Gir spleis av aksjer til én med etterfølgende nedsettelse av overkursfond og tilbakebetaling grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring?
Dato: 2006-12-20

Sammendrag: desember 2006 (Ulovfestet gjennomskjæring) En personlig skattyter eide alle aksjene i Holding AS. Skattemessig innbetalt overkurs var forskjellig på de enkelte aksjene. Skattyter ønsket å gjennomføre en kapitalnedsettelse for å tilbakebetale skattemessig innbetalt overkurs. Før kapitalnedsettelsen ønsket han imidlertid å spleise alle aksjene til én aksje. Ved denne fremgangsmåten unngikk han at en del av kapitalnedsettelsen skattemessig ble klassifisert som utbytte. Skattedirektoratet konkluderte med at det i denne saken ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Holding AS ble stiftet i 2005 i medhold av overgangsregel E til skattereformen. Stifter er fremdeles eneaksjonær i selskapet. Aksjeinnskuddet besto av aksjer i ulike selskaper samt kontanter. Det ble utstedt 26 000 aksjer ved stiftelsen, hver aksje pålydende kr 100. Aksjekapitalen utgjorde således kr 2 600 000. Aksjeinnskuddets størrelse ble i all hovedsak fastsatt på bakgrunn av andel regnskapsmessig egenkapital i de underliggende selskaper, jf. Finansdepartementets uttalelser. Den skattemessig innbetalte aksjekapitalen og overkursen, utgjorde til sammen kr 140 000 000, hvorav kr 50 000 000 var skattemessig innbetalt overkurs. Mesteparten av den innbetalte kapitalen stammet fra aksjer i selskapet A AS, det var således forskjellig størrelse på den innbetalte aksjekapital bak hver aksje i selskapet. Spleis av aksjene og nedsettelse av overkursfondetPå generalforsamlingen ønsket skattyter å spleise aksjene i selskapet til én aksje pålydende kr 2 600 000. I samme generalforsamling skulle overkursfondet nedsettes med kr 15 000 000 med tilbakebetaling til aksjonæren. Meningen var å foreta en tilbakebetaling av innbetalt overkurs til aksjonæren. Rettslig problemstillingSpørsmål som ønskes avgjort i en bindende forhåndsuttalelse er om nedsettelsen av overkursfondet, med tilbakebetaling til aksjonær, i sin helhet kan betraktes som tilbakebetaling av innbetalt overkurs som er skattefri for skattyter. Innbetalt aksjekapital og overkurs er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1957 s. 1239. Ut fra aksjelovens likhetsgrunnsetning, jf. aksjeloven § 4 -1, er det mulig, men ikke sikkert, at en utbetaling fra overkursfondet må henføres til samtlige aksjer i selskapet, eventuelt til samtlige aksjer i en aksjeklasse. Gitt dette utgangspunkt, og hvis Holding AS hadde beholdt det opprinnelige antall aksjer på 26 000, hvorav bare noen hadde tilknyttet innbetalt overkurs, ville tilbakebetalingen av overkurs kunne bli å behandle ulikt for de ulike aksjer. For 10 000 av aksjene, ville utbetalingen være en tilbakebetaling av innbetalt overkurs. For de resterende 16 000 aksjene, som ikke har noen videre innbetalt aksjekapital/overkurs knyttet til seg, er det en risiko for at utdelingen skattemessig kunne bli å anse som utbytte. Aksjeloven åpner imidlertid for at aksjenes antall kan endres ved at aksjer slås sammen, og det er intet selskapsrettslig til hinder for at det bare er utstedt en aksje i et aksjeselskap, jf. aksjeloven § 3-1, 2 ledd. Selskapsrettslig sett er det, ifølge innsender, ingen tvil om at aksjespleisen som ble foretatt i Holding AS i forkant av beslutningen om nedsettelse av overkursfondet, har reell virkning både for selskapet og aksjonæren. Innehaver av selskapets ene aksje utøver samtlige aksjonærrettigheter alene. Skatterettslig er det, ifølge innsender, heller ingen tvil om at den selskapsrettslige realitet i utgangspunktet må legges til grunn, med den følge at det bare foreligger en aksje i selskapet som all innbetalt aksjekapital og overkurs knytter seg til. Spørsmålet blir derfor om det foreligger grunnlag for skattemessig gjennomskjæring som leder til beskatning til tross for de underliggende realiteter. Skal gjennomskjæring kunne foretas, må det konstateres at transaksjonen ikke har egenverdi ut over det å spare skatt og at transaksjonen fremstår som illojal i forhold til skattesystemet. Det følger, ifølge innsender, av Finansdepartementets uttalelser, særlig Utv. 1995 s. 108, at det er opp til selskapet selv å avgjøre om en utbetaling skal anses som tilbakebetaling av innbetalt overkurs eller som skattemessig utbytte. Denne valgrett ble endelig fastslått av Finansdepartementet i en uttalelse av 28. mars 2006. (Departementet gikk her tilbake på en tidligere uttalelse der det var lagt til grunn at opptjent kapital måtte utbetales før det kunne utbetales tidligere innbetalt kapital. ) Den betydelige fleksibilitet som er tillagt skattyter gjennom disse uttalelsene, tilsier, ifølge innsender, at det bør utvises stor varsomhet med eventuell gjennomskjæring på dette området. Den situasjon som foreligger etter aksjespleisen, kunne like gjerne ha vært oppnådd ved selve etableringen av Holding AS i 2005. Overgangsregel E til skatteloven oppstiller ingen vilkår om videreføring av det antall aksjer som skattyter hadde i de underliggende selskaper. Hvis selskapet var blitt etablert med bare en aksje, ville det være uproblematisk å foreta en skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs på denne aksje. I bindende forhåndsuttalelse av 19. oktober 2005 (BFU 53/05) har Skattedirektoratet lagt til grunn at det ved spleis av aksjer gjelder et FIFU-prinsipp, der de aksjer som er ervervet nærmest i tid, først anses spleiset. I herværende sak, er dette uten betydning, i det samtlige aksjer spleises til en. Det som er særlig interessant ved uttalelsen, er , ifølge innsenders fortolkning av uttalelsen, at direktoratet ikke har lagt til grunn at aksjespleis kan danne grunnlag for gjennomskjæring — selv om det var spurt eksplisitt om dette — og at direktoratet åpner for at man kan tilpasse seg FIFU-problematikken ved å spleise aksjene til en. Det heter i uttalelsen: Direktoratet åpner videre for at det også ved etablering av overgangsregel E-selskap med færre aksjer, gjelder et FIFU-prinsipp. I herværende sak har dette den betydning at direktoratet ikke på noen måte avviser at et overgangsregel E-selskap kan etableres med bare en aksje. Innsender viser videre til Zimmer mfl., Bedrift, selskap og skatt, 4. utgave 2006 s. 398 og 399 der det uttales følgende i tilknytning til reglene om skjermingsfradrag: Selv om uttalelsen direkte gjelder forholdet til skjermingsfradraget, har den parallell gyldighet i relasjon til tilbakebetaling av overkurs. Zimmer berører ikke problemstillinger knyttet til gjennomskjæring i denne forbindelse, og synes å forutsette at en slik aksjespleis klart er en lovlig tilpasning til skattesystemet. Det er en forutsetning for gjennomskjæring at ligningsmyndighetene kan påvise at tilpasningen er illojal i forhold til skattesystemet. De refererte uttalelsene tilsier etter innsenders oppfatning at aksjespleis med påfølgende tilbakebetaling av innbetalt overkurs, ikke kan anses som illojal og at det dermed ikke er grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved nedsettelse av overkursfondet i Holding AS med 15 000 000, og tilbakebetaling til aksjonæren av innbetalt overkurs etter en forutgående spleis av aksjene. Holding AS ble stiftet i 2005. Antall aksjer var 26 000 ved stiftelsen. Direktoratet legger til grunn, uten nærmere vurdering, at den skattemessig innbetalte aksjekapitalen og overkursen, til sammen utgjorde kr 140 000 000, hvorav kr 50 000 000 var skattemessig innbetalt overkurs. Mesteparten av den innbetalte kapitalen stammet fra aksjer i selskapet A AS, det var således forskjellig størrelse på den innbetalte kapitalen bak hver aksje i selskapet. Ved en spleis ble antall aksjer redusert til én. Skattedirektoratet legger til grunn det innsender har opplyst, og gjør samtidig oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskriften § 5. Innsenders informasjon legges derfor til grunn uten nærmere vurdering og det forutsettes at informasjonen er fullstendig i forhold til de spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for de spørsmål som behandles. Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville en kapitalnedsettelse med tilbakebetaling uten en forutgående spleis, medført at deler av tilbakebetalingen hadde blitt å anse som utbytte hos skattyter. Ved å velge å spleise samtlige aksjer til én før utdeling oppnår skattyter en betydelig skattebesparelse ved at han kan velge å la tilbakebetalingen i sin helhet være tilbakebetaling av skattemessig innbetalt overkurs, jf. Finansdepartementets uttalelse av 28. mars 2006. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I ABB-dommen, Rt. 1999 side 946, på side 955 uttaler Høyesterett følgende: ”Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert. Men dersom de skattemessige virkningene fremtrer som hovedsaken, kan det være grunnlag for gjennomskjæring. Avgjørelsen beror på en totalvurdering hvor de sentrale spørsmål er hvilken egenverdi disposisjonen har ut over skattebesparelsen, og om det skatterettslige resultatet ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Jeg understreker at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold.” Vurderingstema er således om det hovedsakelige formålet med transaksjonene er å spare skatt (egenverdikravet mht forretningsmessige grunner), samt om virkningene av transaksjonene vil stå i strid med den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til (illojalitetsvurderingen). Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonen, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. I Hydro-dommen, Rt. 2002 side 456, på side 465 fremhevet Høyesterett som grunnvilkår for ulovfestet gjennomskjæring at disposisjonens hovedsakelige formål var å spare skatt: ”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor.” I juridisk teori ble kravet til transaksjonens egenverdi formulert slik av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 side 109: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonene ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.” Innsender har ikke anført noen forretningsmessig begrunnelse for å spleise aksjene til én før kapitalnedsettelsen. Det må derfor etter direktoratets oppfatning konkluderes med at det er hovedsakelig skattemessige årsaker til spleisen. Spørsmålet er imidlertid om de skattemessige virkninger ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål (illojalitetsvurderingen). Skattedirektoratet er i denne konkrete saken enig i at skattyter kan velge om han ønsker å ta ut opptjent eller innbetalt kapital fra sitt selskap, jf. uttalelse fra Finansdepartementet av 28. mars 2006 samt tidligere uttalelser inntatt i Utv. 1999 s. 994, 1997 s. 1080 og 1995 s. 108. Finansdepartementet forutsetter i uttalelsen i Utv. 1997 s. 1080 at innbetalt overkurs kan identifiseres i selskapets regnskaper, og at det klart må fremgå av regnskapet hvor meget av overkursen som til enhver tid er omgjort til aksjekapital. Videre må det fremgå hvor stor del av innbetalt overkurs som er tilbakebetalt ved kapitalnedsettelse. Poenget i denne saken er imidlertid at det gjennomføres en spleis av aksjene ned til én før utbetalingen fra overkursfondet gjennomføres. Spørsmålet blir derfor om den fremgangsmåten fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Etter innføringen av aksjonærmodellen har det som påpekt av innsender i flere kilder blitt uttalt at man kan samle sine skjermingsgrunnlag bak hver aksje ved å spleise alle aksjer til én aksje. Spleis av aksjer for å oppnå klassifisering som tilbakebetaling av innbetalt kapital er intet nytt fenomen. Med den nye skattereformen har imidlertid spørsmålet fått en ny betydning, pga. innføringen av aksjonærmodellen og beskatning av utbytte. Nærmere bestemt er det illojalitet i forhold til utbyttebestemmelsen i skatteloven § 10-11 som skal vurderes. Dersom aksjene ikke spleises før kapitalnedsettelsen, vil deler av utdelingen bli behandlet skattemessig som utbytte. Dette unngår man ved først å spleise aksjene til én aksje.  I denne saken kan det derfor fremstå som om spleisen blir en unødvendig omvei før kapitalnedsettelsen, utelukkende gjennomført med det formål å spare skatt. Spleisen vil få konsekvenser for skattyter ved at han heretter kun har én aksje, og det legges til grunn at det ikke er planlagt noen etterfølgende transaksjoner som endrer dette faktum, slik at spleisen får en realitet for aksjonæren. Ved innføringen av Overgangsregel E til skatteloven § 2-38 ble det åpnet for at man ved stiftelse av E-selskapet utstedte færre vederlagsaksjer enn det antall aksjer man overførte. Finansdepartementet har i brev av 24. august 2005 til et advokatfirma lagt til grunn at ”vederlaget for de overførte aksjer kunne ytes i form av kapitalforhøyelse i form av tilskriving på aksjene i det mottakende selskap.” Skattedirektoratets antar på denne bakgrunn at overgangsregel E ikke oppstilte et krav om at det måtte utstedes et tilsvarende antall aksjer som det antall aksjer som ble overdratt. Det kunne således stiftes et E-selskap med én aksje. Da hadde man oppnådd det samme som ved en etterfølgende spleis. Dette kan tale mot å betrakte fremgangsmåten som illojal. Skattyter oppnår ikke ved den planlagte spleis og kapitalnedsettelse å få ut opptjent, ikke innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Ved å gjennomføre en spleis oppnår aksjonæren i denne saken at kapitalnedsettelsen skattemessig ikke anses som utbytte. Transaksjonene har imidlertid også andre konsekvenser. Kapitalnedsettelsen med tilbakebetaling av innbetalt kapital vil bl.a. medføre en reduksjon av skjermingsgrunnlaget på aksjen og dermed en reduksjon av nivået for at utbytteskatt inntrer. Basert på det konkrete faktum og de forutsetninger som er nevnt,  kommer ulovfestet gjennomskjæring etter Skattedirektoratets oppfatning ikke til anvendelse i denne saken. Konklusjon Basert på det konkrete faktum og de forutsetninger som er nevnt, kommer ulovfestet gjennomskjæring ikke til anvendelse ved spleis av aksjene i Holding AS med en etterfølgende kapitalnedsettelse og tilbakebetaling av innbetalt overkurs med kr 15 000 000.