Spørsmål om disponering av innbetalt overkurs (skatteloven § 10-11 annet ledd)
Dato: 2002-12-09

Sammendrag: Saken gjelder nedsettelse av overkursfond med kr 19 308 000 i selskapet T. Overkursfondet skal dels gå til utdeling til T's aksjonærer med kr 16 263 781 og dels til overføring til T's annen egenkapital med kr 3 044 219, jf. aksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 og 3. Hele T's overkursfond er innbetalt, og utgangspunktet er således at en nedsettelse av overkursfondet med utdeling til selskapets aksjonærer, skattemessig vil anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital og ikke som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd og aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4. Dersom nedsettelsen av T's overkursfond ikke er lovlig etter aksjeloven, kan det reises spørsmål om utdelingen til T's aksjonærer vil bli å anse som skattepliktig utbytte uten rett til godtgjørelse, jf. skatteloven § 10-12. Innsender har på vegne av selskapet A, som er aksjonær i selskapet T, anført at den planlagte nedsettelse av overkursfondet med kr 19 308 000, utdeling til aksjonærene og overføring til annen egenkapital, er lovlig etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4. Det bes om at Skattedirektoratet bekrefter dette. Etter bestemmelsen i aksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum kan en beslutning om kapitalnedsettelse, der nedsettelsesbeløpet skal brukes til utdeling til aksjonærene eller avsetning til fond, ikke gjelde større beløp enn at det etter nedsettelsen er dekning for bundet egenkapital, jf. aksjeloven § 8-1 første ledd. Selskapet T har en utsatt skattefordel på kr 13 575 219. Etter innsenders oppfatning følger det ikke av aksjeloven § 12-2 annet ledd at balanseført utsatt skattefordel må ha dekning i annen egenkapital fullt ut, men dekning i den totale egenkapitalen. Selskapet T overfører deler av overkursfondet til annen egenkapital, slik at denne posten dekker balanseført utsatt skattefordel. Etter innsenders oppfatning vil den del av overkursfondet som blir omklassifisert til annen egenkapital på tidspunktet for ikrafttredelsen av nedsettelsesbeslutningen, regnes som annen egenkapital. Videre skriver innsender at dette medfører at det ikke er noe krav om at selskapet må vente til regnskapet for inneværende år er blitt godkjent, før man kan hensynta denne overføringen/omklassifiseringen til annen egenkapital.

Skattedirektoratets vurderinger Innbetalt overkurs i forbindelse med aksjetegning kan tilbakebetales så fremt de selskapsrettslige vilkår for slik tilbakebetaling er oppfylt, uten at skattelovens regler om utbytte kommer til anvendelse. Spørsmålet i denne saken er om den planlagte nedsettelse av overkursfondet med utdeling til aksjonærene og overføring til annen egenkapital, er lovlig etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4, slik at utdeling til selskapets aksjonærer skattemessig sett kan anses som tilbake-betaling av innbetalt kapital og ikke som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd. Etter aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4 kan overkursfond anvendes til "andre formål" når selskapet går frem etter reglene om nedsetting av aksjekapitalen. Det er ikke tvilsomt at aksjonærutdelinger og overføring til annen egenkapital anses som andre formål. Den aktuelle problemstilling er hvorvidt de materielle begrensningene i aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 8-1 første ledd, kommer til anvendelse ved disponering av midler i overkursfond til aksjonærutdelinger og til overføring til annen egenkapital i henhold til aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4. Vi har mottatt en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 27. november 2002, hvor det antas at aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, ikke kommer til anvendelse ved slik disponering av midler i overkursfond som nevnt ovenfor. Henvisningen i aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4 antas å henspeile på reglene om den formelle fremgangsmåte i aksjeloven kapittel 12. Det er videre gitt uttrykk for at bruk av overkursfond uansett må skje i samsvar med kravet om forsvarlig egenkapital etter aksjeloven § 3-4. Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at den planlagte nedsettelse av overkursfondet i selskapet T, med overføring til annen egenkapital og utdeling til selskapets aksjonærer, anses som lovlig etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4. Vi forutsetter at kapitalnedsettelsen følger de formelle reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12 og at bruken av overkursfondet skjer i samsvar med kravet om forsvarlig egenkapital etter aksjeloven § 3-4. Det er opplyst at hele Ts overkursfond er innbetalt overkurs. Høyesterett la i Rt. 1957 side 1239 (Utv. 1958 side 194) til grunn at bestemmelsen "….om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelde". Forutsatt at dette vilkåret er oppfylt, kan utdeling til selskapets aksjonær A skattemessig sett bli å anse som tilbakebetaling av innbetalt kapital og ikke som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd. Skattedirektoratet gjør oppmerksom på at tilbakebetaling av innbetalt overkurs skal redusere aksjenes inngangsverdi fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt, jf. skatteloven § 10-35. Konklusjon Overkursfondet i selskapet T, består etter det opplyste kun av innbetalt overkurs. Nedsettelsen av dette overkursfondet anses som lovlig etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4, slik at utdeling til selskapets aksjonær A skattemessig sett kan bli å anse som tilbakebetaling av innbetalt kapital og ikke som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd. Det forutsettes bl.a. at kapitalnedsettelsen følger de formelle reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12 og at bruken av overkursfondet skjer i samsvar med kravet om forsvarlig egenkapital etter aksjeloven § 3-4.