Spørsmål om restrukturering av rentesikringsinstrumenter og ulovfestet gjennomskjæring
Dato: 2015-11-16

Sammendrag: , 6-2 (1), 9-4(1), 9-10 (1) og ulovfestet gjennomskjæring) Morselskapet ønsket å restrukturere rentesikringsinstrumenter i konsernet slik at alle instrumenter ble overført fra datterselskap til morselskap. Spørsmålet var om dette medfører en skattemessig realisasjon, og om et eventuelt fradragsberettiget tap som følge av realisasjonen,  gir grunnlag å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring med virkning for datterselskapet. Skattedirektoratet la til grunn at overføringen av rentesikringsinstrumentene fra datter til mor medfører en realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd. Et eventuelt fradragsberettiget tap som følge av realisasjonen etter skatteloven §§ 6-2 første ledd og 9-4 første ledd, jf. § 9-10 første ledd ga ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring med virkning for datter.

Innsenders fremstilling av faktum og jus: Mor er morselskap i et større konsern, hvor virksomheten består av å investere i eiendommer med utviklingspotensial innenfor ulike eiendomssegmenter. Mor har 41 ansatte. Selskapet har i dag 13 datterselskaper, i tillegg til 65 selskaper gjennom Datter. Mor ønsker å opprettholde høy tillit blant investorer, långivere og samfunnet for øvrig og tilstreber derfor å praktisere god eierstyring og selskapsledelse. Mor opererer i en kapitalintensiv bransje hvor valg av finansiell strategi er av stor betydning. Et bærende element for å kunne oppnå de laveste kredittmarginene er at morselskapet skal være låntaker eller garantist ved eksterne låneopptak, slik at eksterne långivere til enhver tid vil kunne basere seg på konsernets gjeldsbetalingsevne og soliditet. Konsernet har fastsatt måltall for renterisiko, uttrykt ved andel fastrente og gjennomsnittlig rentebinding. Det er besluttet at Mor også skal styre konsernets renterisiko ved å inngå renteswapavtaler tilpasset konsernets finansiering. Mor har suksessivt kjøpt seg opp i Datter til å bli 100 % eier. Siden Mor ble eneeier har den eksterne gjelden, gradvis blitt overtatt av Mor, og siste del ble refinansiert i 2014. Ekstern gjeld i Datter er refinansiert til intern gjeld til Mor og hvor NOK 1,7 milliarder av gjelden er blitt konvertert til egenkapital. Den eksterne rentebærende gjelden til Datter var basert på kortsiktig rentebinding, og for å sikre en ønsket renteprofil for selskapet ble det inngått langsiktige renteswapavtaler. Som følge av at den eksterne gjelden nå er overtatt av Mor, er det av selskapet vurdert som ønskelig at også renteswapavtalene overtas av Mor. Dette vil sikre en hensiktsmessig finansiell risikoprofil både i mor- og datterselskapet. I tråd med ovennevnte policy ønsker Mor å overta Datters portefølje av rentesikringsinstrumenter. En slik transaksjon innebærer at Datter må kompensere til Mor for den negative verdien rentesikringsinstrumentene utgjør. Rentesikringsinstrumentene har en anslått negativ markedsverdi på ca. NOK 635 millioner, og en gjenværende løpetid på ca. 6 år. Transaksjonen er ikke skattemessig motivert fra konsernets side, ifølge Datter, som er innsender. Datter ønsker ligningsmyndighetenes syn på spørsmålet om Datter kan nektes tapsfradrag ved en slik overdragelse av renteswapavtaler til Morselskap på grunnlag av den ulovfestede gjennomskjæringsregel i skatteretten. Rettslig vurdering En renteswap vil som hovedregel være et eget formuesobjekt og skal beskattes separat. Dette innebærer at det skal foretas en særskilt gevinst- eller tapsberegning på swapavtaler som sådan. Utveksling av betalingsstrømmene fra renteswap innebærer en hel eller delvis innfrielse av swapavtalen, og medfører at swapavtalen anses helt eller delvis realisert. Den skattemessige realisasjonen (innvinningen /oppofrelsen) skjer for renteswapavtalen ved oppfyllelsen av avtalen, nærmere bestemt når de enkelte renteterminer utveksles. Gevinst eller tap ved delvis realisasjon av en swapavtale beregnes enten med utgangspunkt i de brutto betalingsstrømmer som finner sted eller settes til det nettobeløp som mottas eller må betales i henhold til avtalen. Oppgjørsformen vil i praksis styre beregningsmåten. Beløpsmessig vil det ikke bli noen forskjell om det legges til grunn en brutto- eller nettotilnærming. Dersom det er betalt noe vederlag ved inngåelse/erverv av kontrakten, skal vederlaget fordeles på de gjenstående betalingsbyttene og medtas i gevinst - eller tapsberegningen for hvert betalingsbytte med like store deler. Høyesterett har tatt stilling til tidfesting av gevinst og tap på renteswapavtaler som sådan i Rt. 2009 s. 32 (DNB Nor-saken). Høyesterett la til grunn at renteswapavtaler i utgangspunktet delrealiseres ved de enkelte betalingsterminer. Swapavtaler anses også realisert dersom en part overdrar sine rettigheter og plikter etter swapavtalen ved et salg til en tredjemann. Overdragerens gevinst/tap innvinnes /oppofres normalt på tidspunktet for inngåelsen av avtalen om overdragelse. Skattemessig gevinst- eller tap fastsettes til differansen mellom vederlaget som mottas eller betales ved overdragelsen og det som er mottatt eller betalt ved inngåelsen av swapavtalen. Det vil si at en overføring av renteswapavtaler fra Datter til Mor anses som en realisasjon hvor det skal foretas en gevinst/tapsberegning. Ved overdragelsen av de aktuelle renteswapavtalene, vil følgelig Datter oppnå et tapsfradrag på tidspunktet for overdragelsen, mens Morselskap vil kunne utsette inntektsføringen til fordeling av gjenstående betalingsbytter/ betalingsterminer. Da det ikke finnes særregler som gir grunnlag for å nekte datterselskapet fradragsrett ved overføringen /salget av renteinstrumenter til morselskapet, beror spørsmålet om fradragsrett på om fradrag kan nektes på grunnlag av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen, ifølge innsender. Videre skriver innsender at de ikke er kjent med at Høyesterett har anvendt den ulovfestede gjennomskjæringsregelen ved overføring av renteswapavtaler mellom konsernselskaper. Det er sikker rett at den skatterettslige virkning av privatrettslige disposisjoner som utgangspunkt må bedømmes ut fra disposisjonenes reelle innhold. Bakgrunnen for gjennomskjæringsregelen er at det forekommer at den privatrettslige form blir søkt utnyttet av skattytere for å oppnå skattemessige fordeler som ikke er i overensstemmelse med skattelovgivningens formål. Formålet med gjennomskjæringsregelen er å forhindre dette. Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelsen fremstår som klart den viktigste motivasjonsfaktoren for overføringen/disposisjonen. Sett i sammenheng med det selskapsrettslige utgangspunkt at hvert konsernselskap er et eget rettssubjekt, og at morselskapet og andre konsernselskaper ikke svarer for det enkelte konsernselskapets forpliktelser, er den viktigste begrunnelsen for overføringen å samle alle eksterne lån i morselskapet. Ifølge innsender er det et ønske at morselskapet skal være låntaker og garantist ved eksterne låneopptak, slik at eksterne långivere til enhver tid vil kunne basere seg på konsernets gjeldsbetjeningsevne og soliditet. En slik strategi vil også være et vesentlig element for å oppnå lavest kredittmarginer, som er av stor betydning i en slik kapitalintensiv bransje. På denne bakgrunn må overdragelsen av renteswapavtalene fra Datter til Mor, etter innsenders oppfatning, først og fremst anses som forretningsmessig begrunnet. Den viktigste begrunnelsen for overdragelsen er følgelig ikke skattebesparelsen, men ønsket om å rendyrke morselskapet som ekstern låntaker, samt å få samlet sikringene i samme selskap for å oppnå maksimal sikring av lånene. Innsender kan på dette grunnlag ikke se at grunnvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt. Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel. Formålet med reglene om fradragsrett for tap, er å begrense skattegrunnlaget til nettoinntekt av skattyters virksomhet. Tapsfradrag gis midlertid ikke før tapet er endelig realisert. Som nevnt ovenfor er aksjeselskaper innenfor samme konsern egne skattesubjekter. Når en overdragelse fra ett selskap til et annet innenfor samme konsern betraktes som realisasjon i forhold til regelen om tapsfradrag, kan dette resultatet etter innsenders vurdering ikke nøytraliseres ved bruk av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Etter innsenders vurdering synes derfor vilkårene for tapsfradrag å være oppfylt ved overføringen. Innsender ga i brev av 9. januar 2015 følgende utdypning, etter forespørsel fra Skattedirektoratet: I anmodning om bindende forhåndsuttalelse hevder innsender at transaksjonen ikke er skattemessig motivert fra konsernets side. Med dette menes at det hovedsakelige formål med disposisjonen ikke er å spare skatt, men å sikre en hensiktsmessig finansiell risikoprofil i både mor- og datterselskapet. En overføring av porteføljene av renteinstrumentene fra Datter til morselskapet vil utløse en skattefordel, idet transaksjonen vil utløse et umiddelbart skattemessig tapsfradrag for Datter på tidspunktet for overdragelsen, mens Mor vil kunne utsette inntektsføringen til fordeling av gjenstående betalingsbytter/betalingsterminer. Oversikt over porteføljen følger vedlagt. Som det fremgår av der dreier det seg om 8 ulike renteswaper med et samlet beløp på NOK 3,425 milliarder og 2 swapsjoner på 1,225 milliarder kroner. Markedsverdien på porteføljen fremkommer hver måned ved hjelp av markedsverdioversikter fra avtalemotparten. Markedsverdien på en renteswap og en portefølje av renteswaper avhenger av nivået på den avtalte renten i forhold til dagens rente og gjenværende løpetid på renteswapen. Per. 30. september 2014 var markedsverdien på denne porteføljen -MNOK 633, og som følge av at swaprentene har falt gjennom det siste kvartalet (anslagsvis 0,5% - 0,6%) er markedsverdiene vesentlig lavere i dag enn per 30. september 2014. Det vises til tidligere redegjørelse vedrørende bakgrunnen for transaksjonen, som er et ønske om å samle ekstern gjeld og eksterne renteinstrumenter i konsernets morselskap. Den forretningsmessige interessen for Mor ved å ta over renteinstrumentene, er å samle forvaltning av konsernets gjeld og renteinstrumenter i den sentrale finansavdeling. Dette vil som nevnt sikre en hensiktsmessig finansiell risikoprofil både i mor- og datterselskapet. Renteswapavtalene ønskes videreført. Skulle konsernet ønske å terminere avtalene, må dette gjøres til markedsverdi. Med en negativ markedsverdi på renteswapene måtte selskapet i så fall ha betalt ut denne til motpartene. Ved å overføre dem til morselskapet, ville denne negative markedsverdien finansieres ved gjeldsopptak i morselskapet. Datter har inngått separate låneavtaler og renteswapavtaler. Datter er den juridiske avtalepart for renteswapavtalene og var det tidligere på låneavtalene. Dette er følgelig 2 uavhengige avtaler. Som følge av at det alt vesentlige av de eksterne låneavtalene er erstattet av intern gjeld til morselskapet, løper renteswapavtalene videre. Dersom Datter må betale på renteswapavtalene er dette finanskostnader og vice versa. Konvertering av 1,7 milliarder gjeld til aksjekapital i Datter, påvirker følgelig ikke renteswapavtalene. Innsender besvarte i e-post av 18. juni 2015 Skattedirektoratets anmodning om ytterligere opplysninger: Mor har de siste årene overtatt det alt vesentlige av datterselskapet eksterne gjeld. Mor og datterselskapene benytter rentederivater til å styre renterisikoen. Rentederivatene (samlebegrep for renteswaper og renteopsjoner) inngås som separate avtaler “ved siden av” låneavtalene. Som følge av at finansfunksjonen er sentralisert, er ansvaret for Gjeldsopptak og Rentestyring av konsernets gjeld (ved hjelp av ovennevnte rentederivater) tillagt finansavdelingen. I tillegg har det alt vesentlige av konsernets eksterne gjeld blitt overflyttet til morselskapet. Ekstern gjeld i Datter er blitt refinansiert ved en egenkapitalemisjon på NOK 1,7 mrd og kortsiktig gjeld gjennom trekk på underkonto i konsernkontosystemet til Mor. Det vurderes derfor som hensiktsmessig å samle rentederivatene hos samme selskap som den eksterne gjelden. Markedsverdiene på rentederivatene endres med endringer i den langsiktige swaprenten og renteopsjonsavtalene påvirkes i tillegg av “markedsvolatiliteten”. Rentederivatene planlegges overført til markedsverdi på overførselsdagen, dokumentert ved hjelp av markedsverdioversikt fra avtalepartene. Pr. 31.3.2015 var markedsverdiene på de angitt rentederivatene MNOK - 804, og det fremgår av vedlagte oversikt som er oppdatert pr. 31.3.15. Skattedirektoratet tilskrev innsender i e-post av 1. september 2015, hvor det ble bedt om følgende klargjøring: 1. Hvorvidt konsernet har overført, eller planlegger å overføre, alle lån i alle datterselskap i konsernet til morselskapet, og 2. Om restruktureringen inkluderer alle inngåtte renteinstrumenter i de ulike datterselskapene. 3. Dersom restruktureringen kun gjelder deler av konsernet ber Skattedirektoratet om at dette utdypes og begrunnes nærmere. Innsender svarteat konsernet på sikt har planer om å overføre alle lån i alle datterselskapene i konsernet til morselskapet som følge av at finansfunksjonen er sentralisert til finansavdelingen. Det planlegges følgelig restrukturering for alle inngåtte rentesikringsinstrumenter i de ulike datterselskapene. Skattedirektoratets vurderinger Problemstilling Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om overføringen av rentesikringsinstrumentene fra Datter til Mor medfører en realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd, og om et eventuelt fradragsberettiget tap som følge av realisasjonen etter skatteloven §§ 6-2 første ledd og 9-4 første ledd, jf. § 9-10 første ledd kan gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring med virkning for Datter. Forutsetninger og avgrensninger Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som behandles. Skattedirektoratet presiserer at det ikke er tatt stilling tilomoverdragelsen medfører et tap, tapets størrelse eller beregning av tapet. Det er heller ikke tatt stilling til den enkelte swapavtale/swapsjon eller deres innhold, herunder spørsmålet om Datter har anledning til å overdra avtalene. Videre er det ikke vurdert potensielle spørsmål knyttet til internprisingsforhold eller rentebegrensningsregler. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn over er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Skattedirektoratets forståelse av faktum Konsernet består av 13 datterselskap, herunder Datter og ytterligere 65 datterselskap under dette selskapet. Morselskapet har et ønske om å samle konsernets eksterne gjeld og renteinstrumenter hos Mor. Dette er begrunnet med forretningsmessige hensyn hvor det vises til at ved å benytte morselskapet som ekstern låntager vil kreditorene kunne basere seg på konsernets betalingsevne og soliditet, noe som gir mulighet for bedret finansieringsbetingelser, herunder lavere kredittmarginer. Ekstern gjeld i Datter er allerede overført til morselskapet. Som følge av dette ble det etablert et internt låneforhold mellom Datter og Mor. Det er opplyst at deler av det konserninterne lånet mellom Mor og Datter er konvertert til egenkapital. Som en forlengelse av restruktureringen av gjelden ønsker konsernet at morselskapet skal styre konsernets renterisiko og overta allerede inngåtte rentesikringsinstrumenter. For å få etablert en sentralisert finansieringsfunksjon er det opplyst at konsernet på sikt har planer om å overføre alle lån og rentesikringsinstrumenter i alle datterselskapene i konsernet til morselskapet. Datter har etter det opplyste inngått 8 rentebytteavtaler (renteswaper) og 2 opsjoner (swapsjon) med eksterne banker. Skattedirektoratet går ikke nærmere inn på innholdet av de enkelte avtalene, og det legges til grunn i det følgende at en reorganisering er kontraktrettslig mulig og medfører et skattemessig tap for Datter. Normalt er prinsippene i en rentebytteavtale at partene i avtalen for en bestemt avtalt periode bytter en fast eller flytende rente til det motsatte med motparten. Betalingsstrømmene beregnes av et beregningsgrunnlag som kan sammenlignes med en hovedstol. På denne måten vil den ene betalingsstrømmen være et beløp beregnet med en fast rente på en bestemt hovedstol, mens den motsatte betalingsstrømmen beregnes med en flytende rente. I mange tilfeller foretas det en nettoavregning av betalingsstrømmene slik at den parten som har høyest rente betaler det overskytende til motparten. En swapsjon er en opsjon på en rentebytteavtale. Opsjonen gir kjøperen en rett, men ingen plikt til å inngå en renteswap på visse betingelser. Ved inngåelse av opsjonsavtalene betales det normalt en form for vederlag fra opsjonskjøper til selger (opsjonspremie). Kjøper i dette tilfellet er banken, hvilket innebærer at banken har en rett, men ikke plikt, til å utøve den inngåtte opsjonen ovenfor selger Datter. Som følge av reorganiseringen av konsernets finansiering der morselskapet, i tillegg til låneavtaler, skal overta rentesikringsinstrumenter, mener innsender at de inngåtte swapavtalene skal betraktes som skattemessig realisert på overføringstidspunktet til Mor. Overdragelsen vil, ifølge innsender, gi et skattemessig fradragsberettiget tap i Datter beregnet til ca. kr 635 millioner per november 2014. Som følge av at Mor overtar forpliktelsene etter swapavtalen mot banken, skal Datter betale et vederlag til Mor. Isteden for å betale Mor ved overføringen av renteinstrumentet, etableres det en fordring mellom selskapene, som Skattedirektoratet legger til grunn vil bli avdragsvis nedbetalt av Datter. Ifølge innsender vil Mor inntektsføre vederlaget i takt med gjenstående betalingsbytter/betalingsterminer av swapavtalen, og innsender konkluderer med at restruktureringen derfor gir konsernet en skattebesparelse ved at det oppnås en periodiseringsfordel der Datter får et skattemessig fradrag i overføringsåret, uten at dette får en likviditetsmessig effekt, mens Mor inntektsfører vederlaget på et senere tidspunkt. Spørsmålet som stilles er om restruktureringen av rentesikringsinstrumentene vil bli rammet av reglene om ulovfestet gjennomskjæring med virkning for Datter. Skattedirektoratet vil først ta stilling til realisasjonsspørsmålet for deretter å vurdere om transaksjonen og det påfølgende tapet gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Spørsmål om realisasjon Spørsmålet om overføring av rentesikringsinstrumentene fra Datter til Mor er en realisasjon som gir rett til tapsfradrag, omfatter både et innvinningsspørsmål og tidfestingsspørsmål. Innvinningskriteriet omhandler hvilke begivenheter som medfører skatteplikt /fradragsrett, mens tidfestingskriteriet (periodisering) er tidspunktet for når en gevinst kommer til beskatning eller tap kommer til fradrag. Renteswapavtaler er selvstendige kontrakter som innebærer en stiftelse av rettigheter og plikter mellom partene. Slike avtaler er som hovedregel et eget formuesobjekt som beskattes separat, jf. Ot.prp. nr. 1 (1999-2000) pkt. 16.3.5.2. og Lign ABC for 2014/15 Finansielle instrumenter, rentewap mv. pkt. 6.1. Det fremkommer av skatteloven § 6-2 første ledd, jf. § 9-4 første ledd at det er fradragsrett for tap ved realisasjon i samme utstrekning som en gevinst er skattepliktig. Det ligger således til grunn et symmetriprinsipp for hvilke begivenheter som utløser skatteplikt eller fradragsrett. Swapsjoner er å betrakte som en finansiell opsjon, som også beskattes som et selvstendig formuesobjekt etter skatteloven § 9-10, se Zimmer/BAHR "Bedrift, selskap og skatt" 2014 s. 206/207. Det nevnte symmetriprinsippet for swapsjoner følger av skatteloven § 9-10 første ledd, jf. § 9-4 første ledd. Kriteriet for at et tap anses innvunnet er at formuesobjektet er realisert, jf. skatteloven § 6-2. Det nærmere innholdet av hva som omfattes av begrepet "realisasjon" fremkommer av skatteloven § 9-2. Ordlyden i § 9-2 første ledd er som følger: § 9-2. Hva realisasjon omfatter (1) Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, herunder blant annet: a. salg og gavesalg b. tvangsavståelse ved blant annet ekspropriasjon, odelsløsning og tvangssalg c. makeskifte og bytte d. innfrielse eller bortfall av fordring e. endelig avkall på rettighet f. tap, ødeleggelse og tilintetgjørelse g. utrangering h. innløsning av aksje og oppgivelse av aksje ved likvidasjon etter § 10-37 Når det gjelder beskatning av gevinst ved realisasjon mv. av finansielle opsjoner i skatteloven § 9-10 første ledd, bruker bestemmelsen ordlyden "realisasjon, innløsning eller bortfall" som innvinningsbegivenheter. Begrepene må i hovedsak tolkes i samsvar med realisasjonsbegrepet i skatteloven § 9-2, se Zimmer/BAHR "Bedrift, selskap og skatt" 2014 s. 212. Av skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a fremkommer det altså at overføring av eiendomsrett mot vederlag, herunder salg, er en innvinningsbegivenhet. Som et utgangspunkt må det legges til grunn at konserninternt salg mot vederlag likestilles med salg til ekstern tredjemann, se bl.a. Rt. 2002 s. 456 (Hydro Canada). Det kan imidlertid tenkes unntak for tilfeller som ut fra transaksjonenes indre sammenheng og sammenheng i tid medfører at formuesobjektet allikevel ikke anses realisert, se f.eks. Rt. 2002 s. 798 (CBK/Nordea). Når det gjelder det nærmere skjæringstidspunktet for realisasjon ved overdragelse av formuesobjekt, har Finansdepartementet uttalt til Skattedirektoratet følgende i brev av 30. november 1998, inntatt i Utv. 1999 s. 216: "Departementet legger bl.a. på denne bakgrunn til grunn at realisasjon må anses å ha funnet sted når kjøper og selger på en bindende og endelig måte har blitt enige om at gjenstanden skal overdras og de vesentligste vilkår for overdragelsen, herunder prisen, er bindende fastsatt." Når det gjelder tap, er utgangpunktet at det potensielle tapet må ha gått over fra å være et potensielt tap til å bli et faktisk tap. Ved overføring til andre er det sentrale i vurderingen om eierposisjonen til formuesobjektet opphører mot vederlag. I dette tilfellet overfører Datter til Mor mot vederlag sine forpliktelser som følger av rentesikringsinstrumentene selskapet har inngått med tredjemann. Datter overdrar en fremtidig, usikker forpliktelse til et annet rettssubjekt, Mor, som dermed overtar den økonomiske risiko og faktisk rådighet over sikringsinstrumentene. Som vederlag for overtagelse av forpliktelsene etableres det et fordringsforhold mellom Datter og Mor. Dette gir Datter en utsettelse med utbetaling av beregnet vederlag til Mor. Skattedirektoratet vurderer det slik at rentesikringsinstrumentene er realisert, jf. skatteloven § 9-2, første ledd og § 9-10, på det tidspunktet Mor har overtatt risikoen for verdiendringer og det ikke er noen reell usikkerhet om avtalen blir gjennomført etter sitt innhold. Mao. vil det foreligger en realisasjon når det er inngått en endelig og bindende salgsavtale mot vederlag, og de vesentligste avtalevilkår er oppfylt mellom Datter og Mor. At det etableres en fordring mellom Datter og Mor endrer etter Skattedirektoratets syn ikke dette utgangspunktet, det avgjørende er at Mor har overtatt risikoen knyttet til instrumentene. Spørsmålet er etter dette på hvilket tidspunkt tapet skal tidfestes (periodiseres). Hovedregelen når det gjelder tidfesting/periodisering av inntekter og kostnader fremkommer av skatteloven § 14-2: § 14-2 Hovedregel om tidfesting (1)Med mindre annet er bestemt, skal en fordel tas til inntekt i det året da fordelen tilflyter skattyteren. Fordeler som innvinnes ved overføring fra andre, tas til inntekt når skattyteren får en ubetinget rett til ytelsen. (2)Med mindre annet er bestemt, skal en kostnad fradras i det året da det oppstår en ubetinget forpliktelse for skattyteren til å dekke eller innfri kostnaden. Det ses bort fra plikt til å utføre, unnlate eller tåle noe i framtiden. (3)Uttak eller overføring av verdier til endret bruk etter § 5-2 inntektsføres på uttaks- eller overføringstidspunktet. Avgjørende for tidfestingen av inntekt etter realisasjonsprinsippet er når det oppstår en "ubetingetrett" til det aktuelle vederlag eller ytelse. Dette innebærer at forfalls- og betalingstidspunkt ikke er avgjørende for tidfestingen. En kostnad skal fradras i det året det oppstår en ubetinget forpliktelse for skattyter til å dekke eller innfri kostnaden. Kostnadssiden er symmetrisk i forhold til når en inntekt skal tas til beskatning. På hvilket tidspunkt det kan anses å foreligge en "ubetinget rett" eller "forpliktelse" vil blant annet avhenge av om man står overfor et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold eller en ensidig ytelse. I dette tilfellet står vi ovenfor et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold, og av forarbeidene følger det at tidfestingen skal skje på det tidspunkt skattyteren har oppfylt sine forpliktelser etter avtalen. Se Ot.prp. nr. 35 (1990-91) pkt. 29.2.3.2, jf. Finansdepartementets brev til Skattedirektoratet av 30. november 1998, inntatt i Utv. 1999 s. 216. I dette tilfellet skal Datter betale Mor et vederlag for overtagelse av en forpliktelse. Det avgjørende for vurderingen vil være tidspunktet det oppstår "en ubetinget forpliktelse" for Datter til å betale Mor vederlaget. Den ubetingede forpliktelsen vil oppstå på det tidspunktet overlevering av formuesgodet finner sted. I dette tilfellet må dette bli når bindende avtale er inngått mellom Datter og Mor, og Mor overtar risikoen for rentesikringsinstrumentene. På dette tidspunktet vil Mor ha et ubetinget krav på vederlaget og Datter ha en ubetinget forpliktelse til å betale. Som følge av at forfalls- og betalingstidspunkter ikke utsetter periodiseringen, vil hele det beregnede tapet for Datter komme til fradrag i realisasjonsåret, dette til tross for at betaling til Mor vil skje på senere tidspunkt. 5.Ulovfestet gjennomskjæring 5.1.Rettskilder Ulovfestede gjennomskjæringsregler kan etter omstendighetene medføre at en overdragelse ikke anses som realisasjon skatterettslig. I denne sammenheng er spørsmålet om rettsvirkningene i form av fradragsberettiget tap skal avskjæres etter reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Den ulovfestete gjennomskjæringsregel er utviklet i samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. Slik den er utformet av rettspraksis de senere år består den av et grunnvilkår og en totalvurdering. Det vises bl.a. til Rt. 2002 s. 456 (Hydro Canada), Rt. 2004 s. 1331 (Aker Maritime), Rt. 2006 s. 1232 (Telenor), Rt. 2007 s. 209 (Hex), Rt. 2008 s. 1537 (Conoco Phillips), Rt. 2012 s. 1864 (Dyvi) og Rt. 2014 s. 227 (Tangen 7). Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål for disposisjonen er å spare skatt, med andre ord må skattebesparelsen fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for gjennomføring av disposisjonen. For å benytte reglene om ulovfestet gjennomskjæring kreves det i tillegg at det utfra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. 5.2.Den konkrete vurderingen Skattedirektoratet vil først drøfte om grunnvilkåret er oppfylt. Det sentrale spørsmålet er hvorvidt den klart viktigste motivasjonsfaktor ved den skisserte transaksjonen er å spare skatt. Vurderingen er subjektiv i den forstand at det avgjørende er hva skattyter må antas å ha lagt vekt på ved transaksjonen. Dette innebærer imidlertid ikke at begrunnelsen som skattyter har gitt uten videre skal legges til grunn, men må ses i sammenheng med transaksjonens virkning og skattebesparelsens størrelse, dette følger av bl.a. Rt. 2006 s 1232 (Telenor). Grunnvilkåret (hovedsakelig skattemessig motivert) Innsender har i sin anmodning vist til at restruktureringen av gjeld og sikringsinstrumenter er begrunnet i andre motiv enn de skattemessige virkninger. Innsender opplyser at konsernet er i en restruktureringsfase hvor det er ønskelig å sentralisere finansieringsvirksomheten i konsernet. Mor har etter det opplyste overtatt alle eksterne lån i Datter, hvor deler av den interne gjelden er konvertert til egenkapital. De eksterne lånene opplyses å være refinansiert og Mor er ansvarlig for gjelden mot de eksterne långiverne. I forlengelsen av å rendyrke morselskapet som konsernets finansieringsselskap, er det også ønsket å overføre gjeldsikringsinstrumentene, dvs. inngåtte renteswaper og swapsjoner. Innsender har opplyst at reorganiseringen av gjelden på sikt skal omfatte alle datterselskapenes eksterne gjeld og rentesikringsinstrumenter. Dersom det legges til grunn, som opplyst av innsender, at transaksjonen medfører en skattemessig realisasjon av de inngåtte rentesikringsinstrumenter, er transaksjonenes skattemessige virkning og skattebesparelse betydelig. Ifølge innsender er det beregnede skattemessige fradraget (tapet) kr 635 millioner per november 2014. Det bemerkes at tapets størrelse vil variere alt etter når realisasjonstidspunktet fastsettes, da endringer i den flytende renten får innvirkning på gevinst og tapsberegningen. Innsender opplyser at det vil oppstå en skattefordel fordi Datter får fradrag for tap i realisasjonsåret, mens Mor oppnår en skattefordel fordi fordringen inntektsføres i takt med at rentesikringsinstrumentene realiseres. Skattedirektoratet går ikke nærmere inn på periodiseringsspørsmålet i Mor, men legger til grunn at det oppstår en periodiseringsfordel som gir utsatt beskatning. I tillegg etableres det en fordring mellom Mor og Datter som vederlag for overtagelsen av rentesikringsinstrumentene. Som beskrevet er således den skattemessige effekten for konsernet fremtredende, hvor konsernet fremskynder et skattemessig tap uten at dette gir en likviditetsmessig effekt. Innsender viser til at den viktigste begrunnelsen for å samle alle eksterne lån i morselskapet er at hvert konsernselskap er et eget rettssubjekt, slik at hverken morselskapet eller de andre konsernselskapene, svarer for det enkelte konsernselskapets låneforhold. Ifølge innsender er det derfor et ønske at morselskapet skal være låntaker og garantist ved eksterne låneopptak. På denne måten vil eksterne långivere til enhver tid kunne basere seg på konsernets gjeldsbetjeningsevne og soliditet, noe som vil kunne gi bedre betingelser og være et vesentlig element for å oppnå lavest mulig kredittmarginer. Det er opplyst at lånene som er overført er reforhandlet. Når det gjelder overføring av rentesikringsinstrumentene er det vist til at det anses hensiktsmessig å ha også disse samlet i samme konsernselskap som inngår lånene. Når det gjelder swapavtalene og swapsjonene ligger det i instrumentenes natur at de ikke kan reforhandles uten at avtalens innhold faller bort og instrumentet vil anses som realisert. Morselskapet vil således ikke kunne reforhandle de overtatte rentesikringsinstrumentene, men vil måtte overta de eksisterende avtaleforholdene. Slik Skattedirektoratet ser det vil derfor det forretningsmessige motiv, som er fremhevet av innsender, i disse tilfellene ikke være helt treffende. Rentesikringsinstrumentene som overføres fra Datter til Mor vil måtte videreføres i sin helhet hos Mor. En slik overføring er heller ingen forutsetning for å restrukturere og samle konsernets gjeld, da gjeld- og rentesikringsinstrumenter skatterettslig behandles som separate formuesobjekter. Ved vurderingen av innsenders hovedsakelige motiv (motivasjonsfaktor) er det ifølge rettspraksis relevant å trekke inn disposisjonens virkninger, jf. bl.a. Telenor (Rt. 2006 s. 1232), og Hex (Rt. 2007 s. 209). I dette tilfellet er det opplyst at transaksjonen vil medføre et stort tap for Datter, som vil gi, slik innsender planlegger å foreta reorganiseringen, en stor skattemessig besparelse i form av periodiseringsfordel for konsernet. Transaksjonen gir imidlertid også andre virkninger slik som at Mor overtar Datter sine forpliktelser ovenfor bankene, uten at Datter må betale et stort tap direkte til bankene ved en terminering, som er en alternativ mulighet. Skattedirektoratet antar at de skattemessige virkninger er en betydelig motivasjonsfaktor for å gjennomføre transaksjonen av rentesikringsinstrumentene slik som skissert. Vi antar også at det fra et forretningsmessig perspektiv kan være hensiktsmessig å samle forvaltning av konsernets gjeld og rentesikringsinstrumenter i samme selskap. De to vilkårene i gjennomskjæringsnormen er kumulative, og vi finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om grunnvilkåret (hovedsakelig skattemessig motivert) er oppfylt før vi har vurdert tilleggsvilkåret (totalvurderingen). Tilleggsvilkåret (Totalvurdering) Spørsmålet er om det etter en totalvurdering av disposisjonenes virkninger, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene forøvrig fremstår som stridende mot formålet med skattereglene å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. I denne sammenheng er spørsmålet om Datter, ved å realisere renteinstrumentene ved å overdra disse til Mor, får et skattemessig fradrag som det ut fra formålet med skattereglene ikke er reelt grunnlag for. Dersom Datter skulle ønske å terminere swapavtalene og swapsjonene, vil det foreligge en fradragsrett for et eventuelt tap etter § 6-2 første ledd for realisasjon av swapavtalene. Det samme fremkommer for swapsjoner, jf. skatteloven § 9-10, jf. § 9-4 første ledd. Ved realisasjon av finansielle instrumenter er ikke fradragsretten begrenset til tap som oppstår ved realisasjon til ekstern tredjemann, i motsetning til reglene om tap på fordring, jf. § 6-2 tredje ledd. Formålet med tapfradragsregelen er å begrense skattyters skattepliktige inntekt med å gi rett til fradrag for tap lidt i næringsvirksomhet. Det kan derfor ikke være i strid med tapsfradragsregelen at konsernet selger/overfører swapavtalene konserninternt. Det at innsender i dette tilfelle får en likviditetsmessig fordel ved å etablere et fordringsforhold til morselskapet isteden for å måtte utbetale tapet direkte til banken ved terminering, er ikke avgjørende for den skattemessige vurdering. Realiteten er at Datter ikke lengere blir ansvarlig for avtalens forpliktelser overfor avtalemotparten, denne forpliktelsen overtas av Mor. Fradragsretten blir heller ikke større som følge av realisasjonen. De formål som er oppgitt av innsender, når det gjelder begrunnelsen for å samle finansieringen i morselskapet synes å være forretningsmessig fundert. I denne sammenheng legger vi til grunn som opplyst at alle lån og sikringsinstrumenter i konsernet skal overføres til Mor. Skattedirektoratet finner å kunne legge til grunn at det i forlengelsen av restruktureringen av konsernets gjeld er hensiktsmessig å overføre rentesikringsinstrumenter som allerede er inngått av konsernselskapene. Transaksjonen medfører, som nevnt ovenfor, også andre virkninger enn de skattemessige ved at Datter ikke lengere er ansvarlig etter swapavtalenes innhold og at fremtidige forpliktelser knyttet til disse overtas av morselskapet. De skattemessige virkningene av transaksjonen anses etter dette ikke å være i strid med formålet med tapsfradragsregelene i skatteloven § 6-2 første ledd og §§ 9-4 første ledd, jf. § 9-10. Skattedirektoratet finner etter en totalvurdering av disposisjonenes virkninger, innsenders formål med disposisjonen og omstendighetene forøvrig at det på grunnlag av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen ikke kan nektes fradrag for tap ved overføring av rentesikringsinstrumenter fra Datter til Mor. Konklusjon Basert på det presenterte faktum og de forutsetningene som er tatt, legger Skattedirektoratet til grunn at overføringen av rentesikringsinstrumentene fra Datter til Mor medfører en realisasjon, jf. skatteloven  § 9-2 første ledd. Et eventuelt fradragsberettiget tap som følge av realisasjonen etter skatteloven §§ 6-2 første ledd og 9-4 første ledd, jf.§ 9-10 første ledd gir ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring med virkning for Datter.