Omdannelse av ansvarlig selskap til aksjeselskap, overdragelse av aksjene til holdingselskap med etterfølgende fisjon
Dato: 2005-05-18

Sammendrag: mars 2005 (BFU 13/05) Et deltakerlignet selskap med to personlige eiere ønsket å omdanne til aksjeselskap og deretter overføre aksjene til et holdingselskap etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38. På et senere tidspunkt var det ønskelig å fisjonere holdingselskapet slik at de to aksjonærene ble eiere gjennom hvert sitt holdingselskap. Skattedirektoratet fant at eierkontinuitetskravet i fsfin § 11-20-9 annet ledd var oppfylt selv om aksjene umiddelbart etter omdanningen ble overført til et holdingselskap etter reglene i overgangsregel E. Det ble ikke stilt krav om at det overdragende selskapet måtte oppløses i forbindelse med omdanningen. Videre ble det lagt til grunn at en fisjon av holdingselskapet (året etter) ikke var i strid med overgangsregel E og at det heller ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jusPå bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Olsen DA vurderer en omorganisering. Man ønsker å oppnå at deltakerne i DA’et blir eier av selskapsandelene gjennom egne aksjeselskap. I den forbindelse oppstår det skattespørsmål knyttet til selve modellen for omorganisering og reglene for skattefri omdanning fra DA til AS. Olsen DA er et ansvarlig selskap med delt deltakeransvar, som eier og forvalter fast eiendom. Per i dag er det bare personlige deltakere i selskapet. Som følge av innføring av aksjonærmodellen fra og med inntektsåret 2006 vurderer deltakerne muligheten for å eie selskapsandelen i eget AS. Overdragelse av selskapsandel fra person til aksjeselskap vil medføre betydelig gevinst ettersom markedsverdien for den faste eiendom er betydelig høyere enn skattemessig inngangsverdi og slik overdragelse er av den grunn en lite aktuell fremgangsmåte. Følgende fremgangsmåte peker seg ut som en mulig måte å oppnå de ønskede resultater uten skattemessige konsekvenser: Omdanning av Olsen DA til Olsen AS etter reglene om skattefri omdanning i skatteloven § 11-20, jf skattelovforskriften (fsfin) § 11-20. Omdanningen skjer slik at overgang til selskapsligning finner sted fra 1. januar i 2005, jf. skattelovforskriften § 11-20-4. Aksjene i Olsen AS overføres deretter til et nystiftet holdingselskap (”Holding AS”) etter overgangsregel E til skattereformen. Det følger av overgangsregelen at slik overføring må skje i løpet av inntektsåret 2005. Deretter er det aktuelt med fisjon av Holding AS, slik at hver av aksjonærene (de tidligere deltakerne i Olsen DA) blir eier av hvert sitt eierselskap som igjen eier aksjene i Olsen AS (tidligere Olsen DA). Fisjonen vil mest sannsynlig først finne sted i 2006. Det er et vilkår for å anvende overgangsregel E til skatteloven § 2-38 at en personlig skattyter overfører samtlige av sine aksjer i et selskap til et nystiftet aksjeselskap og at det nystiftede selskapet må bli eier av minst 90 pst. av aksjekapitalen i det underliggende selskapet. Det kan forutsettes at disse vilkår vil bli oppfylt. Skattemessige spørsmålInnsender ser to spørsmål som kan reises i tilknytning til den skisserte fremgangsmåten. Det ene er spørsmål om vilkåret om skattemessig kontinuitet ved omdanningen på eiersiden er oppfylt. Det andre er om modellen kan anses å medføre en uønsket tilpasning til skattereglene og av den grunn ikke vil bli akseptert av ligningsmyndighetene. Vedrørende førstnevnte vises til fsfin § 11-20-9 hvor det fremgår av annet ledd at en omdanning fra ansvarlig selskap til aksjeselskap ikke må medføre forskyvning av eierinteressene i selskapet. Det vises til forskriftsendring av 28. mai 1996 hvor kravet til 10 års bindingstid for eier- og stemmerettsforholdene etter omdanningen ble opphevet.  Det er dermed ikke noe krav om at kontinuiteten på eiersiden må bestå i en viss periode. I dette tilfellet vil det ikke skje noen forskyvning av eierinteressene i forbindelse med selve omdanningen, men påfølgende omorganisering medfører at eierinteressene endres. Innsender forstår kontinuitetskravet slik at det avgjørende er at eierinteressene ikke endres i forbindelse med selve omdanningen, og at aksjonærene etter omdanningen må stå fritt med hensyn til å overdra aksjene, men vil gjerne ha dette bekreftet av Skattedirektoratet. Det kan også reises spørsmål om transaksjonene, det vil si omdanningen, tingsinnskudd etter overgangsregel E og påfølgende fisjon sett i sammenheng, kan tilsidesettes etter ulovfestet praksis om skattemessig gjennomskjæring. Vilkår for slik tilsidesettelse er imidlertid at transaksjonen vil føre til skatterettslige virkninger som i påtakelig grad strider mot skattereglenes formål, jf. Lignings-ABC 2004 side 1099. Innsender kan ikke se at det er tilfelle her. Innføring av aksjonærmodellen medfører for mange et ønske om å eie aksjer/selskapsandeler gjennom aksjeselskap. Å oppnå dette gjennom ulike transaksjoner uten å utløse skatt/med skattemessig kontinuitet, kan innsender vanskelig se strider mot skattereglenes formål. Deretter reiser innsender spørsmål om det omdannede selskapet (Olsen DA) må oppløses i forbindelse med omdanningen. Olsen DA ønsker ikke å tinglyse hjemmelsoverføring til fast eiendom, slik at dokumentavgift utløses. Av den grunn er det ønskelig å beholde overdragende selskap, slik at hjemmelen kan bli liggende igjen i dette selskap. Innsender utreder spørsmålet om det er grunnlag for å kreve at det omdannede selskapet oppløses etter reglene i skatteloven § 11-20, og ber om Skattedirektoratets uttalelse til dette. Skattedirektoratets vurderingerSkattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til de spørsmål som er reist av innsender i forbindelse med den planlagte omorganiseringen. Vi vil først behandle spørsmålet om vilkåret i fsfin § 11-20-9 om skattemessig kontinuitet på eiersiden er oppfylt. Innsender har opplyst at det ikke vil skje noen forskyvning av eierinteressene i forbindelse med selve omdanningen. Det er den påfølgende omorganisering som medfører at eierinteressene endres fra direkte til indirekte eie. Omorganiseringen av eierinteressene skjer ved at aksjene i Olsen AS overføres fra de personlige aksjonærene til et nystiftet holdingselskap, Holding AS, etter overgangsregel E til skattereformen. Dette vil skje umiddelbart etter omdanningen. Spørsmålet er derfor om dette er i strid med kontinuitetskravet i fsfin § 11-20-9 annet ledd. Det følger av fsfin § 11-20-9 annet ledd at:”Omdanning fra ansvarlig selskap til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap må ikke medføre forskyvning av eierinteressene i selskapet. Aksjekapital og stemmeretter fordeles i samsvar med hver deltakers eierandel før overføringen. Deltakerne kan likevel overføre aksjer til arvinger og ansatte med de begrensninger som følger av første ledd.”   Ordlyden i fsfin § 11-20-9 annet ledd tilsier at man ved selve omdanningen, som hovedregel, ikke må endre på eierinteressene, dvs. at det er tilstrekkelig at eierkontinuiteten består ved omdanningen. Det er derfor vanskelig å utlede et krav om at eierkontinuiteten må bestå etter omdanningen. Frem til 1996 var det i forskriften et krav om 10 års bindingstid for eier- og stemmerettsforhold etter omdanning. Krav om bindingstid ble fjernet fordi avhendelse av aksjer i stor utstrekning var skattepliktig, og fordi ”10-års fristen i tidligere skattelov § 43 tredje ledd og bindingstiden i distriktsskatteloven § 7 femtende ledd og femårs fristen for hhv. fast anlegg og løsøre” ble opphevet, jf. Finansdepartementets merknader til forskrift av 28. mai 1996 nr. 521 om endring av forskrift av 17. januar 1991 nr. 22 (Omdannelsesforskriften) – Opphevede bestemmelser i forskriften. (Inntatt i Skattelovkommentaren av Greni m.fl. for 1997/98 s. 1142). Etter at kravet til eierkontinuitet ble tatt ut av forskriften i 1996, er det etter Skattedirektoratets oppfatning vanskelig å se at det er grunnlag for å stille krav om bindingstid uten at forskriften igjen uttrykkelig sier dette. Det har imidlertid i praksis og teori vært lagt til grunn at ulovfestet gjennomskjæring kan anvendes dersom man etter omdanningen har planlagt en overføring av aksjene og dermed oppnår en skattemessig fordel som man ikke kunne oppnådd uten først å omdanne. I Lignings-ABC 2004 side 727 er følgende lagt til grunn: ” … I visse tilfelle kan omdanningen likevel settes til side dersom eierforholdet endres etter omdanningen. Dette kan være aktuelt dersom siktemålet med omdanningen er å oppnå etterfølgende skattefordeler som han ellers ikke kunne oppnådd, for eksempel en etterfølgende skattefri fusjon, og dette fremstår som en samlet handlingsrekke. Imidlertid kan omdannelse med etterfølgende fusjon i utgangspunktet gjennomføres skattefritt dersom eierinteressene ikke endres, og det er heller ikke noe til hinder for at dette kan gjennomføres med virkning for samme inntektsår.” Det legges her bl.a. vekt på om den etterfølgende disposisjonen medfører en endring av eierinteressene i det omdannede selskapet. I denne saken er det opplyst at etter omdanningen skal aksjene i Olsen AS overføres til Holding AS, men det forutsettes at eierinteressene i Holding AS er identiske med eierinteressene i Olsen AS, som igjen er identiske med eierinteressene i Olsen DA. Det vil etableres et indirekte eierskap mellom de tidligere deltakerne og det omdannede selskapet, dvs. at eierskap endres, men at de bakenforliggende eierinteressene forblir uendret. Selve overføringen fra direkte til indirekte eie ligger også innenfor rammen av det lovgiver har åpnet for i overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Ut fra en samlet vurdering legger Skattedirektoratet til grunn at omdanningen og den påfølgende overføringen av aksjene etter overgangsregel E ikke endrer eierforholdene på en måte som er illojal i forhold til omdanningsreglene, og at det derfor ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.   Det kan deretter stilles spørsmål om det er adgang til å fisjonere Holding AS slik at eierinteressene fordeles på flere holdingselskaper i stedet for ett, eller om dette vil være i strid med overgangsregel E første ledd siste punktum, fordi 90 %-kravet da ikke er oppfylt. Det følger av overgangsregel E første ledd siste punktum at: ”… Ved stiftelsen må det mottakende selskap bli eier av minst 90 prosent av aksjekapitalen i de overførte selskaper.” Ordlyden i overgangsregel E tilsier at det kun er på stiftelsestidspunktet at holdingselskapet må eie minst 90 %. Forarbeidene (Innst. O. nr. 10 (2004-2005)) løser ikke spørsmålet. Formålet med overgangsregel E er bl.a. at personlige aksjonærer skal komme i samme posisjon som aksjonærer som hele tiden har eid aksjer gjennom et holdingselskap. For aksjonærer som hele tiden har eid aksjer gjennom et holdingselskap vil det ikke være i strid med regelverket at holdingselskapet fisjoneres, og likhetshensyn tilsier derfor at det samme må gjelde aksjonærer som benytter overgangsregel E. I denne sammenheng er det også et moment at de bakenforliggende eierinteressene forblir uendret, og at selve fisjonen ikke medfører at aksjonærene kommer i en skattemessig gunstigere posisjon enn før fisjonen. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det overtakende holdingselskapet kan fisjoneres som ovenfor skissert, uten at dette vil være i strid med overgangsregel E. Dette leder over til spørsmålet om den samlede omorganiseringen, det vil si omdanningen, tingsinnskudd etter overgangsregel E i 2005 og eventuelt en påfølgende fisjon i 2006 sett i sammenheng, rammes av ulovfestet rettspraksis om skattemessig gjennomskjæring. Spørsmålet er da om det å kombinere regelsettene for å oppnå den ønskede eierstruktur er å anse som illojalt. Det er opplyst at som følge av innføringen av aksjonærmodellen fra og med 2006 ønsker deltakerne å tilpasse seg de nye skattereglene, ved å etablere en eierstruktur med et eller flere mellomliggende holdingselskap, slik at de kan eie sin selskapsandel gjennom et eget aksjeselskap. De som var deltakere i det deltakerlignede selskapet opprettholder sitt eierskap, dog indirekte i stedet for direkte, i det omdannede selskapet. Overgangsregel E til skatteloven § 2-38 ble foreslått av finanskomiteen i Innst. O. nr. 10 (2004-2005). Formålet med overgangsregelen er som nevnt å oppnå likebehandling med de tilfeller der aksjonæren fra starten av har eid aksjene gjennom et annet selskap. Lovgiver har ved å gi overgangsregel E akseptert at aksjonærer som oppfyller vilkårene i overgangsregelen, tilpasser seg aksjonærmodellen og fritaksmodellen ved å overføre eierskap til aksjer til et mellomliggende holdingselskap. Lovgiver har imidlertid ikke tatt stilling til om det samme skal gjelde personlige deltakere i deltakerlignede selskap. Verken om de skal kunne overføre andelen til et holdingselskap, eller om de skal kunne omdanne og deretter overføre aksjene til et holdingselskap. Likhetshensyn tilsier imidlertid at også deltakere i ansvarlige selskaper må kunne få muligheten til å tilrettelegge eierstrukturen på sine investeringer på samme måte som personlige aksjonærer. I dette tilfellet er det også et vesentlig moment at deltakerne kun omorganiserer uten å endre de bakenforliggende eierinteressene. Skattedirektoratet er ut fra en samlet vurdering kommet til at den planlagte omorganiseringen med omdanning, overføring til holdingselskap etter overgangsregel E og påfølgende fisjon, hvor eierinteressene flyttes fra et direkte eie i Olsen DA til et indirekte eie via et holdingselskap, ikke kan anses som en illojal tilpasning, og derfor ikke er gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring. Det er videre reist spørsmål om det omdannede selskapet (Olsen DA) må oppløses i forbindelse med omdanningen. Justisdepartementets lovavdeling har i et brev av 4. april 1995 lagt til grunn at et selskap normalt ikke kan anses endelig oppløst uten at selskapslovens regler om avvikling er fulgt. Det ble videre lagt til grunn at opphør av selskapets økonomiske virksomhet var uten betydning for om det i selskapsrettslig forstand skal anses oppløst. Spørsmålet som drøftes i det følgende er derfor kun om det er et krav for skattefri omdanning etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. fsfin §§ 11-20 flg., at selskapet oppløses. Det følger av fsfin § 11-20-5 første ledd at som hovedregel må ”aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes, i sin helhet overføres til aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet”, men at gjeldsposter ikke kreves overført. Fast eiendom som er eiendel i virksomheten kreves heller ikke overført, jf. annet ledd, mens aksjer og andre finansaktiva kan overføres, jf. fjerde ledd. Det faktum at enkelte eiendeler og gjeld ikke må overføres i forbindelse med omdanningen, taler for at det overdragende selskap ikke må oppløses. I Lignings-ABC hadde man tidligere en uttalelse om at det selskapet som omdannes må oppløses i forbindelse med omdanningen. Denne uttalelsen er imidlertid tatt ut i Lignings-ABC 2004. Det kan derfor være grunn til å anta at likningspraksis ikke lenger legger et ubetinget oppløsningskrav til grunn. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det ikke er et vilkår etter fsfin §§ 11-20 flg. at det selskapet som omdannes må oppløses i forbindelse med omdanningen for at denne skal kunne gjennomføres skattefritt. KonklusjonOmdanning av Olsen DA til Olsen AS, med påfølgende overføring av aksjene til Holding AS etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38, medfører ikke et brudd på eierkontinuitetskravet i fsfin § 11-20-9 annet ledd for deltakerne i Olsen DA, og gir ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Den samlede omorganiseringen som beskrevet med omdanning, tingsinnskudd etter overgangsregel E og fisjon, innebærer ikke en illojal tilpasning som gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor deltakerne i Olsen DA. Skattedirektoratet legger videre til grunn at det ikke er et vilkår etter fsfin §§ 11-20 flg. at det selskapet som omdannes oppløses i forbindelse med omdanningen, for at denne skal kunne gjennomføres skattefritt.