Spørsmål om fisjonfusjon med samtidig trekantfusjon og vederlagsaksjer i ”mormorselskap”
Dato: 2006-05-08

Sammendrag: mai 2006 (BFU 34/06) (skatteloven § 11-2 første ledd) I forbindelse med en konsernintern reorganisering skulle det bl.a. gjennomføres to konserninterne fisjonfusjoner med samtidig trekantfusjon (”drop down”). Vederlagsaksjene skulle i ett tilfelle utstedes av ”mormorselskapet”, og i det annet tilfelle av et morselskap som ikke var øverste konsernspiss. Skattedirektoratet la til grunn at fisjonsfusjon med samtidig trekantfusjon kunne gjennomføres skattefritt og at ”mormorselskapet” kunne utstede vederlagsaksjer, samt at vederlagsaksjene kunne utstedes av et morselskap som var konsernspiss i underkonsern, når eierkontinuiteten (minst 90 %) som her ble opprettholdt.

Innsenders fremstilling av faktum og jus Det kan legges til grunn at anmodningen gjelder utfisjoneringer av næringseiendommer som i dag ligger i selskapet A AS (”A”) og Drift AS (”Drift”).  Fisjonene er ledd i en større konsernintern reorganisering og gjennomføres som fisjonfusjoner med samtidig trekantfusjon. Eier- og organisasjonsstrukturEtter oppkjøp i 2004 og gjennomføring av deler av den planlagte omstruktureringen har konsernet følgende organisasjonsstruktur: Holding er konsernspissen i konsernet, og er et rent investerings-/holdingselskap for de personlige aksjonærene i Holding, opprettet i henhold til overgangsregel E i 2005. Holding eier 100 % av aksjene i A, som igjen eier 100 % av aksjene i Drift og i Eiendom Holding AS (”Eiendom Holding”). Eiendom Holding eier 100 % av aksjene i Eiendom 1 AS (”Eiendom 1”) og Eiendom 2 AS (”Eiendom 2”). Holding eier også 100 % av aksjene i Newco. A stiftet selskapet Eiendom Holding i 2005, som igjen eier selskapene Eiendom 1 og Eiendom 2. Planen er å overføre eiendommene som ligger i A og Drift til henholdsvis Eiendom 1 og Eiendom 2. Overføringene av eiendommene skal gjøres gjennom fisjoner og fusjoner. Innsender nevner at den omstruktureringen som denne forhåndsuttalelsen gjelder er steg 2 i en større omstrukturering av konsernet. Innsender ser det ikke som nødvendig at anmodningen bekrefter skattefrihet ved fusjonene i steg 1. Anmodningen om forhåndsuttalelse gjelder derfor kun steg 2 i omstruktureringen, nemlig utfisjoneringen av næringseiendommene fra henholdsvis A og Drift. Gjennomføring av omstruktureringen anmodningen gjelder Overføring av næringseiendom fra A til Eiendom 1: Ved denne overføringen er det planlagt en simultan fisjonsfusjon med samtidig trekantfusjon, ved at næringseiendommen, samt rettigheter og forpliktelser knyttet til denne, utfisjoneres til det eksisterende selskapet Newco AS (“Newco”), som er et tomt selskap uten virksomhet eid av Holding. Rett etter fisjonsbeslutningen fattes det beslutning om at Newco fusjoneres med Eiendom 1, med aksjer i A som oppgjør for aksjeeieren Holding . Fisjonen gjennomføres etter reglene i lov av 13. juni 1997 nr 44 om aksjeselskaper (“Aksjeloven”) kapittel 14 ved at det gjennomføres en kapitalnedsettelse i A tilsvarende forholdet mellom selskapets virkelige verdi før og etter utfisjoneringen. Aksjeeieren Holding i selskap A mottar som vederlag aksjer i Newco i samme forhold som Holding var aksjonær i A. I Newco gjennomføres fisjonen som en kapitalforhøyelse etter reglene i aksjeloven kapittel 10. Videre gjennomføres den simultane fusjonen etter reglene i lov av 13. juni 1997 nr 44 om aksjeselskaper (“Aksjeloven”) kapittel 13 ved at Newco fusjoneres med Eiendom 1. Aksjonæren i Newco vil som vederlag ved fusjonen få aksjer i A. Det etableres således en fordring mellom A og Eiendom 1, der sistnevnte er debitor og A er kreditor. Fordringen brukes som aksjeinnskudd i A. Fisjonfusjonen med samtidig trekantfusjon vil skje med skattemessig kontinuitet etter reglene i skatteloven kapittel 11. Holdings skattemessige inngangsverdi på aksjene i A videreføres på vederlagsaksjene i Newco som igjen videreføres til vederlagsaksjene i A. Fisjonfusjonen skal regnskapsføres etter kontinuitetsprinsippet. Overføring av næringseiendom fra Drift til Eiendom 2: Ved denne overføringen er det planlagt en fisjon ved at Drift overfører næringseiendommen, samt rettighetene og forpliktelsene knyttet til denne, til det eksisterende selskapet Eiendom 2 med aksjer i Eiendom Holding som oppgjør til aksjeeieren A. Fisjonen gjennomføres etter reglene i lov av 13. juni 1997 nr 44 om aksjeselskaper (“Aksjeloven”) kapittel 14 ved at det gjennomføres en kapitalnedsettelse i Drift tilsvarende forholdet mellom selskapets virkelige verdi før og etter utfisjoneringen. Aksjeeieren A mottar som vederlag aksjer i Eiendom Holding i samme forhold som A var aksjonær i Drift. I Drift gjennomføres fisjonen etter reglene i aksjeloven §§ 14-4 til 14-11. Reglene i aksjeloven § 12-2 om beregning av tap og krav til egenkapital etter gjennomføring av fisjonen kommer tilsvarende til anvendelse. I Eiendom 2 gjennomføres fisjonen etter reglene i aksjeloven § 14-2 tredje ledd med oppgjør i aksjer i morselskapet Eiendom Holding. Det vil bli gjennomført en kapitalforhøyelse i Eiendom Holding etter reglene i aksjeloven kapittel 10. Eiendom 2 utsteder en fordring tilsvarende egenkapitalen Eiendom 2 blir tilført gjennom fisjonen, med seg selv som debitor og med Eiendom Holding som kreditor. Fordringen brukes som tingsinnskudd i Eiendom Holding. Generalforsamlingen i Eiendom Holding skal beslutte kapitalforhøyelsen samtidig med at Holdings generalforsamling vedtar fisjonsplanen. Fisjonen vil bli gjennomført med skattemessig kontinuitet etter reglene i skatteloven kapittel 11. Fisjonen vil bli regnskapsføres etter kontinuitetsprinsippet. Omstruktureringen er tenkt besluttet i løpet av første halvdel av 2006, og endelig gjennomført høsten 2006. De ulike selskapsrettslige vedtak som må til for å gjennomføre omstruktureringen vil bli fattet så snart det foreligger positiv forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet. De konkrete spørsmålene1. Kan fisjonfusjonen med samtidig trekantfusjon mellom A, Newco og Eiendom 1 skje som en skattefri fisjonsfusjon etter reglene i skatteloven kapittel 11?2. Kan fisjonen mellom Drift, Eiendom 2 og Holding Eiendom skje som en skattefri trekantfisjon etter reglene i skatteloven kapittel 11? Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om fisjonfusjonen med samtidig trekantfusjon mellom Newco, Eiendom 1 og A kan skje skattefritt etter reglene i skatteloven kapittel 11. Deretter skal Skattedirektoratet ta stilling til hvilke selskaper som kan utstede vederlagsaksjer i nevnte trekantfusjon, samt i trekantfisjonen mellom Drift, Eiendom 2 og Eiendom Holding. Innsender har ikke identifisert enkelte problemstillinger i relasjon til de planlagte fisjonene og fusjonene. Vi har derfor i telefonsamtale den 29. mars 2006 og påfølgende korrespondanse gjort oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse ikke kan gi en generell bekreftelse på at en fisjon eller fusjon vil være skattefri. Skattedirektoratet kan kun avgi en uttalelse i forhold til konkrete problemstillinger. De problemstillinger som kan behandles er derfor som nevnt om fisjonfusjonen kan gjennomføres med samtidig trekantfusjon, dvs. fisjonfusjonen av A med Newco som overtakende og vederlagsutstedende selskap, med påfølgende trekantfusjon mellom Newco, Eiendom 1 og A. For det annet skal vi ta stilling til om det ved trekantfusjonen mellom Newco og Eiendom 1 kan utstedes vederlagsaksjer i mormorselskapet A, samt om Eiendom Holding kan utstede vederlagsaksjene i trekantfisjonen mellom Drift og Eiendom 2. Skattedirektoratet forutsetter at samtlige fusjoner og fisjoner gjennomføres i overensstemmelse med reglene i aksjeloven (herunder at frister for gjennomføringen av de enkelte fisjonene eller fusjonene overholdes), skatteloven §§ 11-1 flg., samt regnskapsrettslige regler, ut over de konkrete problemstillingene som drøftes. I det følgende benyttes begrepet ”samtidig” med det forbehold at aksjelovens frister som nevnt overholdes. Det er i anmodningen ikke reist spørsmål om gjennomskjæring og dette behandles derfor ikke i vedtaket. En forutsetning i det følgende er således at vilkårene for gjennomskjæring ikke er tilstede. Vi skal først se nærmere på betydningen av valg av fremgangsmåte, nærmere bestemt om fisjonfusjon av A og Newco kan gjennomføres med samtidig trekantfusjon mellom Newco, Eiendom 1 og A. Partene gjennomfører her flere fisjoner og fusjoner umiddelbart etter hverandre i tid for å oppnå ønsket konsernstruktur. Skattedirektoratet forutsetter som innledningsvis nevnt at reglene i aksjeloven og skatteloven kap. 11 følges, herunder at alle frister overholdes slik at ikke transaksjoner gjennomføres før det er anledning til det etter regelverket. Det er i skatteloven kap. 11 ikke sagt noe om at fisjoner og fusjoner ikke skal kunne gjennomføres samtidig. Ved større konserninterne reorganiseringer vil det ofte være nødvendig å gjennomføre flere fisjoner og fusjoner samtidig for på raskest måte å oppnå den ønskede struktur. Finansdepartementet har også i en uttalelse inntatt i Utv. 2002 side 1106, akseptert at man gjennomfører en transaksjonsrekke som nevnt, dvs. en fisjonfusjon med samtidig trekantfusjon (”drop down”). På denne bakgrunn, og forutsetninger som nevnt, legger Skattedirektoratet til grunn at den beskrevne fisjonfusjonen kan gjennomføres med samtidig trekantfusjon. Det kan videre reises spørsmål om det i trekantfusjonen kan utstedes vederlagsaksjer i et mormorselskap (A), samt om det kan utstedes vederlagsaksjer i et morselskap som ikke er ”øverste” morselskap i konsernet (gjelder både A og Eiendom Holding). I denne sammenheng er det av interesse at alle selskapene som omhandles er 100 % eiet innenfor samme konsern, jf. innsenders beskrivelse av eierforholdene. Det følger av aksjeloven § 13-2 annet ledd, jf. § 14-2 annet ledd, at:  ”Tilhører det overtakende selskapet et konsern, og har ett eller flere av konsernselskapene samlet mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen i det overtakende selskapet, kan vederlaget i aksjer i stedet være aksjer i morselskapet, eller aksjer i et annet datterselskap hvor morselskapet alene eller gjennom datterselskap har mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen. Kapitalforhøyelsen i morselskapet eller datterselskapet kan gjennomføres ved at en fordring som utstedes av det overtakende selskapet, og som tilsvarer den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen, nyttes som aksjeinnskudd. Fordringen står tilbake for det overtakende selskapets øvrige fordringshavere.” Etter bestemmelsen kan ethvert konsernselskap som oppfyller de kvalifiserende eierkravene i forhold til det overtakende selskap utstede vederlagsaksjene. Det vil si enten man definerer det vederlagsutstedende selskap som morselskap eller annet datterselskap etter bestemmelsen. Selskapsrettslig er det derfor ikke avgjørende om det vederlagsutstedende selskap defineres som et mor- eller datterselskap. Skatterettslig er det imidlertid lagt begrensninger på hvilket selskap som kan utstede vederlagsaksjene ved trekantfisjoner og trekantfusjoner, jf. skatteloven § 11-2 første ledd og § 11-4 første ledd. § 11-2 første ledd lyder som følger: ”To eller flere aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper kan fusjonere uten skattlegging av selskapene og aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven eller kapittel 13 i allmennaksjeloven. Skattefritaket omfatter likevel ikke fusjon i konsern etter nevnte lovers § 13-2 annet ledd der vederlaget er aksjer i annet datterselskap.” I skatteloven § 14-2 første ledd legges det samme til grunn for trekantfisjoner. Det kan i denne sammenheng både reises spørsmål om et ”mormorselskap” (A) kan forstås som ”annet datterselskap”, og om alle andre selskaper enn det ”øverste” morselskapet (Holding ) må anses som ”annet datterselskap” etter skattelovens regler. På grunn av de skatterettslige reglene er det derfor nødvendig å se nærmere på definisjon av begrepene ”konsern, morselskap og datterselskap”.  I aksjeloven § 1-3 er følgende sagt om disse begrepene: ” (1) Et morselskap utgjør sammen med et datterselskap eller datterselskaper et konsern. (2) Et aksjeselskap er et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Et aksjeselskap skal alltid anses å ha bestemmende innflytelse hvis selskapet: 1.   eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet, eller 2.   har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre. (3) Et selskap som står i forhold som nevnt i annet ledd til et morselskap anses som datterselskap. (4) Ved beregningen av stemmerettigheter og rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer skal rettigheter som morselskapet og morselskapets datterselskaper innehar, regnes med. Det samme gjelder rettigheter som innehas av noen som handler i eget navn, men for morselskapets eller et datterselskaps regning. Etter lovens ordlyd er et selskap morselskap hvis det som eier av aksjer har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Lovens ordlyd tilsier at også andre enn det direkte eierselskapet kan inneha slik innflytelse, og at andre enn det øverste eierselskapet kan defineres som morselskap. Giertsen, 1999 ”Fusjon og fisjon” s 136, legger følgende til grunn: ”Verken selskaps- eller skatterettslig behøver det å være en direkte eierforbindelse mellom det overtakende selskapet og morselskapet som yter vederlaget. Reglene om skattefrie fusjoner og fisjoner gjelder også hvis man ”hopper over” ett eller flere ledd i eierkjeden, og lar et morselskap høyere opp i denne kjeden yte vederlag.” I ”Aksjeloven og allmennaksjeloven kommentarutgave – 2. utgave” s. 92 note 1.4 bemerkes følgende: ”Har et selskap flere datterselskaper, sideordnede eller datter- og datterdatterselskaper, vil disse sammen utgjøre ett konsern. Innenfor dette konsernet kan det altså som nevnt i note 1.3 være ett eller flere underkonserner. Er tre aksjeselskaper bundet sammen slik at B er datterselskap til A, og C igjen datterselskap til B, vil alle tre være et konsern og B og C et konsern innenfor dette. Dette siste forutsetter imidlertid at ”konsernspissen” i underkonsernet er et aksjeselskap …” I boken ”Fusjon og fisjon” Oslo 2002 side 20 av Andersen, Dyrkorn, Liland og Aastveit er det lagt til grunn at ”slik konserndefinisjonen i aksjelovene § 1-3 er utformet, se særlig fjerde ledd, synes det som om begrepet morselskap i bestemmelsen i § 13-2 også omfatter selskaper som kun indirekte har slik bestemmende innflytelse som loven krever. Følgelig innebærer bestemmelsen at vederlagsaksjene kan utstedes av et hvilket som helst selskap som er innenfor det samme konsernet, såfremt det er mer enn 90 % felles eierskap.” Avhengig av hva man definerer som konsern og underkonsern syntes det etter dette som om et selskap kan være datterselskap i en relasjon og morselskap i en annen relasjon. I skatterettslitteratur har Ole Gjems-Onstad, i "Norsk Bedriftsskatterett" 2003 side 1198, gitt uttrykk for at ”(l)øsningen må trolig bli at bare det øverste morselskapet kan være morselskap i relasjon til asl/aasl. § 13-2 annet ledd og utstede vederlagsaksjer som ledd i en trekantfusjon som faller inn under sktl. § 11-2 første ledd.” I forarbeidene til reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner, (Ot.prp.nr. 71 (1995-96) side 14 flg.), legger departementet til grunn at i de tilfellene hvor man ikke bryter kontinuiteten på eiersiden så bør fusjonen kunne gjennomføres skattefritt (”trekantfusjon”), mens i de tilfeller hvor overdragende aksjonær får vederlagsaksjer i et konsernselskap som ikke inngår i kjeden av selskaper som eier det overtakende selskap (”firkantfusjon”), så brytes eierkontinuiteten på en måte som tilsier at fusjonen ikke bør kunne gjennomføres skattefritt. I Ot.prp.nr. 71 (1995-96) side 14 sier departementet bl.a. følgende om ”trekantfusjoner”: ”Ved en slik fusjon blir ikke kontinuiteten på eiersiden brutt. Eierkontinuiteten består indirekte ved at eierne i det overdragende selskap får aksjer i morselskapet som på sin side helt ut eller i det vesentlige eier datterselskapet som er overtakende selskap i fusjonsprosessen. Etter aksjeloven §§ 14-1a annet punktum og 14-10 fjerde ledd er det et vilkår for fusjon at morselskapet eier mer enn ni tideler av aksjene i datterselskapet som fusjonerer. Ved en slik ombytting av aksjer kan det oppnås større oversikt over eiersiden i et konsern og strukturmessige fordeler for konsernet, sett i forhold til om eierne av det overdragende selskap skulle motta vederlagsaksjer i fusjonsparten. … En foreslår derfor at også denne type fusjoner skal kunne gjennomføres uten skattmessige konsekvenser.” Når det gjelder ”firkantfusjoner” (vederlagsaksjer i annet datterselskap) sies følgende: ”… Når aksjonærene i det utenforstående selskapet mottar aksjer i et annet datterselskap i et konsern enn fusjonsparten, innebærer det et brudd på eierkontinuiteten. Etter fusjonen vil aksjonærene i det overdragende selskap kunne være avskåret fra enhver innflytelse i det overtakende selskap. Ved vurderingen av om denne fusjonsformen skal omfattes av skattefrihet, må bruddet på eierkontinuitet veies mot det bedriftsøkonomiske og samfunnsøkonomiske behov for at slike fusjoner skal kunne gjennomføres uten beskatning. Dersom det åpnes for skattefrie aksjeombyttinger i situasjoner hvor kontinuiteten på eiersiden er svak, kan dette bidra til å svekke prinsippet om at det i alminnelighet skal gjennomføres et skattemessig oppgjør ved realisasjon av eiendeler.  … Departementet vil på denne bakgrunn ikke foreslå at denne type fusjoner kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning.” I trekantfusjonen utstedes vederlagsaksjene i et mormorselskap (A) som eier 100 % av morselskapet (Eiendom Holding) som igjen eier 100 % av det overtakende datterselskapet (Eiendom 1). Eierkontinuiteten brytes derfor ikke på en måte som er i strid med reglenes formål. I trekantfisjonen utstedes vederlagsaksjene av det direkte morselskapet Eiendom Holding. Eiendom Holding eies 100 % av A som igjen eies 100 % av Holding. Også her opprettholdes eierkontinuiteten. A og Eiendom Holding er imidlertid ikke øverste morselskap i konsernet. Begge selskapene kan derimot defineres som morselskap innenfor hver sine underkonsern. Begrunnelsen for skattefrihet ved ”trekantfusjoner” var som nevnt at man opprettholdt et minimum av kvalitativ kontinuitet på aksjonærnivå, mens dette ikke slo til ved ”firkantfusjoner”, jf. forarbeidene sitert foran. Dette tilsier at når, som her, eierkontinuiteten opprettholdes så gjelder reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner. Det er vanskelig å se at det er grunnlag for å innfortolke et krav om at kun det ”øverste” morselskapet kan utstede vederlagsaksjer i disse tilfellene. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at vederlagsaksjene etter skatteloven § 11-2 første ledd kan utstedes av ”mormorselskapet” A i dette tilfellet. Videre forstår vi regelen slik at ikke bare det øverste morselskapet i konsernet kan utstede vederlagsaksjene i en trekantfusjon, men at vederlagsaksjene også kan utstedes av et mormorselskap som er konsernspiss i underkonsern når eierkontinuiteten (minst 90 %) som her opprettholdes. Konklusjon Skattedirektoratet legger til grunn at fisjonfusjon med samtidig trekantfusjon kan gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven kap. 11 på de overfor nevnte forutsetninger. Skattedirektoratet legger videre til grunn at det ikke er i strid med reglene i skatteloven § 11-2 annet ledd at det i forbindelse med trekantfusjonen, hvor Newco fusjoneres inn i Eiendom 1, utstedes vederlagsaksjer av mormorselskapet A. Likeledes at vederlagsaksjene kan utstedes av morselskapet Eiendom Holding når eiendom fra Drift fisjoneres ut av dette selskapet og inn i Eiendom 2.