Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved salg av aksjer
Dato: 2007-10-03

Sammendrag: Gjennom en fisjon etter aksjeloven kapittel 14 ble et eiendomsselskap fisjonert slik at hver enkelt eiendom ble liggende i et eget selskap.  Eierselskapet vurderer å selge aksjene i to av datterselskapene. Innsender ønsket vurdert om en slik realisasjon av aksjene vil være skattepliktig, til tross for bestemmelsene i skatteloven § 2-38.  Skattedirektoratet vurderte om det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring som følge av den valgte transaksjonsformen, men konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse da fremgangsmåten ikke kunne anses som illojal mot fusjons- og fisjonsreglene eller mot fritaksmetoden

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Holding AS (“Holding”) vurderer å selge alle aksjene i to datterselskaper og i den forbindelse bes det om en bindende forhåndsuttalelse, jf ligningslovens kapittel 3 a. Eiendom AS eier 14 kontoreiendommer som leies ut. Ved utløpet av 2005 var aksjene i Eiendom AS eiet av Familieholding AS, som igjen var eiet med 50 % av far og 50 % av mor. Familieholding AS ble opprettet i henhold til overgangsregel E i 2005. I forbindelse med etablering av holdingstrukturen i 2005 var det enighet om at Eiendom AS skulle fisjoneres slik at hver av de 14 kontoreiendommene skulle utfisjoneres i hvert sitt selskap, slik at eiendommene driftsmessig kunne fungere som økonomiske selvstendige enheter i et konsernforhold. For enkelte av eiendommene var det aktuelt å videreinvestere i nybygg, og det ble derfor ansett forretningsmessig fornuftig at vedkommende eiendomsselskap da kunne oppta eget byggelån osv. Av praktiske grunner ble det enighet om å vente med fisjonen til årsregnskapene for 2005 forelå, slik at fisjonene kunne finne sted med virkning fra og med 1.1.2006. Som følge av at selskapet vurderte å investere også i andre virksomheter/aksjer enn i kontoreiendommer, ble det i 2006 besluttet å etablere et mellomliggende holdingselskap. De endelige vedtak ble besluttet i september 2006 slik: a) Familieholding AS stiftet Holding AS ved å legge inn alle aksjene i Eiendom AS som tingsinnskudd. Stiftelsen fant sted 20.9.2006 og selskapet ble registrert i Foretaksregisteret 4.12.2006. b) Samme dag ble fisjonsplanen for Eiendom AS undertegnet og de 14 nye fisjonsselskapene ble stiftet samtidig. Melding om kapitalnedsettelsen ble sendt Foretaksregisteret umiddelbart etterpå og kapitalnedsettelsesvarselet ble registrert 1.10.2006 i Foretaksregisteret. c) Etter utløpet av kreditorvarselfristen ble fisjonen endelig meldt til Foretaksregisteret, og kapitalnedsettelsen og de 14 fisjonsselskapene ble registrert 5.12.2006. Fisjonen ble gjennomført i henhold til aksjelovens kapittel 14 og som en skattefri fisjon, jf skatteloven kapittel 11. Fars Holding AS er et selskap som er heleiet av far. Selskapet eiet pr 1.1.2006 noe i overkant av 60 % av aksjene i Kontoreiendom AS. I midten av april kom en større aksjepost i Kontoreiendom AS på markedet fra øvrige aksjonærer. I de nærmeste ukene kjøpte Fars Holding AS ytterligere aksjer i Kontoreiendom AS. Fars Holding AS eide 1.12.06 ca 99 % av aksjene. Som ledd i finansieringen av kjøpet av aksjene i Kontoreiendom AS i 2006, har Fars Holding AS tatt opp lån. Styret i Fars Holding AS ønsker å refinansiere oppkjøpsfinansieringen, ved at aksjene i Kontoreiendom AS overføres til et nystiftet datterselskap, Kontor AS. Fars Holding AS har besluttet å gi  Holding AS et tilbud om å gå inn på eiersiden med et egenkapitalinnskudd/aksjekjøp på inntil kr 30 mill i Kontor AS. Holding AS ønsker å akseptere dette tilbudet. For å finansiere egenkapitalinnskudd/aksjekjøpet på inntil kr 30 mill i Kontor AS, tok Holding AS i april 2007 kontakt med megler for å finne mulig kjøper til to av fisjonsdatterselskapene, Kontor 8 AS og Kontor 11 AS. Holding AS vurderer i tillegg å selge ytterligere et selskap, som imidlertid ikke var en del av fisjonen og som denne anmodningen om forhåndsuttalelse derfor ikke omfatter. Det er gjennomført salgsforhandlinger og etter en due dilligence-prosess forventes det å inngås salgsavtale i august/september 2007. Det forventes en gevinst på ca kr 15 mill ved salget av aksjene i de to datterselskapene. Det vil i salgsavtalene bli tatt forbehold om at aksjesalgene ikke utløser gevinstskatt. Det følger av skatteloven § 2-38 at salg av de aktuelle aksjeselskapene fra Holding AS er skattefritt. Det mulige grunnlag for skatteplikt er ulovfestet gjennomskjæring. Vilkårene for ulovfestet skattemessig tilsidesettelse er i Lignings-ABC 2006 s 1087 oppsummert slik: Det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Det etter en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder den forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig vil være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Begge vilkårene må være oppfylt for at skattemessig tilsidesettelse kan finne sted. Med forretningsmessig egenverdi menes det første vilkåret som er sitert fra Lignings-ABC. Som det fremgår av faktum, var fisjonen av Eiendom AS prinsippbesluttet høsten 2005 og ble gjennomført i 2. halvår 2006. Reorganiseringen hadde, ifølge innsender, en god forretningsmessig begrunnelse, idet hver kontoreiendom nå ligger i et eget aksjeselskap med egen hjemmel til eiendommen osv. Holdings planlagte salg av aksjene tjener et forretningsmessig formål, nemlig å frigjøre kapital for å erverve aksjer i et annet selskap som driver virksomhet knyttet til kontoreiendommer, og ikke bare eiendomsutleievirksomhet. Det er selskapets syn at formålet med disse disposisjonene er forretningsmessig, og det er ikke grunnlag for å se disse i sammenheng. Det er således ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring. Det vises her til det andre vilkåret i sitatet fra Lignings-ABC. For Holding AS vil virkningene av aksjesalget være at selskapet realiserer aksjer i datterselskaper med gevinst og derved får frigjort likviditet som kan nyttes til investeringer, herunder investeringer i Kontor AS. Virkningene av aksjesalget er derved ifølge innsender fullt ut i samsvar med det som begrunnet Stortingets vedtakelse av fritaksmetoden og er derfor ikke i strid med formålet med den aktuelle skatteregelen i skatteloven § 2-38. Ulovfestet gjennomskjæring er basert på en langvarig høyesterettspraksis. Innsender legger til grunn at Skattedirektoratet er vel kjent med denne praksisen, herunder de senere høyesterettsdommer der gjennomskjæringsnormen er ytterligere presisert, jf for eksempel Telenor-dommen, Rt. 2006 s 1232. I enkelte av høyesterettsdommene er gjennomskjæring begrunnet med at flere transaksjoner ses som ledd i en samlet plan, jf for eksempel høyesterettsdommen om overdragelsen av eiendom til tre voksne barn med umiddelbart derpåfølgende salg, Rt 2006 s 1062. Det kan ikke ses å være grunnlag for slike synspunkter i denne saken, hevder innsender. Innsender er kjent med at Skattedirektoratet har avgitt bindende forhåndsuttalelser i flere tilsvarende saker, der et selskap er blitt fisjonert og der holdingselskapet en tid senere selger aksjene i et eller flere av de utfisjonerte datterselskapene, jf BFU 36/06, BFU 19/06 og BFU 71/05. Det kan videre vises til BFU 17/06 som delvis gjelder samme problemstilling, dvs om et såkalt E-selskap etter skatteloven § 2-38 kunne selge de overførte aksjene skattefritt i henhold til fritaksmetoden. I alle disse avgjørelsene kom Skattedirektoratet til at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Det er Holdings syn at faktum i denne saken ligger nær opp til faktum i disse sakene og at det også ut fra Skattedirektoratets uttalelsespraksis ikke kan være aktuelt med ulovfestet gjennomskjæring. Holding AS anfører at fisjonen av Eiendom AS var forretningsmessig fornuftig å gjennomføre. Aksjesalgene vil bli gjort for å frigjøre kapital for å gjøre investeringer som ikke var planlagt da fisjonen ble vedtatt og heller ikke da den ble registrert i desember 2006. Aksjesalgene har en virkning i samsvar med formålet med fritaksmetoden. Gevinstene ved salget av aksjene i datterselskapene må da være skattefrie etter skatteloven § 2-38, og det er ikke grunnlag for å komme til skatteplikt for aksjegevinstene idet vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring ikke foreligger. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved Holding AS’ realisasjon av aksjer i datterselskaper som er utfisjonert gjennom en skattefri fisjon, eller om gevinst ved realisasjon av disse aksjene er skattefri etter skatteloven § 2-38.   Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner, ut over de spørsmål som er drøftet nedenfor. Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at de to selskapene som er planlagt solgt ble skilt ut gjennom en fisjon som ble endelig registrert 5. desember 2006. Ved fisjonen ble 14 kontoreiendommer skilt ut til egne aksjeselskaper. Fisjonen av Eiendom AS er allerede gjennomført og kan ikke vurderes isolert sett, bare i sammenheng med det etterfølgende salget av aksjene, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser i skatte- og avgiftssaker § 5. Bindende forhåndsuttalelser kan bare avgis vedrørende ”fremtidige rettsspørsmål som følge av en konkret planlagt disposisjon før den igangsettes”, jf. § 5 femte ledd i nevnte forskrift. Basert på innsenders opplysninger om at ”salgsavtale forventes inngått i august/september”, og om at avtale om salg av aksjer ikke vil bli gjennomført dersom gevinstskatt utløses, forutsetter vi at avtale om salg av aksjene ikke er inngått, og at en eventuell gevinst således ikke kan anses innvunnet før uttalelsen foreligger. Slik saken er opplyst legges det til grunn at salget av aksjene i de to datterselskapene ikke var planlagt på tidspunktet for vedtakelse eller gjennomføring av fisjonen, samt at det ikke er inngått salgsavtale vedrørende aksjene. Det fremgår av innsenders faktaopplysninger at fisjonen var prinsippbesluttet allerede i 2005, dvs før Fars Holding AS kjøpte den aktuelle aksjeposten i Kontoreiendom AS, og dette legges til grunn i det følgende. Direktoratet forutsetter videre at det ikke foreligger noen skatteposisjoner i selskapene som kan benyttes på en annen og bedre måte ved de planlagte transaksjoner. Det legges til grunn at det ligger en betydelig skattebesparelse i selgers valg av transaksjonsform, som er salg av aksjer i stedet for salg av fast eiendom (innmat). Gevinst på realisasjon av aksjene i de to datterselskapene er oppgitt til 15 millioner kroner, men det er ikke opplyst hvilken skattepliktig gevinst som ville oppstått ved salg av de to aktuelle eiendommene direkte. Utgangspunktet er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringen, jf. Lignings-ABC 2006 s. 1087. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Spørsmål om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (punkt 6.5.6.1). Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteén hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2. Finansdepartementets drøftelse, som gjengitt over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform. Det er i rettspraksis lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf Høyesteretts dom ”CBK/Nordea” i Utv 2002 s 968. Fra dommen siteres: ”Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.” På bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum i saken, der fisjonsprosessen var prinsippbesluttet før prosessen rundt Fars Holding AS sitt oppkjøp av aksjer i Kontoreiendom AS startet i april 2006, og før salget av aksjene i de to datterselskapene, er det ikke grunnlag for å vurdere om det forelå en slik på forhånd fastsatt plan. Det foreligger likevel objektivt sett en handlingsrekke, der kombinasjonen av opprettelse av holdingselskapet, fisjonen av Eiendom AS og det senere salget av aksjer i de to aktuelle datterskapene må vurderes opp mot den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende: ”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.” Høyesterett gjentar i Utv. 2006 s. 1249 (A) og i Utv. 2006 s. 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 s. 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A. Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med, eller virkningen av, transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det foretas en helhetsvurdering av om disposisjonen vil stå i motstrid til den regel det gjennomskjæres i forhold til. I denne saken har bruk av bestemmelsene om skattefri fisjon og de personlige aksjonærenes forutgående opprettelsen av holdingselskapet Familieholding AS, gjort at konsernet har kommet i posisjon til å kunne selge aksjene i de to datterselskapene skattefritt etter fritaksmetoden i sktl § 2-38. Som nevnt foran legges det til grunn at et slikt salg innebærer en betydelig skattebesparelse. Innsender har dog anført flere forretningsmessige motiver for å gjennomføre fisjonen av eiendomsselskapet. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative, slik at det ved manglende illojalitet ikke har avgjørende betydning at transaksjonene eller transaksjonsformen har manglende egenverdi. Skattedirektoratet finner at det i denne saken er avgjørende å vurdere om transaksjonsrekken som består av opprettelsen av holdingselskapet, fisjonen og det senere salget av aksjer og anvendelse av fritaksmetoden strider med de formål som ligger bak regelverket om skattefri fisjon. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 5, om skattefrie fisjoner og fusjoner, legger Finansdepartementet til grunn at skattereglene bør utformes slik at: ”… de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Innsender har oppgitt flere forretningsmessige grunner for å skille ut den enkelte eiendom i et eget selskap. For det første er det anført at en slik utskilling vil gjøre den enkelte eiendom til en selvstendig økonomisk enhet. Videre anføres det at det ved behov for nyinvesteringer vil være hensiktsmessig for finansieringen at den enkelte eiendom var plassert i et eget selskap, samt at hjemmelen til den enkelte eiendom ligger i et eget selskap. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det å foreligge begrunnelser for fisjonen som gir en rasjonell selskapsrettslig struktur for en slik portefølje av eiendommer. Den mulighet for risikospredning som en slik utskilling innebærer vil etter direktoratets oppfatning være av en viss betydning i vurderingen.  Det legges også vekt på at salget av de aktuelle selskapene ikke var planlagt på tidspunktet for prinsippbeslutning om fisjoneringen. Investeringen i selskap som er engasjert i drift av kontoreiendommer synes også å være i samsvar med det formål Holding AS har vedtektsfestet, og de formål som etter innsenders opplysninger lå bak opprettelsen av dette holdingselskapet. Ut fra en vurdering av det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet derfor kommet til at bruken av fisjonsreglene og det forestående salget av aksjene i to av de utfisjonerte selskapene ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som regelverket åpner for. Det er derfor ikke grunnlag for å benytte ulovfestet gjennomskjæring i saken. Vi gjør oppmerksom på at direktoratet ikke kan ta stilling til bevisvurdering, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser § 5 femte ledd. Det påhviler derfor skattyter under ligningsbehandlingen å sannsynliggjøre det faktum som uttalelsen bygger på. Konklusjon Basert på det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er det ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring når Holding AS selger sine aksjer i de to datterselskapene Kontor 8 AS og Kontor 11 AS.