Bindende forhåndsuttalelse - aksjebytte
Dato: 2024-10-25

Sammendrag: Skattedirektoratet tok stilling til om et selskapsrettslig tingsinnskudd hvor aksjene i et norsk selskap ble skutt inn i et østerriksk selskap tilfredsstilte kravene til aksjebytte i skatteloven § 11-11 (4). Ved kapitalforhøyelsen ble det ikke ustedt nye aksjer, men eksisterende aksjes andel av aksjekapitalen ble økt. Spørsmålet var om aksjebyttet skjedde «mot aksjer» i overtakende selskap, jf. skatteloven § 11-11 (4). Direktoratet kom til at aksjebyttet skjedde «mot aksjer» slik at kravene i skatteloven § 11-11 (4) var oppfylt.  kravene til aksjebytte var tilfredsstilt.

Innsenders fremstilling av faktum og jus Innsender beskriver sakens faktum og rettslige vurderinger slik: «Bakgrunn og faktum Nærmere om skattyter og eierposter NN har flyttet til en by i Østerrike hvor han anses skattemessig bosatt etter skatteavtalen mellom Norge og Østerrike. Skattyter eier 100%  av aksjene i norsk holdingselskap med underliggende investeringer bl.a. i datterselskap, tilknyttede selskaper og fast eiendom, og har ellers verdier i form av fordringer og bankinnskudd. Bokført verdi på aksjene var ca. MNOK 850 per utløpet av 2022. Det foreligger betydelige merverdier på aksjene og virkelig verdi antas å være i området MNOK 1.500 – 1.600. Skattyter har allerede flyttet til Østerrike og anses bosatt der f.o.m. 1. august 2023, herunder i henhold til skatteavtalen mellom Norge og Østerrike. Han vil imidlertid anses skattemessig bosatt i Norge i henhold til norsk internrett inntil vilkårene i sktl. § 2-1 (3) bokstav b er oppfylt. Nærmere om den planlagte transaksjon Det anses hensiktsmessig at det norske holdingselskapet eies gjennom et holdingselskap i den staten skattyter bor, dvs. i Østerrike. Det er til informasjon planlagt at rådgivningstjenester mv. vil ytes til relaterte selskaper gjennom det østerrikske selskapet. Dette blant annet for å unngå skattemessige konsekvenser som fast driftssted mv. i Østerrike, herunder krav til dobbel skatterapportering. Tjenestene vil utføres av ansatt(e) bosatt i Østerrike. Det planlagte aksjebyttet vil gjennomføres ved at skattyters aksjer i A AS byttes mot aksjer i et GmbH hjemmehørende i Østerrike. Selskapet, B GmbH, org.nr. [xx], er allerede stiftet i forbindelse med virksomhet som ellers vil utøves i Østerrike og er heleid av skattyter. Selskapsrettslig vil aksjebyttet gjennomføres ved at de norske aksjene skytes inn i det østerrikske selskapet som tingsinnskudd. Gjennomføring av aksjebytte er aktuelt så raskt som mulig etter et positivt svar fra skattekontoret. Skattefritt aksjebytte – generelt Et aksjebytte med overføring av aksjer mot vederlag i aksjer anses i utgangspunktet som realisasjon etter skattelovens regler. Dersom aksjebyttet oppfyller vilkårene i sktl. § 11-11 (4) vil transaksjonen ikke utløse beskatning. Bestemmelsen oppstiller flere vilkår: 1) minst 90 % av aksjene overføres, 2) overtakende selskap hjemmehørende i den andre stat må ha begrenset ansvar, 3) annen form for vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet må ikke utgjøre mer enn 20 % av samlet vederlag, 4) overtakende selskap kan ikke være hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS uten å være reelt etablert, og 5) norske skatteposisjoner knyttet til aksjene videreføres med kontinuitet. Gjennomføring av transaksjonen med kontinuitet i den stat overtakende selskap er hjemmehørende er ikke lenger et krav. Den planlagte transaksjonen innebærer at samtlige av skattyters aksjer overføres, og det vil ikke utstedes noe tilleggsvederlag. Det overtakende selskapet har begrenset ansvar ved at aksjonærene ikke hefter for mer enn sine aksjeinnskudd. Østerrike anses heller ikke som et lavskatteland (det forutsettes at det overtakende selskapet uansett vil anses reelt etablert der). Videre vil norske skatteposisjoner knyttet til aksjene i overdragende selskap videreføres med skattemessig kontinuitet på aksjene i det overtakende selskap. Det legges dermed til grunn uten nærmere vurderinger at vilkår 1-5 ovenfor vil være oppfylt. Generelle internrettslige avklaringer ifm. aksjebytte tilknyttet utflytting Det er lagt til grunn i tidligere BFU’er at et aksjebytte kan gjennomføres skattefritt i kombinasjon med utflytting fra Norge, enten i forkant eller etterkant av utflyttingen. Videre er det avklart at exit-skatteforpliktelsen vil videreføres på vederlagsaksjene i overtakende selskap. Det søkes derfor ikke om noen spesifikk bekreftelse på dette. Vurderingstemaet «Mot aksjer» I tillegg til ovennevnte vilkår 1-5 følger det av sktl. § 11-11 (4) første pkt. at et aksjebytte skal skje «mot aksjer» i overtakende selskap. Hva som ligger i dette, er ikke fullt ut avklart. Tradisjonelt gjennomføres et aksjebytte for norske skatteformål ved utstedelse av nye aksjer i overtakende selskap (og anses generelt snevrere sammenlignet med hvordan aksjebytte kan gjennomføres f.eks. innenfor EU). I BFU 19/20 (hvor det forelå identiske eierforhold) ble det også uttalt at et aksjebytte med overtakende selskap i Norge ikke kunne skje med forhøyelse av pålydende på eksisterende aksjer, men at det måtte utstedes aksjer. I enkelte land, som for et GmbH i Østerrike, utstedes det ikke aksjer på samme formelle måte som i Norge for et aksjeselskap. Her mottar aksjonæren(e) i stedet én enkelt aksje som representerer en bestemt aksjeandel av aksjekapitalen uten at flere enkeltaksjer utstedes som sådan. Fra et østerriksk perspektiv vil det imidlertid ved en kapitalforhøyelse i prinsippet utstedes nye aksjer – selv om dette ikke skjer på samme formelle måte som i Norge – ved at de nye aksjene vil bli samlet til én enkelt aksje sammen med allerede eksisterende aksjer som eies av den respektive aksjonæren. Problemstillingen i denne forbindelse er at den måten økningen av aksjekapitalen i et østerriksk GmbH skjer ifm. et aksjeinnskudd kan ha en viss likhet med forhøyelse av pålydende på eksisterende aksjer i et norsk AS. Dette må etter vår oppfatning likevel anses å tilfredsstille lovens ordlyd, og vi vil i det følgende redegjøres nærmere for hvorfor vederlaget må anses å skje «mot aksjer» som forutsatt i sktl. § 11-11 (4). Vi vil også helt kort redegjøre for et østerriksk GmbH som selskapsform sammenlignet med norsk aksjeselskap, da dette har en side mot hovedspørsmålet om at byttet anses å skje «mot aksjer». Det som ønskes avklart er altså at formuleringen «mot aksjer» ikke er til hinder for å gjennomføre et skattefritt aksjebytte hvor overtakende selskap er et østerriksk GmbH, og hvor aksjer ikke utstedes på samme formelle måte som ellers normalt ville skjedd i Norge, men hvor aksjonæren får en (forhøyet) andel i selskapets aksjekapital som vederlag. Selskapsform – GmbH versus et aksjeselskap På samme måte som for et norsk AS har aksjonærene i et østerriksk GmbH begrenset ansvar for selskapets forpliktelser til det de har skutt inn i selskapet. Lovens ordlyd i sktl. § 11-11 (4) forutsetter at overtakende selskap har «begrenset ansvar» og oppstiller ikke vilkår som «tilsvarende selskap» som f.eks. under fritaksmetoden (dette vil imidlertid være tilfelle da et GmbH er et eget skattesubjekt, også sett fra et norsk ståsted). Det som er hovedforskjellen mellom et norsk AS og et østerriksk GmbH, slik vi ser det, er at aksjene i et GmbH ikke er identifiserbare enkeltvis på samme måte som for et norsk AS. Aksjene i et GmbH fastsettes derimot basert på størrelsen av de tegnede aksjeinnskudd og den enkelte aksjonærs andel i selskapets aksjekapital. Aksjene vil ellers være delelige, overførbare og kan arves. Når det gjelder stemmerett i selskapet vil antall stemmer typisk bestemmes ut fra den andel i aksjekapitalen som den enkelte aksjonær sitter med, noe som også skal registreres i «the Austrian company register». For øvrig vil aksjonærene naturlig nok også ha rettigheter i selskapet, f.eks. til utbytte, likvidasjonsutbytte mv. ihht. til eierandel. Vedlagt følger til informasjon et standard sett med vedtekter for et østerriksk GmbH (vedlegg 2). Et østerriksk GmbH vil dermed være å anse tilsvarende et norsk aksjeselskap med begrenset ansvar. Nedenfor følger ellers nærmere informasjon vedrørende aksjer i et østerriksk GmbH. Karakteristika vedr. aksjer i et østerriksk GmbH Sentralt ved aksjer i et østerriksk Gmbh er at hver aksjonær kun kan ha ett aksjeinnskudd i selskapet. Det innebærer at når en aksjonær foretar nye aksjeinnskudd eller overtar aksjer fra andre blir innskuddene samlet i én enkelt aksjepost for aksjonæren. Historisk vil det naturlig nok være mulig å utlede og holde oversikt over de forskjellige ervervene, men dette vil ikke være informasjon i et register eller pålagt selskapet. På selskapsnivå vil heller ikke de enkelte erverv av aksjer være spesifisert som sådan. Siden alle aksjeinnskudd/aksjer som er ervervet i et GmbH til sammen utgjør én enkelt eiendel for den enkelte aksjonær for østerrikske skatteformål, gjøres det heller ingen forskjell mellom de enkelte aksjeinnskuddene/aksjene som er ervervet av en aksjonær på forskjellige tidspunkter når disse aksjene igjen eventuelt blir realisert på et senere tidspunkt. Dette betyr at hvis bare en del av en aksjonærs aksjepost skulle bli solgt, anses en forholdsmessig del av kostprisen fra alle enkelte tidligere erverv som realisert (altså et gjennomsnitt av total kostpris per aksje). For østerrikske skatteformål gjøres det derfor heller ingen forskjell mellom f.eks. aksjer ervervet med eller uten overkurs. Kostpris akkumuleres på aksjene/aksjeandelen den enkelte aksjonær sitter med uten at det anses å være noen konkret eller forskjellig kostpris knyttet til det enkelte erverv. F.eks. ville en aksjonær som tegnet seg for flere aksjer med høy overkurs for å matche eksisterende verdier ellers i selskapet, fått kostpris fra opprinnelige innskudd eller erverv og nytegningen lagt sammen som del av det totale aksjeinnskuddet (dette ment som eksempel uavhengig av et aksjebytte konkret). Da alle aksjeinnskudd/aksjer til sammen utgjør én enkelt eiendel for den enkelte aksjonær, finnes det heller ikke noe prinsipp tilsvarende det norske FIFU-prinsippet for østerrikske skatteformål. Ved realisasjon vil aksjonæren heller ikke ha mulighet til å bestemme hvilke aksjeinnskudd/aksjer som skal anses realisert først – noe som heller ikke skulle fått betydning eller vært relevant da det ikke er noen spesifikk identifikasjon av kostpris relatert til de enkelte aksjeinnskudd/aksjer. Når aksjer selges eller realiseres i et østerriksk GmbH vil heller ikke disse identifiseres spesifikt, da man realiserer en andel av den tilhørende aksjekapitalen i selskapet og ikke retten til enkeltaksjer som sådan slik som ville vært aktuelt i Norge. Ingen valgmulighet mellom utstedelse av aksjer og økning av pålydende etter østerriksk rett Som nevnt ovenfor ble det i BFU 19/20 oppstilt som vilkår for skattefritak at det ble utstedt aksjer som vederlag ifm. et aksjebytte med overtakende selskap i Norge, dvs. at det ikke ble ansett mulig å øke pålydende på eksisterende aksjer som vederlag. Vi oppfatter det slik at SKD i denne forbindelse la stor vekt på ordlyden «mot aksjer i overtakende selskap» i sktl. § 11-11 (4). Videre forstår vi at det var av betydning for SKD at det faktisk var mulig å utstede aksjer slik ordlyden ifølge SKDs syn legger opp til, slik at gjennomføring av transaksjonen ved økning av pålydende ikke var nødvendig. Etter østerriksk lovgivning vil man ikke kunne utstede spesifikke aksjer i et GmbH på tilsvarende måte som for et norsk aksjeselskap og dette må skje ved at den enkelte aksjonærs andel i aksjekapitalen økes. Selskapsrettslig vil et aksjeinnskudd i et østerriksk GmbH naturlig nok likevel medføre eierforskyvninger blant aksjonærene i den grad disse ikke deltar likt. Dersom et GmbH er i 50/50 eie mellom aksjonær A og aksjonær B der hver av aksjonærenes andel i egenkapitalen (reell verdi) er EUR 250.000 og A gjør et nytt innskudd på EUR 500.000, vil eierforholdene endres slik at aksjonær A’s eierandel i selskapet er 75 % og B’s eierandel er 25 %. Et aksjeinnskudd som nevnt ovenfor vil følgelig innebære at aksjonærens andel i selskapet øker slik at eierforholdet aksjonærene imellom er i overensstemmelse med aksjonærens forholdsmessige andel i aksjekapitalen i selskapet. Dette vil da igjen være bestemmende for antall stemmer i selskapet, rett til utbytte osv. Selv om det ikke utstedes spesifikke aksjer slik som i et norsk AS, og gjennomføringen kan ha en viss likhet med økning av pålydende etter norsk rett, vil det likevel etter vår oppfatning skje utstedelse av aksjer slik som forutsatt i sktl. § 11-11 (4). I BFU 19/20 var utstedelse av nye aksjer et faktisk alternativ for skattyter, og SKD tillot da ikke økning av pålydende som vederlag ifm. et skattefritt aksjebytte. Som redegjort for er det ikke mulig å utstede nye individuelle aksjer som sådan på tilsvarende måte etter østerriksk rett ifm. et aksjeinnskudd, og det er dermed et poeng at når det ikke foreligger slik valgadgang må den foreskrevne måten å gjennomføre et kapitalinnskudd på i Østerrike aksepteres for norske skatteformål. Som nevnt anses dette imidlertid som utstedelse av nye aksjer fra et østerriksk perspektiv, men hvis aksjer utstedes til en eksisterende aksjonær vil de nye aksjene teknisk sett kombineres med eksisterende aksje(r) i foretaket. Nærmere om den planlagte transaksjon I den planlagte transaksjonen er det østerrikske selskapet heleid av skattyter. Innskuddet vil da naturligvis ikke medføre noen forskyvning i eierforholdene som beskrevet i eksempelet ovenfor. Dette kan likevel ikke være til hinder for at aksjebyttet skjer «mot aksjer» slik som forutsatt i sktl. § 11-11 (4). Dette ville kanskje fremstått noe klarere dersom det hadde vært flere eksisterende aksjonærer i overtakende selskap, med forskyvninger i eierforholdene slik som vist ovenfor. Etter vår oppfatning må et aksjebytte hvor aksjonærens andel i aksjekapitalen økes uten utstedelse av individuelle enkeltaksjer likevel anses for å skje «mot aksjer». Dette må naturlig nok også være tilfellet slik som i denne saken hvor det kun er én aksjonær, slik at aksjeandelen i selskapet vil være 100 % før og etter transaksjonen – og hvor aksjekapitalen i selskapet da vil bestå av 1) det/de opprinnelige kapitalinnskudd og 2) kapitalinnskuddet fra siste transaksjon ifm. aksjebyttet. Det forhold at lovgivningen for aksjeselskaper og tilhørende aksjer er noe forskjellig i Østerrike fra hvordan det er i Norge kan ikke endre på dette. Fra et østerriksk perspektiv anses dette også for utstedelse av aksjer. EUs fusjonsskattedirektiv Vi forstår fra våre kollegaer i Østerrike at aksjeinnskudd med økning av aksjonærens andel i aksjekapitalen juridisk og teknisk anses å tilsvare utstedelse av faktiske aksjer ihht. praksis lokalt. Videre forstår vi at dette også har blitt akseptert av andre land (f.eks. Tyskland) som utstedelse av aksjer, herunder ihht. EUs fusjonsdirektiv. I denne forbindelse har de vist til en lignende sak hvor aksjekapitalen i et østerriksk GmbH ble økt med et lavt beløp (EUR 200) ifm. innskudd av aksjer av tysk aksjonær, og hvor dette ble ansett for en formell utstedelse av aksjer ihht. tysk skattelovgivning for å oppnå skattemessig nøytralitet (mens transaksjonen kunne vært gjennomført uten kapitalforhøyelse skattemessig sett i Østerrike). Dessverre har vi ikke konkrete publiserte saker å henvise til i denne forbindelse. Oppsummering Slik vi ser det vil det planlagte aksjebytte der overtakende selskap er et østerriksk GmbH skje «mot aksjer» slik som forutsatt i sktl. § 11-11 (4), og vil derfor kunne gjennomføres skattefritt. Det anmodes herved om at skattekontoret tar stilling til den skattemessige behandlingen av det planlagte aksjebyttet, slik at skattyter får tilstrekkelig forutsigbarhet med tanke på de skatterettslige konsekvenser av transaksjonen.» I e-post 11. september 2024 presiserte innsender at det er misvisende å benytte uttrykket «aksjebytte med økning av pålydende». Som diskutert og gjennomgått i anmodningen mener innsender at det i saken dreier seg om utstedelse av aksjer selv om gjennomføringen kan ha en viss likhet med økning av pålydende for et norsk AS, som da også er bakgrunnen for at anmodningen. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den beskrevne transaksjonen tilfredsstiller kravet i skatteloven § 11-11 (4) om at aksjebyttet skjer «mot aksjer» i overtakende selskap. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Rettslig utgangspunkt Grenseoverskridende selskapsomorganiseringer utløser som et utgangspunkt beskatning etter skattelovens alminnelige regler. Skatteloven § 11-11 regulerer i fjerde ledd fritak fra umiddelbar beskatning ved aksjebytte. Bestemmelsens første og annet punktum lyder slik: "Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat." Skatteloven § 11-11 (4) gir altså på visse vilkår aksjonærene mulighet til å gjennomføre aksjebytte med skattemessig kontinuitet når aksjer i et norsk selskap med begrenset ansvar overføres til et utenlandsk aksjeselskap og aksjonærene som vederlag mottar aksjer i det utenlandske aksjeselskapet. Bestemmelsen oppstiller som nevnt flere vilkår, herunder at: 1) minst 90 % av aksjene overføres, 2) overtakende selskap hjemmehørende i den andre stat må ha begrenset ansvar, 3) annen form for vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet må ikke utgjøre mer enn 20 % av samlet vederlag, 4) overtakende selskap kan ikke være hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS uten å være reelt etablert, og 5) norske skatteposisjoner knyttet til aksjene videreføres med kontinuitet. Vurdering Etter skatteloven § 11-11 (4) gjelder reglene om aksjebytte for aksjer, der overdragende og overtakende selskap er aksjeselskaper. Skattedirektoratet viser til innsenders beskrivelse av den østerrikske selskapsformen GmbH hvor dette omtales som et aksjeselskap, og hvor det fremgår at kapitalen er fordelt på aksjer. Skattedirektoratet legger dette til grunn, uten nærmere vurdering. Spørsmålet er om aksjebyttet skjer «mot aksjer» i overtakende selskap, jf. skatteloven § 11-11 (4) første punktum. Skattedirektoratet tar ikke stilling til om øvrige vilkår for gjennomføring av grenseoverskridende aksjebytte er oppfylt, herunder vilkår 1-5 nevnt ovenfor. Det er i anmodningen opplyst at det i et østerriksk GmbH ikke utstedes aksjer på samme måte som et norsk aksjeselskap. Aksjonærene har én enkelt aksje hver som representerer en bestemt andel av aksjekapitalen. Et GmbH vil således ha like mange aksjer som det har eiere, også for det tilfellet at eiersitsen er ulik. Hver aksje representerer en spesifikk andel av aksjekapitalen. Ved en kapitalforhøyelse utstedes det ikke nye aksjer, men den enkelte aksjes andel av aksjekapitalen øker. Skattedirektoratet legger dette til grunn uten ytterligere undersøkelser. Spørsmålet i det følgende blir dermed om måten østerriksk selskapsrett er innrettet på medfører at aksjebyttet ikke skjer «mot aksjer» i overtakende selskap, jf. skatteloven § 11-11 (4). Skattedirektoratet legger til grunn innsenders beskrivelse av de selskapsrettslige forhold i Østerrike, og forstår det slik at for eksisterende aksjonærer finner kapitalutvidelser sted som en utvidelse av aksjeandelen og ikke som en utvidelse av antall aksjer, og at dette selskapsrettslig i Østerrike er å anse som utstedelse av aksjer. Etter ordlyden i skatteloven § 11-11 (4) første punktum skal ved et aksjebytte overføringen skje «mot aksjer» i overtakende selskap. Når i dette tilfelle aksjens andel av aksjekapitalen øker, ligger dette etter direktoratets syn innenfor ordlyden i skatteloven § 11-11 (4) første punktum. Et tilsvarende spørsmål er behandlet i BFU 19/20. BFU 19/20 gjaldt spørsmålet om bytte av aksjer fra et britisk selskap til et norsk aksjeselskap kunne gjennomføres uten skattlegging når det ytes vederlag med økning av pålydende på eksisterende aksjer i det norske aksjeselskapet. Skattedirektoratet kom til at aksjebyttet ikke kunne gjennomføres uten skattlegging av aksjonæren i medhold av skatteloven § 11-11 fjerde ledd når vederlag ved aksjebyttet var økning av pålydende på eksisterende aksjer. Det ble lagt til grunn at selv om oppskriving av pålydende på aksjer kunne være en mer fleksibel løsning enn å foreta et faktisk aksjebytte, følger det av lovteksten at oppskrivning av aksjenes pålydende ikke kan benyttes som alternativ til faktisk bytte av aksjer. BFU 19/20 gjelder et tilfelle hvor overtakende og vederlagsutstedende selskap var undergitt norsk aksjebeskatning som anerkjenner gjennomføring av kapitalforhøyelse ved nye aksjer. Etter direktoratets syn kan ikke dette gjelde et tilfelle der det etter utenlandsk aksjerett ikke er adgang til å utstede vederlagsaksjer på tilsvarende måte som et norsk selskap. Det kan da heller ikke tillegges avgjørende vekt at utstedelsen kan ha visse likheter med økning av pålydende for norske aksjeselskaper. Slik Skattedirektoratet ser det skal et aksjebytte hvor aksjonærens andel i aksjekapitalen økes uten utstedelse av individuelle enkeltaksjer i et tilfelle som dette anses for å skje «mot aksjer». Konklusjon Det skisserte aksjebyttet skjer «mot aksjer» slik som forutsatt i sktl. § 11-11 (4).