Dato: 2023-06-12

Sammendrag: Den som arrangerer en konsert hvor det fremføres musikk som er vernet av opphavsrett, må betale et vederlag til TONO. Vederlaget beregnes normalt på grunnlag av en konserttariff. TONO satte imidlertid frem krav om at Oslo-Filharmonien i stedet betalte et høyere vederlag etter en særskilt avtale, der vederlaget er basert på andre kriterier enn dem som ligger til grunn for konserttariffen.

Spørsmålet for Høyesterett var om disse kriteriene var i strid med loven som regulerer kollektiv forvaltning av opphavsrettigheter. Loven krever blant annet at kriteriene er objektive og ikke-diskriminerende, og at de leder til et rimelig vederlag.

Høyesterett har kommet til at kravet fra TONO ikke oppfyller lovens krav. Vederlaget var beregnet på en måte som innebar at Oslo-Filharmonien ble behandlet forskjellig fra andre konsertarrangører, og forskjellsbehandlingen var ikke objektivt begrunnet.

Dommen avklarer kravene til objektivitet og likebehandling i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrettigheter mv. § 28.

D O M
avsagt 12. juni 2023 av Høyesterett i avdeling med
dommer Kristin Normann
dommer Knut H. Kallerud
dommer Cecilie Østensen Berglund
dommer Knut Erik Sæther
konstituert dommer Magni Elsheim
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)
Anke over Borgarting lagmannsretts dom 19. september 2022
TONO SA (advokat Magnus Hauge Greaker – til prøve)
mot
Stiftelsen Oslo-Filharmonien (advokat Are Stenvik)

2
S T E M M E G I V N I N G
(1) Dommer Sæther:
Sakens spørsmål og bakgrunn
(2) Saken gjelder spørsmål om hvilket vederlag Stiftelsen Oslo-Filharmonien skal betale til
TONO SA for fremføring av musikk i konserter.
(3) Komponister som er opphavere til musikkverk har enerett til å råde over verket,
jf. åndsverkloven § 2 og § 3. Det kan tenkes unntak, men i praksis er alle norske
komponister medlem av TONO SA, en kollektiv organisasjon som forvalter medlemmenes
eneretter til å råde over musikkverk ved eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for
allmennheten. TONO SA, heretter omtalt som TONO, har 62 ansatte og gir lisens til
offentlige fremføringer av vernet musikk og krever inn vederlag til medlemmene.
Foretaket har i overkant av 35 000 norske medlemmer og forvalter også rettighetene til tre
millioner utenlandske rettighetshavere gjennom gjensidige avtaler med tilsvarende
organisasjoner i andre land. I 2021 utgjorde samlede innbetalinger til TONO om lag
884 millioner kroner, hvorav 44 millioner i inntekter fra konserter.
(4) Stiftelsen Oslo-Filharmonien, heretter omtalt som Oslo-Filharmonien, er et internasjonalt
anerkjent symfoniorkester med 108 ansatte musikere og en administrasjon på 20 personer.
Orkesterets faste konsertsal er Oslo konserthus. Orkesteret arrangerer der 60–70 konserter i
året og reiser i tillegg på turnéer i inn- og utland. Oslo-Filharmonien fremfører både verk
som ikke lenger nyter opphavsrettslig vern, og musikk som er vernet. De årlige
driftskostnadene har i perioden 2017–2021 ligget på mellom 174 og 193 millioner kroner.
Statstilskuddene har de samme årene utgjort mellom 160 og 185 millioner kroner, det vil si
mellom 80 og 94 prosent av orkesterets totale inntekter. Billettinntekter utgjør om lag
20 millioner kroner per år.
(5) Offentlig fremføring av musikk som er vernet som åndsverk, krever avtale med TONO.
Normalt betales det vederlag etter den såkalte konserttariffen. Tariffen er innrettet slik at
konsertarrangøren før arrangementet søker om tillatelse fra TONO til å fremføre vernet
musikk, og – etter at konserten er holdt – informerer om billettinntekter og tilskuertall.
Vederlaget beregnes som hovedregel ut fra bruttoinntekter per konsert. Lenge hadde det
ingen betydning hvor stor del av den fremførte musikken som er vernet av opphavsretten,
men i 2022 ble vilkårene endret slik at vederlaget reduseres forholdsmessig hvis deler av
konsertprogrammet ikke er vernet. Etter en endring i 2021 fremgår det dessuten av tariffen
at TONO ved beregningen av vederlaget kan ta hensyn til økonomisk støtte i form av
offentlige tilskudd. Dersom det ikke spilles vernet musikk overhodet, betales det ikke
vederlag til TONO.
(6) Konserttariffen er med andre ord den alminnelige modellen for beregning av vederlag for
fremføring av musikk som er opphavsrettslig vernet. I flere tiår har imidlertid TONO hatt
særskilte avtaler med Oslo-Filharmonien, Musikkselskapet Harmonien i Bergen,
Trondheim Symfoniorkester & Opera og Stavanger Symfoniorkester som trer i steden for
konserttariffen. I 1984 ble det avtalt at disse fire orkestrene, gjerne omtalt som «de fire
store», fikk en forhåndsgodkjenning om å kunne arrangere konserter med TONOs
repertoar mot å betale et årlig vederlag basert på en prosentsats av orkestrenes samlede
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

3
inntekter, henholdsvis 1,2 prosent for Oslo-Filharmonien og Musikkselskapet Harmonien
og 0,8 prosent for de to andre. I 1996 gikk partene bort fra en prosentandel av inntektene til
fordel for et bestemt beløp som skulle indeksreguleres. For Oslo-Filharmonien utgjorde
beløpet 663 753 kroner i 1996, som tilsvarte 1,2 prosent av orkesterets totale inntekter i
1995. Orkesteret rapporterte årlig inn hvilke verk de hadde fremført, slik at TONO hadde
grunnlag for avregning til rettighetshaverne. Avtalen gjaldt for ett år av gangen og ble
automatisk forlenget med mindre den ble sagt opp med 15 måneders varsel.
(7) TONO sa opp avtalen med Oslo-Filharmonien i 2014 med virkning fra 2016. Bakgrunnen
var at TONO ønsket å få flere konsertarrangører over på samme modell som de fire store,
men forhandlinger om dette førte ikke frem. Heller ikke TONO og Oslo-Filharmonien er
blitt enige om en ny avtale. Fra 2016 har Oslo-Filharmonien betalt vederlag basert på
konserttariffen, men TONO mener at dette vederlaget er for lavt.
(8) I april 2021 reiste TONO derfor søksmål mot Oslo-Filharmonien med krav om rimelig
vederlag for offentlig fremføring av opphavsrettslig vernede musikkverk som TONO
forvalter. Det ble krevd etterbetaling for årene 2018-2020, og at vederlaget fremover skulle
beregnes på en måte som avviker fra konserttariffen. Oslo-Filharmonien fremmet motkrav
om at stiftelsen bare er forpliktet til å betale vederlag etter konserttariffen, justert etter
andelen vernede verk som fremføres.
(9) Ved dom 3. september 2021 frifant Oslo tingrett Oslo-Filharmonien for TONOs krav og ga
Oslo-Filharmonien medhold i motkravet. Domsslutningen er denne:
«1. Stiftelsen Oslo-Filharmonien frifinnes for TONO SAs krav.
2. For egne fysiske konserter er Stiftelsen Oslo-Filharmonien fra
domstidspunktet forpliktet til å betale TONO SAs alminnelige konserttariff,
justert slik at vederlaget tilsvarer den andelen av de fremførte åndsverkene
som er i TONO SAs forvaltning.
3. TONO SA betaler Stiftelsen Oslo-Filharmoniens sakskostnader med
kr 1 161 662,50.»
(10) TONO anket til Borgarting lagmannsrett, som ved dom 19. september 2022 forkastet
anken og tilkjente Oslo-Filharmonien sakskostnader.
(11) TONO har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Kravet for Høyesterett er
endret i forhold til påstanden for tingretten og lagmannsretten. I påstanden punkt 2 er det
inntatt en mer detaljert anvisning på hvordan vederlaget skal beregnes. Under
ankeforhandlingen ble det dessuten lagt ned en subsidiær påstand om at TONO frifinnes
for motkravet som tingretten og lagmannsretten tok til følge om at Oslo-Filharmonien bare
er forpliktet til å betale vederlag fastsatt etter konserttariffen. For øvrig står saken i samme
stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.
Partenes syn på saken
(12) Den ankende part – TONO SA – har i korte trekk gjort gjeldende:
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

4
(13) Oslo-Filharmonien er forpliktet til å betale et rimelig vederlag for bruk av musikk som
nyter et opphavsrettslig vern. Konserttariffen gir ikke et rimelig vederlag, og det må i
stedet legges til grunn den vederlagsmodellen som fremgår av påstanden punkt 2. Ved
beregningen av vederlaget skal det tas hensyn til alle inntekter. Det inkluderer
statstilskuddet som er en forutsetning for konsertvirksomheten.
(14) Forutsatt at det kan tas hensyn til statstilskuddet, er TONOs krav om et rimelig vederlag
basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier slik loven krever. Kriteriene gjør det
mulig å etterprøve om kravet til likebehandling er oppfylt, og de samme kriteriene vil bli
lagt til grunn for lisensvilkår som tilbys konsertarrangører som er i samme stilling som
Oslo-Filharmonien. Det foreligger derfor ingen usaklig forskjellsbehandling.
(15) TONO SA har lagt ned slik påstand:
«1. For retten til å fremføre musikkverk som TONO SA forvalter på sine egne
fysiske konserter i perioden fra 1. januar 2018 til 31. desember 2020, betaler
Stiftelsen Oslo-Filharmonien til TONO SA innen to uker fra forkynnelsen av
dommen et vederlag på kr 1 694 083 med tillegg av forsinkelsesrenter fra
30. juni 2021 til betaling skjer.
2. For 2021 og hvert år fremover skal vederlaget Stiftelsen Oslo-Filharmonien
skal betale for retten til å fremføre musikkverk som TONO SA forvalter på
sine egne fysiske konserter, settes til et årlig beløp som skal utgjøre
0,55 % av Stiftelsen Oslo-Filharmoniens billettinntekter og tildelt
statstilskudd det aktuelle året. Prosentandelen på 0,55 % bygger på at
Stiftelsen Oslo-Filharmoniens fremføringer av musikkverk som TONO SA
forvalter, har et omfang på 1800 minutter det enkelte år og at dette utgjør
minst 1/3 av Stiftelsen Oslo-Filharmoniens totale fremføringer av
musikkverk det aktuelle året. Prosentandelen på 0,55 % skal justeres
forholdsmessig opp eller ned dersom omfanget av fremføringer av
musikkverk som TONO SA forvalter er større eller mindre enn
1800 minutter. Prosentandelen på 0,55 % ved 1800 minutter skal videre
nedjusteres dersom Stiftelsen-Oslo-Filharmoniens totale fremføringer av
musikkverk det enkelte år overstiger 5400 minutter, slik at andelen på
0,55 % skal nedjusteres med 0,01 prosentpoeng for hvert intervall på
100 minutter som overstiger 5400 minutter (dvs. hvis omfanget av de totale
fremføringene ligger mellom 5401og 5500 minutter skal andelen være
0,54 %, er den mellom 5501 og 5600 minutter skal andelen være
0,53 % osv.).
3. Subsidiært (hvis punkt 2 ikke fører frem): TONO SA frifinnes for Stiftelsen
Oslo-Harmoniens motkrav om at Stiftelsen Oslo-Filharmonien fra
domstidspunktet bare er forpliktet til å betale vederlag fastsatt etter TONO
AS alminnelige konserttariff.
4. TONO SA tilkjennes sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og
Høyesterett.»
(16) Ankemotparten – Stiftelsen Oslo-Filharmonien – har i korte trekk gjort gjeldende:
(17) Lagmannsretten har lagt til grunn en riktig forståelse av hva som er et rimelig vederlag når
statstilskuddet holdes utenfor beregningsgrunnlaget. Statstilskuddet påvirkes ikke av
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

5
omfanget av vernede musikkverk som fremføres på konsertene, og det er ingen
sammenheng mellom tilskuddet og bruken av vernede verk.
(18) TONOs modell for vederlagsberegning i påstanden punkt 2 tilfredsstiller ikke lovens krav
om at det skal anvendes objektive og ikke-diskriminerende kriterier og lisensvilkår.
Prosentsatsen og justeringsfaktorene er så skjønnsmessige at det ikke er mulig å etterprøve
om kravet til likebehandling er oppfylt. Det er ikke grunn til å behandle Oslo-Filharmonien
annerledes enn mange andre konsertarrangører som mottar statstilskudd.
(19) Stiftelsen Oslo-Filharmonien har lagt ned slik påstand:
«1. Anken forkastes.
2. Stiftelsen Oslo-Filharmonien tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
Mitt syn på saken
Rettslige utgangspunkter
(20) Partene tvistes om hvilket vederlag Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for bruk av
opphavsrettslig vernet musikk i sin konsertvirksomhet. Spørsmålet er om lisensvilkårene
oppfyller kravene i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 28 om at de må være
basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier, og om vederlaget for tillatt bruk er
rimelig.
(21) Det følger av åndsverkloven § 2 første ledd og andre ledd bokstav d at den som skaper et
musikkverk, har opphavsrett til dette. Ifølge § 3 første ledd bokstav b gir opphavsretten
enerett til å råde over musikkverket ved å gjøre det offentlig tilgjengelig for allmennheten,
for eksempel ved at det fremføres offentlig, jf. andre ledd bokstav c. Opphavsretten er
vernet i opphaverens levetid og 70 år etter dødsåret, jf. § 11.
(22) Formålet med åndsverkloven er å avgrense opphaverens rettigheter med sikte på å «ivareta
en rimelig balanse mellom rettighetshavernes interesser på den ene siden og brukernes og
allmennhetens interesser på den andre siden, slik at åndsverk og nærstående prestasjoner
og arbeider kan brukes der dette ut fra samfunnsmessige hensyn er rimelig», jf. § 1 bokstav
b. Loven skal ifølge § 1 bokstav c også «legge til rette for at det på en enkel måte kan
avtales bruk av åndsverk …». Inngås det slik avtale, har opphaveren krav på rimelig
vederlag fra erververen, jf. åndsverkloven § 69 første ledd. Det samme følger av
ulovfestede prinsipper. Nasjonal lovgivning kan ikke gripe inn i retten til rimelig vederlag,
jf. Bern-konvensjonen til vern av litterære og kunstneriske verk artikkel 11 bis nr. 2.
(23) På mange områder er det verken praktisk mulig eller økonomisk lønnsomt for en
rettighetshaver å forvalte rettighetene selv. Rettighetshaveren kan derfor velge å la en
kollektiv organisasjon forvalte rettighetene for ham. Slik kollektiv forvaltning omfatter
utstedelse av lisenser og inngåelse av avtale med brukerne, innkreving av vederlag for
bruken, fordeling av inntekter til rettighetshaverne og håndheving av bruk uten tillatelse.
De fleste land har kollektive forvaltningsorganisasjoner for musikkverk. I Norge har
TONO denne oppgaven.
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

6
(24) Kollektiv forvaltning av opphavsrettigheter er egnet til å redusere transaksjonskostnadene
og styrke rettighetshaverens stilling. Kollektive forvaltningsorganisasjoner får imidlertid
typisk en dominerende stilling overfor både rettighetshaverne og brukerne. Det behov for
lovregulering som dette medfører, er i Norge ivaretatt ved lov om kollektiv forvaltning av
opphavsrett mv., som ble vedtatt i 2021.
(25) Formålet med loven er ifølge § 1 å sørge for at kollektiv forvaltning av opphavsrett
«håndteres på en ansvarlig, effektiv og åpen måte overfor både rettighetshavere og
brukere». Loven gjennomfører i norsk rett direktiv 2014/26/EU om kollektiv forvaltning av
opphavsrett, gjerne kalt CRM-direktivet.
(26) For å avbøte konsekvensene av forvaltningsorganisasjoners dominerende markedsstilling,
kodifiserer CRM-direktivet og loven konkurranserettslige normer som inngår i rammene
for hva som kan avtales av lisensvilkår, jf. direktivforslaget COM (2012) 372 punkt 2.3 og
Prop. 53 L (2020–2021) side 83. Rettskilder på konkurranserettsområdet, så som
EU-domstolens praksis knyttet til Traktaten om Den europeiske Unions funksjonsmåte
artikkel 102 om forbud mot bruk av dominerende stilling og diskriminerende vilkår,
jf. EØS-avtalen artikkel 54, er derfor relevante ved tolkningen og anvendelsen av loven.
For de spørsmålene denne saken reiser, foreligger det ikke praksis fra EU-domstolen som
direkte gjelder forståelsen av CRM-direktivet.
(27) Lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. inneholder ufravikelige
pliktbestemmelser for kollektive forvaltningsorganisasjoner ved fastsettelse av lisensvilkår.
Blant dem er § 28, som er sentral i saken her. Bestemmelsen lyder slik:
«Lisensvilkårene skal baseres på objektive og ikke-diskriminerende kriterier.
Vederlaget for tillatt bruk skal være rimelig. I vurderingen av om vederlaget er rimelig
skal det blant annet legges vekt på om tariffene står i et rimelig forhold til brukens
økonomiske handelsverdi, både med hensyn til arten og omfanget av bruken, og den
økonomiske verdien av tjenesten som den kollektive forvaltningsorganisasjonen
leverer. En kollektiv forvaltningsorganisasjon skal informere brukere om kriteriene
som er brukt for å fastsette tariffene.»
(28) Bestemmelsen gjennomfører deler av CRM-direktivet artikkel 16 nr. 2. Paragraf 28 første
punktum stiller krav om at lisensvilkårene – inkludert vederlaget som kreves for å tillate
bruken – skal bygge på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Vederlaget som den
kollektive forvaltningsorganisasjonen krever for bruken, skal være rimelig, jf. andre
punktum. I tredje punktum er det gitt anvisning på momenter som det skal legges vekt på
ved denne vurderingen. Ved at brukerne etter § 28 fjerde punktum skal informeres om
kriteriene som anvendes for å fastsette vederlaget, får de et grunnlag for å vurdere om det
er rimelig, jf. Prop. 53 L (2020–2021) side 157.
(29) Retten til rimelig vederlag følger som nevnt også av åndsverkloven § 69, som inneholder
ufravikelige rettighets- og revisjonsbestemmelser for originære rettighetshavere, og av
ulovfestede prinsipper. Partene er enige om at det ikke er noen motstrid mellom disse
rettslige grunnlagene.
(30) Partene tvistes både om hva som skal til for at vederlaget skal være rimelig, jf. § 28 andre
punktum, og om TONOs nye vederlagsmodell oppfyller kravene til objektivitet og
likebehandling i første punktum. Jeg tar, som lagmannsretten, utgangspunkt i § 28 første
punktum.
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

7
Kravet om objektive og ikke-diskriminerende kriterier og lisensvilkår
(31) Paragraf 28 første punktum oppstiller altså to grunnleggende krav til kriteriene som brukes
for å fastsette vederlaget og andre lisensvilkår: Et krav til objektivitet og et krav om
likebehandling. Det er, som jeg kommer tilbake til, nær sammenheng mellom dem.
Kjernen i vurderingene er likevel forskjellig.
(32) Kravet til objektivitet er i forarbeidene forklart slik, jf. Prop. 53 L (2020–2021) side 156:
«Kravet til objektive vilkår innebærer at en kollektiv forvaltningsorganisasjon ved
utformingen av lisensvilkårene må benytte kriterier som er etterprøvbare og relevante
for den konkrete lisensen. For eksempel gjelder dette hvordan vederlaget beregnes.
Bestemmelsen innebærer altså at organisasjonen må begrunne sine lisensvilkår og
vederlagsmekanismer på en objektiv måte. Dersom vederlaget fastsettes på en måte
som ikke i det hele tatt har noen sammenheng med bruken av det beskyttede
materialet, kan vilkårene neppe sies å bygge på objektive kriterier. Vederlagsmodeller
som baserer seg på generell omsetning, vil for eksempel kunne anses å være i strid
med bestemmelsen dersom andre mer nøyaktige metoder for å registrere bruken av
verk og publikum er tilgjengelig, og disse kan benyttes uten at det
medfører en uforholdsmessig økning av de administrative kostnadene.»
(33) Jeg trekker ut av dette at objektivitetskravet har to sider: Kriteriene som ligger til grunn for
lisensvilkårene må for det første være så konkret utformet at de gjør det mulig for brukerne
og domstolene å etterprøve og verifisere hvordan vederlaget er beregnet. Dette setter
grenser for hvor skjønnsmessig og abstrakt kriteriene kan være utformet, og det kan være
nødvendig å gjøre rede for metodikken bak vederlagsfastsettelsen. Dersom
forvaltningsorganisasjonen for eksempel krever en viss andel av omsetningen eller
anvender en annen konkret sats, må dette begrunnes, jf. proposisjonen side 157.
(34) Den andre siden ved objektivitetskravet er at kriteriene må være relevante. I dette ligger et
krav til sammenheng mellom brukens økonomiske handelsverdi og fastsettingen av
vederlaget. En vederlagsmodell kan være i strid med loven dersom andre og mer nøyaktige
metoder er tilgjengelige, forutsatt at disse ikke medfører en uforholdsmessig økning av
forvaltningskostnadene. Dette følger også av EU-domstolens praksis, jf. dom 25. november
2020 i sak C-372/19 SABAM avsnitt 52.
(35) Kravet om likebehandling er i Prop. 53 L (2020–2021) side 156 presisert på denne måten:
«Forbudet mot ikke-diskriminerende vilkår innebærer at organisasjonen er pliktig til å
tilby like lisensvilkår i likeverdige avtalesituasjoner. Det kan også innebære at ulike
situasjoner må behandles ulikt. Organisasjonen kan altså ikke kreve forskjellig
vederlag av brukerne eller gi en bruker fordeler som en annen bruker ikke får, uten at
dette er saklig begrunnet. Normalt må det foretas en sammenligning for å avgjøre om
det finnes forskjeller mellom avtalesituasjonene som kan begrunne at ulike
lisensvilkår benyttes.»
(36) Jeg forstår dette slik at det skal foretas en treleddet vurdering ved avgjørelsen av om kravet
til likebehandling er oppfylt. Først må det tas stilling til om forvaltningsorganisasjonen har
inngått sammenlignbare transaksjoner. Dersom dette er tilfellet, er spørsmålet om
organisasjonen da har anvendt kriterier som skiller seg fra dem som nå tilbys brukeren og
om disse utgjør en forskjell av betydning. I så fall kreves det at forskjellsbehandlingen er
objektivt begrunnet.
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

8
(37) Den fremgangsmåten som forarbeidene her gir anvisning på, er i samsvar med praksis fra
EU-domstolen, se for eksempel dom 11. desember 2008 i sak C-52/07 Kanal 5 og TV4 og
sak C-372/19 SABAM.
(38) Kravet til objektivitet og kravet om likebehandling har nær sammenheng: Objektive – i
betydningen etterprøvbare – kriterier er en forutsetning for å kunne ta stilling til om kravet
om likebehandling er oppfylt, og en eventuell forskjellsbehandling må kunne begrunnes i
objektive kriterier. I mange tilfeller vil diskriminerende kriterier også være i strid med
kravet til objektive kriterier, jf. Prop. 53 L (2020–2021) side 156. Disse to grunnleggende
kravene må derfor sees i sammenheng.
Den konkrete vurderingen
(39) Jeg tar ved den konkrete vurderingen utgangspunkt i at konserttariffen er den alminnelige
modellen for å beregne vederlag for bruk av vernede musikkverk i konsertvirksomhet.
Etter sin ordlyd gjelder konserttariffen i utgangspunktet for alle konsertarrangører, også for
dem som mottar statstilskudd. Tariffen ble i 2021 tilføyd en fotnote om at «[d]ersom
konsertarrangøren mottar økonomisk støtte i form av offentlige tilskuddsordninger, kan
TONO inkludere dette i grunnlaget for vederlagsberegningen».
(40) Det er ikke opplyst for Høyesterett om offentlige tilskudd etter endringen i 2021 er tatt
med ved beregning av vederlaget for andre konsertarrangører enn Oslo-Filharmonien. Det
er på det rene at konserttariffen slik den lød før endringen, har vært lagt til grunn ved
transaksjoner som er sammenlignbare med den TONO ønsker å gjennomføre med Oslo-
Filharmonien. Mange andre norske konsertarrangører er også i stor grad finansiert ved
offentlige tilskudd, jf. Prop. 1 S (2020–2021) side 78 flg., og denne tariffen er da anvendt.
TONOs tjenester og kostnader forbundet med å levere dem, er de samme for Oslo-
Filharmonien som for mange andre konsertarrangører, og det samme gjelder denne
arrangørens bruk av de lisensierte rettighetene.
(41) Det må videre legges til grunn at kriteriene bak lisensvilkåret i TONOs påstand punkt
2 avviker fra konserttariffen – både med hensyn til beregningsgrunnlag, prosentandel og
justeringsfaktorer. Også sluttsummen er en annen. Vederlaget etter lisensvilkåret som skal
gjelde for Oslo-Filharmonien, er klart høyere enn det som følger av konserttariffen. Dette
illustreres av påstanden punkt 1, der kravet utgjør differansen mellom vederlaget som er
betalt i henhold til konserttariffen og det som kreves etter beregningsmåten som ligger til
grunn for påstanden punkt 2. For årene 2018–2020 beløper forskjellen seg til nærmere
1,7 millioner kroner.
(42) Dersom man ved sammenligningen ser hen til endringen i konserttariffen om at offentlige
tilskudd kan inkluderes i vederlagsberegningen, blir avviket fra kriteriene bak påstanden
punkt 2 trolig mindre. Om det blir en forskjell og hvor stor den eventuelt er, lar seg
imidlertid ikke fastslå – til det er fotnoten for upresist utformet. Den oppfyller ikke
objektivitetskravet og får ingen betydning ved sammenligningen av kriteriene for
vederlagsberegningen.
(43) Loven kan etter mitt syn ikke – slik det gjøres gjeldende av TONO – forstås slik at
forskjeller mellom beregningsmåtene kun er relevante dersom kriteriene stiller en part
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

9
mindre gunstig i konkurransen med andre brukere. Ut fra verneformålet bak § 28 er det
tilstrekkelig at ulikheten leder til en økonomisk merbelastning av betydning for brukeren
det nå skal fastsettes vederlag for. Jeg viser til Prop. 53 L (2020–2021) side 83, der det går
frem at selv om lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. kodifiserer elementer fra
konkurranseretten, dreier det seg om to selvstendige regelverk.
(44) Jeg har på denne bakgrunnen kommet til at TONO behandler Oslo-Filharmonien
annerledes enn andre konsertarrangører. Det blir derfor avgjørende om det er gitt en
objektiv begrunnelse for forskjellsbehandlingen.
(45) TONO har opplyst at kriteriene som ligger til grunn for lisensvilkåret i påstanden punkt
2 knytter seg til to forhold: Det må tas hensyn til statstilskuddet i tillegg til
Oslo-Filharmoniens billettinntekter, fordi dette er inntekter som har en tilknytning til
konsertfremføringene, og vederlaget må stå i et rimelig forhold til omfanget av bruken av
verk som TONO forvalter.
(46) Slik konserttariffen er utformet, der vederlaget som hovedregel er basert på
billettinntektene, gir den et mer nøyaktig beregningsgrunnlag enn en modell der
statstilskuddet inngår, og uten at det medfører uforholdsmessig store administrative
kostnader. Konserttariffen er slik sett i utgangspunktet bedre i samsvar med føringen i
forarbeidene om at den mest nøyaktige beregningsmodellen skal foretrekkes.
(47) Det kan likevel ikke utelukkes at også en modell der statstilskuddet inngår kan begrunnes
på en måte som oppfyller kravene i § 28 første punktum. Som det fremgår av
EU-domstolens dom i sak C-52/07 Kanal 5 og TV 4 avsnitt 47, må dette vurderes konkret
ut fra formålet med brukerens virksomhet og måten virksomheten er finansiert på. Jeg
finner imidlertid ikke grunn til å foreta en slik vurdering. Kriteriene som ligger til grunn
for vederlaget som TONO nå krever at skal gjelde for Oslo-Filharmonien, er uansett for
generelle og skjønnsmessige til at de kan begrunne en forskjellsbehandling.
(48) Den eneste begrunnelsen TONO gir for forskjellsbehandlingen, er at det skal legges vekt
på statstilskudd ved fastsetting av vederlaget. Kriteriet forklarer ikke hvilke typer
offentlige tilskudd som skal tas i betraktning, hvor stort tilskuddet må være før det får
betydning for andre konsertarrangører som mottar offentlige tilskudd eller prinsippene for
hvordan vederlaget nærmere skal beregnes. Lisensvilkårene i påstanden punkt 2 er i stor
utstrekning basert på individuelle vurderinger knyttet til særegne forhold ved
Oslo-Filharmoniens konsertvirksomhet. Selv om vilkårene er detaljert utformet, fremgår
det ikke noe nærmere om begrunnelsen for forskjellsbehandlingen. Jeg er enig med
lagmannsretten i at likebehandling ikke oppnås utelukkende ved å beslutte at statstilskudd
skal inngå i vederlagsmodellen. Det må også utformes forklarende og etterprøvbare
kriterier for hvordan statstilskuddet skal påvirke fastsettelsen av vederlaget.
(49) Ettersom jeg har kommet til at kravet til objektivitet og likebehandling i § 28 første
punktum ikke er oppfylt, må anken forkastes. Det er da ikke nødvendig for meg å ta stilling
til om vederlaget som TONO krever er rimelig, slik § 28 andre punktum krever.
(50) Det følger av det jeg har sagt at heller ikke TONOs subsidiære påstand punkt 3 kan tas til
følge. Med dette tar jeg ikke stilling til om konserttariffen kan utformes slik at det tas
hensyn til statstilskudd. Dette forutsetter at tariffen utformes slik at vilkårene i § 28 er
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)

10
oppfylt. TONO har – innenfor lovens rammer – frihet til å bestemme hvordan vederlaget
skal fastsettes og hvor høyt det skal være.
Konklusjon og sakskostnader
(51) Jeg har kommet til at kriteriene som ligger til grunn for lisensvilkårene som TONO krever
dom for at skal gjelde for Oslo-Filharmonien i stedet for konserttariffen, ikke oppfyller
kravene til objektivitet og likebehandling i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv.
§ 28 første punktum. Anken må derfor forkastes.
(52) Oslo-Filharmonien har krav på å få erstattet sakskostnadene for Høyesterett etter
hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Jeg ser ikke grunn til å gjøre unntak.
Stiftelsen har krevd 689 312 kroner i sakskostnader, inklusiv merverdiavgift. Kostnadene
fremstår som nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
(53) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler TONO SA til Stiftelsen Oslo-Filharmonien
689 312 – sekshundreogåttinitusentrehundreogtolv – kroner innen 2 – to – uker fra
dommens forkynnelse.
(54) Dommer Kallerud: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(55) Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(56) Konstituert dommar Elsheim: Det same.
(57) Dommer Normann: Likeså.
(58) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler TONO SA til Stiftelsen Oslo-Filharmonien
689 312 – sekshundreogåttinitusentrehundreogtolv – kroner innen 2 – to – uker fra
dommens forkynnelse.
HR-2023-1077-A, (sak nr. 22-163505SIV-HRET)