Omorganisering av eierinteresser – opphevelse av aksjeklasser, fusjon og fisjon
Dato: 2018-06-27

Sammendrag: En planlagt omorganisering av et konsern kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet og uten realisasjonsbeskatning. En vedtektsendring hvor aksjeklassene ble opphevet forut for omstruktureringen innebar ingen realisasjon, verken vurdert isolert eller vurdert opp mot omorganiseringen i sin helhet. Skattedirektoratet har avgitt følgende bindende forhåndsuttalelse i saken, jf. skatteforvaltningsloven § 6-1 jf. § 6-4.

1.    Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn følgende: Ønsket ny struktur: Det er planlagt en omorganisering i konsernet, hvor siktepunktet er at hver av de fem nåværende personlig aksjonærene skal eie sin andel av konsernet gjennom hvert sine heleide holdingsselskaper, i kombinasjon med at fire av aksjonærenes samlede eierandel i konsernet skal økes fra 80 % til 90 % gjennom gaveoverføring fra en av aksjonærene. Det er også meningen at aksjonæren som yter gaven skal beholde den samme innflytelse over underliggende virksomhet som vedkommende har i dag, ved at vedkommendes holdingsselskap eier aksjer med utvidet stemmerett og rett til forlodds uttak av utbytte på tilsvarende måte som i dag. Dagens situasjon: Dagens situasjon er at Virksomhet AS eies 100 % av Virksomhet Holding AS. Virksomhet Holding AS eies av henholdsvis personlig aksjonær A (20 %), personlig aksjonær B (20 %), personlig aksjonær C (20 %), personlig aksjonær D (20 %) og E Holding AS (20 %). E Holding AS aksjer er A-aksjer, og personlig aksjonær A, B, C og Ds aksjer er B-aksjer. E Holding AS eies 100 % av personlig aksjonær E. Den planlagte omorganiseringen (forenklet beskrevet), steg for steg: Etablering av nytt datterselskap under Virksomhet Holding AS, benevnt "Nye Virksomhet Holding AS" Det etableres et nytt datterselskap under Virksomhet Holding AS, benevnt "Nye Virksomhet Holding AS". Nye Virksomhet Holding AS overtar aksjene i Virksomhet AS som tingsinnskudd. Tingsinnskuddet gjøres til virkelig verdi, basert på en markedsmessig prising. Vedtektsendring i Virksomhet Holding AS Basert på Virksomhet Holding AS’ vedtekter legges følgende til grunn med tanke på aksjeklassene i selskapet: Selskapets aksjekapital er på 550.000 fordelt på 55.000.000 aksjer à kr 0,01 fullt innbetalt og lydende på navn. Selskapets aksjekapital er fordelt på to aksjeklasser, hvorav 11.000.000, hver pålydende kr 0,01, totalt 110.000 er A-aksjer, mens 44.000.000, hver pålydende kr 0,01, totalt kr 440.000, er B-aksjer. Aksjer i aksjeklasse A innehar 5 stemmer hver, mens aksjer i aksjeklasse B innehar 1 stemme hver. A-aksjene har fortrinnsrett til utbytte. Aksjonærene er enige om at personlig aksjonær E skal sitte med en kontrollerende innflytelse over selskapene også etter omorganiseringen. Det er derfor et behov for at dagens aksjeklasser videreføres i Nye Virksomhet Holding AS etter omorganiseringen. Den valgte løsning går ut på at aksjeklassene i Virksomhet Holding AS oppheves, og at en tilsvarende ordning med aksjeklasser planlegges etablert i Nye Virksomhet Holding AS, som et avsluttende ledd i omorganiseringen. Fusjon mellom Virksomhet Holding AS og E Holding AS Det er planlagt en fusjon mellom Virksomhet Holding AS og E Holding AS hvor fremgangsmåten som følger av skatteloven kapittel 11 forutsettes fulgt. Ved denne fusjonen mottar de 5 personlige aksjonærene fusjonsvederlag i form av aksjer i E Holding AS. I begge selskaper er det kun en aksjeklasse. Størrelsen på fusjonsvederlaget vil avhenge av markedsverdien av henholdsvis E Holding AS og Virksomhet Holding AS. Etter innfusjonering av Virksomhet Holding AS i E Holding AS, vil dette selskapets aksjer eies direkte med 20 % på hver personlige aksjonær. Gaver i form av aksjer i E Holding AS fra personlig aksjonær E til de øvrige personlig aksjonærene Personlig aksjonær A, B, C og Ds eierandeler i E Holding AS planlegges økt fra henholdsvis 20 % til 22,5 % ved at personlig aksjonær E overfører 10 % av aksjene i E Holding AS som en gaveoverføring til personlig aksjonær A, B, C og D i forbindelse med fusjonen nevnt ovenfor. Gavens verdi kan foreløpig ikke angis presist, ettersom den vil avhenge av bytteforholdet ved fusjonen mellom E Holding AS og Virksomhet Holding AS. Etter gaveoverføringen vil aksjene i E Holding AS eies av personlig aksjonær E med 10 %, og av personlig aksjonær A, B, C og D med henholdsvis 22,5 % hver. E Holding AS fisjoneres Det planlegges å fisjonere E Holding AS iht. skattelovens kapittel 11, slik at nettoverdien av selskapets eiendeler fordeles i samsvar med fordelingen av aksjekapitalen. E Holding AS' vesentlige eiendel vil være aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Det er kun en aksjeklasse i E Holding AS, og den skisserte fremgangsmåte innebærer at fisjonen kan gjennomføres uten sideblikk til at ulike aksjeklasser er planlagt etablert. Etter fisjonering av E Holding AS er situasjonen opplyst å bli følgende: Personlig aksjonær E vil eie 100 % av aksjene i E Holding AS. E Holding AS vil eie 10 % av aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Personlig aksjonær A vil eie 100 % av aksjene i A Holding AS. A Holding AS vil eie 22,5 % av aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Personlig aksjonær B vil eie 100 % av aksjene i B Holding AS. B Holding AS vil eie 22,5 % av aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Personlig aksjonær C vil eie 100 % av aksjene i C Holding AS. C Holding AS vil eie 22,5 % av aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Personlig aksjonær D vil eie 100 % av aksjene i D Holding AS. D Holding AS vil eie 22,5 % av aksjene i Nye Virksomhet Holding AS. Vedtektsendring i Nye Virksomhet Holding AS For å videreføre dagens ordning med aksjeklasser i Virksomhet Holding AS, er det en felles forståelse at vedtektene i Nye Virksomhet Holding AS skal endres, slik at dagens ordning med aksjeklasser videreføres i det nye holdingselskapet, Nye Virksomhet Holding AS. Personlig aksjonær E skal gjennom sitt heleide holdingsselskap E Holding AS eie aksjene i Nye Virksomhet Holding AS med stemmeovervekt samt rett til forlodds uttak av utbytte via A-aksjer. E Holding AS' 10 % skal være A-aksjer, og de resterende 90 % av aksjene skal være B-aksjer. Aksjekapitalens størrelse vil avhenge av verdsettelsen av de eiendeler som overdras fra Virksomhet Holding AS som tingsinnskudd samt tegningskurs ved etablering av Nye Virksomhet Holding AS. Det er opplyst at A-aksjene forutsettes å ha kvalifisert flertall i generalforsamlingen i Nye Virksomhet Holding AS, dvs. 90 %, samt forlodds rett til uttak av utbytte. De skattepliktiges spørsmål: Skattyterne ber om en bekreftelse på at: Etablering av Nye Virksomhet Holding AS og overføring av aksjene i Virksomhet AS som tingsinnskudd er omfattet av fritaksmetoden og ikke vil utløse realisasjonsbeskatning Vedtektsendringen i Virksomhet Holding AS hvor aksjeklassene oppheves ikke vil anses som realisasjon Etablering av Nye Virksomhet Holding AS og overføring av aksjene i Virksomhet AS som tingsinnskudd kan gjennomføres som skissert Gaveoverføringer kan gjennomføres uten skattemessige konsekvenser for giver og at gavemottakerne kan overta skattemessige inngangsverdier mv Skissert plan for omorganisering kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet 2.    Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til de skattepliktiges spørsmål: 2.1.   Etablering av Nye Virksomhet Holding AS og overføring av aksjene i Virksomhet AS som tingsinnskudd Det er opplyst at Nye Virksomhet Holding AS skal overta aksjene i Virksomhet AS basert på markedsmessig prising, som tingsinnskudd til virkelig verdi. Det er også opplyst at Nye Virksomhet Holding AS vil regnskapsføre tingsinnskuddet til virkelig verdi. Skattedirektoratet er enig i at denne første transaksjonen medfører at tingsinnskuddet kan regnskapsføres til virkelig verdi og ikke til kontinuitet. Direktoratet er enig i at Virksomhet Holding AS' realisering av aksjene i Virksomhet AS er omfattet av fritaksmetoden, skatteloven § 2-38 (1), jf. (2) bokstav a, og derved ikke vil utløse beskatning. 2.2.   Vil vedtektsendringen i Virksomhet Holding AS hvor aksjeklassene oppheves, anses som realisasjon? Spørsmålet er så om den beskrevne vedtektsendringen, hvor særrettighetene knyttet til A-aksjene tenkes opphevet vil utløse realisasjonsbeskatning. Etter skatteloven § 10-31 er gevinst ved realisasjon av aksje skattepliktig inntekt. Hva som anses som realisasjon fremgår av skatteloven § 9-2, herunder at bytte av formuesverdier og endelig avkall på rettighet er å anse som realisasjon. Spørsmålet om endring av skatteklasser kan anses som realisasjon har vært vurdert i en rekke uttalelse samt kommentert i juridisk teori. Zimmer omtaler endring av aksjeklasser i sin Lærebok i skatterett (2014) s. 265 slik: "I visse tilfeller er det nærliggende å se det slik at skattyter egentlig har beholdt samme gjenstand, bare i litt endret form. Et eksempel er aksjer som endrer status fra A- til B-aksjer eller omvendt (se asl. § 4-1). Dette vil normalt ikke bli ansett som realisasjon av aksjen". Tilsvarende Aarbakke i Skatt på inntekt (1990) s. 72: "Omplassering av en aksje fra klasse A til klasse B i samme selskap kan ikke regnes som avhendelse, selv om det skjer ombytting av aksjebrev". I brev av 14. oktober 1999 har Finansdepartementet (Utv. 1999 s. 1834) lagt til grunn at omklassifisering fra en aksjeklasse til en annen, kombinert med en rett til tegning av aksjer til underpris for eierne av de aksjene som hadde høyest markedsverdi, ikke gir grunnlag for skatteplikt. Departementet legger her avgjørende vekt på at ”[i] praksis vil det være en økonomisk grunn til at tildelingen bare skjer til en del av aksjonærene. Denne økonomiske grunnen vil normalt være at deres aksjer har en annen verdi enn de øvrige, og at tildelingen skjer for å jevne ut denne forskjellen. Dermed elimineres momentet netto-overføring. Dette er situasjonen for det aktuelle typetilfelle som er forelagt. Realiteten i dette typetilfelle er at samtlige aksjonærer sitter igjen med samme verdi i aksjer som før, etter at tildelingstransaksjonen er gjennomført. ….. På dette grunnlag finner departementet at det ikke er grunnlag for skatteplikt i denne typesituasjonen" Det synes dermed å være lagt avgjørende vekt på den økonomiske realiteten, og ikke det faktum at aksjonærene i én klasse, gjennom fortrinnsretten til tegning til pari kurs, fikk utvidet sine organisatoriske rettigheter, mens aksjonærene i den andre klassen på tilsvarende måte fikk reduserte organisatoriske rettigheter. Finansdepartementets standpunkt synes å være at når partene som ledd i ombyttingen og overgangen til én aksjeklasse har forhandlet seg frem til et resultat som innebærer at noen aksjonærer får utvidet, mens andre får reduserte organisatoriske rettigheter, så er dette uten betydning dersom aksjonærens andel av selskapets nettoverdier er uforandret. En endring av aksjonærens andel av aksjekapitalen syntes dermed heller ikke å være avgjørende fordi denne ikke gjenspeiler de reelle eierforholdene til nettoverdiene. Skattedirektoratet har også i bindende forhåndsuttalelse 10. september 2002 (BFU 57/02) kommet til at en kapitalnedsettelse med overføring til fond for å utjevne verdiforskjellene mellom aksjeklassene kunne gjennomføres uten realisasjonsbeskatning. I BFU 57/03, i en sak hvor Mor AS ga fra seg rettigheter som var særegne for A-aksjene mot å få flere aksjer i selskapet, dvs. at aksjene selskapet mottok var direkte vederlag for oppgitte rettigheter, ble imidlertid skattepliktig realisasjon for Mor AS etter skatteloven § 5-1, jf. § 9-2, konstatert. Direktoratet synes å ha lagt avgjørende vekt på at det skjedde et direkte oppgjør mellom partene ved at aksjonærene som oppga sine rettigheter fikk flere aksjer i selskapet. Derfor var verken Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1999 s. 1834 eller BFU 57/02 direkte anvendelig. Skattedirektoratet vil også tillegge at Finansdepartementet i høringsnotat 18. januar 2010 om skattemessig behandling av omorganisering og omdanning av virksomhet pkt. 9.2, legger til grunn at rettighetene til en aksje kan endres fortløpende gjennom vedtektsendringer i selskapet, uten at det anses som en realisasjon (selv om aksjeverdien endres). Etter Skattedirektoratets syn er hovedregelen at opphevelse av aksjeklasser normalt ikke medfører realisasjonsbeskatning. I den foreliggende saken gjøres en ordinær opphevelse av aksjeklasser uten at det utstedes noe direkte vederlag til de tidligere A-aksjonærene. A-aksjonæren beholder sine aksjer ubeskåret og det skjer ingen forrykkelse av de reelle eierforholdene til nettoverdiene i selskapet. Ser man på dette steget isolert, taler de ovenfor nevnte rettskildene for at det ikke kan anses å funnet sted noen realisasjon i dette transaksjonssteget. For en vurdering av dette steget opp mot omorganiseringen i sin helhet, vises det til punkt 3.5 nedenfor. Vedtektsendringen i Virksomhet Holding AS kan dermed gjennomføres som beskrevet, uten at realisasjonsbeskatning utløses. 2.3.   Vil de planlagte gavedisposisjonene i form av overføring av aksjer i E Holding AS fra personlig aksjonær E til personlig aksjonær A, B, C og D kunne gjennomføres uten skattemessige konsekvenser for giver, og vil gavemottakerne overta givers skattemessige inngangsverdier mv., jf. skatteloven § 10-33? Det er opplyst at gaveoverføring av aksjene i E Holding AS fra personlig aksjonær E til personlig aksjonær A, B, C og D planlegges slik at personlig aksjonær A, B, C og D skal overta givers skattemessige inngangsverdier mv., jf. skatteloven § 10-33. Fra skatteloven § 10-33 siteres følgende: "Skattemessig kontinuitet ved arv og gave av visse aksjer og andeler (1) Ved arv eller gave av aksje og andel i selskap som nevnt i § 10-10, jf. § 10-1, fra person omfattet av § 10-12 til arving eller gavemottaker som omfattes av § 10-12, trer arvingen eller gavemottakeren inn i arvelaters eller givers inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjermingsfradrag og øvrige skattemessige posisjoner tilknyttet aksjen eller andelen." Det fremgår videre av skatteloven § 5-2 (2) at det ikke er skatteplikt for giver som realiserer formuesgjenstand ved gaveoverføring hvor gavemottaker trer inn i givers inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjermingsfradrag og øvrige skattemessige posisjoner tilknyttet aksjen eller andelen etter reglene i § 10-33 eller § 10-46. Skattedirektoratet er av den oppfatning at gavene fra personlig aksjonær E til personlig aksjonær A, B, C og D, basert på det beskrevne faktum, ikke utløser skattemessige konsekvenser for giver. 2.4.   Vil en evt. overføring av aksjene i Virksomhet AS fra Virksomhet Holding AS i form av egenkapitalinnskudd, bli skattemessig innbetalt kapital i Nye Virksomhet Holding AS? Forutsatt at egenkapitalinnskuddet gjennomføres iht. aksjelovens bestemmelser om tingsinnskudd, jf. asl. kapittel 10, herunder f. eks. § 10-2 og § 2-6, er Skattedirektoratet enig med de skattepliktige at dersom aksjene i Virksomhet AS benyttes av Virksomhet Holding AS som tingsinnskudd i Nye Virksomhet Holding AS, vil verdien av aksjene i Virksomhet AS representere innbetalt aksjekapital i Nye Virksomhet Holding AS. 2.5.   Er det grunnlag for å tilsidesette kontinuitetsprinsippet når de planlagte omorganiseringssteg ses i sammenheng? De skattepliktige har også bedt om bekreftelse på at den skisserte planen for omorganiseringen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet og at det ikke er grunnlag for å tilsidesette kontinuitetsprinsippet når de planlagte omorganiseringssteg ses i sammenheng (med unntak av overføring av eiendeler fra Virksomhet Holding AS til Nye Virksomhet Holding AS, som skattepliktige anser følger fritaksmetoden i skatteloven § 2-38). I dette tilfellet vil en eventuell tilsidesettelse av kontinuitetsprinsippet måtte bygges på anvendelse av ulovfestede gjennomskjæring. Basert på rettspraksis, jf. bl.a. Rt. 2007 s. 209 (Hex), legger Skattedirektoratet til grunn at gjennomskjæringsregelen består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen Skattedirektoratet ser det slik at det overordnede formålet med omorganiseringen synes å være å legge til rette for en eierstruktur hvor de personlige aksjonærene utøver sitt eierskap gjennom personlige holdingselskaper. Sett bort fra gaveoverføringen, tar man sikte på å gjennomføre en omorganisering basert på eiermessig kontinuitet, ved at man mer eller mindre gjenoppretter aksjeklassene, med de organisatoriske rettighetene samt utbytterettighetene, på samme nivå som i den tidligere strukturen. Ingen av aksjonærene synes å komme nærmere selskapskapitalen eller få en øket tilgang på denne (ut over gaveelementet). Opphevelsen og gjennomopprettelsen av aksjeklassene fremstår dermed ikke stridende mot formålet bak skattereglene om realisasjon. Fremgangsmåten med de beskrevne stegene med fusjon og etterfølgende fisjon synes også å være i tråd med hensynene bak disse bestemmelsene, nemlig å legge til rette for nøytralitet med tanke på organisering av virksomhet og eierskap. Skattedirektoratet legger herunder til grunn at fusjonen og fisjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet i tråd med skattereglene. Når man også ser disse stegene i sammenheng med hhv. opphevelse og gjenopprettelse av aksjeklasser og gaveoverføringen, fremstår heller ikke stegene med fusjon og fisjon som stridende mot hensynene bak reglene for skattefrie fisjoner og fusjoner. Skattedirektoratet kan derfor ikke se at det som følge av den beskrevne omorganiseringen sett under ett vil skje urettmessige verdiforskyvinger mellom aksjonærene eller at omorganiseringen medfører andre konsekvenser som er i strid med skattereglene. Skattedirektoratet mener derfor at det ikke er grunnlag for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på omorganiseringen slik den er beskrevet. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de(n) skisserte transaksjon(er) ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 3.    Konklusjon Dersom Nye Virksomhet Holding AS overtar aksjene i Virksomhet AS slik som beskrevet, som tingsinnskudd til virkelig verdi, er Skattedirektoratet enig i at Virksomhet Holding AS' realisering av aksjene i Virksomhet AS er omfattet av fritaksmetoden, skatteloven § 2-38 (1) jf. (2) bokstav a, og overføringen vil dermed ikke utløse realisasjonsbeskatning. Verdien av aksjene i Virksomhet AS representerer innbetalt aksjekapital i Nye Virksomhet Holding AS. Den beskrevne vedtektsendring i Virksomhet Holding AS kan gjennomføres som beskrevet, uten at dette utløser realisasjonsbeskatning. Skattedirektoratet er enig med skattyterne i at det ikke er skatteplikt for giver som realiserer formuesgjenstand ved gaveoverføring hvor gavemottaker trer inn i givers inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjermingsfradrag og øvrige skattemessige posisjoner tilknyttet aksjen etter reglene i skatteloven § 10-33 eller § 10-46, jf. skatteloven § 5-2 (2), dersom personlig aksjonær E gir  aksjer i gave til personlig aksjonær A, B, C og D, slik som beskrevet. Overføring av aksjene i Virksomhet AS fra Virksomhet Holding AS i form av egenkapitalinnskudd utført iht. aksjelovens regler om tingsinnskudd blir skattemessig innbetalt kapital i Nye Virksomhet Holding AS. Skattedirektoratet kan derfor ikke se at det som følge av den beskrevne omorganiseringen sett under ett vil skje urettmessige verdiforskyvinger mellom aksjonærene eller at omorganiseringer medfører andre konsekvenser som er i strid med skattereglene. Skattedirektoratet mener derfor at det ikke er grunnlag for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på omorganiseringen slik den er beskrevet.