Fisjon og etablering av fordring (skatteloven § 11-1 annet ledd, jf. aksjeloven § 8-7). Endret ved BFU 31/10
Dato: 2003-10-20

Sammendrag: Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet, avgitt oktober 2003 (BFU 89/03) Endret ved BFU 31/10

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskap A planlegger å fisjonere selskapet ved at selskapets aksjer i Holding utfisjoneres til et nystiftet selskap som navngis Eiendom. Fisjonen er motivert ut fra et ønske om å skille konsernets virksomhet knyttet til eie og drift av fast eiendom fra dets øvrige virksomhet som for det vesentlige består av eie og drift av butikker. Selskap A eies av et selskap hjemmehørende i utlandet (utenfor EØS-området), Selskap B. I tillegg eier selskapets daglige leder 1 000 aksjer som utgjør 0,5 % av den samlede aksjekapital i selskapet. Selskap B er igjen eiet av to brødre bosatt i utlandet. Aksjekapitalen i Selskap A er pt. NOK 100 000 000. Ved fisjonen er aksjekapitalen planlagt nedsatt med NOK 10 000 000 fra NOK 100 000 000 til NOK 90 000 000. Kapitalnedsettelsen vil bli gjennomført ved at Selskap B innløser 10 000 aksjer. Fisjonsvederlaget vil bestå av aksjer i Eiendom, som er overtakende selskap ved fisjonen. Samlet aksjekapital i Eiendom vil bli NOK 10 000 000, som i sin helhet tilfaller Selskap B. Fisjonen vil finne sted i tråd med bestemmelsene i aksjeloven kapittel 14, samt gjeldende regnskapsstandard for fisjon. Ved fisjonen skal det iht. fisjonsplanen etableres en fordring fra overdragende selskap mot overtakende selskap stor NOK 50 000 000. Det kan reises spørsmål om denne fordringen vil være i strid med bestemmelsen i aksjeloven § 8-7 første ledd, fordi Selskap B vil ha bestemmende innflytelse i både Selskap A og Eiendom, etter gjennomført fisjon. Siden Selskap B ikke er hjemmehørende i Norge, foreligger det ikke et konsernforhold etter aksjeloven mellom Selskap B, Selskap A og Holding, jf. aksjeloven § 8-7 tredje ledd punkt 2. Fisjonsfordringen vil imidlertid bli nedbetalt umiddelbart etter at fisjonen er registrert i Foretaksregisteret. Refinansieringen av denne fordringen vil skje ved låneopptak i ekstern bank. Et slikt låneopptak fra ekstern bank kan ikke etableres før overtakende selskap, Eiendom, er registrert i Foretaksregisteret, jf. aksjeloven § 2-20. Etablering av fisjonsfordringer av dette slag er, i følge innsender, svært vanlig. Det heter i Ot. prp. nr. 71 (1995-199) s. 72, høyre spalte, første avsnitt, 4. setning: "I tilfelle hvor det er vanskelig å dele nominell og innbetalt aksjekapital mellom selskapene i samme forhold som reelle verdier, kan selskapet korrigere dette med en fordring. Verken etablering eller innfrielse av en slik fordring vil normalt utløse beskatning av partene." Når fisjonen er bedriftsøkonomisk motivert, og hensyntatt det forhold at fordringen skal innfris umiddelbart etter at fisjonen er registrert i Foretaksregisteret, er det innsenders vurdering at fordringen må klassifiseres som en fordring "med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler", jf. aksjeloven § 8-7 tredje ledd, nr. 1, og derfor forenlig med aksjeloven. Under enhver omstendighet vil selve fisjonstransaksjonen være foretatt iht. aksjeloven kapittel 14 uavhengig av om det etableres en fisjonsfordring eller ikke. Selv om fordringen isolert sett skulle være i strid med aksjeloven § 8-7, for eksempel ved at den ikke skulle nedbetales umiddelbart etter registrering av fisjonen, vil fisjonen isolert sett likevel være lovlig etter aksjelovens regler om fisjon (kap. 14). Det er opplyst at fisjonen, utover de spørsmål som her er reist, vil skje iht. aksje- og regnskapslovens bestemmelser. Etter skatteloven § 11-8 første ledd vil nominell aksjekapital i overdragende selskap bli fordelt i samme forhold som selskapets virkelige verdier fordeles ved fisjonen. Fisjonen blir skattemessig å gjennomføre med skattemessig kontinuitet og således uten at fisjonen utløser realisasjonsbeskatning på overdragende selskaps hånd, eller dets aksjeeiere, jf. skatteloven § 11-2 første ledd. Når det gjelder selve innfrielsen av fisjonsfordringen vil heller ikke dette utløse beskatning av verken kreditor (Selskap A) eller debitor (Eiendom). Innsender finner støtte for dette i Ot. prp. 71 (1995-1996) side 72 som sitert overfor. Da fisjonen foretas med kun marginale endringer på aksjeeiersiden, vil fisjonen regnskapsmessig bli gjennomført basert på regnskapsmessig kontinuitet iht. gjeldende regnskapsstandard. Innsender ønsker en bindende forhåndsuttalelse vedrørende om fisjonen kan gjennomføres skattefritt for Selskap A og om innfrielse av fisjonsfordringen etter fisjonen kan skje uten realisasjonsbeskatning av kreditor. Skattedirektoratets vurderinger Det fremgår av skatteloven § 11-1 annet ledd at fritakene og begrensningene i kapittel 11 bare gjelder når fusjonen eller fisjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om etableringen av en fordring mellom overdragende og overtagende selskap i denne saken er i strid med aksjeloven § 8-7. Fordringen som etableres er på NOK 50 000 000. Selskap A er kreditor til fordringen. Det er videre opplyst at Selskap B eier Eiendom (debitor til fordringen) med 100 % og Selskap A (kreditor til fordringen) med 99,5 %. Selskap B er igjen eiet av to brødre. Det fremgår av aksjeloven § 1-3 første ledd at et morselskap utgjør sammen med et datterselskap eller datterselskaper et konsern. Etter samme lov § 1-4 annet ledd gjelder aksjeloven § 8-7 første og annet ledd også der morselskapet er et utenlandsk selskap. Aksjeloven § 8-7 første og annet ledd lyder: (1) Selskapet kan bare gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, og bare når det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. (2) Forbudet i første ledd gjelder tilsvarende ved kreditt til eller sikkerhetsstillelse til fordel for en aksje- eller andelseier i annet selskap i samme konsern eller noen av dennes nærstående. Hvem som anses som aksjeeiers nærstående etter aksjeloven § 8-7 er nærmere definert i samme lov § 1-5 første ledd: Som noens nærstående menes i denne loven: ektefelle og en person som vedkommende bor sammen med i ekteskapsliknende forhold ; slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje og søsken; slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje og søsken til en person som nevnt i nr. 1; ektefelle til, og en person som bor sammen i ekteskapsliknende forhold med, noen som er nevnt i nr 2; selskap der vedkommende selv eller noen som er nevnt i nr 1 til 4, har slik bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3 annet ledd (vår understrekning). Selskap A, som i forbindelse med fisjonen etablerer en fordring på over 66 millioner mot Eiendom, er eiet med 99,5 % av Selskap B, som igjen er eiet med 100 % av to brødre. Eiendom blir eiet med 100 % av Selskap B. På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at fordringen rammes av aksjeloven § 8-7, jf. § 1-5 første ledd 3. og 5. punkt. Unntaket i aksjeloven § 8-7 tredje ledd annet punkt om konsernselskaper kommer ikke til anvendelse da morselskapet er et utenlandsk selskap  (utenfor EØS-området), jf. aksjeloven § 1-5 annet ledd. Skattedirektoratet skal deretter vurdere om etableringen av en ulovlig fordring i saken kan repareres ved etterfølgende nedbetaling. Innsender opplyser at fordringen skal nedbetales så snart det overtakende selskapet er registrert i Foretaksregisteret og kan ta opp banklån. Etter aksjeloven § 8-7 er det forholdene på transaksjonstidspunktet som er avgjørende for transaksjonens lovlighet. Det vises her til "Aksjeloven og Allmennaksjeloven med kommentarer" av Magnus Aarbakke m.fl. s. 504. En etterfølgende utvikling i selskapet kan ikke reparere en kreditt eller sikkerhetsstillelse som ikke var lovlig da den ble gitt. Innsender viser også til det som er uttalt i Ot. prp. 71 (1995-96) s. 72. Det er i disse forarbeidene åpnet for at det i forbindelse med fusjoner og fisjoner kan etableres en fordring mellom partene. Slik Skattedirektoratet forstår forarbeidene er det et vilkår for skattefrie fisjoner og fusjoner at transaksjonen gjennomføres lovlig etter aksjeloven regler. Til slutt har innsender vist til aksjeloven § 8-7 tredje ledd punkt 1: "Forbudet i første og annet ledd gjelder ikke 1. kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler……" Bestemmelsens ordlyd "forretningsavtaler" taler etter Skattedirektoratets oppfatning ikke for at man har ment å omfatte omorganiseringer. Likeledes fremgår det av boka "Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper" av Mads Henry Andenæs s. 355 at med uttrykket forretningsavtaler menes avtaler som hører under selskapets virksomhet (forretning). På denne bakgrunn kan Skattedirektoratet ikke se at dette unntaket vil komme til anvendelse ved en omorganisering, i dette tilfellet en fisjon. Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige spørsmål som er reist i saken. Konklusjon Etablering av fordring på NOK 50 000 000 mellom Selskap A og Eiendom AS vil være i strid med aksjeloven § 8-7.