omgåelse vurdert etter den ulovfestede omgåelsesnormen, som er basert på et antall høyesterettsdommer. Den ulovfestede omgåelsesnormen er senere avløst av bestemmelsen iskatteloven § 13-2. Bestemmelsen kom inn i skatteloven ved endring 29. november 2019 nr. 73, og trådte i kraft1. januar 2020. I lovens forarbeider (Prop. 98 L pkt. 1 s. 6) er det lagt til grunn at bestemmelsen forutsettes å gi resultater som i hovedsak vil være sammenfallende med det som ville følge av den ulovfestede regelen. Rettspraksis som gjelder den ulovfestede regelen, vil dermed fremdeles ha betydning. I proposisjonenpkt. 1 s. 6er det nevnt tre punkter hvor det er lagt opp til materielle endringer, sammenlignet med den ulovfestede regel: - Skattebesparelse i andre land skal som hovedregel holdes utenfor når forretningsmessige virkninger avveies og vurderes mot skattemessige virkninger, se tredje ledd bokstav a. - Formålet med transaksjonen skal i større grad enn tidligere vurderes etter hvordan saken objektivt sett fremstår på grunnlag av omstendighetene i saken, se annet ledd bokstav a. - At en omgåelsesmulighet er nevnt i lovforarbeidene uten å være fulgt opp med særskilteomgåelsesregler, skal ikke uten videre tale i skattyters favør. I tillegg er det i forarbeidene lagt til grunn at det ikke skal ha selvstendig vekt at skattyters transaksjon er i samsvar med formålet med den eller de regler som er brukt som redskap eller virkemiddel i transaksjon, jf.Prop. 98 L pkt. 7.4.2 s. 34. Samme sted fremgår det at det ikke lenger skal telle i skattyters favør at såkalte redskapsregler er brukt i samsvar med sitt formål. Dette innebærer at tidligere bindende forhåndsuttalelser som er avgitt av Skattedirektoratet i saker hvor temaet er det samme som i den foreliggende saken fortsatt må tillegges betydelig vekt. Temaet i saken her er som tidligere anført hvorvidt den ulovfestede omgåelsesnormen er anvendelig på gavetransaksjoner hvor giver vil oppnå en større eller mindre skattefordel ved å gi bort aksjer med lav eller negativ skattemessig inngangsverdi til holdingselskaper eid av giverens barn, slik at gaveaksjene kommer inn under fritaksmetoden for barnas del, Dette gjelder, som foran nevnt bl.a. BFU 8/18 av 29. oktober 2018 og BFU 25/14 av 7. november 2014. IV.4      Nærmere om Skattedirektoratets praksis mht. omgåelse – BFU 8/18 og 25/14 Innsenderen i BFU 8/18 anfører at gjennomskjæring innebærer at en gjennomført transaksjon kan settes til side og omklassifiseres av Skatteetaten på en slik måte at transaksjonen får andre skattemessige konsekvenser enn om den ikke hadde blitt gjennomskåret. Innsenderen viser videre til at Høyesterett i sin praksis har oppstilt to kumulative vilkår for at skattemessig gjennomskjæring kan kunne gjennomføres: At formålet med disposisjonen i hovedsak må ha vært a spare skatt – grunnvilkåret – og i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger – herunder den forretningsmessige egenverdien –, skattyterens formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig må det fremstå som stridende mot skattereglenes formal a leggedisposisjonen til grunn for beskatningen» - totalvurderingen. Innsenderen er ikke kjent med at skattemyndighetene har foretatt gjennomskjæring etter ulovfestede regler når aksjer overføres direkte fra foreldre til barns holdingselskaper i tilfeller hvor gaveelementet er reelt og gaveoverføringene er et ledd i et faktisk generasjonsskifte. IV.4      Nærmere om skatteloven§ 13-2 (2)- omgåelse Ordlyden i skatteloven § 13-2 (2) er som følger: «En omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som a) tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel og b) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn forbeskatningen». Mht. grunnvilkåret, anfører innsenderen (BFU 8/18) at fars motiv for gaveoverføringen var å videreføre generasjonsskiftet han påbegynte i 2007. Videre at det kan anføres at faren - ved å overføre sine aksjer til barnas holdingselskaper som en ren gaveoverføring vil bli kvitt aksjer med negativ inngangsverdi, og det uten at gavetransaksjonen utløser skatt. Hensett til gavens betydelige verdi, fremstår imidlertid den latente skatten som refererer seg til negativ inngangsverdi som et ubetydelig beløp – latent skatt utgjorde ca. kroner 30 millioner mens gavens verdi var på godt og vel kroner 500 millioner. Innsender vedgikk at det kan hevdes at grunnvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt hvis gaven har liten verdi i seg selv i forhold til skattebesparelsen. Det anføres at det her var motsatt dvs. at skattebesparelsen fremstår som ubetydelig i forhold til gavens verdi. For så vidt gjelder barna, ble det anført at overføring av aksjene til barnas holdingselskaper ikke ville medføre noen form for skattebesparelse: utbytte fra (fars) selskap ville ikke kunne utdeles vider til barna personlig uten utbytteskatt på deres hender. Barnas inngangsverdier og skjermingsgrunnlag knyttet til aksjene i deres holdingselskaper ville dessuten ikke påvirkes av gaveoverføringen Det samme gjelder eventuell gevinst ved videresalg av gaveaksjene til en ekstern kjøper gevinsten kan ikke utdeles til barna uten gevinstbeskatning. Om barnas holdingselskaper har negativ eller positiv inngangsverdi på gaveaksjene, er i denne forbindelse irrelevant. Gevinsten vil uansett være skattefri for holdingselskapene iht. fritaksmetoden. Det er riktig at selv om man i dette tilfellet ungår skatt på den negative inngangsverdien, kan det ikke hevdes at gaveoverføringen er en illojal tilpasning fra aksjonærmodellen over i fritaksmodellen. Salg av aksjen er heller ikke en aktuell problemstilling, og salg er kun nevnt for a synliggjore at en eventuell salgssum heller ikke vil kunne utdeles til barna utenutbyttebeskatning på barnas hender. Innsenderen anfører at det rent teoretisk kunne være en løsning å overføre aksjene direkte til barna – som deretter skyter aksjene inn som tingsinnskudd i sine egne holdingselskaper, Denne løsningen ville imidlertid innebære at det ble utløst en betydelig realisasjonsgevinst på barnas hender siden innskuddet måte vurderes til virkelig verdi. Resultatet ville bli en tilsvarende forhøyelse av samlet inngangsverdi på barnas aksjer i holdingselskapene samt at det ble etablert tilsvarende høye skjermingsgrunnlag og økning av skattemessig innbetalt kapital, som kunne tilbakebetales til aksjonærene uten beskatning av utdelingen. Dette vil si at beskatningen ville bli tilnærmet den samme over tid som den planlagte, direkte gaveoverføringen av aksjer til barnas holdingselskaper uten endring av inngangsverdien og skjermingsgrunnlagene i holdingselskapene. Innsenderen presiserer med henvisning til BFU 25/14 at det er en vanlig fremgangsmåte å overføre aksjer i familieselskaper direkte til barnas holdingselskaper i forbindelse med generasjonsskifter -og at det siden fremgangsmåten er vanlig og normalt aksepteres av skattemyndighetene, la han til grunn at valget av denne metoden må anses som etablert ligningspraksis. Dersom barn som tilgodeses med aksjer ved en ren gaveoverføring skulle bli realisasjonsbeskattet dersom aksjene overføres direkte til deres holdingselskaper, ville dette i realiteten innebære at skattefritak ved gaveoverføringer, jfr. skatteloven§ 9-2 tredje ledd, oppheves. Totalvurderingen Gaveoverføringen er i det foreliggende tilfellet i likhet med i BFU 8/18- et ledd i et generasjonsskifte hvor formålet er å overføre verdier til barna. Virkelig verdi på aksjenes er på ingen måte rent symbolsk, men utgjør også her et betydelig beløp. Gaveelementet er så vidt betydelig at det vanskelig kan hevdes at de ikke inngår som et ledd i et generasjonsskifte. Virkningen av transaksjonen - overforing av 90 % av aksjene i Xs selskap til Ys holdingsselskap, er nettopp et ledd i et planlagt generasjonsskifte. Å organisere privat eierskap av investeringer i aksjeselskap gjennom et mellomliggendeholdingselskap, er en hensiktsmessig og akseptabel løsning. Konklusjon Det anføres på vegne av innsenderen (X) at argumentasjonen i det foreliggendetilfellet er like relevant som i BFU 8/18, selv om den ulovfestede omgåelsesnormen nå er avløst av bestemmelsene i skatteloven § 13-2. Bortsett fra at beløpenes størrelse er mindre i Xs tilfelle, er sakene direkte sammenlignbare. Formålet med å overføre 90 % av Xs aksjer til Ys holdingselskap, er å gjennomføre et generasjonsskifte i det vesentlige. Det vil bli fullt ut gjennomført ved at også de resterende10 % av aksjene vil bli overført til Ys holdingselskap på et senere tidspunkt. Etter innsenderens oppfatning er ikke grunnvilkåret for gjennomskjæring etter§ 13-2 (2) oppfylt idet foreliggende tilfellet. V          Skattedirektoratets vurdering av omgåelsesspørsmålet i BFU 8/18 punkt 2.3 Skattedirektoratet anfører under henvisning til sentrale høyesterettsdommer om den ulovfestede gjennomskjæringsnormen (Utv. 2013 s. 1 - Dyvi og Utv. 2016 s. 1678 - Ikea) at den ulovfestede omgåelsesnormen består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt, noe som er et nødvendig - men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne skje, må det i tillegg kreves at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessig egenverdi), skattyterens formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Skattedirektoratet viser i sin omtale av grunnvilkåret «hovedsakelig formål» til høyesterettsdommen som er gjengitt i Utv. 2007 s. 502 (Hex), hvor det i avsnitt 41 anføres: Skattedirektoratet viser videre til at det i premissene for Hex-dommen vises til Telenor dommen, gjengitt i Utv. 2006 s. 1416, hvor det igjen vises til tidligere rettspraksis. På dette grunnlag legger Skattedirektoratet til grunn at det kreves et skattemotiv, som fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktoren for den disposisjonen som vurderes, før det kan være aktuelt å anvende omgåelsesnormen. Mht. den saken Skattedirektoratet vurderer i BFU 8/18, vises det til at det knytter seg en skatteforpliktelse til aksjene som gis bort til barnas holdingselskap, i form av negativ inngangsverdi som ville gitt opphav til skattepliktig inntekt hos giver ved eventuell realisasjon av aksjene. Det anføres at: Skattedirektoratet anfører videre at aksjene som gis i gave til barnas holdingselskap, iht. innsenders opplysninger, representerer en betydelig underliggende verdi i selskapet som er oppgitt til å utgjøre godt over en halv milliard kroner. Verdien er knyttet til virksomheten i datterselskaper og i aksjer og fondsandeler som selskapet selv eier og forvalter direkte. Skattedirektorat legger følgelig til grunn at aksjene representerer eierskap i en betydelig og igangværende virksomhet. Videre legges det til grunn at verdiene av aksjene som avstås, vil være betydelig høyere enn den skattefordelen giver oppnår ved å kvitte seg med aksjer med negativ inngangsverdi. Skattedirektoratet viser til at aksjene skal underlegges avtalerettslige begrensninger på retten til å selge aksjene videre til utenforstående samt at det ikke er planlagt noe slikt videresalg i sammenheng med den planlagte gavedisposisjonen. Endelig viser Skattedirektoratet til at det forhold at aksjene overføres til barnas holdingselskap, medfører at utbytte på aksjene i Selskapet som før ble beskattet direkte på Fars hånd, nå kommer inn under fritaksmetoden og dermed ikke beskattes direkte på barnas hånd. Avkastning som tilflyter barna personlig fra deres holdingselskaper vil imidlertid bli beskattet etter aksjonærmodellen, og skatteposisjonene på aksjene i de personlige holdingselskapene påvirkes ikke av gavetransaksjonen. Barna vil derfor ikke, etter gavetransaksjonen, få noen bedre personlig skattemessig stilling med tanke på å hente ut avkastning på aksjene i sine holdingselskaper. På bakgrunn av sakens faktum, kom Skattedirektoratet til at det ikke kunne legges til grunn at den klart viktigste motivasjonen for den planlagte gavetransaksjonen fra Far til barnas holdingselskaper kan anses å være å spare skatt – og at det følgelig ikke var grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesnormen. VI         Konklusjon Som det fremgår av argumentasjonen ovenfor, er det vår oppfatning at verken reglene i interessefellesskap (punkt IV.1/IV.2) eller omgåelse (punkt lV.3 - IV.5 og punkt V), er det vår oppfatning at resultatet må bli det samme som i BFU 8/18 og BFU 25/14 - dvs. at overføring av aksjer i Xs selskap til Ys Holdingselskap ikke kan settes til side verken etter reglene om interessefellesskap eller omgåelse.» På spørsmål fra Skattedirektoratet om utbytterettigheter knyttet til B-aksjene X ønsker å overføre til sin Ys holdingsselskap svarte innsender følgende: 2. Skattedirektoratets vurderinger 2.1 Problemstilling og avgrensning Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til følgende skatterettslige spørsmål: Om X, som gave, kan overføre B-aksjene i X Invest AS til holdingselskap eid av livsarving, Y uten at gaveoverføringen settes til side etter reglene om interessefellesskap i skatteloven § 13-1. Om X, som gave, kan overføre B-aksjene i X Invest AS til holdingselskap eid av livsarving, Y uten at gaveoverføringen settes til side etter reglene om interessefellesskap i skatteloven § 13-1. Om X, som gave, kan overføre B-aksjene i X Invest AS til holdingselskap eid av livsarving, Y uten at dette regnes som omgåelse som rammes av skatteloven § 13-2. Om X, som gave, kan overføre B-aksjene i X Invest AS til holdingselskap eid av livsarving, Y uten at dette regnes som omgåelse som rammes av skatteloven § 13-2. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjonene ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 2.2 Utgangspunkt for vurdering av overføringen Skattedirektoratet legger til grunn for sin vurdering, basert på innsenders redegjørelse, at den skisserte transaksjonen skal klassifiseres som en gave for skatteformål. Det følger av skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a) at gaveoverføring ikke utgjør en skattemessig realisasjon. Skattedirektoratet legger til grunn at de relevante rettsvirkninger av klassifikasjon som gave vil gjelde for overføringen, herunder at skatteloven § 9-7, eller tilsvarende bestemmelser for aksjer i skatteloven kapittel 10 som utgangspunkt vil komme til anvendelse. Det må også legges til grunn at gavemottaker Y, altså eier av Holdingselskapet som etter de skisserte disposisjonene skal motta aksjene, er skattemessig bosatt i Norge etter internretten og skatteavtalen på tidspunktet for gaveoverføringen. Forutsetningen for vurderingen er at gavegiver kunne gitt aksjene sine direkte til personlig gavemottaker med skattemessig kontinuitet. 2.3 Vil skatteloven § 13-1 kunne komme til anvendelse på overføringen av aksjene Selskapet til datters AS? Skattedirektoratet legger som nevnt over til grunn, basert på innsenders redegjørelse, at den skisserte transaksjonen klassifiseres som en gave for skatteformål. Forutsetningen er da at avgivelse ikke anses som skattemessig realisasjon etter skatteloven § 9-2, tredje ledd bokstav a). I en situasjon der overføringen ikke er skatteutløsende fordi den klassifiseres som en gave er det heller ingen inntekt, skattepliktig eller ikke, hos gavegiver som kan anses for å være redusert. Følgelig er det ikke grunnlag for å anvende skatteloven § 13-1 på disposisjonene. 2.4 Vil skatteloven § 13-2 kunne komme til anvendelse på overføringen av aksjene? 2.4.1 Rettslig utgangspunkt Innsender ønsker vurdert om skatteloven § 13-2 kan komme til anvendelse på den skisserte overføringen av samtlige B-aksjer i X Invest AS fra X til Ys AS. Skattedirektoratet legger til grunn, basert på innsenders redegjørelse, at det med dette ønskes avklart om skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse overfor gavegiver X. Skatteloven § 13-2 er innført med virkning fra og med inntektsåret 2020, og erstatter den tidligere ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Skatteloven § 13-2 første til tredje ledd lyder slik: Skatteloven § 13-2 fastsetter to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første vilkåret er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. annet ledd bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på de momenter som fremkommer i bestemmelsens tredje ledd bokstav a) til f). Bestemmelsen bygger på en liknende toleddet struktur som var formulert av Høyesterett i den tidligere gjennomskjæringsregelen, jf. Innst. 24 L (2019-2020) pkt. 1.3. Hva gjelder forholdet til tidligere rettspraksis ved anvendelsen av den lovfestede omgåelsesregelen, uttales det i Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 1 følgende: I Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 7.6.3 heter det videre: Tidligere rettspraksis vil dermed fremdeles kunne ha betydning ved tolkning av skatteloven § 13-2. Ved vurderingen av hva som er hovedformålet etter den lovfestede regelen legges det opp til en objektiv vurdering, der en ikke skal legge vekt på rene subjektive formål ved disposisjonen. Om fremgangsmåten for en slik vurdering uttales det i Prop. 98 L (2018-2019) punkt 7.5.3: For å kunne foreta en vurdering av om hovedformålet med de skisserte disposisjonene i anmodningen er å spare skatt må man først definere hvilke disposisjoner som, hver for seg eller som en helhet, må anses for å kunne ha et slikt motiv. Vurderingen av hva som vil være hovedformålet må vurderes ut fra en objektiv vurdering av de skattemessige og ikke-skattemessige formålene gavegiver synes å måtte legge vekt på ved gjennomføring av de skisserte disposisjonene. 2.4.2 Om hovedformålet med de skisserte disposisjonene vil være å oppnå en skattefordel Utgangspunkt Det må foretas en konkret vurdering basert på objektive karakteristika ved de opplysningene som kommer frem av anmodningen og disposisjonene som anføres i denne. Ved vurderingen i denne saken gjelder dette alene at X gir B-aksjene i X Invest AS som gave til Ys holdingselskap. Betingelser som stilles for dette gjennom gavebrev inngår i denne disposisjonen. Eventuelle fremtidige planer om full overtagelse av selskapets resterende aksjer faller utenfor de skisserte disposisjonene Skattedirektoratet tar stilling til her av hensyn til skatteloven § 13-2. Selv om Skattedirektoratet i tidligere avgitte bindende forhåndsuttalelser har kommet til at konkrete disposisjoner eller disposisjonsrekker som involverer gaveoverføring av aksjer med negativ inngangsverdi ikke har vært hovedsakelig skattemotivert medfører ikke det at et mulig skattemotiv ved slike disposisjoner skal ignoreres i andre saker. Det må alltid foretas en konkret vurdering av det aktuelle faktum opp mot omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2. Det sentrale momentet innsender viser til når det gjelder spørsmålet om skatteloven § 13-2 kan komme til anvendelse er at de skisserte disposisjonene i anmodningen ligner på de skisserte disposisjonene i BFU 8/18. Innsender har vist til at Skattedirektoratet kom frem til at den ulovfestede omgåelsesnormen ikke ville komme til anvendelse i BFU 8/18, hvor det også var B-aksjer som ble gitt bort til barns holdingselskaper. Ved vurderingen av om valget av løsning var hovedsakelig skattemotivert er det relevant at det skisserte faktum i BFU 8/18 er annerledes enn i den skisserte disposisjonen i vår sak. Underliggende verdier på aksjene i BFU 8/18 var vesentlig høyere i forhold til den negative inngangsverdien på aksjene man søkte overført. I nevnte sak ble det lagt til grunn at de underliggende verdiene på aksjene som skulle overføres utgjorde minst fem ganger den negative inngangsverdien på de samme aksjene. BFU 8/18 gjaldt en gaveoverføring til flere barn, og gavegiver satt fremdeles som største aksjonær etter gaveoverføringen. Dette tilsvarer ikke en situasjon som den foreliggende der 90 % av aksjene overføres som gave til én av livsarvingenes holdingselskap, samtidig som gavegiver beholder full kontroll over selskapet. Størrelsen på skattemessige virkninger Ifølge anmodningen utgjør negativ inngangsverdi på aksjene som søkes overført i vår sak NOK 11 475 184. Innsender har opplyst at verdien utgjør en forholdsmessig andel (90%) av netto underliggende verdier av selskapet. Anført verdi på aksjene som søkes overført er dermed NOK 9 000 000. Skattedirektoratet legger innsenders verdsettelse av aksjene til grunn for vurderingen, uten at dette er nærmere vurdert. B-aksjene som ønskes overført som gave har ingen stemmerettigheter i selskapets generalforsamling. Innsender har ikke opplyst om noen eventuell utbytterett på B-aksjene, men har i anmodningen opplyst om at gavegiver etter overføring av B-aksjene fortsatt vil kunne motta utbytte på sine A-aksjer. Det er i ettertid avklart at det ikke foreligger noen aksjonæravtale som påvirker utbytteretten på B-aksjene. Latent skatt på gevinst på aksjene som ønskes overført, dersom man skal legge til grunn salgssum tilsvarende andel av anførte underliggende verdier i selskapet, er NOK 7 747 810 etter dagens regler. Også om aksjene ble realisert uten vederlag ville skatt på gevinst utgjøre NOK 4 342 210. Ettersom anmodning om bindende forhåndsuttalelse kom inn på et tidspunkt (2021) der oppjusteringsfaktoren for aksjeutbytte var 1,44, og ikke 1,72 slik den er i dag, var tilsvarende latent skatt på gevinst på tidspunkt for anmodning NOK 6 486 538, hvorav NOK 3 635 338 ville ha vært latent skatt utelukkende som resultat av en negativ inngangsverdi. Det er de virkninger som en rasjonell tredjepart i skattepliktiges situasjon ville kunne forvente som skal ligge til grunn for den objektive vurderingen av motiv. Når skattepliktig i denne saken har søkt juridisk bistand for anmodning om bindende forhåndsuttalelse angående skattemessige konsekvenser av et gitt sett med disposisjoner, vil det være de antatte virkingene av disposisjonene på tidspunkt for anmodningen som må legges til grunn, så fremt ikke andre omstendigheter tilsier at noen i skattepliktiges situasjon ville kunne forvente andre skattemessige konsekvenser på et slikt tidspunkt. Ved vurderingen av skattemotiv vil Skattedirektoratet i denne saken legge til grunn den effektive skattesatsen for aksjegevinst på tidspunkt for anmodningen, altså skatteåret 2021. Verken usikkerhet knyttet til antatt omsetningsverdi på aksjene eller endret oppjusteringsfaktor for gevinst og utbytte fra aksjer vil imidlertid få avgjørende betydning. Det er tilstrekkelig å konstatere at det er snakk om en latent skatt, som følge av negativ inngangsverdi, og at denne ikke er ubetydelig opp mot aksjenes omsetningsverdi eller de underliggende verdiene i selskapet. Innsenders anførte formål med disposisjonene Etter anmodningen er formålet med gaveoverføringen av aksjene å være ledd i et generasjonsskifte. Etter de skisserte disposisjonene vil X gi fra seg samtlige B-aksjer i X Invest AS til en av sine livsarvinger, Ys holdingselskap. B-aksjene utgjør 90 % av den totale aksjekapitalen i selskapet. Gavegiver X gir imidlertid ikke avkall på innflytelse over selskapet ved at samtlige A-aksjer beholdes på Xs hånd. Gavemottaker mottar også aksjene med en bestemmelse i gavebrev om at de ikke kan selges til andre enn internt i familien. Det er på det rene at gavemottaker, i likhet med gavegiver vil ha en andelsmessig rett på eventuelt utbytte. Dette taler på sin side for at det er en viss rettighet knyttet til aksjene, samtidig som beslutning om å faktisk betale utbytte vil være i behold hos gavegiver. Samlet sett vil de skisserte disposisjonene dermed gi Y svært begrenset adgang til å, gjennom sitt holdingselskap, utøve alminnelige eierdisposisjoner. Det skjer ingen overføring av kontrollen over selskapet, og gavegiver styrer mulig videresalg av aksjene gjennom gavebrev med salgsbegrensning. Etter Skattedirektoratets vurdering tilsier de objektive sidene ved den skisserte disposisjonen at formålet i liten grad er å overføre driften av selskapet mens gavegiver er i live. Etter dette er Skattedirektoratet kommet til at hovedformålet med de skisserte disposisjonene er å oppnå en skattefordel. 2.4.3 Om de skisserte disposisjonene ikke vil kunne legges til grunn ved skattefastsettingen Ikke-skattemessige og skattemessige virkninger av disposisjonen Innsender anfører at gaveoverføring av B-aksjene til livsarvings holdingselskap er ledd i et generasjonsskifte, der planen er at Y på sikt skal overta driften av selskapet. Den sentrale ikke-skattemessige virkningen av gaveoverføring som skissert er at X ikke lenger eier B-aksjene som utgjør 90 % av selskapets aksjekapital. Overføringen av aksjene som skissert har også den virkning at Ys holdingselskap vil kunne ha krav på utbytte ved en utdeling. I denne saken er det imidlertid begrensninger på mottakers disposisjon over B-aksjene som overføres til holdingselskapet, som svekker overføringens ikke-skattemessige virkning for gavegiver og mottaker. Som drøftet under forrige punkt taler en objektiv vurdering av de skisserte disposisjonene ikke for at overføringen av B-aksjene har til formål å overføre driften av selskapet, ettersom gavegiver beholder full kontroll over selskapet. Det anførte formålet med overføringen kan dermed ikke være en relevant del av faktum, men en rettslig anførsel knyttet til vurderingen av om de skisserte disposisjonene som beskrevet i anmodning kan legges til grunn ved skattefastsettingen. Dette er samtidig som gavegiver blir kvitt en betydelig negativ inngangsverdi opp mot de anførte verdiene av B-aksjene. Innsender har lagt til grunn at gavens verdi tilsvarer en forholdsmessig andel (90%) av selskapets verdi, dvs. NOK 10 000 000 x 0,9 - dvs. NOK 9 000 000. Negativ inngangsverdi på aksjene som ønskes overført er på NOK 11 475 184. Den latente skatteeffekten av negativ inngangsverdi ville alene ved en realisasjon utgjøre NOK 3 635 338. Det vil også være en betydelig skattemessig fordel at utgangsverdien, som skattemessig vil være ren gevinst, ikke vil komme til beskatning ved gaveoverføring til holdingsselskap, og i fremtiden vil kunne omsettes videre innenfor fritaksmetoden, uten beskatning av en samlet skattemessig gevinst på holdingsselskapets hånd. Om andre løsninger enn de skisserte disposisjoner kunne ledet til samme resultat Det er ikke omstridt at B-aksjene kunne vært overført til Y direkte, uten at dette ville satt Y i en annen posisjon, skattemessig, enn den X står i med aksjene på sin hånd. I alle tilfeller vil X være i samme posisjon som etter de skisserte disposisjoner om X overførte aksjene direkte til Y. Om formålet med reglene tilsier at de skisserte disposisjonene skal legges til grunn ved fastsettingen Kontinuitet ved gaver og arv ble gjeldende for aksjer fra 2005, i forbindelse med innføringen av aksjonærmodellen og fritaksmetoden. Før introduksjonen av aksjonærmodellen ble mottakers inngangsverdi satt til aksjens omsetningsverdi, oppad begrenset til arveavgiftsgrunnlaget på gave- eller arvetidspunktet. For annet enn aksjer og selskapsandeler var diskontinuitet likevel lenge hovedregelen ved gave og arv. Kontinuitet ble først innført i forbindelse med avskaffelsen av arveavgiften. Hensikten bak introduksjon av et delvis kontinuitetsprinsipp for ved arv og gave i form av aksjer er omtalt i Ot.prp. nr 1 (2004-2005) pkt 5.6.3 (side 40) - med henvisning til stortingsmelding nr 29 (2003-2004)Om Skattereform, avsnitt 12.6.4 som igjen viser til NOU 2000:8Arveavgift. Før skattereformen ble mottakers inngangsverdi satt til aksjens omsetningsverdi, oppad begrenset til arveavgiftsgrunnlaget på gave- eller arvetidspunktet. Etter skattereformen ble diskontinuitet videreført for gave og arv generelt, men kontinuitet introdusert for aksjer og selskapsandeler. Det var imidlertid ikke et fullstendig kontinuitetsprinsipp som ble introdusert. Frem til arveavgiften ble avskaffet i 2014 skulle en eventuell inngangsverdi på aksjer kun videreføres så fremt den ikke oversteg arveavgiftsgrunnlaget som ble lagt til grunn ved skifte. Dersom avdøde eller gavegiver hadde store latente gevinster, gjennom lav eller negativ inngangsverdi, ville denne siden 2005 videreføres til mottaker. Det kommer til uttrykk av forarbeidene at overgangen til et kontinuitetsprinsipp vil kunne være til en arving eller gavemottakers ugunst sammenlignet med den tidligere diskontinuiteten. Det ble gitt sjablongmessig fradrag for skatt på latent gevinst som følge av innføring av kontinuitet ved beregning av arveavgiftsgrunnlaget. (Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 5.6.3.3) Det er altså klart at formålet med innføringen av et kontinuitetsprinsipp ved gave og arv sammen med aksjonærmodellen hadde til formål at latent skattepliktig gevinst skulle komme til beskatning i fremtiden. Det at latent gevinst ikke anses for å skulle kunne falle bort kommer til uttrykk ved at antatt verdi av aksjer ble redusert ved beregning av den daværende arveavgiften dersom det knyttet seg en latent gevinst til aksjer som ble arvet med skattemessig kontinuitet. Ved vurderingen av omgåelse ved bruk av holdingselskaper for å kunne realisere aksjer under fritaksmetoden har man henvist til det faktum at den personlige aksjonærens adgang til å skattefritt ta ut overskuddet i form av utbytte fra direkte eid holdingselskap uansett ikke vil være utvidet, selv om man oppnår at utbytte og gevinst på holdingselskapets hånd er omfattet av fritaksmetoden. Dette vil stille seg annerledes der skattepliktig gjennom RISK-reglene har opparbeidet seg negativ inngangsverdi på aksjer gjennom nedjustert inngangsverdi ved utdeling av utbytte uten at selskapet tidligere har skattet av den utdelte kapitalen. Dette er altså ikke tilfeller der personlig aksjonær gjennomfører en disposisjon som posisjonerer dem slik at de kan hente ut overskudd fra aksjeselskap skattefritt, men en situasjon der skattepliktig vil kunne nøytralisere en uønsket skatteposisjon som har oppstått som en konsekvens av at det tidligere er tatt ut overskudd fra aksjeselskapet skattefritt. Det ville altså gå klart imot formålet med reglene om gaveoverføring med kontinuitet og fritaksmetoden dersom en gavedisposisjon skulle kunne brukes til å fullstendig nøytralisere en latent skattepliktig gevinst som har oppstått på den personlige aksjonærens hånd. Oppsummering I lys av de begrensninger som ligger på aksjene som søkes overført ved de skisserte disposisjoner synes gaveoverføringen i seg selv å medføre små ikke-skattemessige virkninger sammenlignet med den skattemessige fordelen av å flytte aksjer med negativ inngangsverdi til et holdingselskap. Bruken av kontinuitet ved gaveoverføring slik at aksjer med negativ inngangsverdi kommer inn under fritaksmetoden harmonerer dårlig med formålet med innføring av kontinuitet ved gaveoverføring og arv. Det vil også gå imot formålet med aksjonærmodellen dersom en latent skattepliktig gevinst som har oppstått ved skattefrie uttak fra selskap ikke senere skal kunne komme til beskatning fordi den etter gaveoverføring til holdingselskap er omfattet av fritaksmetoden. Skattedirektoratet har etter en helhetsvurdering kommet til at de skisserte disposisjonene ikke kan legges til grunn ved beskatningen. Etter dette er Skattedirektoratet kommet til at et foreligger en omgåelse, jf. skatteloven § 13-2 annet ledd. Skattelegging skal dermed foretas etter skatteloven § 13-2, jf. skatteloven § 13-2 første ledd. 2.4.4 Konklusjon Skatteloven § 13-1 vil ikke komme til anvendelse dersom X, som gave, overfører B-aksjene i X Invest AS til Holdingselskap eid av livsarving, Y. Skatteloven § 13-1 vil ikke komme til anvendelse dersom X, som gave, overfører B-aksjene i X Invest AS til Holdingselskap eid av livsarving, Y. Dersom X, som gave, overfører B-aksjene i X Invest AS til Holdingselskap eid av livsarving, Y følger det av skatteloven § 13-2 at de faktiske disposisjonene ikke kan legges til grunn ved beskatning. Dersom X, som gave, overfører B-aksjene i X Invest AS til Holdingselskap eid av livsarving, Y følger det av skatteloven § 13-2 at de faktiske disposisjonene ikke kan legges til grunn ved beskatning.