Trekantfusjon med delt vederlag
Dato: 2016-06-14

Sammendrag: Saken gjaldt spørsmålom en fusjon og konsernfusjon kunne gjennomføres med tilskriving på eksisterende aksjer og til bokførte verdier. Skattedirektoratet konkluderte med at fusjonen/konsernfusjonen der Formue AS innfusjoneres i NewCo Formue AS, med vederlag i henholdsvis overtagende selskap og Holding AS, ikke kan gjennomføres ved tilskriving på eksisterende aksjer eller til bokførte verdier. BFU 7/16. Avgitt 14.06.2016.(Skatteloven § 11-1 flg).

Innsenders fremstilling av faktum og jus Nærmere om faktum Man ønsker å forenkle strukturen i konsernet. I forkant av den planlagte transaksjon vil eierforholdene se slik ut: Den planlagte transaksjon forutsettes gjennomført som en konsernfusjon, hvor formålet er at Formue AS blir et heleiet datterselskap av Holding AS. Den vanlige fremgangsmåten for å etablere et konsern er at morselskapet, Holding AS, etablerer et heleiet NewCo som vil kunne fungere som et redskap ved en opptaksfusjon, hvoretter NewCo vil være overtakende selskap, mens Holding AS vil være overdragende selskap. En etterfølgende navneendring vil være nødvendig. Som følge av den noe uhensiktsmessige eiersits i det overdragende selskap, planlegges fusjonen gjennomført med såkalt delt vederlag. Det innebærer at den personlige aksjonær vil få fusjonsvederlaget fra morselskapet, Holding AS, mot å avstå sin eierandel i det overdragende selskap. Morselskapet på sin side vil motta ordinært fusjonsvederlag fra Newco for å avstå sine aksjer i det overdragende selskap. Det vil bli etablert et ordinært fordringsforhold mellom NewCo og morselskapet, for så vidt gjelder den del av kapitalforhøyelsen som retter seg mot den personlige aksjonæren. Etter gjennomføringen av en opptaksfusjon/konsernfusjon med delt fusjonsvederlag, vil selskapsstrukturen se slik ut: Det er selvfølgelig en forutsetning for gjennomføringen at den skjer på basis av skattemessig kontinuitet, både på aksjonær- og selskapsnivå. 3 Bakgrunn for anmodningen - rettslige aspekter Den konserndannelse som finner sted i nærværende tilfelle ønskes oppnådd delvis gjennom delt vederlag til aksjonærene i det overdragende selskap, og dels ved å gjennomføre begge kapitalforhøyelser som en økning av aksjenes pålydende. Dette som følge av den rådende eierkonstellasjon. Fremgangsmåten gjør, ifølge innsender, at det heller ikke er nødvendig å verdsette de to selskapene for å finne frem til bytteforholdet. Som en konsekvens av dette vil man som fusjonsvederlag kunne anvende bokført verdi av selskapenes egenkapital. I utgangspunktet er det ved en opptaksfusjon et grunnleggende krav om at det må beregnes et bytteforhold som reflekterer forholdene mellom virkelig verdi av det overtakende og det overdragende selskap. Dette får da konsekvenser for det vederlag i form av aksjer som aksjonærene i det overdragende selskap skal motta for å avstå sine aksjer i selskapet. Et uriktig beregnet bytteforhold vil således innebære at det finner sted en verdiforskyvning mellom aksjonærgruppen. Dette er å anse som et klart brudd på kontinuitetsforutsetningen, slik at transaksjonen utløser skatt på eiernivå. I noen tilfeller kan det være praktisk å gjennomføre kapitalforhøyelsen ved en økning av pålydende på aksjene i det overtakende selskap. Dette forutsetter at det er de samme eierne i det overtakende som i det overdragende selskap. Denne kapitalforhøyelsesvarianten stiller følgelig ingen krav til aksjekapitalforhøyelsens størrelse, og den har derfor ingen betydning for kontinuitetskravet på eiernivå. Det er i administrativ praksis lagt til grunn at det ikke er nødvendig å beregne et bytteforhold ut fra virkelig verdier når man baserer kapitalforhøyelsen på en økning av aksjenes pålydende. I et forholdsvis parallelt tilfelle som nærværende sak kom Skattedirektoratet i BFU 17/11 til følgende konklusjon: «Direktoratet legger til grunn at når to selskaper med identisk eiersitsfusjonerer medregnskapsmessig kontinuitet, og vederlaget utstedes ved lik oppskrivning på eksisterende aksjer i det overtakende selskapet, vil skattemessig kontinuitet opprettholdes dersom reglene, som ovenfor beskrevet av direktoratet, følges. Direktoratet antar derfor at fusjonen kan gjennomføres til bokførte verdier.» Finansdepartementet har i en uttalelse sendt Revisorforeningen 16.03.15 uttalt at de ikke har merknader til de vurderinger og forslag til løsninger som ligger til grunn for BFU 17/11. Departementet viser til den identiske eiersammensetningen og at den forhindrer verdiforskyvningen mellom aksjonærene. Samtidig ivaretas skattemessig kontinuitet på eiernivå ved at skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskap videreføres på de eksisterende aksjene i det overtakende selskap. En litt annen variant, men med sammenfallende problemstilling er berørt i BFU 19/14. Her hadde også de to involverte selskap «identisk eiersits». Som det fremgår av begge de refererte bindende forhåndsuttalelser, er det rettslige kjernepunkt hva som ligger i «identisk eiersits». Sett hen til nærværende sak, vil det formelt sett ikke foreligge en 100 % sammenfallende eierfordeling før fusjonen. Derimot foreligger det indirekte en identisk eiersits, ifølge innsender. Realiteten er at den personlige aksjonær indirekte eier 100 % av aksjene både i det overdragende og det overtakende selskap. Den formelle «skjevhet» som her kan påvises, elimineres gjennom valg av delt fusjonsvederlag. Den personlige aksjonær får anledning til å tilskrive på sine eksisterende (100 %-eide) aksjer i Holding AS, mens sistnevnte kompenseres gjennom tilskrivning på sine aksjer i datterselskapet. Dette viser at man også gjennom indirekte identisk eiersits forhindrer verdiforskyvninger mellom aksjonærene. Eierkontinuiteten ivaretas, ifølge innsender, på samme måte som i det tilfelle som er referert i BFU 17/1 l. BFU 43/04 vil etter innsenders syn gi støtte til oppfatningen om at også indirekte eie må kunne aksepteres i en fusjon hvor vederlaget skjer ved økning av pålydende på eksisterende aksjer. Forhåndsuttalelsen er først og fremst en aksept av at en konsernfusjon kan skje med delt vederlag, slik den er tenkt gjennomført i nærværende sak. Her var imidlertid eierkonstellasjonen en noe annen, ved at morselskapet eide 27,1 % i det overdragende selskap og formelt sett 0 % i det overtakende. Aksjene i det overtakende var imidlertid eiet av et heleiet datterselskap av morselskapet. Det indirekte eierforholdet lå i BFU 43/04 på det overtakende selskaps side, mens det indirekte eierskap i nærværende sak ligger på overdragende selskaps side. Imidlertid må det også understrekes at tilfellet som omhandles i BFU 43/04 var en fusjon med utstedelse av aksjer som fusjonsvederlag. Den løsning som er planlagt gjennomført i nærværende sak, synes ikke å være berørt hverkeni teori eller administrativ praksis. Innsender kan imidlertid ikke se at det skulle være noen rettslige hindre som skulle tilsi at fremgangsmåten ikke kan gjennomføres i tråd med reglene om skattefri fusjon. Det sentrale punkt, slik innsender ser det, er at konserndannelsen ikke vil innebære noen verdiforskyvning mellom aksjonærene, så lenge den personlige aksjonær, både før og etter transaksjonen eier 100 % av Holding AS. Eierkontinuitetskravet vil selvsagt også ivaretas, ifølge innsender, ved at samtlige skatteposisjoner videreføres på de eksisterende aksjer som aksjonærene i det overdragende selskap har henholdsvis i morselskapet og datterselskapet. 4 Konklusjon - spørsmål som ønskes besvart Ovennevnte gjennomgang leder til følgende spørsmål som innsender ønsker besvart: Vil den skisserte fusjonen/konsernfusjonen kunne gjennomføres med delt vederlag og tilskrivning på de eksisterende aksjer uten å bryte forutsetningen om skattemessig kontinuitet, herunder kontinuitet på eiernivå, så lenge eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapreeltsett er sammenfallende før fusjonen? Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til omden skisserte fusjonen/konsernfusjonen kan gjennomføres med delt vederlag og tilskrivning på de eksisterende aksjer, uten å bryte forutsetningen om skattemessig kontinuitet, herunder kontinuitet på eiernivå. Direktoratet forstår innsender slik at transaksjonen også ønskes gjennomført til bokførte verdier. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Det forutsettes videre at transaksjonene gjennomføres lovlig i henhold til selskaps- og regnskapsrettslige regler. Skattedirektoratet vil i det følgende omtale kombinasjonen av en konsernfusjon med vederlag i morselskapet og en ordinær fusjon med vederlag i overtagende selskap, som en konsernfusjon med delt vederlag. Trekantfusjonen med vederlag i morselskapet til overtagende selskap, omtales her som konsernfusjon. Faktum Personlig aksjonær eier 100 % av Holding AS som igjen eier 82 % av Formue AS. Resterende aksjer i Formue AS, 18 %, eies av personlig aksjonær. Holding AS stifter et nytt 100 % eiet datteraksjeselskap, NewCo Formue AS. Det skal deretter gjennomføres en konsernfusjon med delt vederlag som kombinerer en regulær konsernfusjon med vederlagsaksjer i morselskapet, med en regulær fusjon med vederlagsaksjer i det overtagende selskapet. Fusjonen skal, etter det beskrevne, gjennomføres ved at Formue AS innfusjoneres i NewCo Formue AS. For morselskapet Holding AS skal transaksjonen gjennomføres som en ordinær fusjon, der morselskapet mottar som vederlag oppskriving av sine eksisterende aksjer i datterselskapet NewCo Formue AS. For den personlige aksjonær i overdragende selskap, gjennomføres fusjonen som en konsernfusjon, der han skal motta vederlag ved oppskriving av sine aksjer i morselskapet Holding AS. For å dekke morselskapets utstedelse av vederlag tilden personlige aksjonæren, får morselskapet en fordring på overtagende selskap NewCo Formue AS. Innsender har reist spørsmålet om den skisserte fusjonen/konsernfusjonen kan gjennomføres med delt vederlag, tilskrivning på de eksisterende aksjer, samt til bokførte verdier, uten å bryte forutsetningen om skattemessig kontinuitet, herunder kontinuitet på eiernivå. Skattedirektoratet skal først ta stilling til om den skisserte transaksjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet ved tilskriving på eksisterende aksjer og basert på bokførte verdier, under forutsetning at det kan gjennomføres en konsernfusjon med delt vederlag. Kan fusjonen gjennomføres ved tilskriving på eksisterende aksjer og basert på bokførte verdier? Etter aksjeloven § 13-2 (1) skal fusjonsvederlaget bestå av aksjer i det overtakende selskapet, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Ved fusjon der overtagende selskap tilhører et konsern kommer § 13-2 (2) til anvendelse: "Tilhører det overtakende selskapet et konsern, og har ett eller flere av konsernselskapene samlet mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen i det overtakende selskapet, kan vederlaget i aksjer i stedet være aksjer i morselskapet, eller aksjer i et annet datterselskap hvor morselskapet alene eller gjennom datterselskap har mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen. Kapitalforhøyelsen i morselskapet eller datterselskapet kan gjennomføres ved at en fordring som utstedes av det overtakende selskapet, og som tilsvarer den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen, nyttes som aksjeinnskudd. Fordringen står tilbake for det overtakende selskapets øvrige fordringshavere". Det rettslige utgangspunktet er at det skal utstedes vederlagsaksjer ved ordinære fusjoner og konsernfusjoner. Justisdepartementet har imidlertid avgitt en uttalelse 12. september 2001 der de bl.a. uttaler: "...der transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor det området fisjonsreglene (eller fusjonsreglene) er ment å regulere, antar vi – i likhet med det som er lagt til grunn i Deres brev – at det er adgang til å foreta en oppskriving av aksjenes pålydende i stedet for å utstede nye aksjer." Selskapsrettslig er det således åpnet for at fusjoner kan gjennomføres med tilskriving av pålydende på eksisterende aksjer. For å unngå beskatning av en fusjon/konsernfusjon må transaksjonene gjennomføres med skattemessig kontinuitet på selskaps- og eiernivå, jf. skatteloven § 11-1 flg. I foreliggende sak er det en personlig aksjonær og en selskapsaksjonær. Den personlige aksjonæren skal motta vederlag i morselskapet og selskapsaksjonæren skal motta vederlag i datterselskapet. Vederlaget som skal ytes den personlige aksjonær fra morselskapet ved konsernfusjonen, skal gjenspeile den eierandel han hadde i det overdragende selskapet. Tilsvarende skal vederlaget til selskapsaksjonæren ved fusjonen gjenspeile den eierandel selskapet hadde i overdragende før den ordinære fusjonen. Finansdepartementet har i brev til Den norske revisorforening datert 16. mars 2015 uttalt seg om i hvilke tilfeller man anser den skattemessige kontinuiteten for oppfylt, selv om det ikke utstedes vederlagsaksjer og transaksjonen gjennomføres til bokførte verdier. De uttaler her bl.a.: 2. Fusjon med oppskrivning av eksisterende aksjers pålydende – krav til bytteforhold I ligningspraksis er det etter dette lagt til grunn at slike transaksjoner også kan gjennomføres uten skatteplikt når eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er den samme. Det er videre lagt til grunn at kapitalforhøyelsen ikke må bygge på et bytteforhold i slike tilfeller. Kontinuiteten på eiernivå ivaretas her ved at skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskapet videreføres på de eksisterende aksjene i det overtakende selskapet, og den identiske eiersammensetningen forhindrer verdiforskyvninger mellom aksjonærene. Departementet viser blant annet til BFU 17/11, der Skattedirektoratet uttalte at fusjonen kunne gjennomføres til bokførte verdier, uten at det var nødvendig å verdsette selskapene og beregne bytteforhold. Det uttales videre at skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskap må omfordeles slik at skatteposisjonene på den eldste aksjen i det overdragende selskapet omfordeles på den eldste aksjen i det overtakende selskap mv., da det på denne måten opprettholdes størst mulig grad av skattemessig kontinuitet. Departementet har ingen merknader til de vurderingene og løsningene som legges til grunn i nevnte BFU, når det gjelder adgangen til skattefri fusjon og spørsmålet om videreføring av skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskapet. Innsender hevder i anmodningen at selv om eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskap ikke direkte er den samme før og etter fusjonen, er denreeltsett sammenfallende pga. indirekte eierskap. Personlig aksjonær eier 100 % av Holding AS som igjen eier 82 % av Formue AS. Resterende aksjer i Formue AS, 18 %, eies av personlig aksjonær. Holding AS stifter et nytt 100 % eiet datteraksjeselskap, NewCo Formue AS som er overtagende selskap ved fusjonen/konsernfusjonen. Skattedirektoratet skal til dette bemerke at det her skal ytes vederlag til aksjonærer i to forskjellige selskaper, henholdsvis mor- og datterselskapet. Det er dermed også to vederlagsutstedende selskaper. Verdiene som tilføres datterselskapet skal fordeles på de selskapene som skal utstede vederlag. Skatteloven gir ikke direkte anvisning på hvordan denne fordelingen skal skje. Kontinuitetsprinsippet tilsier imidlertid i denne saken at den skattemessige egenkapitalen i det overdragende selskapet fordeles mellom overtagende datterselskap og morselskapet i samme forhold som de skal utstede vederlag basert på de nettoverdier som er overført til det overtagende selskap. Dette antas å være i samsvar med kontinuitetsprinsippet i skatteloven § 11-7. Nettoverdiene vil i denne sammenheng si virkelige verdier, slik som prinsippet er ved fordeling i fisjoner, jf. skatteloven § 11-8 (1). På denne måten sikrer man at det ikke skjer en forskyvning av underliggende verdier mellom partene, samt at kontinuiteten ivaretas. Som det fremgår av Finansdepartementets uttalelse sitert over, kan tilskriving på eksisterende aksjer, samt bokførte verdier, kun benyttes i de tilfellene dereiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er den samme.I slike tilfeller er det ikke fare for forskyvning av verdiene mellom aksjonærene. I foreliggende sak er det ikke samme eierforhold før og etter fusjonen/konsernfusjonen. Personlig aksjonær, som før konsernfusjonen eier direkte i Formue AS, eier etter konsernfusjonen utelukkende aksjer direkte i Holding AS. Holding AS eier alle aksjer i NewCo Formue AS etter fusjonen/konsernfusjonen. Fakta i saken er heller ikke sammenfallende med de bindende forhåndsuttalelser som innsender har vist til, BFU 43/04, 17/11 og 19/14. Skattedirektoratet har forståelse for innsenders påstand om at man her indirekte har en identisk eiersits. Det er imidlertid i norsk skatterett av stor betydning om man eier noe direkte eller indirekte. Etter innføringen av fritaksmetoden har dette blitt ytterligere aksentuert. Det er også her, som vel alle fusjoner og fisjoner, avgjørende at det ikke skjer en verdioverføring ved transaksjonen siden det ikke er i tråd med de kontinuitetsforutsetninger som ligger til grunn for innføringen av reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner. Fordelingen mellom aksjonærene ved fusjonen/konsernfusjonen er derfor av stor betydning for kontinuiteten og må basere seg på virkelige verdier/utstedelse av vederlagsaksjer. På denne bakgrunn konkluderer Skattedirektoratet med at den skisserte fusjon/konsernfusjon ikke kan gjennomføres ved tilskriving på eksisterende aksjer eller til bokførte verdier. Dermed anses øvrige spørsmål ikke lenger å ha interesse. Konklusjon Fusjonen/konsernfusjonen der Formue AS innfusjoneres i NewCo Formue AS, med vederlag i henholdsvis overtagende selskap og Holding AS, kan ikke gjennomføres ved tilskriving på eksisterende aksjer eller til bokførte verdier.