Dato: 2022-10-11

Sammendrag: En av dommerne i en sak for Høyesterett hadde i en juridisk fagbok tatt standpunkt til de sentrale juridiske spørsmålene saken reiste. Etter at dom i saken var avsagt, krevde den tapende part at saken skulle gjenåpnes fordi dommeren var inhabil som følge av dette.

Høyesterett kom til at dommeren ikke var inhabil, og at saken derfor ikke skal gjenåpnes.

Det skal mye til for at en dommer blir inhabil som følge av standpunkter vedkommende tidligere har inntatt i juridiske bøker eller artikler. Dette gjelder også standpunkter til juridiske spørsmål som står sentralt i saken. Unntak vil normalt bare kunne tenkes der det er nærliggende å oppfatte uttalelsene som myntet på den aktuelle saken.

Dommen klargjør når en dommer blir inhabil som følge av standpunkter vedkommende har tatt i juridiske bøker eller artikler.

K J E N N E L S E
avsagt 11. oktober 2022 av Høyesterett i avdeling med
dommer Hilde Indreberg
dommer Aage Thor Falkanger
dommer Espen Bergh
dommer Cecilie Østensen Berglund
dommer Erik Thyness
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)
Anke over Norges Høyesteretts dom 18. november 2021
Advokatfirma DLA Piper Norway DA (advokat Sven Eriksrud)
Zurich Insurance Plc, Norway Branch (advokat John Gjermund Flatabø)
mot
Aurstad Maskinutleige AS (advokat Hallgrim Fagervold)

2
S T E M M E G I V N I N G
(1) Dommer Falkanger:
Sakens spørsmål og bakgrunn
(2) Saken gjelder begjæring om gjenåpning av en dom avsagt av Høyesterett. Spørsmålet er
om en av dommerne i saken var inhabil fordi han i en juridisk fagbok hadde tatt standpunkt
til rettslige problemstillinger i saken.
(3) Dommen gjaldt krav om erstatning for uaktsom rådgivning fra advokatfirmaet DLA Piper
Norway DA (DLA Piper). Bakgrunnen for saken var at Aurstad Maskinutleige AS
(Aurstad) hadde kjøpt en rekke maskiner, men samtidig avtalt at selgeren skulle leie dem.
Maskinene ble derfor værende i selgerens besittelse. Transaksjonene skjedde som ledd i en
større restrukturering av selskapsstrukturen til en entreprenørvirksomhet. DLA Piper var
engasjert som rettslig rådgiver i denne forbindelse.
(4) Selgeren av maskinene gikk senere konkurs, og boet gjorde gjeldende at Aurstad ikke
hadde oppnådd rettsvern for ervervet siden maskinene fortsatt var i selgers besittelse. Etter
forhandlinger ble saken mellom boet og Aurstad forlikt, slik at Aurstad måtte bære omtrent
halvparten av tapet. Aurstad krevde sitt tap dekket av DLA Piper. Etter hvert ble kravet
også rettet mot advokatfirmaets forsikringsselskap Zurich Insurance Plc, Norway Branch
(Zurich Insurance).
(5) Kravet ble begrunnet med at det var uaktsomt av DLA Piper ikke å formidle at for å oppnå
rettsvern måtte maskinene ha vært overlevert Aurstad eller fratatt selgers rådighet på annen
måte. I hvert fall burde advokatfirmaet ha gitt uttrykk for at det var uavklart om avtalen i
seg selv ville gi rettsvern. Rettsvernsreglene for ikke registrerbart løsøre sto derfor sentralt
i saken.
(6) Oslo tingrett ga Aurstad medhold, men Borgarting lagmannsrett kom til motsatt resultat.
Lagmannsretten fant at Aurstad hadde oppnådd rettsvern, og at advokatfirmaet derfor ikke
hadde opptrådt uaktsomt.
(7) Saken ble anket til Høyesterett, og ankeforhandlingen fant sted 19. og 20. oktober 2021.
Allerede 11. oktober ble partene meddelt rettens sammensetning. En av de oppsatte
dommerne – Østensen Berglund – meldte imidlertid søndag 17. oktober forfall til
Høyesteretts direktør. I anledning begjæringen om gjenåpning har direktøren gitt en
skriftlig redegjørelse for den såkalte pikettordningen i Høyesterett. Det heter der blant
annet:
«Høyesterett har også en pikettordning der den av de fem dommerne i avdeling som
får i oppdrag å skrive utkastet til dom, kan be seg fritatt fra å delta i en sak som starter
neste dag. Denne ordningen brukes relativt ofte. Da deltar i stedet en dommer som i
den aktuelle perioden er i ankeutvalget. Det samme gjelder ved kortvarig fravær på
grunn av for eksempel sykdom. Det normale vil derfor være at piketten kommer inn
dagen før ankeforhandlingene starter.
Pikettlisten settes opp av lederen av ankeutvalget og sendes til direktøren … før det er
kjent i hvilke saker det kan bli behov for pikett. Ved oppsettet av pikettlisten tas det
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

3
hensyn til at arbeidsbelastningen bør være rimelig jevnt fordelt, og om dommerne i
ankeutvalget har andre oppgaver eller planlagte gjøremål som innebærer at de ikke
kan delta i avdeling. Lederen av ankeutvalget er ikke pikett. Pikettlisten settes normalt
opp slik at det er to piketter pr. uke. De angis enten i rekkefølge, eller fordelt på
avdeling. Dersom det blir behov for pikett, undersøker direktøren habiliteten til den
dommeren som står for tur til å være pikett. Er det ikke habilitetsforhold å ta hensyn
til, benyttes pikettene i den rekkefølgen de er satt opp. Er det habilitetsforhold å ta
hensyn til, går man videre til neste habile pikett på listen. Er det behov for flere enn to
piketter en uke, går man normalt videre til pikettene som er satt opp uken etter.»
(8) I henhold til disse retningslinjene ble det på formiddagen mandag 18. oktober besluttet at
dommer Høgetveit Berg skulle tre inn i retten i Østensen Berglunds sted. Partene ble
underrettet om dette umiddelbart.
(9) Før dom i saken ble avsagt, fremmet partene ikke innsigelser til rettens sammensetning –
heller ikke da rettens leder ved innledningen til de muntlige forhandlingene spurte om de
hadde slike innsigelser.
(10) Høyesterett avsa dom 18. november 2021. Et flertall – førstvoterende dommer Normann og
dommerne Høgetveit Berg, Arntzen og Webster – kom til at som hovedregel oppnås
rettsvern for ikke registrerbart løsøre ved overlevering til kjøper eller ved at selger på
annen måte fratas rådigheten. Unntak kunne bare gjøres i noen typetilfeller. Den aktuelle
transaksjonen falt ikke under noen av disse. Hvorvidt det var fullgod notoritet i den
konkrete saken – og derved liten fare for kreditorsvik – kunne ikke være avgjørende.
(11) Advokatfirmaet hadde erkjent ansvarsgrunnlag dersom Høyesterett kom til at avtalen ikke
hadde rettsvern. De øvrige vilkårene for erstatning var ikke behandlet av lagmannsretten.
Høyesterett opphevet derfor dommen.
(12) Den 1. april 2022 fremsatte DLA Piper begjæring til Høyesterett om gjenåpning av saken
under henvisning til at dommer Høgetveit Berg etter loven ikke skulle ha gjort tjeneste
fordi han var inhabil, jf. tvisteloven § 31-3 første ledd bokstav a.
(13) Begjæringen ble nærmere begrunnet med at dommer Høgetveit Berg i boken Beslagsretten
– utgitt 11. mars 2021 – hadde gitt uttrykk for klare og uforbeholdne standpunkter til
uavklarte og prinsipielle rettsspørsmål som var avgjørende for dommens konklusjoner.
Zurich Insurance sluttet seg til begjæringen.
(14) Høyesteretts ankeutvalg besluttet 11. mai 2022 at begjæringen skulle behandles av
Høyesterett i avdeling.
Partenes syn på saken
(15) Den ene begjærende parten – Advokatfirma DLA Piper Norway DA – har i hovedsak gjort
gjeldende:
(16) Saken må gjenåpnes fordi dommer Høgetveit Berg var inhabil etter domstolloven § 108 til
å være dommer.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

4
(17) En dommer kan på forhånd gi uttrykk for standpunkter til rettsspørsmål som skal prøves av
retten, uten å bli inhabil. I visse tilfeller må det imidlertid ut fra en helhetsvurdering gjøres
unntak fra dette. I denne vurderingen må det særlig legges vekt på om dommeren har gitt
utrykk for et klart og uforbeholdent standpunkt i et uavklart spørsmål, om uttalelsen har
falt i tilknytning til en verserende sak og hvilken betydning standpunktet har for sakens
utfall, herunder om det finnes autoritative rettskilder på området. Det må også ses hen til
debattklimaet uttalelsen faller som ledd i, dommerens engasjement i debatten, om
standpunktet fremstår som endelig og dommerens egeninteresse i utfallet.
(18) Dommer Høgetveit Berg hadde i Beslagsretten gitt uttrykk for klare og uforbeholdne
standpunkter til de omtvistede og uavklarte rettsspørsmålene som skulle prøves i saken.
(19) Da boken ble utgitt, var det nokså klart at saken ville bli behandlet i Høyesterett.
Domspremissene er i stor grad bygget på dommer Høgetveit Bergs resonnementer, mens
motargumenter fremsatt i nyere teori er tonet ned. Samlet sett har dette gitt partene og
allmennheten grunn til å tvile på at han møtte til ankeforhandlingene med et åpent sinn og
var tilstrekkelig lydhør for de fremsatte motargumentene.
(20) Innsigelsene om inhabilitet er ikke prekludert etter tvisteloven § 31-5 andre ledd. Det er
ikke grunnlag for å si at advokatfirmaet DLA Piper burde ha fremmet habilitetsinnsigelsen
før ankeforhandlingen, under ankeforhandlingen eller før dommen ble avsagt.
(21) Det er ikke rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling av saken ikke vil lede
til en endring av betydning for DLA Piper, jf. tvisteloven § 31-5 tredje ledd.
(22) Advokatfirmaet DLA Piper Norway DA har lagt ned slik påstand:
«1. Norges Høyesteretts dom i sak 21-046524SIV-HRET av 18. november 2021
gjenåpnes.
2. Advokatfirmaet DLA Piper Norway DA tilkjennes sakens omkostninger.»
(23) Den andre begjærende parten – Zurich Insurance Plc, Norway Branch – har anført at det
bør knesettes særlig strenge habilitetsgrenser for dommere i Høyesterett, og at det generelt
kan være grunn til å være strengere enn Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har
vært. For øvrig har forsikringsselskapet sluttet seg til DLA Pipers anførsler og lagt ned slik
påstand:
«1. Norges Høyesteretts dom i sak 21-046524SIV-HRET av 18. november 2021
gjenåpnes.
2. Zurich Insurance plc, Norway Branch tilkjennes sakens omkostninger.»
(24) Motparten – Aurstad Maskinutleige AS – har i hovedsak gjort gjeldende:
(25) Dommer Høgetveit Berg var ikke inhabil etter domstolloven § 108, og det er ikke grunnlag
for å gjenåpne saken. Faglige ytringer innebærer i seg selv ikke «særegne omstendigheter»
som medfører inhabilitet. Dette gjelder selv om en dommer har uttalt seg klart og
forbeholdsløst om rettslige spørsmål som saken reiser. Unntak fra dette utgangspunkt er i
det alt vesentlige begrenset til uttalelser som kan oppfattes som direkte knyttet til den
verserende saken og/eller er et utslag av et ekstraordinært engasjement.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

5
(26) Uttalelsene i Beslagsretten er av generell og saklig karakter. De er ikke knyttet særskilt til
den saken som sto for Høyesterett. Uttalelsene er videre i stor grad en videreføring av en
allerede etablert rettsoppfatning i teorien. Under enhver omstendighet fremstår de som en
ren analyse av rettsspørsmål.
(27) Habilitetsinnsigelsen burde uansett ha vært fremsatt umiddelbart etter at det ble kjent at
dommer Høgetveit Berg skulle delta i saken, og senest innen dommen ble avsagt.
Adgangen til å begjære gjenåpning er derfor prekludert etter tvisteloven § 31-5 andre ledd.
(28) Det er dessuten rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling av saken ikke vil
lede til en endring av betydning for parten, jf. tvisteloven § 31-5 tredje ledd. Også av den
grunn må gjenåpning nektes.
(29) Aurstad Maskinutleige AS har lagt ned slik påstand:
«1. Begjæringene om gjenåpning forkastes.
2. Aurstad Maskinutleige AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
Mitt syn på saken
Vilkårene for gjenåpning
(30) Det følger av tvisteloven § 31-2 første og andre ledd at rettskraftige avgjørelser kan
gjenåpnes, også når de er avgjort av Høyesterett. De påfølgende bestemmelsene angir de
nærmere vilkårene for slik gjenåpning. Når det gjelder feil ved rettergangen, fremgår det
av § 31-3 første ledd bokstav a at gjenåpning kan begjæres «hvis en dommer som etter
loven ikke kunne gjøre tjeneste, har deltatt i behandlingen av saken». At inhabilitet hos en
av dommerne faller inn under dette, er ikke tvilsomt.
(31) En sak kan imidlertid ikke begjæres gjenåpnet «av en grunn som parten burde ha gjort
gjeldende under sakens ordinære behandling, ved anke eller ved begjæring om
oppfriskning», jf. tvisteloven § 31-5 andre ledd. Gjenåpning finner heller ikke sted
«dersom det er rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling av saken ikke vil
lede til en endring av betydning for parten», jf. § 31-5 tredje ledd.
(32) Før jeg ser på spørsmålet om dommer Høgetveit Berg var inhabil, nevner jeg at også
dommer og kjennelser som opphever en avgjørelse – slik tilfellet er her – kan gjenåpnes
etter disse reglene inntil ny realitetsavgjørelse er truffet, jf. § 31-2 fjerde ledd.
Lagmannsretten har ikke truffet ny realitetsavgjørelse etter at Høyesterett opphevet
dommen.
Var dommer Høgetveit Berg inhabil?
Rettslig utgangspunkter
(33) Etter domstolloven § 106 vil en dommer være inhabil i nærmere angitte tilfeller. Det er på
det rene at denne bestemmelsen ikke får anvendelse i vår sak. Av domstolloven
§ 108 første punktum følger det imidlertid at ingen heller kan være dommer når «andre
særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet».
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

6
Spørsmålet er om dommer Høgetveit Bergs uttalelser i Beslagsretten medfører at han var
inhabil etter denne bestemmelsen.
(34) Om domstolloven § 108 heter det i plenumsavgjørelsen i HR-2020-2079 avsnitt 18:
«Domstollova § 108 skal praktiserast i samsvar med dei krava til ein uavhengig og
upartisk domstol som følgjer av Grunnlova § 95 fyrste ledd og praksis frå Den
europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) om EMK artikkel 6 nr. 1,
jf. HR-2016-2311-P avsnitt 13. Vurderinga har etter fast praksis ei subjektiv og ei
objektiv side.»
(35) Deretter vises det til avgjørelsen i Rt-2013-1570 avsnitt 20, der kravene er oppsummert
slik:
«Domstolloven § 108 fastsetter at en person ikke kan være dommer i en sak hvis
‘særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans
uhildethet’. Dette innebærer for det første at det ikke må foreligge omstendigheter som
gjør at dommeren ikke er i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til
irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv. For det andre må det ikke foreligge
forhold som knytter dommeren til en part på en slik måte at det for partene og
allmennheten kan reises spørsmål ved dommerens upartiskhet. Denne objektive
tilnærmingen – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden – har fått økende vekt i
rettspraksis de senere årene, jf. Rt-2011-1348 avsnitt 46. Dette har medført en
innstramming av habilitetsreglene og innebærer at eldre praksis ikke alltid vil være
veiledende for hva som er rettstilstanden i dag.»
(36) Som Skoghøy, Tvisteløsning, 4. utgave side 167 fremholder, har reglene om habilitet for
dommere tre formål:
«For det første skal reglene sikre at de som tjenestegjør som dommere, ikke er
påvirket av uvedkommende hensyn. For det andre tar de sikte på å skape tillit
til rettspleien: Det skal ikke være grunnlag for å stille spørsmål ved dommernes
nøytralitet. For det tredje skal de spare dommerne for den påkjenning det ville
være for dem å dømme dersom de har en eller annen form for tilknytning til
partene eller interesse i saken eller folk ikke har tillit til at de er nøytrale. I
norsk rettspraksis fra de siste 30 år er tillitsaspektet blitt sterkt understreket.
Det sentrale tema for inhabilitetsvurderingen er hvordan forholdet fremstår
utad – for partene, det rettssøkende publikum og for allmennheten generelt
(‘skikket til å svekke tilliten’).»
(37) Av det jeg har gjengitt fra rettspraksis, går det frem at det har skjedd en viss innskjerping
av habilitetsvurderingene i nyere tid. Denne har blant annet skjedd på bakgrunn av praksis
fra EMD. Foranlediget særlig av anførslene til Zurich Insurance vil jeg bemerke at det ikke
er grunn til at norske domstoler skal legge seg på en strengere linje enn EMD. Innenfor de
rammer og retningslinjer EMD har trukket opp, må habilitetsspørsmålet bero på en
tolkning og anvendelse av domstolloven § 108. Habilitetsreglene bør heller ikke være
strengere for høyesterettsdommere enn andre dommere.
(38) Spørsmålet om en dommer blir inhabil som følge av uttalelser som vedkommende har
kommet med i juridisk litteratur, har vært behandlet av Høyesterett flere ganger. Særlig
sentralt står avgjørelsene i Rt-2003-1094 Skoghøy og Rt-2008-602 Matningsdal.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

7
(39) Den første avgjørelsen gjaldt dommer Skoghøys habilitet i tre straffesaker som reiste
spørsmål om konkurskarantene var straff etter EMK. Spørsmålet hadde betydning for om
rettssikkerhetsgarantiene i artikkel 6 nr. 1 kom til anvendelse, men også
uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2 og dobbeltforfølgningsforbudet i protokoll 7 artikkel
4 nr. 1. I en artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskap 2003 om forbudet mot gjentatt
strafforfølging hadde Skoghøy uttalt at det etter hans oppfatning «ikke [kan] være tvilsomt
at en avgjørelse om å ilegge konkurskarantene på grunnlag av denne bestemmelsen må
anses som straff i forhold til EMK».
(40) Høyesterett la til grunn som det klare utgangspunktet at «en dommer ikke blir inhabil ved
tidligere å ha skrevet eller uttalt seg om det rettsspørsmålet som på et senere tidspunkt
kommer opp i en sak». Dette gjaldt også der dommeren hadde inntatt et «klart og
forbeholdsløst standpunkt», slik Skoghøy hadde gjort. Førstvoterende fremholdt at det
«åpenbart [er] nyttig at dommere har full anledning til å gi uttrykk for sitt faglige syn i
bøker, artikler og foredrag». Habilitetsreglene burde ikke stenge for dette, jf. avsnitt 8.
(41) Etter å ha konstatert at det var fast praksis for dette rettslige utgangspunktet, het det videre,
i avsnitt 9:
«Spesielt for vår situasjon er imidlertid at dommer Skoghøys artikkel i Tidsskrift for
Rettsvitenskap 2003 side 1 ble skrevet på et tidspunkt da spørsmålet om
konkurskaranteners forhold til EMK protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 om dobbeltstraff
allerede sto for Høyesterett til avgjørelse. Videre gjelder artikkelen et forholdsvis
smalt område, og de klare og forbeholdsløse standpunkter som inntas, er helt sentrale
for løsningen av sakene som nå skal behandles.»
(42) Dommer Skoghøy ble på denne bakgrunn ansett inhabil.
(43) Den andre avgjørelsen gjaldt en anførsel om at dommer Matningsdal var inhabil i en sak
som reiste spørsmål om det var adgang til å lese opp politiforklaringen til tiltaltes samboer.
Matningsdal hadde i boken Siktedes rett til å eksaminere vitner, tatt stilling til et spørsmål
som var «svært likt» dette.
(44) Etter å ha referert utgangspunktene i Rt-2003-1094 avsnitt 8 uttalte førstvoterende:
«Det er … gjort gjeldande at dommar Matningsdal har teke stilling til om ein kan
tillate opplesing når eit vitne ikkje har vorte informert om retten sin til å nekte å
forklare seg etter straffeprosesslova § 122, i ein situasjon der vedkomande som sikta er
gjort kjend med retten til å nekte å forklare seg. Det er rett at det spørsmålet dommar
Matningsdal har uttala seg om er svært likt den ankegrunnen som blir gjort gjeldande.
Eg kan likevel ikkje sjå at dommar Matningsdal har uttala seg anna enn på reint
generelt grunnlag. Det er nettopp ein situasjon som er omfatta av det eg har gitt att frå
avgjerda i 2003.»
(45) Han føyde avslutningsvis til:
«Eg legg elles til at dommar Matningsdals framstilling rett nok har ein viss brodd mot
andre forfattarar, men at denne først og fremst er ei analyse av rettsspørsmålet, som
ikkje bør føre til ugildskap.»
(46) Dommer Matningsdal var altså ikke inhabil.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

8
(47) Det er ikke uten videre helt klart hva som skiller disse to sakene fra hverandre, men i
kjennelsen om Skoghøy fremheves særlig den tidsmessige nærheten, artikkelens smale
område og at standpunktene ville være sentrale for løsningen av sakene, mens det i
kjennelsen om Matningsdal trekkes frem at han bare uttalte seg på generelt grunnlag.
(48) Liv Gjølstad, Utviklingen av habilitetsregler i domstolene (i Lov, sannhet, rett –
Høyesterett 200 år, 2015) side 432 fremholder at den avgjørende forskjellen mellom de to
sakene nok er «at det i saken fra 2003 kunne være nærliggende å oppfatte uttalelsene som
myntet på de konkrete sakene». Jeg slutter meg til dette.
(49) Av det som skrives om brodd mot andre forfattere i avgjørelsen fra 2008 om Matningsdals
habilitet, må det videre kunne utledes at graden av og typen engasjement forfatteren har
utvist, kan spille inn i vurderingen, selv om det ikke ble funnet å være avgjørende i den
saken. At engasjementet kan være av betydning for i hvilken grad en dommer vil kunne
møte problemstillingene saken reiser med et tilstrekkelig åpent sinn, fremgår også av
avgjørelsen i Rt-2000-38.
(50) Saken om dommer Matningsdal viser for øvrig at avgjørelsen om Skoghøys habilitet
representerer et særtilfelle, og at det skal en del til for å gjøre unntak fra hovedregelen om
at en dommer ikke blir inhabil som følge av uttalelser i juridisk litteratur.
(51) Denne ordningen har gode grunner for seg. Det er riktignok forståelig at en part ikke
ønsker at saken skal bli pådømt av en dommer som har uttalt seg i strid med partens
rettslige argumentasjon. Men så lenge uttalelsen er av generell art, ikke bærer preg av et
slikt engasjement at det fremstår uforenlig med et åpent sinn og ikke oppfattes som myntet
på den aktuelle saken, kan dette hensynet normalt ikke veie tungt nok til at dommeren
anses inhabil.
(52) Som Høyesterett fremholder i kjennelsen om Skoghøy, er det «åpenbart nyttig at dommere
har full anledning til å gi uttrykk for sitt faglige syn i bøker, artikler og foredrag». En
annen ordning vil lett kunne avskjære dommerne som er kyndigst på vedkommende
rettsområde fra å dømme i saken, og kanskje også medføre at man går glipp av de mest
faglig engasjerte juristene som dommere. Det ville rettslivet ikke være tjent med. At
dommere bringer sine erfaringer videre i juridiske arbeider utenfor de avgjørelsene de
skriver, er dessuten ønskelig.
(53) Det må også forutsettes at en dommer normalt evner å revurdere de standpunkter som
vedkommende har inntatt i juridisk litteratur, når spørsmålene belyses i en konkret sak.
Selv om det er andre hensyn som gjør seg gjeldende i slike saker, nevner jeg at dommere
ikke blir inhabile når det er spørsmål om å fravike rettssetninger de selv har utformet eller
sluttet seg til i tidligere avgjørelser, jf. Rt-2015-250 avsnitt 20 og HR-2017-327.
(54) En lavere terskel for inhabilitet ville for øvrig kunne bli krevende å praktisere, idet
vanskelige grensedragninger lett ville kunne melde seg. Som Settem fremholder i
Dommarar som ytrar seg på side 19, må «ein rekna med at dei fleste dommarar på
forskjellig vis har uttala seg om ei mengd rettslege spørsmål undervegs i yrkeskarrieren sin
og i studietida si… . Om det skal lite til for å bli inhabil på bakgrunn av den eine eller
andre meiningsytringa, er det lett å sjå for seg mange vanskelege grenseoppgangar.»
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

9
(55) Jeg oppsummerer med at det er en høy terskel for at en dommer skal bli inhabil som følge
av uttalelser i juridisk litteratur. Generelle uttalelser vil ikke være nok. Inhabilitet vil
normalt bare foreligge dersom det er nærliggende å oppfatte dommerens uttalelser som
endelige og myntet på den konkrete saken som står til behandling. At uttalelsene i tid faller
nær saken, vil kunne bidra til at de oppfattes slik. Et særlig sterkt engasjement som gjør at
det fremstår som krevende for dommeren å endre standpunkt, vil også trekke i retning av
inhabilitet.
Den konkrete vurderingen av dommer Høgetveit Bergs habilitet
(56) Det er særlig to uttalelser i Beslagsretten som anføres å føre til at dommer Høgetveit Berg
var inhabil. Begge gjaldt rettsspørsmål som sto sentralt i saken som begjæres gjenåpnet.
Det første er om det gjelder en hovedregel om at ikke registrerbart løsøre må overleveres
til kjøperen eller på annen måte fratas selgererens rådighet for at kjøperen skal oppnå
rettsvern mot selgerens kreditorer. Det andre er om det i så fall kan gjøres unntak fra dette
kravet i et tilfelle hvor løsøret samtidig med avhendelsen leies tilbake til selgeren.
Høgetveit Berg gir uttrykk for det grunnleggende syn at unntak bare kan gjøres for
typetilfeller. Unntak kan altså ikke gjøres fordi den konkrete avtalen har god notoritet.
(57) Beslagsretten ble gitt ut 11. mars 2021. Av forordet fremgår det at manuset ble ferdig i
januar samme år. Tingretten hadde da avsagt dom i saken, og det vises til denne i fotnoter i
boken. Lagmannsrettens dom ble avsagt 5. februar 2021, og anke til Høyesterett ble tatt ut
4. mars 2021. Ankeutvalget henviste saken til behandling 11. mai 2021.
(58) Boken kom således ut omtrent samtidig med at saken ble anket til Høyesterett. Slik saken
er opplyst, er det imidlertid ikke tvilsomt at dette var en tilfeldighet. Boken ville ha
kommet ut på dette tidspunktet uavhengig av saken. Fremstillingen gir videre en helt
generell analyse av de aktuelle rettsspørsmål, og jeg anser det klart at uttalelsene ikke var
myntet på saken som begjæres gjenåpnet. Det var heller ikke grunnlag for å oppfatte dem
slik.
(59) Jeg kan videre ikke se at drøftelsene av de aktuelle juridiske spørsmål i Beslagsretten
bærer bud om noe engasjement utover det som er vanlig hos en juridisk forfatter.
Uavhengig av hva man måtte mene om de aktuelle rettslige spørsmålene, er det vanskelig å
si at rettskildene ikke analyseres og drøftes på en balansert og nøktern måte. Forfatteren gir
riktignok uttrykk for at problemstillingen om det gjelder unntak fra hovedkravet om
overlevering der løsøret samtidig leies av selgeren, «ikkje [er] særleg tvilsam». Men sett på
bakgrunn av det helhetlige inntrykket av fremstillingen kan dette ikke være avgjørende.
Forfatteren har tatt et standpunkt, men ikke med en slik grad av endelighet at det gir
grunnlag for inhabilitet. En viss betydning har det her at dette standpunktet ble tatt
«[f]øresett at hovudregelen for rettsvern er overlevering». Jeg nevner også at forfatterens
synspunkter har utviklet seg over tid. Om spørsmålet om hva som er hovedregelen, ga han
således i 1999 blant annet uttrykk for at den «einaste naturlege konklusjonen er – etter mitt
syn – at det ikkje kan trekkjast nokon sikker konklusjon».
(60) At de spørsmålene som sto til behandling for Høyesterett, langt på vei måtte løses uten
støtte i autoritative rettskilder, tillegger jeg ikke særlig vekt. I slike situasjoner vil riktignok
teorien få en mer fremskutt rolle, men jeg kan vanskelig se at dét skulle ha betydning –
eller eventuelt i hvilken retning det skulle trekke. Det gjelder også når teorien – som her –
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

10
ble antatt å ha dannet grunnlag for festnet praksis. I dommen viser Høyesterett dessuten til
en rekke juridiske fremstillinger som i hovedsak her er på linje med standpunktene i
Beslagsretten. Den festnede oppfatningen som omtales i dommen, er først og fremst et
resultat av fremstillingen i Brækhus/Hærem, Norsk tingsrett fra 1964.
(61) Jeg tillegger det liten vekt at flere av formuleringene til førstvoterende – som altså dommer
Høgetveit Berg sluttet seg til – har klare likhetstrekk med formuleringer i Beslagsretten.
Spørsmålet om habilitet kan ikke bero på i hvilken grad den aktuelle forfatters synspunkter
og formuleringer brukes i dommen. For øvrig er det i betydelig grad tale om formuleringer
som går igjen hos flere forfattere.
(62) Ut fra en samlet vurdering er jeg kommet til at dommer Høgetveit Berg ikke var inhabil til
å delta i saken.
Er begjæringen om gjenåpning fremsatt for sent?
(63) Når jeg har konkludert med at dommer Høgetveit Berg ikke var inhabil, er det egentlig
ikke behov for å ta standpunkt til om adgangen til å fremme begjæringen er fremsatt for
sent. Jeg finner likevel grunn til å knytte noen bemerkninger også til dette spørsmålet.
(64) Som nevnt følger det av tvisteloven § 31-5 andre ledd at gjenåpning ikke kan «begjæres av
en grunn som parten burde ha gjort gjeldende under sakens ordinære behandling, ved anke
eller ved begjæring om oppfriskning».
(65) Den begjærende part ble kjent med at dommer Høgetveit Berg skulle delta i
forhandlingene allerede på formiddagen dagen før retten ble satt. På dette tidspunktet var
aktørene utvilsomt kjent med de standpunkter han hadde inntatt i Beslagsretten. De hadde
derfor kunnskap om alle relevante omstendigheter, og habilitetsinnsigelsen burde derfor ha
vært fremsatt senest ved ankeforhandlingens oppstart.
(66) Også av denne grunn vil begjæringen om gjenåpning ikke kunne tas til følge.
(67) Når en sak behandles i Høyesterett, omfatter for øvrig formuleringen «sakens ordinære
behandling» tiden helt frem til dom er avsagt. Også innsigelser som parten burde ha blitt
kjent med før dette tidspunkt, vil kunne falle bort fordi de er for sent fremsatt.
Konklusjon og sakskostnader
(68) Begjæringen om gjenåpning må etter dette forkastes.
(69) Aurstad Maskinutleige AS har fremsatt krav om dekning av sakskostnader med
355 441 kroner, hvorav 16 641 kroner gjelder pådratte utgifter, mens resten er salær.
Kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-2.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)

11
(70) Jeg stemmer for denne
K J E N N E L S E :
1. Begjæringene om gjenåpning forkastes.
2. I sakskostnader betaler advokatfirmaet DLA Piper Norway DA og Zurich Insurance
Plc, Norway Branch én for begge og begge for én til Aurstad Maskinutleige AS
355 441 – trehundreogfemtifemtusenfirehundreogførtien – kroner innen
2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
(71) Dommer Bergh: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(72) Dommer Thyness: Likeså.
(73) Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(74) Dommer Indreberg: Likeså.
(75) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
1. Begjæringene om gjenåpning forkastes.
2. I sakskostnader betaler advokatfirmaet DLA Piper Norway DA og Zurich Insurance
Plc, Norway Branch én for begge og begge for én til Aurstad Maskinutleige AS
355 441 – trehundreogfemtifemtusenfirehundreogførtien – kroner innen
2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
HR-2022-1959-A, (sak nr. 22-050894SIV-HRET)