Skatteloven 13-2: omgåelse ved fisjon av aksjer med utflyttingsskatt og etterfølgende utbytteutdeling
Dato: 2025-05-16

Sammendrag: Uttalelsen gjelder spørsmål om fisjon som omfatter aksjer med beregnet og utsatt utflyttingsskatt etter skatteloven § 10-70, kan gjennomføres med kontinuitet uten at utflyttingsskatten forfaller til betaling etter samme bestemmelse. Videre om gjennomskjæringsregelen i skatteloven § 13-2 vil komme til anvendelse, på fisjon av de nevnte aksjene etterfulgt av utbytte til personlig, utenlandsk aksjonær. Skattedirektoratet kom til at fisjonen kan gjennomføres med kontinuitet etter skatteloven § 11-7. Konsekvensen av fisjon med påfølgende utbytteutdeling ville imidlertid i det konkrete tilfellet være at utflyttet aksjonær ble økonomisk stilt som om aksjene var realisert, men uten at utflyttingsskatten forfalt til betaling. Det var ingen forretningsmessige grunner til å gjennomføre disposisjonsrekken fremfor en direkte realisasjon. Vilkårene for gjennomskjæring etter sktl. § 13-2 ble vurdert som oppfylt ved gjennomføring av de skisserte disposisjonene. Den bindende forhåndsuttalelsen er påklaget.

Innsenders fremstilling av sakens faktum og jus Innsender beskriver sakens faktum og rettslige vurderinger slik: 1. Oversikt over de planlagte transaksjoner 1.1 Utflyttingsskatt i 2022 Skattepliktige flyttet ut av Norge sammen med sin samboer i 2022, og fikk bekreftelse på registrert flytting før 29. november 2022, hvoretter regelen i sktl. § 10-70 (herunder femårsregelen) ble innstrammet. Skattepliktige har således vært skattemessig bosatt i utlandet fra dette tidspunktet, etter artikkel 4 i skatteavtalen som gjelder mellom Norge og det aktuelle landet. På tidspunktet skattepliktige ble bosatt i utlandet etter skatteavtalen, eide hen majoriteten av aksjene i Invest AS og samtlige aksjer i Holding AS. Utflyttingen medførte utflyttingsskatt for aksjene i de nevnte selskapene etter skatteloven § 10-70 (1), jf. § 10-70 (2) bokstav a. Som følge av utflyttingen ble det stilt sikkerhet for den latente skatten i form av aksjer i andre selskaper eid av skattepliktige. Den latente skatteplikten vil bortfalle dersom aksjene i selskapene ikke realiseres innen fem år etter at skattepliktige ble bosatt i utlandet etter skatteavtalen. 1.2 Oversikt over den planlagte transaksjonen De øvrige aksjonærene i Invest AS er barna til skattepliktige. Selskapet er et rent investeringsselskap som i hovedsak eier markedsbaserte eiendeler, herunder børsnoterte aksjer og verdipapirfond. Holding AS er som nevnt 100 % eid av skattepliktige og har kun en kontantbeholdning som sin eneste eiendel. Fisjonen tenkes gjennomført for å skille eierskapet mellom skattepliktige og skattepliktiges barn. Det er verdien av de rentefond, som per i dag eies av Invest AS, som er tenkt overført til Holding AS. Verdiene som overføres til Holding AS er tenkt delt ut til skattepliktige som utbytte etter gjennomføring av fisjonen, slik at det vil påløpe kildeskatt på 15 % på utdelingen. Skattepliktige vil investere i rentefond på personlig hånd etter at utdelingen har funnet sted. Invest AS vil etter fisjonen bli eid av barna til skattepliktige, slik at disse selv kan styre investeringene i selskapet. 1.3 Gjennomføring av fisjonen Det besluttes først en fisjon av Invest AS, hvor det eneste som fisjoneres ut er en fordring til Holding AS. Samtlige av skattepliktiges aksjer i Invest AS blir innløst mot å motta vederlag i Holding AS i form av økning av pålydende på sine eksisterende aksjer i selskapet. Invest AS verdsettes i forkant av fisjonen og aksjekapitalen fordeles i tråd med fordelingen av virkelige verdier, jf. skatteloven § 11-8. Fordringens pålydende vil være lik andelen av virkelige verdier av Invest AS som utfisjoneres, og det forutsettes at selskapet etter fisjonen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital, jf. aksjeloven § 12-2. Snart etter at fisjonen er registrert gjennomført i Foretaksregisteret er det planlagt at Invest AS vil realisere underliggende rentefond og eventuelt andre verdier som skal til for å dekke den nødvendige overføringen til Holding AS. Når dette er gjort vil selskapet benytte mottatte kontanter til å nedbetale fisjonsfordringen til Holding AS som ble etablert i første steg. Det besluttes etter at fisjonen er gjennomført et ekstraordinært utbytte fra Holding AS til skattepliktige. Det forutsettes at det settes opp en revidert mellombalanse som utbytte kan basere seg på i tråd med aksjeloven § 8-2a. Det er planlagt at utbyttekapasiteten basert på den reviderte mellombalansen skal utnyttes fullt ut, hvilket innebærer at etter effektuering vil Holding AS kun ha igjen tilstrekkelig midler til å dekke aksjekapitalen og øvrig bundet egenkapital, samt oppfylle kravene i aksjeloven § 3-4 vedrørende forsvarlig egenkapital og likviditet. 1.4 Særlig om skattemessig behandling i utlandet For å skape forutberegnelighet med tanke på hvordan den skisserte transaksjonsrekken blir behandlet skattemessig i skattepliktiges nye hjemstat, har skattepliktige bedt om en tilsvarende bindende forhåndsuttalelse fra skattemyndighetene der. Denne bindende forhåndsuttalelsen ble avgitt 21. juni 2024. I uttalelsen ble det vurdert dithen at fisjonen ikke kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå, med den følge at fisjonsvederlaget anses som et utbytte for utenlandske skatteformål. Det er derimot uttalt at når transaksjonsrekken ses i sammenheng vil de utenlandske skattemyndigheter heller beskatte utbyttet som besluttes i Holding AS fremfor fisjonsvederlaget, med den følge at det gis kreditt for norsk kildeskatt på utbytte i tråd med skatteavtalen mellom Norge og det aktuelle landet. Kreditt for kildeskatt som er betalt i Norge forutsetter at følgende to betingelser oppfylles: Skattepliktige må sende søknad om kreditfradrag for utbytteskatt som er betalt i Norge snarest etter utbytte fra Holding AS er effektuert. Bindende forhåndsuttalelse fra det norske skattekontoret må sendes til de utenlandske skattemyndighetene så snart denne foreligger. 2. Anmodningens skattespørsmål Det er som nevnt påløpt utflyttingsskatt for Invest AS og Holding AS med til sammen ca. 15 millioner kroner. Det er stilt sikkerhet for utflyttingsskatten i form av pant i aksjer i to av skattepliktiges øvrige holdingselskaper. Det er derfor ikke behov for å endre sikkerhetsstillelsen, da denne forutsettes å være tilstrekkelig også etter transaksjonen. Det sentrale er om transaksjonen kan gjennomføres med kontinuitet også for utflyttingsskatten. Fisjon etter skatteloven § 11-4 kan skje med skattemessig kontinuitet så fremt den gjennomføres i samsvar med reglene i aksjeloven kapittel 14. Reglene omfatter etter aksjeloven § 14-2 første og annet ledd gjennomføres med overføring av eiendeler til et eksisterende selskap. Etter Høyesteretts avgjørelse i Rt 2008.438 Habberstad, kan også gjennomføres med skattemessig kontinuitet ved etablering av en fordring på overdragende selskap. Den planlagte utdelingen fra Holding AS er en etterfølgende transaksjon som ikke står i sammenheng med fisjonen, selv om fisjonen legger til rette for at det kan foretas en utdeling av utbytte til skattepliktige uten at det samtidig foretas en utdeling til skattepliktiges barn. Utbytteutdelingen forutsetter at det etter fisjonen foreligger en revidert mellombalanse i Holding AS. For så vidt kunne det også uavhengig av fisjon vært foretatt en utbytteutdeling til skattepliktige i form av en skjevdeling. Etter vårt syn er derfor den planlagte utdelingen ikke relevant for vurderingen av om fisjonen er skattenøytral. Utdelingen vil ikke være noe tilleggsvederlag etter aksjeloven § 14-2 første ledd. Som gjennomgått ovenfor vil det ikke være noe tilleggsvederlag i fisjonen annet enn aksjer i Holding AS. Selv om det ikke fremgår klart av lovteksten, er utgangspunktet at retten til utsettelse av utflyttingsskatten faller bort ved realisasjon. Dette fremgår også av forarbeidene i Ot.prp. nr. 1 (2006-2007) punkt 6.10.3. I BFU 6/2023 legges det betydelig vekt på at FSFIN § 10-70-1 annet ledd forutsetter at fortsatt utsettelse er betinget av at det hvert år bekreftes at aksjene «er i behold.» Formuleringen av rapporteringsforpliktelsen er etter vårt syn mindre relevante for retten til fortsatt utsettelse, da det uansett denne retten uansett faller bort ved realisasjon, selv om vi er enige i at det er vanskelig å rapportere at aksjene er i behold dersom de ikke lenger eksisterer på grunn av en fisjon. For så vidt gjelder den utsatte utflyttingsskatten er vårt syn at den videreføres på aksjene i Holding AS. Samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt videreføres etter skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Kontinuitetsregelen gjelder etter praksis alle skatteposisjoner som knytter seg til de overdratte aksjene, selv om det etter ordlyden er begrenset til samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt. Det gjelder klart nok kostpris, skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjermingsfradrag og skattemessig innbetalt kapital på aksjene, jf. blant annet Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Oslo 2006, s. 219 flg. og for eksempel BFU 17/2011. Bestemmelsen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd skal altså tolkes utvidende. For utsatt utflyttingsskatt er det lagt til grunn i BFU 6/2023 at også dette er en skatteposisjon som følger vederlagsaksjene ved fisjon. Vi er enig i dette, og gjentar ikke her gjennomgangen av de kildene som Skattedirektoratet har anvendt i sin vurdering av spørsmålet. Skattedirektoratet legger til grunn at den utsatte betalingsforpliktelsen har tilknytning til aksjene, i og med at det er realisasjon av aksjene som vil utløse forfall av skatten. Det er derfor en skatteposisjon som dekkes av skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Det kunne reises spørsmål om fisjonen sett i sammenheng med den planlagte etterfølgende utdelingen kan gjøre det aktuelt med tilsidesettelse etter skatteloven § 13-2. Bestemmelsen krever at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel og i tillegg at disposisjonen eller disposisjonene etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen. Etter vårt syn er grunnvilkåret ikke oppfylt. Hverken fisjonen eller den planlagte etterfølgende utdelingen gir noen skattefordel for skattepliktige. Utflyttingsskatten ble fastsatt teknisk dagen før skattepliktige ble bosatt i utlandet etter skatteavtalen og forblir uendret forutsatt at det aksepteres at den videreføres på de nye aksjene i Holding AS. Grunnlaget for utflyttingsskatten endres heller ikke på grunn av fisjonen. Grunnlaget kan bli påvirket av utbytte, men da kun dersom det på varig basis reduserer verdien av selskapet. Det forutsetter at det ikke er fremtidig inntjening i selskapet. Uansett påvirkes det ikke av de to transaksjonene sett i sammenheng, men kun av en utbytteutdeling. Kildeskatten på 15 % etter den aktuelle skatteavtalen blir fastsatt som et ledd i den ordinære skattefastsettelsen så lenge skattepliktige er internrettslig bosatt i Norge. Denne kildeskatten vil være den samme uavhengig av om utbytte deles ut fra Invest AS eller Holding AS. Skattepliktige kunne valgt å fisjonere Invest AS til et nytt og tomt selskap og deretter likvidert selskapet. Skattepliktiges aksjer i Invest AS kunne også vært innløst. I begge tilfeller ville utflyttingsskatten blitt betalbar, slik at norsk skatt ville blitt høyere enn det den blir ved en utbytteutdeling. Isolert sett kan man se dette som en skattefordel, men utflyttingsskatten består uendret i den form for reorganisering som er planlagt. I tillegg kommer at reglene om utflyttingsskatt i skatteloven § 10-70 ikke benytter utbytte som et kriterium for bortfall av retten til utsettelse. Dog er det slik at utflyttingsskatten reduseres dersom verdien av aksjer er lavere ved realisasjon enn det de var på utflyttingstidspunktet etter skatteloven § 10-70 niende ledd bokstav a). I denne sammenhengen skal utbytter som er lavt beskattet de siste fem årene før realisasjon legges til verdien, slik at utbytte indirekte kan ha betydning for det beløpet som blir betalbart ved realisasjon. Isolert betyr det at det utbyttet som er tenkt utdelt til skattepliktige heller ikke vil påvirke utflyttingsskatten de neste fem årene selv dersom selskapene ikke lenger skulle generere inntekter. Uansett ville de alternative transaksjonene være unaturlige, og skattyterne har ingen plikt til å innrette seg slik at skatten blir så høy som mulig, jf. for eksempel Rt. 2008.1510 Reitan avsnitt 62. Den reelle effekten, og formålet, med fisjonen er å dele eierskapet i Invest AS mellom skattepliktige og skattepliktiges barn. Beslutning om utbytte vil være løsrevet fra dette formålet, og fisjonen er heller ikke strengt nødvendig for å legge til rette for en utdeling. Slik vi ser det gjør dette at det er tvilsomt om den planlagte fisjonen og etterfølgende utbytte kan ses i sammenheng ved vurderingen etter skatteloven § 13-2. I den utstrekning de to transaksjonene kan ses i sammenheng er det fordi det etterfølgende utbyttet er nødvendig for unngå dobbeltbeskatning i utlandet (se 2.4 ovenfor). Slik vi ser det kan det derfor ikke legges til grunn at det hovedsakelige motivet for fisjonen er å oppnå en skattefordel, og dette hensynet til deling av eierskapet er også relevant i totalvurderingen for det tilfelle skattekontoret skulle mene at transaksjonen er hovedsakelig skattemessig motivert. Et element i totalvurderingen er om den valgte transaksjonsformen er en uhensiktsmessig vei til målet. Etter vårt syn er fisjon den adekvate fremgangsmåten når formålet er å dele eierskapet. Alle andre former for tenkelige veier til målet ville være vesentlig mer kompliserte. Den planlagte transaksjonen er heller ikke i strid med formålet med de aktuelle skattereglene. Reglene om skattemessig nøytralitet ved fusjon og fisjon er nettopp å legge til rette for at skattereglene ikke er til hinder for rasjonelle omorganiseringer ikke bare i tilfeller der det forretningsmessige formålet er dominerende men også der det etter forholdene ikke er så fremtredende, slik det fremgår av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) på side 28. «Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til enhver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning.» I forvaltningspraksis er det akseptert en rekke former for bruk av reglene for fisjon og fisjon som ikke har andre hensyn enn å etablere holdingselskaper eller å dele eierskap. Slik vi ser det er fisjonen i seg selv innenfor lovens formål. Også sett i sammenheng med formålet med utflyttingsskatten er den planlagte transaksjonen innenfor formålet med reglene. Utflyttingsskatten ble med virkning for inntektsåret 2007 endret for å motvirke utflytting fra Norge av skattemessige hensyn for å realisere aksjer, slik som for eksempel i Ot.prp. nr. 1 (2005-2006) punkt 11.1. «I forbindelse med skattereformen og innføringen av fritaksmetoden og skjermingsmetoden, ble det i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) og Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) varslet at departementet skulle vurdere behovet for innføring av en generell utflyttingsskatt på opparbeidede urealiserte (latente) gevinster for å hindre at norske skattytere av skattemessige årsaker flytter til utlandet for å realisere aksjer og andeler der.» I vår sak fører ikke reorganiseringen til noen endring i den utflyttingsskatten som er fastsatt på aksjene i Invest AS, så frem denne kan overføres til aksjene i Holding AS. Som nevnt kan utbytte fra selskapet redusere verdien og derfor potensielt på sikt redusere utflyttingsskatten. Imidlertid forutsetter dette at selskapet ikke genererer overskudd i fremtiden. I tillegg legger ikke utflyttingsskattereglene noen hindre på utdeling av utbytte fra selskaper når aksjonærer har en utsatt utflyttingsskatt. Fisjonen har således ingen sammenheng med den potensielle fremtidige betalingsforpliktelsen for den fastsatte utflyttingsskatten. Sammenfattet er det vårt syn at det ikke er grunnlag for å anvende omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2 på den planlagte transaksjonen eller på de to transaksjonene samlet, både fordi den ikke er skattemotivert og i tillegg fordi ingen av transaksjonene isolert sett eller samlet er i strid med skattereglenes formål. I den planlagte transaksjonen dreier det seg kun om deling av eierskapet i Invest AS. 3. Spørsmål som bes besvart Skattekontoret anmodes om å besvare følgende spørsmål basert på vår redegjørelse om sakens faktum, rettslige utgangspunkt og vurderinger: a) Kan den planlagte omorganiseringen gjennomføres med kontinuitet slik at utflyttingsskatten fastsatt for Skattepliktige på aksjene i Invest AS overføres til aksjene i Holding AS og ikke forfaller til betaling? b) Vil skatteloven § 13-2 komme til anvendelse på transaksjonsrekken? Innsender har videre kommet med følgende tilleggsbemerkninger etter korrespondanse med Skattedirektoratet vedrørende årsaken til at anmodningen er overført til direktoratet for behandling der: Innledning Vi forstår det slik at Skattedirektoratet vurderer om skatteloven § 13-2 kan komme til anvendelse fordi eierinteressen i selskap hvor det er beregnet utflyttingsskatt opphører ved den planlagte fisjonen. Skattedirektoratet viser til at anmodningen gjelder et tilfelle hvor eierinteressen i selskapet opphører ved fisjonen, mens andre saker som gjelder aksjebytte fører til at skattyter får et mellomliggende holdingselskap, formodentlig slik at det indirekte eierskapet er i behold. Det vises også til at skattyter i vår sak planlegger å ta ut et utbytte som gjør at hen blir stilt økonomisk som om hen hadde realisert aksjene i avgivende selskap. Slik vi ser det er det ikke noen reell forskjell på den planlagte transaksjonen og de publiserte bindende forhåndsuttalelsene om skattefri omorganisering for skattytere som er bosatt i annen stat og som har utflyttingsskatt heftet ved sine norske aksjer. Fisjonen vil finne sted med skattemessig kontinuitet, slik at skattepliktige rettslig og skattemessig fortsatt har de samme aksjene i behold. Eierinteressen er derfor ikke opphørt, men overført til et annet selskap med selskapsrettslig og skatterettslig kontinuitet. Reglene om omorganisering med skattemessig kontinuitet er nettopp gjennomført for å sikre at slike omorganiseringer, herunder fisjoner, ikke innebærer realisasjon av aksjene. Skattedirektoratet peker på at det i andre anmodninger om bindende forhåndsuttalelser ikke er bedt om at det tas tilling til gjennomskjæring. Vi oppfatter at det ikke er tvilsomt at betalingsutsettelse for utflyttingsskatt er en skatteposisjon som følger aksjene ved en omorganisering etter skatteloven kapittel 11. Dette er nå slått fast ikke bare i den publiserte bindende forhåndsuttalelsen 6/2023, men også i en rekke ikke publiserte forhåndsuttalelser. Resonnementet i den publiserte og andre forhåndsuttalelser er at betalingsutsettelsen er en skatteposisjon og at den således skal følge aksjene. Uttalelsene er ikke spesifikt knyttet til aksjebytter, selv om den publiserte uttalelsen gjelder et aksjebytte. Kort om skatteloven § 13-2 Skatteloven § 13-2 fastsetter to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første vilkåret er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. annet ledd bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på de momenter som fremkommer i bestemmelsens tredje ledd bokstav a) til f). Bestemmelsen bygger på den toleddede strukturen som er formulert av Høyesterett i tidligere gjennomskjæringspraksis, med noen endringer som vi ikke oppfatter er relevante i vår sak: (2) En omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som a. tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel, og b. etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. tredje ledd. (3) Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på følgende: a. forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonen enn skattefordeler i Norge eller i utlandet, b. skattefordelens størrelse og graden av skatteformål, c. om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen, d. om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av denne paragraf, e. de aktuelle skattereglenes rettstekniske utforming, herunder om en regel er skarpt avgrenset tidsmessig, kvantitativt eller på annen måte, f. om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn. Grunnvilkåret er ikke oppfylt Skattedirektoratet må først vurdere om det etter en objektiv vurdering kan konkluderes med at hovedformålet med den planlagte restruktureringen er å oppnå en skattefordel. Slik regelen er utformet skal det undersøkes om disposisjonen eller disposisjonene tilsier at formålet har vært å oppnå en skattefordel. Vurderingen skal foretas på objektivt grunnlag, hvor det avgjørende er hva som må antas å være formålet med transaksjonen. Slik vi tolker redegjørelsen fra Skattedirektoratet kan det synes som om tanken er at skattyter økonomisk blir av med sin eierinteresse uten at vilkårene for betalingsforpliktelsen for utflyttingsskatten blir utløst. Vi forstår det slik at det er dette Skattedirektoratet vurderer som en skattefordel. Etter vårt syn er det ikke et korrekt utgangspunkt. Hovedformålet med fisjonen er å dele eierskapet i Invest AS mellom skattepliktige og skattepliktiges barn. Et slikt skille tillater barna å forvalte kapitalen uavhengig av skattepliktige, som nå er majoritetseier. I tillegg ser skattepliktige for seg å ta ut et større utbytte. Et utbytte er ikke strengt nødvendig, men fisjonen behandles som en skattepliktig utbytteutdeling etter de utenlandske regler, slik det er beskrevet i 2.4 i anmodningen om forhåndsuttalelse. Dersom det faktisk deles ut et utbytte i samme år som fisjonen finner sted, vil kildeskatten kunne krediteres i utenlandsk skatt på utbytte. I motsatt fall vil det de facto finne sted dobbeltbeskatning. Utbyttebeskatningen vil da samlet utgjøre mer enn den potensielle norske skattebesparelsen. Hva som er terskelen for kvalifiserende skattemessig formål er ikke klart etter Høyesteretts praksis. Slik det er uttrykt i Rt. 2006.1232 Telenor og annen praksis kreves det i det minste at skatt er den hovedsakelige motivasjonen. Det må i det minste kreves at det er en mer vesentlig motivasjon enn andre motiver for de transaksjonene som bedømmes. Terskelen er formodentlig høy. I Telenor var skattebesparelsen hele NOK 2,4 milliarder, slik at det formodentlig var en sterk presumsjon for at skattebesparelsen var det sentrale formålet. Likevel kom høyesterett til at andre formål var de sentrale grunnene for transaksjonen. Det må derfor antas at det kreves en ganske stor overvekt av skattemessige motiv for å foreta gjennomskjæring. Som nevnt i anmodningen eier skattepliktige majoriteten av aksjene i Invest AS og 100 % av aksjene i Holding AS. I tillegg eide skattepliktige flere andre selskaper. Den samlede utflyttingsskatten for skattepliktige utgjør mer enn 1 milliard norske kroner. Av dette utgjør utflyttingsskatten for aksjene i Invest AS ca 20 millioner kroner. Den beregnede latente gevinsten på aksjene var ca. 50 millioner kroner. Allerede forholdstallene tilsier at omgåelse av utflyttingsskatten på aksjene. Dersom hovedformålet var å unngå utflyttingsskatt ville det være mer lønnsomt å se på muligheter i andre selskaper. I denne sammenheng er det også relevant at det vil bli norsk skatt på utbytte betalt fra Holding AS. Etter fisjonsplanen er verdiene som fisjoneres ut av Invest AS ca. 100 millioner kroner. Deles dette beløpet ut vil 15 % kildeskatt utgjøre ca. 15 millioner kroner. For å finansiere betaling av fisjonsfordringen må det realiseres tilsvarende verdier. Det er planlagt gjennomført ved salg av andeler i obligasjonsfond. Gevinst på obligasjonsfond vil være skattepliktige for selskapet. Basert på urealiserte gevinster p.t. vil denne skatten utgjøre i størrelsesorden 2,5 millioner kroner. Samlet skattekostnad etter den planlagte transaksjonen, hvis det ses bort fra eventuell utdeling av verdier som i dag ligger i Holding AS, kan derfor bli i størrelsesorden 15 millioner kroner. Den samlede potensielle besparelsen etter Skattedirektoratets forutsetninger kan derfor nominelt bli ca. 11 millioner kroner. Ved en eventuell dobbeltbeskatning, ved at skattepliktige ikke får kreditert norsk kildeskatt, vil det over tid påløpe ytterligere ca. 15 % skatt eller ca. 13 millioner kroner. I et slikt tilfelle vil transaksjonen samlet ikke gi noen skattefordel for skattepliktige men tvert imot en betydelig skatteulempe. Risikoen for dobbeltbeskatning er også et usikkerhetsmoment, som gjør at det vanskelig kan legges til grunn at formålet med transaksjonene er å oppnå en skattebesparelse. I denne sammenheng er det relevant at den ekstra skattekostnaden som dobbeltbeskatning vil innebære, og særlig skattekostnaden i Utlandet, ikke er en slik utenlandsk skattefordel som ble vektlagt i Rt. 2002.456 Hydro Canada, i totalvurderingen. Som kjent skal slike utenlandske skattefordeler ikke lenger være relevante for anvendelse av gjennomskjæringsregelen. Selv om det ved spørsmålet om det foreligger en kvalifiserende skattefordel er tatt sikte på norske skattefordeler, er det en smakssak om det er den norske eller utenlandske skattekostnaden som fører til at dobbeltbeskatning finner sted. Det vil derfor være uriktig å se bort fra denne potensielle kostnaden ved vurderingen av grunnvilkåret. Den eventuelle skattebesparelsen forutsetter også at aksjene i Holding AS etter fusjon ikke realiseres. Den potensielle skattefordelen forutsetter altså en ikke planlagt handling i fremtiden. Etter vårt syn er en så usikker forutsetning ikke tilstrekkelig til at det kan slås fast at det foreligger en kvalifiserende skattebesparelse. I tillegg kan denne mulige fremtidige skattebesparelsen ikke realiseres før det er gått minst fem år etter utdeling av utbytte i Holding AS. Etter bestemmelsen i den tidligere skatteloven § 10-70 niende ledd bokstav a), som gjelder for utflyttingsskatten som er fastsatt for skattepliktige, skal utbyttet legges til i virkelig verdi ved realisasjon innen fem år. Det vil altså fortsatt påhvile aksjene i Holding AS en samlet utflyttingsskatt på ca. 21 millioner som kun vil falle bort fem år etter et eventuelt utbytte, forutsatt at selskapet i denne perioden ikke genererer nye inntekter. Den potensielle fordelen vil således ligge minst fem år frem i tid, men det er usikkert om den noensinne vil realiseres. Diskonteres utflyttingsskatten med 5 % over fem år, fratrukket den skatten som påløper i det året utbyttet vedtas (kildeskatt og skatt ved realisasjon av fond), blir resultatet en ekstra skattekostnad på ca 1,5 millioner kroner, før det tas hensyn til risikoen for dobbeltbeskatning. Vi vil legge til at en diskontering over fem år ikke nødvendigvis er et riktig tidsrom for å finne en mulig skattefordel. Det forutsetter at realisasjon finner sted minst fem år etter utbytteutdeling, noe det ikke er noe reelt grunnlag for å anta. Det er ikke noe marked for selskaper som Holding AS, slik at den eneste relevante transaksjonen som kan medføre realisasjon er at selskapet likvideres. Det er det ingen grunn til så lenge utflyttingsskatten består. Mer sannsynlig er det at aksjene i selskapet ikke blir realisert, slik at perioden utflyttingsskatten eventuelt skal diskonteres over er vesentlig lengre. Slik vi ser det innebærer ikke den planlagte transaksjonen reelt sett noe annet enn at skattepliktige ikke lenger eier selskap sammen med sine barn. Som vi kommer tilbake til nedenfor er forskjellen på kildeskatten på utbytte på 15 % og den effektive skattesatsen på 37,84 % på utflyttingsskatten en forskjell som følger direkte av lovgivningen som gjelder for skattepliktige. Den kan derfor i seg selv ikke anses som noen skattefordel som kan gi grunnlag for anvendelse av skatteloven § 13-2. Etter vårt syn er det også tvilsomt om den planlagte fisjonen og en etterfølgende utbytteutdeling kan ses som en sammenhengende disposisjon etter skatteloven § 13-2 annet ledd. Etter norsk rett er det ingen nødvendig sammenheng mellom de to transaksjonene. Riktig nok bør utdeling av utbytte finne sted i samme år for å redusere risikoen for dobbeltbeskatning i utlandet. Samtidig er det prinsipielt ikke noe i veien for å dele ut utbytte fra hvert av selskapene uavhengig av om det finner sted i samme år. Fisjonen er utelukkende begrunnet i ønsket om å skille eierskapet. Slik vi ser det er det ikke grunnlag for å anse grunnvilkåret for å være oppfylt ved den planlagte transaksjonen. Skattepliktiges utflyttingsskatt ble fastsatt teknisk dagen før vedkommende ble bosatt i Utlandet etter skatteavtalen, og forblir uendret. Utflyttingsskatten påvirkes heller ikke av utbyttet, under forutsetning av at selskapet ikke har inntjening i fremtiden og at realisasjon ikke finner sted innen fem år etter utdelingen. Den potensielle skattefordelen er derfor for avledet og teoretisk til at grunnvilkåret er oppfylt. Skatten på utbytteutdelingen tilsier også at nåverdien av en potensiell skattefordel ikke er vesentlig nok til at den kan anses som hovedformålet. Det er riktig nok slik at det i prinsippet ikke kreves at skattefordelen er av en viss størrelse for at den skal ses som motiverende, men samtidig har transaksjonen andre reelle effekter i form av deling av eierskapet som det ikke kan ses bort fra. Elementene i totalvurderingen tilsier ikke gjennomskjæring Selv om Skattedirektoratet skulle konkludere med at transaksjonen er hovedsakelig skattemotivert er det vårt syn at totalvurderingen tilsier at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring dersom den planlagte transaksjonen vurderes under totalvurderingen i § 13-2 tredje ledd. Som nevnt er hovedformålet med den planlagte transaksjonen å skille eierskapet i Invest AS. En fisjon er som allerede nevnt i anmodningen den adekvate fremgangsmåten når formålet er å dele eierskapet. Alle andre former for tenkelige veier til målet ville være uhensiktsmessige, og potensielt lede til en kunstig høy skattebelastning. En innløsning av aksjene vil utløse betalingsplikt for utflyttingsskatten i Norge, samtidig som det mest sannsynlig ville være et utbytte etter utenlandske skatteregler. I og med at den betalbare utflyttingsskatten ikke er skatt på utbytte, vil resultatet bli en kraftig dobbeltbeskatning. Vi bemerker at skattepliktige ikke vil skille seg med eierinteressen i Invest AS ved den planlagte fisjonen. Både skatterettslig og selskapsrettslig skjer fisjonen med kontinuitet, slik at skattepliktige fortsatt rettslig sett eier det samme før og etter gjennomføring av fisjonen. Den stiller seg slik sett på samme måte som i de publiserte sakene om aksjebytte med kontinuitet. Ved aksjebytte er det for øvrig heller ikke noe i veien for at aksjonæren etter at transaksjonen er gjennomført foretar et salg av det norske selskapet eller del av dette, alternativt utdeler et betydelig utbytte til det nye utenlandske morselskapet. I vårt tilfelle, hvor et slik teoretisk morselskap ville ligget i skattepliktiges nye hjemstat, ville det ikke vært noen kildeskatt på et slikt utbytte. Aksjonæren ville kun skattlegges i dette landet på et eventuelt utbytte fra det nye morselskapet. Slik vi ser det er det vanskelig å se for seg at man i et slik tilfelle skulle kunne hevde at aksjonæren reelt sett har avhendet sine aksjer, slik Skattedirektoratet antyder. Det samme gjelder ved fisjon hvor det både selskapsrettslig og skatterettslig gjelder regler om kontinuitet. Skattefordelen har heller ikke under noen scenarier en størrelse som skulle tilsi at den overskygger den forretningsmessige egenverdien. Slik vi ser det kan det derfor uansett ikke legges til grunn at størrelsen eller graden av skatteformål overskygger egenverdien. Skjevdeling av utbytte kunne vært et alternativ, jf. aksjeloven §§ 4-1, 5-20 og 8-3 annet ledd. En eventuell skjevdeling av utbytte kan gjennomføres ved enstemmighet, slik at fisjonen ikke ville være en nødvendig forutsetning for utbytteutdeling til skattepliktige. Man kan innvende at skattepliktige da fortsatt ville eie aksjer i Invest AS sammen med sine barn, men også fremtidig utbytte kan skjevdeles, eller skattepliktige kunne en gang i fremtiden gitt sine aksjer til sine barn uten å utløse noen betalingsforpliktelse. Etter vårt syn er den planlagte transaksjonen en mer naturlig fremgangsmåte for å skille eierskapet. Alle alternative transaksjoner ville uansett være unaturlige. Skattyterne har ingen plikt til å innrette seg slik at skatten blir så høy som mulig, jf. for eksempel Rt. 2008.1510 Reitan avsnitt 62. Den planlagte transaksjonen er heller ikke i strid med formålet med de aktuelle skattereglene. Reglene om skattemessig nøytralitet ved fusjon og fisjon er nettopp å legge til rette for at skattereglene ikke er til hinder for rasjonelle omorganiseringer ikke bare i tilfeller der det forretningsmessige formålet er dominerende men også der det etter forholdene ikke er så fremtredende, slik det fremgår av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) på side 28. «Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til enhver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning.» I forvaltningspraksis er det akseptert en rekke former for bruk av reglene for fisjon og fisjon som ikke har andre hensyn enn å etablere holdingselskaper eller å dele eierskap. Slik vi ser det er fisjonen i seg selv innenfor lovens formål. I forvaltningspraksis er det akseptert en rekke former for bruk av reglene for fisjon og fisjon som ikke har andre hensyn enn å etablere holdingselskaper eller å dele eierskap. Slik vi ser det er fisjonen i seg selv innenfor lovens formål. I denne sammenheng er også Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2014.227 ConocoPhillips III (Tangen 7) relevant. Høyesterett aksepterte ikke gjennomskjæring av en utfisjonering av en fast eiendom som var avtalt solgt før fisjonen. Retten pekte på at formålet med reglene om skattemessig kontinuitet ved fisjon var å sikre muligheten for hensiktsmessig organisering av næringslivet. Det ble lagt vekt på at fisjonen var en fornuftig måte å sikre at kjøperen av eiendommen kunne overta et selskap snarere enn selve eiendommen (se avsnitt 60). Retten slo fast at transaksjonen heller ikke var i strid med fritaksmetoden. (60) På denne bakgrunn må det konstateres at det i vår sak, sett fra kjøperens side, var godt forretningsmessig begrunnet å overta aksjene i eiendomsselskapet fremfor å kjøpe eiendommen. Også ut fra andre forhold kan det ha vært gunstig for kjøperen å overta et allerede etablert aksjeselskap. Fisjon forå etablere et "rent" selskap var en hensiktsmessig måte å ordne dette. For selgeren var riktignok skattebesparelse det dominerende motiv. Men jeg har vanskelig for å se at dette skulle være tilstrekkelig til å konstatere at skattefritak i vår sak ville være i strid med formålet bak fritaksregelen for fisjon av aksjeselskap. Slik fritaksmodellen er utformet og begrunnet, er det etter mitt syn generelt ikke noe å innvende mot overføring av eiendom gjennom skattefritt salg av aksjene i et datterselskap hvis eneste eiendel er den faste eiendommen som ønskes solgt. Med dette som utgangspunkt har jeg vanskelig for å se at det skulle stille seg annerledes om denne situasjonen – som i vår sak – oppnås gjennom en fisjon. (vår uthevning) Som kjent la også Høyesterett noe vekt på at forarbeidene til fritaksmetoden hadde vurdert mulighetene for tilpasning ved omorganisering i forbindelse med salg. Denne rettstilstanden er endret etter lovfestingen av gjennomskjæringsregelen i skatteloven § 13-2 slik at det ikke skal legges vekt på omtale av mulige tilpasninger i forarbeidene (se Prop. 98L (2018-2019) avsnitt 7.4.2). I vår sak er dette av mindre betydning. I ConocoPhillips III var utgangspunktet at reglene la opp til den gjennomførte transaksjonen og at det var lite som trakk i retning av gjennomskjæring. Dersom gjennomskjæring skulle være aktuelt i denne saken burde det også ramme rene norske fisjoner hvor en av aksjonærene tar ut utbytte etter fisjonen. Etter vårt syn ville det være helt utelukket, selv om man slik Skattedirektoratet antyder, skulle legge til grunn at transaksjonen var motivert av å unngå gevinstbeskatning. Man kan innvende at den effektive skattesatsen på gevinst og utbytte er den samme, slik at det er mindre aktuelt med gjennomskjæring. Etter vårt syn er det ikke treffende i alle saker. For eksempel kan det være ulikheter i innbetalt kapital og inngangsverdi som gjør at det er mer gunstig å ta ut utbytte enn å realisere aksjer. Vi kan ikke se at det ville kunne settes til side ved anvendelse av skatteloven § 13-2. Også sett i sammenheng med formålet med utflyttingsskatten er den planlagte transaksjonen innenfor formålet med reglene. Utflyttingsskatten ble med virkning for inntektsåret 2007 endret for å motvirke utflytting fra Norge av skattemessige hensyn for å realisere aksjer, slik som for eksempel i Ot.prp. nr. 1 (2005-2006) punkt 11.1. I forbindelse med skattereformen og innføringen av fritaksmetoden og skjermingsmetoden, ble det i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) og Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) varslet at departementet skulle vurdere behovet for innføring av en generell utflyttingsskatt på opparbeidede urealiserte (latente) gevinster for å hindre at norske skattytere av skattemessige årsaker flytter til utlandet for å realisere aksjer og andeler der. I forbindelse med lovendringen i 2022 som opphevet den tidligere femårsregelen ble dette hensynet ytterligere fremhevet av Finanskomiteens innstilling, se Innst. 4L (2923-2023) punkt 25.5. Flertallet viser til at hensynet bak innstrammingene dels er å motvirke skattemotivert utflytting og skattemotivert overføring av aksjer mv. til ektefelle og nærstående slektninger bosatt utenfor Norge. Et annet hensyn er å sørge for at Norge kan skattlegge verdistigning som er opparbeidet her, slik at vi sikrer en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene. Som vist ovenfor vil den planlagte fisjonen ikke føre til noen endring i utflyttingsskatten på aksjene i Invest AS for skattepliktige. Heller ikke utbytte vil redusere utflyttingsskatten. I og med at skattesatsen på utbytte i ny hjemstat er lavere enn 2/3 av den effektive skatten på utbytte i Norge, vil utbytter betalt fem år før realisasjon finner sted etter den dagjeldende bestemmelsen i § 10-70 niende ledd bokstav a) annet punktum legges til verdien ved en eventuell realisasjon. Selv etter fem år kan ny opptjening innebære at utflyttingsskatten helt eller delvis består. Etter vårt syn er det særlig relevant at reglene slik de gjelder for skattepliktige ikke er til hinder for at det deles ut utbytte fra et selskap selv om aksjonæren har en latent utflyttingsskatt. Etter nåværende 10-70 åttende ledd fjerde og femte punktum skal utdeling av utbytte medføre delvis forfall av utflyttingsskatten, med den begrensning at summen av skatt og det beløp som skal betales av utflyttingsskatten ikke kan utgjøre mer enn 100 % av utbyttet. Begrunnelsen i forarbeidene viser til at slike utbytter nettopp kan gi en verdireduksjon, i tillegg til at det anses uheldig at skattyter kan ta ut utbytte i utlandet, forutsetningsvis med lavere skattesats, og deretter flytte tilbake til Norge uten å betale utflyttingsskatten, se Prop. 1 LS (2024-2025) punkt 5.5.5. Departementet er enig i at det eruheldig om skattyter kan motta utdelinger fra selskapet etter utflytting, og deretter flytte tilbake til Norge, uten at utflyttingsskattekravet forfaller til betaling. Også der skattyter forblir utflyttet,kan verdifall som skyldes utdelinger være problematiske. I punkt 5.5.4 har departementet foreslått at Skatteetaten ikke skal kreve ytterligere sikkerhet for skattekravet dersom aksjene faller i verdi etter utflytting. Forslaget er ment å skape forutsigbarhet for skattyterne. En kan da komme i en situasjon der det ikke er dekning for skattekravet, samtidig som skattyter har fått ut verdiene på aksjene gjennom utdelinger. Utdelinger på aksjene øker også skattyters likviditet. Det gjør at behovet for utsettelse med betaling reduseres. Dersom utdeling av utbytte skulle medføre at utflyttingsskatten forfalt også før lovendringen hadde det ikke vært behov for en slik bestemmelse. Man kunne innvende at det etter utdeling av utbytte i mange tilfeller fortsatt ville være mer eller mindre betydelige verdier igjen i utdelende selskap. Etter vårt syn er det ikke grunnlag for noen slik antagelse. Reglene tillater også utdeling av selskapets samlede verdier. Effekten av utbytte ville være at det påløper norsk kildeskatt med hjemmel i skatteloven § 10-13, eventuelt med redusert sats etter skatteavtale. Etter den aktuelle skatteavtalen er maksimal sats for kildeskatten 15 % for fysiske aksjonærer. I tillegg ville det påløpe inntektsskatt i utlandet, i den grad den overstiger norsk kildeskatt. Oppsummering Slik vi ser det er det samlet sett ikke grunnlag for gjennomskjæring av den planlagte transaksjonen. For det første er det, som vist i vår gjennomgang, ikke klart at den er skattemotivert. I enkelte scenarier vil den også medføre en skatteulempe. De forutsetninger man måtte bygge på for å fastslå en skattefordel er også etter vårt syn så usikre at de ikke kan gis særlig vekt i en samlet vurdering. For det andre kan den planlagte transaksjonen ikke settes til side etter totalvurderingen. En fisjon er den adekvate fremgangsmåten for å dele eierskapet i Invest AS. Alle andre veier frem til samme resultat ville være unaturlige og skattefordelen, i den utstrekning det skulle legges til grunn at den er til stede, vil være såpass beskjeden og usikker at formålet om å dele eierskapet ved en objektiv vurdering fremstår som det dominerende motivet. Den planlagte transaksjonen er heller ikke i strid med reglene om skattenøytral fisjon eller med reglene om utflyttingsskatt. Det er grunn til særlig å legge vekt på at reglene ikke er til hinder for at det deles ut utbytte, selv om aksjonæren har en latent betalingsforpliktelse på grunn av utflytting knyttet til aksjene. Skattedirektoratets vurderinger 1. Problemstilling og avgrensning Skattedirektoratet skal, på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den planlagte omorganiseringen kan gjennomføres med kontinuitet slik at utflyttingsskatten for skattepliktige på aksjene i Invest AS overføres til aksjene i Holding AS ved fisjon etter skatteloven (sktl.) kapittel 11, og ikke forfaller til betaling etter skatteloven § 10-70. Videre skal det tas stilling til om skatteloven § 13-2 vil komme til anvendelse på de skisserte disposisjonene. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Videre bemerkes at det ikke foretas bevisvurdering eller verdsettelse i en bindende forhåndsuttalelse, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 fjerde ledd tredje punktum. Skattedirektoratet tar heller ikke i bindende forhåndsuttalelse stilling til forhold som skal avgjøres etter skatteavtale, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 fjerde ledd. 2. Spørsmål om kontinuitet og utflyttingsskatt Skattedirektoratet skal ta stilling til om den planlagte omorganiseringen kan gjennomføres med kontinuitet, slik at retten til betalingsutsettelse for fastsatt utflyttingsskatt på aksjene i Invest AS overføres til aksjene i Holding AS, jf. skatteloven kapittel 11 og § 10-70 syvende ledd jf. forskrift til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 (FSFIN) § 10-70-1 annet ledd. Dersom betalingsutsettelsen ikke kan overføres med kontinuitet, men bortfaller ved fisjonen, vil dette medføre at innbetalingen av den fastsatte utflyttingsskatten utløses etter hovedregelen om utflyttingsskatt i sktl. § 10-70 første ledd. Det er sktl. § 10-70 slik den lød på skattepliktiges utflyttingstidspunkt som her kommer til anvendelse. Skattepliktige har vært skattemessig bosatt i utlandet siden 2022, nærmere bestemt før 29. november det nevnte år, etter artikkel 4 i den gjeldende skatteavtalen som her er relevant. Av innsenders opplysninger fremgår det at den planlagte fisjonen vil gjennomføres med kontinuitet både på aksjonær- og selskapsnivå, jf. sktl. § 11-7. Både nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene i selskapet, jf. skatteloven § 11-8. Skattedirektoratet legger til grunn at fisjonen vil skje i samsvar med de relevante regnskaps-, selskaps- og skatterettslige regler. Det følger av sktl. § 10-70 første ledd at gevinst på aksje som skattepliktige eier på tidspunktet skatteplikten til Norge opphører, er skattepliktig «som om aksjen eller andelen var realisert siste dag før dette tidspunkt». Bestemmelsen slår fast hovedregelen om at utflytting skal anses som realisasjon for aksjegevinster. Gevinsten skal tidfestes til samme dag som den anses realisert, jf. sktl. § 14-25. Etter sktl. § 10-70 syvende ledd kan skattyter gis utsettelse med innbetalingen av den fastsatte utflyttingsskatten dersom det stilles betryggende sikkerhet for skatteforpliktelsen. De nærmere vilkårene for utsettelsen følger av forskriftsbestemmelser. I FSFIN § 10-70-1 annet ledd fremgår det at fortsatt utsettelse med innbetaling av skatten er betinget av at det hvert år dokumenteres skattemessig bosted og at «eiendel som nevnt er i behold». Det fremgår videre av forarbeidene til skatteloven § 10-70 at betalingsutsettelsen bortfaller ved "realisasjon", jf. Ot.prp. nr. 1 (2006-2007) punkt 6.10.3. Hva som utgjør realisasjon, fremgår av sktl. § 9-2. Oppregningen er ikke uttømmende. Overføring av verdier fra overdragende selskap i forbindelse med fisjon vil utløse beskatning etter de vanlige reglene om realisasjon, uttak eller utbytte, se Skatte-ABC 2024/25 F-11-3. I foreliggende tilfelle er det eneste som fisjoneres ut en fordring til Holding AS. Samtlige av skattepliktiges aksjer i Invest AS blir innløst mot å motta vederlag i Holding AS i form av økning av pålydende på sine eksisterende aksjer i selskapet. Det er ikke tvilsomt at fisjonen medfører realisasjon, jf. sktl. § 9-2 første ledd bokstav h. Aksjene i Invest AS vil dermed i utgangspunktet ikke lenger være «i behold» av skattepliktige etter at fisjonen har funnet sted, siden disse innløses ved fisjonen. Spørsmålet er imidlertid om utsatt utflyttingsskatt omfattes av unntaksreglene i sktl. kap. 11 og dermed kan fisjoneres fra Invest AS til Holding AS med kontinuitet, slik at betingelsen for utsatt skatt videreføres på de nye aksjene. Utflyttingsreglene i sktl. § 10-70 med tilhørende forskriftsbestemmelser i FSFIN §§ 10-70-1 flg. har ingen eksplisitte regler som åpner for kontinuitet ved fisjon eller andre skattefrie omorganiseringer i tilfeller hvor det er gitt utsettelse med fastsatt utflyttingsskatt. Det er heller ingen uttalelser i forarbeider til bestemmelsen som omtaler problemstillingen. Etter skatteloven § 11-4 første ledd kan aksjeselskap fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer etter kap. 14 i aksjeloven. Aksjelovenes regler synes å forutsette at det overføres eiendeler i forbindelse med fisjonen, men det er i rettspraksis akseptert at det fisjoneres ut en fordring, jf. Rt. 2008 s. 438 (Habberstad). Av sktl. § 11-7 første og fjerde ledd følger forutsetningen om skattemessig kontinuitet på henholdsvis selskaps- og aksjonærnivå. Første ledd lyder: «Når fusjon eller fisjon gjennomføres etter dette kapittel, skal overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. Overdragende selskaps øvrige skatteposisjoner overtas på samme måte uendret av overtakende selskap.» Videre innebærer kontinuitet på aksjonærnivå etter fjerde ledd at: «Samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer og andeler settes lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjer og andeler i overdragende selskap.» Ordlyden i skatteloven § 11-7 fjerde ledd omtaler kun "inngangsverdi" og "ervervstidspunkt". Det er imidlertid i teori og praksis lagt til grunn at også andre skatteposisjoner enn de som spesifikt er listet opp i loven skal videreføres med kontinuitet på vederlagsaksjene – slik som skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjerming og innbetalt aksjekapital og overkurs. Se eksempelvis Skatte-ABC 2024/25 punkt F-114.9.2. Spørsmålet er da om utsatt utflyttingsskatt er en slik skatteposisjon. I BFU 6/2023, samt tre upubliserte bindende forhåndsuttalelser, ble det konkludert med at aksjebytte og grenseoverskridende fusjon av aksjer med utsatt utflyttingsskatt etter sktl. § 10-70, kunne gjennomføres med kontinuitet jf. sktl. § 11-11. Betalingsutsettelsen for utflyttingsskatten ble i BFU 6/2023 ansett som en skatteposisjon som skulle videreføres på vederlagsaksjene. Det ble blant annet lagt vekt på at det ville være i tråd med formålene bak reglene om utsatt utflyttingsskatt og grenseoverskridende aksjebytter, å la utsatt utflyttingsskatt være omfattet av skattefritaket i sktl. § 11-11. Skattedirektoratet kan ikke se at det forhold at det her er tale om en innenlands fisjon, i motsetning til grenseoverskridende aksjebytte eller fusjon, tilsier en annen behandling enn de ovennevnte tilfellene. Fisjon av Invest AS kan etter dette gjennomføres med kontinuitet etter sktl. § 11-7 slik at utflyttingsskatten fastsatt for skattepliktige på aksjene i Invest AS etter skatteloven § 10-70 overføres til aksjene i Holding AS uten å forfalle til betaling. 3. Spørsmål om skattemessig omgåelse etter skatteloven § 13-2 3.1 Rettslig utgangspunkt Skattedirektoratet skal så ta stilling til om skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse på fisjon etter sktl. § 11-4 av aksjer som innehar den ovenfor beskrevne skatteposisjonen etter sktl. § 10-70, samt etterfølgende utbytteutdeling etter sktl. § 10-13 jf. § 2-3 første ledd bokstav c. Skatteloven § 13-2 er innført med virkning fra og med inntektsåret 2020, og skal erstatte den tidligere ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Skatteloven § 13-2 første til tredje ledd lyder slik: «(1) Ved omgåelse kan skattlegging gjennomføres etter denne paragraf. (2) En omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som a) tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel, og b) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. tredje ledd. (3) Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på følgende: a. forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonen enn skattefordeler i Norge eller i utlandet, b.skattefordelens størrelse og graden av skatteformål, c. om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen, d. om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av denne paragraf, e. de aktuelle skattereglenes rettstekniske utforming, herunder om en regel er skarpt avgrenset tidsmessig, kvantitativt eller på annen måte, f. om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn» Skatteloven § 13-2 fastsetter to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første vilkåret er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. annet ledd bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på de momenter som fremkommer i bestemmelsens tredje ledd bokstav a) til f). Praktiseringen av den lovfestede normen vil i hovedsak være sammenfallende med det som følger av den tidligere ulovfestede normen, jf. Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 1. På enkelte områder ble det imidlertid lagt opp til en strengere anvendelse av omgåelsesnormen i den lovfestede normen. 3.2 Disposisjonene som skal vurderes Det er fremholdt fra innsenders side at det er tvilsomt om den planlagte fisjonen med etterfølgende utbytteutdeling kan sees som sammenhengende disposisjoner etter sktl. § 13-2 annet ledd. Det vises til at det etter norsk rett ikke er noen nødvendig sammenheng mellom de to transaksjonene. Utdelingen av utbytte hevdes å burde finne sted i samme år som fisjonen for å redusere risikoen for dobbeltbeskatning i utlandet. Samtidig er det prinsipielt ikke noe i veien for å dele ut utbytte fra hvert av selskapene uavhengig av om det finner sted i samme år. Det fremholdes av innsender at fisjonen utelukkende er begrunnet i ønsket om å skille eierskapet. Det fremgår av ordlyden i sktl. § 13-2 annet ledd at både én disposisjon og flere sammenhengende disposisjoner kan vurderes når det skal tas stilling til om bestemmelsen kommer til anvendelse. Skattedirektoratet forstår innsender slik at fisjonen og utbytteutdelingen har ulike formål, henholdsvis fordeling av eierskap og frigjøring av likvider til skattepliktige kombinert med unngåelse av dobbeltbeskatning. Det er like fullt den skattemessige virkningen av den samlede disposisjonsrekken som aktualiserer spørsmålet om omgåelse. Man oppnår ved den samlede disposisjonsrekken å flytte skatteposisjonen etter sktl. § 10-70 til et annet selskap, for deretter å dele ut midlene til personlig aksjonær uten at betalingsforpliktelsen utløses. Etter Skattedirektoratets oppfatning har disposisjonene i foreliggende tilfelle en naturlig og innbyrdes sammenheng, og de skisseres gjennomført i henhold til en samlet plan. Både den skattefrie fisjonen og påfølgende utdeling av utbytte har etter vår oppfatning relevans for vurderingen av spørsmålet om omgåelse, og den skisserte disposisjonsrekken vurderes dermed under ett, jf. sktl. § 13-2 annet ledd. 3.3 Hovedformålet Etter sktl. § 13-2 annet ledd bokstav a kan en omgåelse foreligge når det er foretatt disposisjon(er) som tilsier at «hovedformålet var å oppnå en skattefordel». Innsender har oppgitt at skattepliktige ved den skisserte disposisjonsrekken oppnår å fordele eierskapet i Invest AS, slik at barna kan forvalte kapitalen uavhengig av skattepliktige. Dette fremholdes som hovedformålet med fisjonen. I tillegg ønsker skattepliktige å ta ut et større utbytte. Innsender har anført at forholdet mellom utsatt skatt på aksjene som realiseres ved fisjon og øvrig utsatt skatt i seg selv, tilsier at utflyttingsskatten ikke er forsøkt omgått. Videre at det ville vært mer lønnsomt å se på muligheter i andre selskaper dersom hovedformålet var å unngå utflyttingsskatt. Dette med bakgrunn i at skattepliktige på nåværende tidspunkt eier majoriteten av aksjene i Invest AS, samt 100 % av aksjene i Holding AS, i tillegg til eierskap i flere øvrige selskaper. Den samlede utflyttingsskatten for skattepliktige utgjør dermed ca 1 milliard norske kroner, hvorav ca 22 millioner er utflyttingsskatt for aksjene i Invest AS. Skattedirektoratet kan ikke se at skattefordelen skattepliktige vil oppnå ved de planlagte disposisjonene gjøres mindre betydelig, sammenlignet med disposisjonenes ikke-skattemessige virkninger, av at skattebesparelsen utgjør en liten andel av skattepliktiges totale beregnede utflyttingsskatt. Etter Skattedirektoratets oppfatning kan det heller ikke konstateres ut fra skattepliktiges antatte mulighet til å foreta andre tilpasninger, at de foreliggende disposisjoner ikke ønskes gjennomført hovedsakelig med tanke på å unngå utflyttingsskatt. Innsender anfører videre at en eventuell skattebesparelse ved disposisjonene forutsetter at aksjene i Holding AS ikke realiseres etter fisjonen. Den potensielle skattefordelen forutsetter da en ikke-planlagt handling i fremtiden. Etter innsenders syn er en så usikker forutsetning ikke tilstrekkelig til at det kan slås fast at det foreligger en kvalifiserende skattebesparelse. Innsender anfører at denne mulige fremtidige skattebesparelsen forutsetter at aksjene i Invest AS ikke realiseres før det er gått minst fem åretter utdeling av utbyttei Holding AS. Skattedirektoratet legger til grunn for sin vurdering av formålet, at reglene om utflyttingsskatt som gjelder for skattepliktiges betalingsutsettelse, altså slik de forelå før 29. november 2022, medfører at skatteplikten bortfaller hvis skattyter ikke har realisert aksjen eller andelen innen fem åretter at skatteplikten opphørte,jf. § 10-70 niende ledd bokstav c. De skisserte disposisjonene vil derfor ikke medføre at skattepliktige må sitte på sine aksjer i Holding AS i en lengre periode før utflyttingsskatten faller bort, utover hva skattepliktige allerede vil måtte gjøre med hensyn til den utflyttingsskatt som er beregnet på den latente gevinsten på aksjene i Holding AS. Når det gjelder en mulig fremtidig realisasjon av aksjene i Holding AS har innsender ikke inkludert dette blant disposisjonene som er skissert i anmodningen. Skattedirektoratet legger dermed til grunn for uttalelsen at dette ikke er planlagt. Innsender opplyser også om at det ikke er noe marked for selskaper som Holding AS, slik at den eneste relevante transaksjonen som kan medføre realisasjon er at selskapet likvideres. Dette ser innsender ikke noen grunn til å gjøre så lenge utflyttingsskatten består. Skattepliktige vil, gjennom de skisserte disposisjonene, få utbetalt verdien av sine aksjer i Invest AS uten at utflyttingsskatten på den latente skatten på disse aksjene forfaller til betaling. Riktignok er det først når det har gått fem år fra utflytting at skattepliktige formelt er frigjort fra utflyttingsskatten. Skattepliktige vil imidlertid kunne disponere over verdiene som i dag er bundet opp i Invest AS, så snart de planlagte disposisjonene er gjennomført. Den utsatte utflyttingsskatten videreføres på aksjene i Holding AS, men det fremgår av anmodningen at det er lite aktuelt at disse aksjene realiseres før den beregnede utflyttingsskatten etter femårsregelen har falt bort. En mulig dobbeltbeskatning anføres som en av hovedbegrunnelsene bak siste trinn i disposisjonsrekken, altså utdelingen av utbytte fra Holding AS. Det fremholdes av innsender at det planlagte utbyttet ikke står i sammenheng med fisjonen, selv om fisjonen legger til rette for at det kan foretas en utdeling av utbytte til skattepliktige uten at det samtidig foretas en utdeling til skattepliktiges barn. Utbyttet anses av skattepliktige ikke som strengt nødvendig, men dersom man gjennomfører fisjon alene, vil dette etter innsenders forståelse medføre beskatning etter utenlandsk internrett. Dette fordi fisjonen ikke kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå, slik at fisjonsvederlaget anses som et utbytte for utenlandske skatteformål. Dersom det deles ut et utbytte i samme år som fisjonen finner sted, vil imidlertid kildeskatten til Norge krediteres i utenlandsk skatt på utbytte. Innsender anfører med bakgrunn i dette at det uten utbytte tidsnært til fisjonen vil finne sted en dobbeltbeskatning. Utbyttebeskatningen av fisjonsvederlaget i utlandet og deretter kildeskatt på utbytte til Norge, hevdes da å samlet utgjøre mer enn den potensielle norske skattebesparelsen knyttet til utflyttingsskatt. Skattepliktiges synspunkt er at usikkerhetsmomentet ved at ny hjemstat kan komme til å ikke kreditere kildeskatten, medfører at det vanskelig kan legges til grunn at hovedformålet er å oppnå skattebesparelse. Det fremholdes videre av innsender at det i denne sammenheng er relevant at den ekstra skattekostnaden som dobbeltbeskatning vil innebære, og særlig skattekostnaden i ny hjemstat, ikke er en slik utenlandsk skattefordel som ble vektlagt i Rt. 2002 s. 456 (Hydro Canada), i totalvurderingen. Innsender vedkjenner at slike utenlandske skattefordeler etter lovfestingen av gjennomskjæringsregelen ikke lengre anses som en forretningsmessig virkning. Selv om det ved spørsmålet om det foreligger en kvalifiserende skattefordel er tatt sikte på norske skattefordeler, er det imidlertid etter innsenders oppfatning en smakssak om det er den norske eller utenlandske skattekostnaden som fører til at dobbeltbeskatning finner sted. Det anføres derfor av innsender at det vil være uriktig å se bort fra denne potensielle kostnaden ved vurderingen av grunnvilkåret. Skattedirektoratet presiserer at det ikke her tas stilling til spørsmålet om hvorvidt det faktisk vil skje en dobbeltbeskatning i det scenario som skattepliktige beskriver. Skattepliktiges anførsel om beskatning i ny hjemstat legges til grunn som en forutsetning for uttalelsen, uten nærmere vurdering. Utbytteutdelingen anses isolert sett og i alle fall delvis, begrunnet i ønsket om å innrette seg slik at man unngår beskatning både i Norge og utlandet. Etter Skattedirektoratets oppfatning er det likefullt tale om et skattemotiv. Det er i alle tilfelle hovedformålet med de samlede disposisjonene som er avgjørende for vurderingen av grunnvilkåret under sktl. § 13-2. Innsender har vist til Rt. 2006 s. 1232 (Telenor) til støtte for at det kreves stor overvekt av skattemessige motiv for å foreta gjennomskjæring. Innsender fremhever at skattebesparelsen i dommen var på hele 2,4 milliarder kroner, men at Høyesterett likevel kom til at andre formål var de sentrale grunnene for transaksjonen. Skattedirektoratet bemerker i denne sammenheng at det i Rt. 2006 s. 1232 ble lagt til grunn at hva skattyter må antas å ha lagt vekt på var avgjørende, ved vurderingen av grunnvilkåret etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Dette er ved lovfestingen av regelen endret, og formålsvurderingen skal etter sktl. § 13-2 være objektiv, jf. Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 7.6.3. Ved vurderingen etter nåværende regel er det dermed avgjørende hva en tenkt rasjonell aktør ville hatt som formål med den aktuelle disposisjonen, basert på sannsynlige virkninger på transaksjonstidspunktet. Dette gjelder både skattemessige virkninger og andre virkninger, se prop.98 L (2018-2019) pkt. 7.5.3. Det er dermed ikke gitt at de samme virkningene som ble vektlagt i den nevnte dommen, vil ha relevans under sktl. § 13-2 annet ledd bokstav a. Høyesterett kom i Telenor-dommen til at skattebesparelse ikke var den viktigste begrunnelsen for den aktuelle aksjeoverdragelsen. Dette med bakgrunn i interne notater som viste at omorganiseringen av Telenor-konsernet og ønsket om å rendyrke Telenor Communication AS som eiendomsselskap, var de viktigste begrunnelsene bak den aktuelle aksjeoverdragelsen. I tillegg la overdragelsen til rette for å finansiere et senere aksjekjøp ved egenkapital, og dette var viktig for konsernet for å opprettholde en høy kredittverdighet hos internasjonale kredittvurderingsbyrå. Skattebesparelsen var også en konsekvens av at overdragelsen medførte et stort tap, og dette hadde sin årsak i en reell verdinedgang på de aktuelle aksjene. Etter Skattedirektoratets oppfatning hadde de forretningsmessige årsakene til den valgte fremgangsmåten i Telenor-dommen en helt annen karakter og vekt enn i foreliggende tilfelle. I vår sak fremholdes endring av eierskap som hovedformålet med disposisjonene. Utbytteutdelingen er også knyttet til ønsket om å frigjøre midler til å investere på privat hånd, i tillegg til at tidspunktet for utbyttet er begrunnet i en anført mulighet for dobbeltbeskatning dersom fisjonen gjennomføres alene og man senere vedtar et utbytte. Virkningen av de samlede disposisjonene er at eierskapet i Invest AS opphører, men også at verdiene frigjøres fra selskap til personlig aksjonær uten at den utsatte utflyttingsskatten aktualiseres. Objektivt sett fremstår det da slik at man ønsker å oppnå den samme virkningen som direkte realisasjon av aksjene ville medført, men uten at utflyttingsskatten må betales. Dersom begrunnelsen for disposisjonene utelukkende var å dele eierskapet samtidig som aksjenes bakenforliggende verdier ble frigjort, ville det være enklere å realisere aksjene direkte. Skattedirektoratet kan ikke se at den planlagte fremgangsmåten medfører andre virkninger enn de som ville kommet av realisasjon, utover å spare utflyttingsskatt. Å unngå utflyttingsskatt fremstår dermed her som hovedformålet ved valget av fremgangsmåte. Innsender har under henvisning til Rt. 2008 s. 1510 (Reitan) avsnitt 61, anført at skattepliktige ikke har noen plikt til å innrette seg slik at skatten blir så høy som mulig. Det siterte avsnittet omhandler imidlertid en situasjon der man anså handlingsalternativet skattepliktige hadde valgt for å reflektere den økonomiske realiteten. Skattedirektoratets oppfatning er at dette ikke på tilsvarende måte er situasjonen her. Etter Skattedirektoratets vurdering tilsier disposisjonene etter dette at hovedformålet med den valgte fremgangsmåten er å oppnå en skattefordel. 3.4 Totalvurderingen Skattedirektoratet vurderer i det følgende om disposisjonene etter en totalvurdering kan legges til grunn for beskatningen, jf. skatteloven § 13-2 annet ledd bokstav b, jf. tredje ledd. Hvilke momenter som skal vektlegges i totalvurderingen fremgår av skatteloven § 13-2 tredje ledd bokstav a til f. Disse momentene er ikke uttømmende, jf. Prop. 98 L (2018-2019) side 34-35. Etter tredje ledd bokstav a skal det legges vekt på forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonene enn skattefordeler i Norge eller i utlandet. Innsender viser til at dersom man kun gjennomfører fisjon, uten utbytteutdeling innad samme år, så vil skattemyndighetene i skattepliktiges nye hjemstat anse dette som en skattepliktig utbytteutdeling etter sin internrett. Fisjon alene vil dermed utløse utbyttebeskatning i utlandet, noe skattepliktige ønsker å unngå. Ved en eventuell senere utbytteutdeling fra Holding AS, vil det ilegges kildeskatt etter norsk internrett. Skattepliktige fremholder med bakgrunn i dette, at beskatning av disse midlene både i utlandet og til Norge medfører en dobbeltbeskatning. Dette er etter innsenders syn en del av begrunnelsen bak siste trinn i disposisjonsrekken. Spørsmålet oppstår da om unngåelse av dobbeltbeskatning kan anses som en «forretningsmessig egenverdi» eller annen virkning av disposisjonene enn skattefordeler i Norge eller utlandet, etter sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav a. Lovtekstens ordlyd i tredje ledd bokstav a, trekker opp et skille mellom forretningsmessig egenverdi og andre virkninger på den ene siden, og skattefordeler i Norge og utlandet på den andre. Med en disposisjons egenverdi siktes det vanligvis til disposisjonens ikke-skattemessige virkninger, typisk forretningsmessige virkninger, se bl.a. NOU 2016: 5 pkt. 8.5.3.1 og Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 7.4.3. Også andre virkninger som f.eks. familiemessige og personlige formål som kommer frem i et generasjonsskifte kan være aktuelle, se eksempelvis BFU 4/2020. Videre er «andre virkninger» ment å omfavne eventuelle negative virkninger, siden ordet egenverdi i seg selv kan gi assosiasjoner til utelukkende positive virkninger, se Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 7.4.3 side 37. Etter Skattedirektoratets forståelse kan ikke skatteloven § 13-2 tredje ledd bokstav a forstås på noen annen måte enn at skattemessige virkninger, enten de inntreffer i utlandet eller i Norge, faller utenfor de virkninger som kan tillegges vekt som «forretningsmessig egenverdi eller andre virkninger». Unngåelse av dobbeltbeskatning kan dermed heller ikke tillegges vekt som en forretningsmessig egenverdi ved disposisjonene som her er planlagt gjennomført. Skattepliktige har pekt på at man ønsker å fordele eierskapet i Invest AS, slik at barna kan drive investeringsselskapet videre uavhengig av skattepliktige selv. Å legge til rette for et generasjonsskifte er tradisjonelt ansett som en relevant virkning under vurderingen om forretningsmessig egenverdi, se Prop. 98 L (2018-2019) pkt.8.5.3.3. I dette tilfellet skal imidlertid Holding AS i det andre steget av prosessen, vedta å utbetale de fisjonerte verdiene til skattepliktige. Det er planlagt at utbyttekapasiteten i Holding AS skal utnyttes fullt ut, hvilket innebærer at Holding AS etter effektuering kun vil ha igjen tilstrekkelige midler til å dekke aksjekapitalen og øvrig bundet egenkapital, herunder oppfylle kravene i aksjeloven § 3-4 vedrørende forsvarlig egenkapital og likviditet. Dette steget kan vanskelig begrunnes i fordeling av eierskap. Målet med disposisjonene samlet sett, fremstår etter Skattedirektoratets oppfatning å være å flytte verdier fra overdragende selskap via holdingselskapet, slik at personlig aksjonær i siste instans er frigjort fra eierskapet i Invest AS og samtidig kan få midlene utdelt uten at utflyttingsskatten utløses. Virkningen tilsvarer det man ville oppnådd dersom skattepliktige hadde realisert sine aksjer i Invest AS – men uten at utflyttingsskatten forfaller til betaling. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at disposisjonene samlet sett har liten grad av forretningsmessig egenverdi. Etter tredje ledd bokstav c skal det videre vektlegges om disposisjonen(e) er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen. Med dette sikter man særlig til om disposisjonene fremstår som kompliserte, kunstige, unaturlige og/eller uhensiktsmessige, i mange ledd, med sikte på å oppnå skattefordeler, jf. Prop.98 L (2018–2019) side 43. De skisserte disposisjonene sett hver for seg, i form av fisjon og utdeling av utbytte, anses som ordinære. Sett i sammenheng og opp mot reglene om utflyttingsskatt, stiller dette seg noe annerledes. Dersom man kun ønsket å fordele eierskapet og få ut de aktuelle likvidene fra selskapet, ville en klart enklere fremgangsmåte vært at skattepliktige innløste sine aksjer i selskapet direkte (partiell likvidasjon). Dette ville imidlertid medført at utflyttingsskatten ble utløst. Ved den aktuelle fremgangsmåten oppnår man imidlertid det samme gjennom flere steg – å flytte verdier fra overdragende selskap til holdingselskapet, slik at skattepliktige kommer i posisjon til å hente verdiene over på privat hånd. I så måte fremstår dette som en uhensiktsmessig vei mot det økonomiske formålet med disposisjonen. Momentet taler for omgåelse. Innsender innvender mot innløsning av aksjene, at dette vil utløse betalingsplikt for utflyttingsskatten i Norge, samtidig som man mener at det mest sannsynlig ville være et utbytte etter utenlandske skatteregler. I og med at den betalbare utflyttingsskatten ikke er skatt på utbytte, vil resultatet etter innsenders forståelse da bli en kraftig dobbeltbeskatning. Innsender synes med dette å argumentere for at skattepliktige ikke kunne valgt en forretningsmessig mer naturlig fremgangsmåte fordi dette ville lede til et urimelig skattemessig resultat. Ved totalvurderingen etter Skatteloven 13-2 skal vurderingen av omgåelse gjøres basert på de valgte disposisjoner, enten gjennomført eller planlagt, og ikke basert på om beskatning etter en forretningsmessig mer naturlig fremgangsmåte er i samsvar med skattereglenes formål. I alle tilfelle synes det klart i tråd med formålet bak bestemmelsen om utflyttingsskatt, at gevinst opparbeidet i Norge også skattlegges her. Se nærmere om dette nedenfor, under vurderingen av sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav f. Når det gjelder skattefordelens størrelse og graden av skatteformål, etter tredje ledd bokstav b, fremgår det av innsenders opplysninger at skattebesparelsen totalt sett, for Invest AS og skattepliktige personlig, utgjør ca. 11 millioner norske kroner. Dette med utgangspunkt i utflyttingsskatt på ca. 20 millioner kroner, fratrukket de skattekostnader som den skisserte disposisjonsrekken vil medføre i form av kildeskatt på utbytte for skattepliktige personlig og skatt ved realisasjon av obligasjonsfond for Invest AS. Den beregnede latente gevinsten på aksjene i Invest AS er ca 55 millioner kroner. Innsender viser til at ulikheten i skattesats på kildeskatt på utbytte og utflyttingsskatt, er en forskjell som følger direkte av lovgivningen som gjelder for Skattepliktige. Dette til inntekt for at differansen i skattesats ikke kan medføre en skattefordel som gir grunnlag for anvendelse av sktl. § 13-2. Skattedirektoratet er ikke enig i dette synspunktet. Enhver type skattefordel vil kunne rammes av sktl. § 13-2, herunder lavere skattesats, se Prop. 98 L (2018–2019) punkt 7.3.3 og NOU 2016:5 kap.8.4 side 81. Ulikheten i skattesats i foreliggende tilfelle er i så henseende ikke en forskjell som følger direkte av lovgivningen, men noe man oppnår fordi man ved hjelp av reglene om skattefri fisjon og kildeskatt på utbytte unngår skattlegging i tråd med den økonomiske realiteten, etter sktl. § 10-70. Innsender har videre anført at dersom utflyttingsskatten diskonteres med 5 % over fem år, fratrukket den skatten som påløper i det året utbyttet vedtas (kildeskatt og skatt ved realisasjon av fond), blir resultatet en ekstra skattekostnad på ca. NOK 1,5 millioner, før det tas hensyn til risikoen for dobbeltbeskatning. Det er bemerket at diskontering over fem år ikke nødvendigvis er et riktig tidsrom for å finne en mulig skattefordel, og at perioden utflyttingsskatten skal diskonteres over antakeligvis bør legges til grunn å være vesentlig lengre. Etter Skattedirektoratets syn har den nøyaktige størrelsen på skattefordelen ikke avgjørende betydning, da denne fordelen i alle tilfelle fremstår å være hovedformålet ved valget av fremgangsmåte, jf. vurderingen av grunnvilkåret ovenfor. Det er heller ikke tvilsomt at det foreligger en ikke ubetydelig skattefordel ved de planlagte disposisjonene. Det må derfor legges til grunn etter sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav b, at skattefordelens størrelse og graden av skatteformål taler for omgåelse. Etter tredje ledd bokstav d skal det legges vekt på om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av skatteloven § 13-2. Det fremgår av Prop. 98 L (2018-2019) punkt 7.4.8 at i tilfeller hvor "skattyteren kunne ha nådd tilnærmet samme resultat på en måte som ikke ville vært i faresonen for omgåelsesnormen, er det derfor gjennomgående liten grunn til at transaksjonen skal rammes". Det skal stilles strenge krav til å klargjøre at en annen fremgangsmåte ville gitt samme resultat. Innsender viser til at skjevdeling av utbytte kunne vært en alternativ fremgangsmåte, jf. aksjeloven §§ 4-1, 5-20 og 8-3 annet ledd. En eventuell skjevdeling av utbytte kan gjennomføres ved enstemmighet, slik at fisjonen ikke ville være en nødvendig forutsetning for utbytteutdeling til skattepliktige. Det medgis at man til denne fremgangsmåten kan innvende at skattepliktige da fortsatt ville eie aksjer i Invest AS sammen med sine barn. Til dette vises det imidlertid til at også fremtidig utbytte kan skjevdeles, eller at skattepliktige en gang i fremtiden kunne gitt sine aksjer til barna uten å utløse noen betalingsforpliktelse. Skattedirektoratets oppfatning er at også en slik alternativ disposisjonsrekke som skattepliktige her skisserer, alt etter de konkrete omstendighetene, potensielt ville kunne rammes av omgåelsesregelen. Skattedirektoratet kan ikke se at det, basert på den beskrevne situasjonen, er sannsynliggjort at det ville vært mulig å oppnå det ønskede skattemessige resultatet ved å foreta disposisjonen på annen måte som ikke rammes av § 13-2. Etter tredje ledd bokstav f skal det vurderes "om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn". Innsender fremholder at fisjonen i seg selv er innenfor lovens formål bak reglene om skattefri fisjon og fusjon. Det er i denne forbindelse vist til Rt. 2014 s. 227 (ConocoPhillips III/ Tangen 7). Det fremheves at fisjon for å etablere et «rent» selskap i denne dommen ble omtalt som en hensiktsmessig fremgangsmåte. Videre at utgangspunktet i dommen var at reglene la opp til den gjennomførte transaksjonen, og at det var lite som trakk i retning av gjennomskjæring. I Rt. 2014 s. 227 (Tangen 7) ble fritaksmetoden og reglene om skattefri fisjon brukt som fremgangsmåte istedenfor å realisere en eiendom direkte. Selv om skattebesparelse var det dominerende motiv, ble fremgangsmåten ansett å være i tråd med fritaksmetodens begrunnelse og utforming. Det skal bemerkes i denne sammenheng at fritaksmetoden nettopp er en unntaksregel som i nærmere bestemte tilfeller gir fritak for beskatning ved realisasjon. Den aktuelle aksjeinntekten som ved disposisjonsrekken ble overført fra et selskap til et annet, var ikke tatt ut av selskapssektoren, og kjedebeskatning ble ved fremgangsmåten unngått i tråd med fritaksmetodens formål. Videre mente man at lovgiver med åpne øyne hadde akseptert fremgangsmåten, basert på uttalelser i forarbeider. Sistnevnte moment er etter lovfestingen av gjennomskjæringsregelen ikke relevant ved totalvurderingen, jf. Prop. 98L (2018-2019) avsnitt 7.4.2. Momentet veide imidlertid inn ved avgjørelsen av spørsmålet om gjennomskjæring i den aktuelle dommen. I foreliggende tilfelle er det tale om bruk av reglene om fisjon og utbytte fremfor direkte realisasjon av aksjer. Situasjonen er en noe annen enn i den beskrevne dommen. Verdiene som ved disposisjonene overføres befinner seg ikke lengre i selskapssfæren etter gjennomføring, men over på privat hånd. Det er videre ikke på samme måte som i Tangen-dommen naturlig å anse reglene om fisjon eller utbytte som unntaksregler fra regelen om utflyttingsskatt. Tvert imot har man sett at formålet med sktl. § 10-70 ikke i alle tilfelle oppnås i tilfeller hvor man bruker utbyttereglene, og dagens regler har derfor strammet inn for å hindre denne muligheten for eventuell omgåelse av utflyttingsskatten. Utbytte medfører dermed etter någjeldende § 10-70 jf. FSFIN § 10-70-4 bortfall av retten til utsettelse, slik at utflyttingsskatten forfaller med et forholdsmessig beløp. Etter Skattedirektoratets oppfatning legger i alle tilfelle ikke reglene i foreliggende tilfelle opp til de planlagte disposisjonene på samme måte som tilfellet var i Rt. 2014 s. 227. Det er i tillegg andre forhold i saken, som spiller inn på vurderingen av spørsmålet om gjennomskjæring. Henvisningen til den aktuelle dommen tilfører dermed etter Skattedirektoratets syn ikke noe av betydning for vurderingen her. Innsender har, som nevnt over, anført at fisjonen i seg selv er innenfor formålet bak reglene om skattefri fisjon og fusjon. Det er da et spørsmål hvordan reglene som anvendes for å oppnå den ønskede skattefriheten eller reduserte beskatningen, skal vurderes. Herunder hvilke skattereglers formål det etter momentet i bokstav f skal vurderes om disposisjonene er i strid med. I Prop. 98 L (2018-19) på side 97 fremgår det i denne sammenheng: "Bakgrunnen for at departementets lovforslag ikke direkte omtaler formålet med «redskapsreglene», er at det kan tenkes tilfeller hvor sondringen mellom omgåtte regler og «redskapsregler» kan være uklar eller ikke passer. Det vil derfor i enkelte tilfeller kunne virke villedende å basere lovteksten på at det foreligger et slikt skille. Departementet vil likevel fremheve at det i mange tilfeller vil være mulig å trekke et skille mellom omgåtte regler og regler som er brukt som virkemiddel. I saker hvor det ligger til rette for en slik sondring, må det sentrale være formålet med den eller de reglene som er forsøkt omgått. Det skal ikke ha selvstendig betydning at skattyters transaksjon i og for seg er i samsvar med formålet til den eller de skattelovsbestemmelsene som er brukt som redskap eller virkemiddel i transaksjonen.Men det skal ha vekt i skattyters disfavør om transaksjonen ikke er i overensstemmelse med formålet med disse reglene. Sistnevnte tilfelle bør imidlertid tillegges mindre vekt enn hvor det foreligger strid med den omgåtte regelens formål." I Ot. prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, er det fremhevet i punkt 1.2 som det prinsipielle utgangspunktet for reglene om skattefri fisjon og fusjon at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Det er lagt til grunn at virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig, og at det derfor må akseptere en stor grad av omorganiseringer hvor det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende. Det uttales imidlertid at den nærmere avgrensningen må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Reglene om skattefri fisjon og fusjon er ikke tenkt brukt ved omorganiseringer som i hovedsak er skattemessig motivert. I foreliggende tilfelle fremstår hovedformålet med valget av fremgangsmåte å være unngåelse av utflyttingsskatten. Videre er meningen i siste trinn av fremgangsmåten å utbetale de aktuelle midlene i størst mulig grad (sett i forhold til de selskapsrettslige begrensningene), til personlig aksjonær. Kontinuitet ved skattefri fisjon innebærer ordinært en utsatt beskatning, og er i så måte en tidfestingsfordel. I innsenders tilfelle blir imidlertid ikke dette følgen, siden midlene frigjøres uten at utflyttingsskatten utløses, og i siste instans forblir skattefri etter femårsregelen i sktl. § 10-70 niende ledd bokstav c. Uavhengig av om fisjonen i foreliggende tilfelle er i tråd med formålet bak sine bestemmelser, er det klart at det sentrale for vurderingen etter sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav f, er formålet bak reglene om utflyttingsskatt etter sktl. § 10-70. Spørsmålet er om reglene om fisjon i sktl. § 11-4 og utbytte i sktl. § 10-11 («redskapsreglene») er benyttet i strid med formålene bak reglene om utflyttingsskatt etter sktl. § 10-70. Bestemmelsen i sktl. § 10-70 er en videreføring av den tidligere bestemmelsen i sktl. § 2-3 tredje ledd. Av forarbeider til den tidligere bestemmelsen, Ot.prp. nr.64 (1991-1992) pkt. 7.4.1, fremgår blant annet følgende om formålene bak regelen: «Prinsipielt bør det etter departementets oppfatning være slik at verdistigning på aksjer og andre andeler i norske selskaper, opparbeidet av norske skattytere, kommer til beskatning i Norge uavhengig av om verdistigningen realiseres mens skattyteren er bosatt i Norge eller i utlandet. [..] Manglende norsk beskatning ville også kunne gi en uheldig oppfordring til norske skattytere om å flytte utenlands for deretter å realisere verdifulle aksjeposter eller selskapsandeler. Det er et bærende prinsipp bak skattereformen at skattereglene i minst mulig utstrekning skal påvirke skattyternes handlemåte. En utvidelse av skatteplikten på dette punkt i forhold til någjeldende regler vil derfor være i overensstemmelse med skattereformens nøytralitetsprinsipp.» Hensynet til å sikre at inntekter som er opparbeidet i landet også skattlegges her, er det overordnede formål bak reglene om utflyttingsskatt. Dette fremgår også av forarbeider i forbindelse med at regelen ble endret og flyttet til § 10-70 i skattelovens kapittel 10, se Ot.prp.nr.1 (2005-06) pkt. 11.1. Endringen av bestemmelsen med virkning fra 2006, hadde sin bakgrunn i at behovet for å sikre skattlegging av disse midlene ble ansett å ha økt etter innføringen av fritaksmetoden og skjermingsmetoden. De nevnte metodene gir skattemessig incentiv til å holde tilbake ubeskattede midler i selskap, slik at det bygges opp store akkumulerte verdier der. Dette kan igjen føre til utflytting for å unngå norsk beskatning ved realisasjon av aksjene. Innsender mener at de planlagte disposisjonene ikke er i strid med formålet bak sktl. § 10-70. Det vises til at reorganiseringen ikke fører til noen endring i den utflyttingsskatten som er fastsatt på aksjene i Invest AS, såfremt denne kan overføres med kontinuitet til Holding AS. Innsender mener derfor at fisjonen ikke har sammenheng med den potensielle, fremtidige betalingsforpliktelsen knyttet til utflyttingsskatt. Videre anføres det at utbyttet ikke vil redusere utflyttingsskatten. Det vises i denne forbindelse til at skattesatsen på utbytte i utlandet er lavere enn 2/3 av den effektive skatten på utbytte i Norge, og at utbytte betalt fem år før realisasjon finner sted vil legges til verdien ved en eventuell realisasjon. Det vises også til at man anser det særlig relevant at reglene slik de gjelder for Skattepliktige ikke er til hinder for at det deles ut utbytte fra et selskap selv om aksjonæren har en latent utflyttingsskatt. Skattedirektoratet vil poengtere at det som her vurderes ikke er fisjonen eller utbyttet isolert sett, men de samlede disposisjonene og virkningene av disse. Videre må det legges til grunn at disposisjonenes økonomiske realitet er at skattepliktige stilles som om hen hadde realisert sine aksjer. Man oppnår både å avslutte eierskapet i Invest AS og å få overført verdier som er oppebåret i det norske selskapet, over til utenlandsk privatperson – uten utløsning av utflyttingsskatt. Selv om skatteposisjonen utsatt utflyttingsskatt her overføres med kontinuitet, og utbytteutdelingen i seg selv kan anføres å ikke redusere den utsatte utflyttingsskatten, fjerner man ved disposisjonene incitamentet til å senere realisere aksjene siden man allerede har oppnådd det samme uten at skatten ble utløst. Vilkåret for at utflyttingsskatten skal utløses unngås dermed, selv om de øvrige effektene av realisasjon oppnås. I nærværende sak er det reglene som gjaldt før 29. november 2022 som skal anvendes, da skattepliktige flyttet ut og fikk beregnet sin utflyttingsskatt like forut for dette tidspunktet. Disse reglene er ikke til hinder for at det utbetales utbytte på aksjer hvor det er beregnet og gitt utsatt utflyttingsskatt. Like fullt er det slik at dersom de samlede disposisjonene medfører at formålet bak dagjeldende bestemmelse i sktl. § 10-70 ikke kan oppnås, så kan skatteregler ha blitt utnyttet i strid med sitt formål. Innsender ønsker ved fisjon å overføre skatteposisjonen utsatt utflyttingsskatt, eller «utsatt avregning» som er det begrep som er anvendt i forarbeider om sktl. § 10-70 syvende ledd. Formålet med å gi betalingsutsettelse etter nevnte regel er hensynet til skattepliktige, ved de likviditetsutfordringer som skattlegging av urealiserte gevinster medfører, jf. Ot.prp.nr. 1 (2006-2007) punkt 6.10.2. I foreliggende tilfelle, hvor midlene i all hovedsak deles ut i etterkant av fisjonen, gjør imidlertid ikke dette formålet seg gjeldende slik som ellers. Utbytte på aksjene hvor det er fastsatt utflyttingsskatt øker skattepliktiges likviditet, slik at behovet for utsettelse reduseres tilsvarende. Innsender har anført at dersom gjennomskjæring skulle være aktuelt i denne saken, så burde den også ramme rene norske fisjoner hvor en av aksjonærene tar ut utbytte etter fisjonen. En slik løsning oppfattes av innsender som helt utelukket. Etter Skattedirektoratets oppfatning kan imidlertid ikke situasjonen som her er beskrevet uten videre sammenlignes med en hvilken som helst ordinær, rent norsk fisjon med påfølgende utbytteutdeling. I de sistnevnte tilfellene vil reglene om kontinuitet ved fisjon normalt sett kun medføre en utsatt beskatning for skattepliktige, og er i så måte en tidfestingsfordel. Dette er som ovenfor beskrevet ikke tilfellet for skattepliktige. Ved den planlagte fremgangsmåten i kombinasjon med femårsregelen, kan skattepliktige her unngå skatt på den latente gevinsten fullt ut – dette til tross for at verdiene formodentlig er opptjent i Norge. Etter Skattedirektoratets oppfatning blir reglene om fisjon i sktl. § 11-4 og utbytte i sktl. § 10-13 jf. § 10-11 her benyttet i strid med formålet bak sktl. § 10-70, om å sikre at verdistigning av aksjer i norske selskaper, opparbeidet av norske skattytere, kommer til beskatning her. Skattedirektoratet har etter dette kommet til at disposisjonene ikke kan legges til grunn for beskatningen etter totalvurderingen i sktl. § 13-2 annet ledd bokstav b, jf. tredje ledd. Begge de kumulative vilkårene for gjennomskjæring etter den lovfestede regelen er dermed oppfylt. Dersom disposisjonene gjennomføres som skissert, vil skattlegging derfor kunne gjennomføres etter sktl. § 13-2. Konklusjon Invest AS kan fisjoneres med kontinuitet etter unntaksreglene i skatteloven kapittel 11, uten beskatning for skattepliktige etter skatteloven § 10-70. Skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse på fisjon av Invest AS, herunder av aksjer med utsatt utflyttingsskatt, med etterfølgende utbytteutdeling fra overtakende selskap til skattepliktige.