Fisjon med diskontinuitet - spørsmål om valgfrihet, skattemessige virkninger og avskjæring av underskudd
Dato: 2009-11-19

Sammendrag: Mor AS er konsernspiss, og eier 100 % av selskapene OD AS og OT AS. Eiendommen E skal fisjoneres ut av overdragende selskap (OD AS) og inn i overtakende selskap (OT AS). Fisjonen skal gjennomføres i henhold til aksje- og regnskapslovens regler, men uten at reglene om skattefri fisjon kommer til anvendelse (diskontinuitet).Ved fisjonen innløses 50 % av aksjene i overdragende selskap (OD AS), og som fisjonsvederlag økes pålydende på Mor AS’ aksjer i OT AS. Deretter skal 50 % av aksjene i OT AS selges til Investor AS. Skattedirektoratet kom til at selskapene kan velge å gjennomføre en transaksjon som selskaps- og regnskapsmessig må anses som en lovlig fisjon, uten at reglene om skattefri fisjon kommer til anvendelse (diskontinuitet). Overdragende selskap (OD AS) uttaksbeskattes for overføringen av eiendom E etter skatteloven § 5-2. For aksjonæren (Mor AS) medfører innløsning av enkeltaksjer (mot fisjonsvederlag) utbyttebeskatning, da eierforholdene i overdragende selskap (OD AS) ikke endres ved innløsningen. Videre konkluderte Skattedirektoratet med at retten til å utnytte underskuddene i overdragende selskap (OD AS) og Mor AS, ikke avskjæres etter skatteloven § 14-90 eller den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at eiendommen E i overdragende selskap (OD AS) skal fisjoneres ut av selskapet og inn i overtakende selskap (OT AS). Deretter skal 50 % av aksjene i OT AS selges til Investor AS, som er en profesjonell aktør innen utvikling og drift av fast eiendom. Fisjonen skal gjennomføres som en skattepliktig fisjon, og skattemessig overskudd vil bli avregnet i fremførbare underskudd og andre skatteposisjoner i OD AS og konsernet for øvrig. Den frigjorte kapitalen skal brukes til å nedbetale gjeld. I tillegg vil noe bli brukt til å bygge nye produksjonslokaler. Selskapet OD AS som driver med produksjon av X, har behov for nye og større lokaler. Mor AS er konsernspiss, og eier 100 % av OD AS, OT AS og flere andre selskaper. Det er ingen eiermessig sammenheng mellom Investor AS og  Mor AS. OT AS ble stiftet i 2007, og har som formål å eie, drive og utvikle fast eiendom. Selskapet har ingen eiendeler utenom den kontante stiftelseskapitalen på kr 100 000. På vegne av Mor AS og OD AS anmodes det om en bindende forhåndsuttalelse. Innsender spør om fisjonen kan gjennomføres som skattepliktig transaksjon, hvilke skattemessige virkninger dette vil få og om utnyttelsen av skatteposisjoner kan bli satt til side skattemessig etter lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring. Transaksjonen Konsernet ønsker å utvikle eiendom E til forretningsformål. Slik utvikling vil være krevende, både økonomisk, teknisk og markedsmessig. Ettersom konsernet ikke selv besitter kompetanse innen eiendomsutvikling, har en tatt kontakt med flere profesjonelle eiendomsutviklere. En ser for seg å overføre eiendom E til OT AS, som er opprettet for dette formålet, og selge 50 % av aksjene i OT AS til Investor AS. På den måten får konsernet frigjort betydelig kapital som blant annet skal brukes til å nytt anlegg. Videre vil konsernet kunne få avkastning etter at eiendommen er utviklet og eventuelt realisert/leid ut. Partene, Mor AS og Investor AS, er i forhandlinger blitt enige om at eiendom E har en verdi på 90 mill. Et ordinært salg av eiendommen, som vil være alternativ transaksjonsform, vil ut fra en verdi på 90 mill, innebære en skattemessig gevinst på ca. 42 mill. Gevinsten kan tas inn på gevinst- og tapskonto. Som følge av skatteposisjonene i konsernet, kan beskatningen unngås gjennom bruk av konsernbidrag. I tillegg vil det påløpe dokumentavgift. Ifølge innsender kan transaksjonen tenkes gjennomført på følgende måte: Det vedtas fisjon av OD AS ved at eiendommen E overføres til OT AS. Fisjonen gjennomføres i henhold til aksje- og regnskapslovens regler, men behandles som skattepliktig transaksjon. Ved fisjonen innløses 50 % av aksjene i OD AS, og som fisjonsvederlag økes pålydende på Mor AS sine aksjer i OT AS, samt overkursfondet. Fisjon er besluttet av respektive styrer og generalforsamling, men i henhold til fisjonsavtalen skal fisjonen ikke tre i kraft før kreditorvarselfristen på to måneder er utløpt og det foreligger et svar fra skattemyndighetene. Dersom svaret fra skattemyndighetene innebærer en uforutsett skattebelastning, vil fisjonen bli kansellert. I stedet vil eiendommen selges på ordinær måte. Bakgrunnen for den valgte modell Transaksjonsformen skal legge til rette for at Investor AS som samarbeidspartner kan delta i utviklingen av eiendommen. Man har sett det som hensiktsmessig å etablere nye "single purpose" eiendomsselskaper, og tilby samarbeidspartner å kjøpe aksjer i selskapene. Et viktig moment for den valgte transaksjonsmodell, er at overdragelsen av eiendommen skal gjennomføres med beskatning slik at eiendommen får ny skattemessig inngangsverdi, samt at skatteposisjoner kan utnyttes. Videre har det vært viktig for valg av modell at en kan spare dokumentavgift. Etter innsenders oppfatning kan de rettslige spørsmålene oppsummeres slik: Kan selskap og aksjonær velge å gjennomføre fisjonen som en skattepliktig fisjon selv om alle vilkår for skattefrihet er til stede? Spørsmål vedrørende den skattemessige virkningen av skattepliktig fisjon: - Skal overføring av eiendommen uttaksbeskattes i OD AS ved at det foretas en gevinst- og tapsberegning som ved realisasjon av eiendom? - Anses gevinsten som gevinst ved realisasjon av driftsmiddel, slik at gevinsten kan overføres til selskapets gevinst- og tapskonto og eventuelt inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett? - Anses bytte av aksjer som skattepliktig realisasjon for Mor AS? - Anses slik skattepliktig inntekt etter fritaksmodellen som alminnelig inntekt som blant annet kan inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett? - Vil netto kapitalen som overføres ved fisjonen basert på markedsverdien av eiendommen, bli skattemessig innbetalt kapital på Mor AS sine aksjer i OT AS? Kan retten til å utnytte skatteposisjoner i selskapet og konsernet avskjæres etter lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring? Valgfrihet (innsenders fremstilling) Spørsmål om beskatning av fisjon behandles i skatteloven kapittel 11. Hovedregelen for beskatning fremgår av skatteloven § 11-1 første ledd. Her fremgår det at de alminnelige regler for inntektsbeskatning gjelder med de fritak og begrensninger som følger av kapittel 11. Den formelle hovedregelen ved fisjon er således skatteplikt, mens skattefrihet fremstilles som et formelt unntak (fritak). I paragrafens andre ledd fremgår det at fritakene bare gjelder når fisjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Dersom fisjonen gjennomføres i strid med nevnte lover, utløses skatteplikt. For partene er det imidlertid ikke noe aktuelt alternativ å gjennomføre fisjon i strid med aksje- og/eller regnskapslovens regler. I skatteloven § 11-4 fremgår det at et aksjeselskap "kan" fisjonere uten skattlegging. Ordet "kan" indikerer en valgadgang for selskapet. Dersom lovgiver hadde ment at det ikke var valgadgang, ville det vært naturlig med ordet "skal" eller at bestemmelsen var utformet slik bl.a. skatteloven § 2-38 er utformet. Oslo tingrett har i en dom inntatt i Utv. 2002 side 807, konkludert med at skattyter har en valgadgang. Saken gjaldt inntektsåret 1995 og spørsmålet om selskapet kunne kreve fradrag for tap i forbindelse med en mordatterfusjon. Fusjonen var gjennomført i tråd med aksjelovens og regnskapslovens regler, og det var opprinnelig lagt til grunn skattemessig kontinuitet. Selskapet krevde endring av ligningen og krevde fradrag for tap som om eiendelene var solgt, og fikk medhold i kravet. Saken ble ikke anket. Avgjørelsen gjelder etter tidligere aksje- og skattelovgivning, men i prinsippet skal det ikke ha funnet sted realitetsendringer ved overgang til nye lover. Avgjørelsen må derfor kunne tillegges en viss vekt. Sentralkontoret for Storbedrifter har i "Bedriftsbeskatning i praksis" 2006 side 494 skrevet at "Sktl. § 11-1 antagelig må forstås slik at morselskapet kan velge, enten om det vil påberope seg reglene om skattefri fusjon (kontinuitet), eller om det vil påberope seg de alminnelige regler om inntektsbeskatning (diskontinuitet)." Ettersom § 11-1 omhandler både fusjon og fisjon, må dette synspunktet også gjelde for fisjon. Ole Gjems-Onstad i "Bedriftsskatterett" 7. utgave side 836, legger til grunn at det er en valgadgang, men føyer likevel til at han anser svaret som åpent. I Lignings-ABC 2007/08 på side 463, fremgår det at "Ved fisjon av selskap, kan skattyter som oppfyller vilkårene for skattefritak (se nedenfor), velge mellom å bli behandlet etter de vanlige regler for skattepliktig fisjon eller å bli behandlet som en skattefri fisjon etter reglene i skatteloven kap. 11. Valget må foretas under ett for alle selskapene som inngår i fisjonen." Ut fra lovens ordlyd, rettspraksis og juridisk teori, må det legges til grunn at det foreligger en valgadgang. Ettersom det her gjelder betydelige verdier, ønskes det likevel en avklaring fra skattemyndighetene. Konsekvensen av skattepliktig fisjon (innsenders fremstilling) Ved skattepliktig fisjon skal beskatningen gjennomføres etter de alminnelige regler for inntektsbeskatning. Det er i skatteloven ikke gitt uttrykkelige regler for hvordan beskatningen da skal gjennomføres. I Lignings-ABC 2007/08 side 462 er det gitt en nærmere beskrivelse av beskatningen, og innsender antar at dette er uttrykk for gjeldende rett. Ved fisjon gjennomføres det transaksjoner både på selskaps- og aksjonærnivå, og det vil oppstå spørsmål om skatteplikt på begge nivåer. Ved en fisjon der overdragende selskap består som i dette tilfellet, må det overdragende selskap uttaksbeskattes for overføring av innmaten til det overtakende selskap. Etter innsenders oppfatning, må uttaksbeskatning innebære at eiendeler som overføres, gevinstbeskattes som ved et ordinært salg og til markedsverdi. Ifølge innsender må det ved gevinstbeskatningen legges til grunn at avtalt verdi på 90 mill, må anses som markedsverdi og utgangsverdi på eiendom E. Til fradrag kommer skattemessig inngangsverdi på eiendommen. Innsender legger til grunn at gevinsten må behandles som gevinst ved realisasjon av vesentlig driftsmiddel, og at den kan overføres til gevinst- og tapskontoen, og at inntektsføring herfra må kunne avregnes i underskudd i selskapet. Videre legger innsender til grunn at det overdragende selskaps skatteposisjoner ikke kan overdras til det overtakende selskapet. Det overtakende selskapet får ny inngangsverdi på eiendommen basert på omsetningsverdi, det vil si den verdi som er brukt ved skattleggingen av realisasjon/uttak hos det overdragende selskap. Når det gjelder beskatning på aksjonærnivå, vil aksjonæren ved en fisjon bytte sine aksjer fra aksjer i det overdragende selskapet til aksjer i det overtakende selskapet. Slik bytte av aksjer må regnes som realisasjon av aksjer i det overdragende selskapet, ifølge innsender. Ved realisasjon av aksjer vil fritaksmodellen komme til anvendelse for selskapsaksjonærer. Det kan her være et spørsmål om innløsning av aksjer skal realisasjonsbeskattes eller uttaksbeskattes. Etter innsenders oppfatning må det her gjennomføres realisasjonsbeskatning, selv om eiersammensetningen i selskapet ikke endres ved innløsningen. Innsender legger til grunn at Mor AS, som aksjonær i OD AS, må realisasjonsbeskattes for de aksjer som innløses i OD AS. Ved gevinstbeskatningen må utgangsverdien settes til virkelig verdi av netto aksjeinnskudd i OT AS. Til fradrag kommer skattemessig inngangsverdi på de innløste aksjer. Fritaksmodellen kommer til anvendelse, noe som innebærer at 3 % av gevinsten skal tas til beskatning i Mor AS. Innsender antar at inntekt fra fritaksmodellen (dvs. 3 % av gevinsten) må anses som alminnelig inntekt. Innsender legger til grunn at denne alminnelige inntekten kan inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett. I forhold til konsernbidrag, kan det legges til grunn at de selskapsrettslige vilkår for konsernbidrag vil være oppfylt, ifølge innsender. Etter innsenders oppfatning må nettoverdien som overføres til OT AS ved fisjonen, anses som skattemessig innbetalt kapital på Mor AS sine aksjer i OT AS. Videre skriver innsender at en skattepliktig fisjon i denne sammenheng, må vurderes på samme måte som et tingsinnskudd. Innsender bemerker at kapitalinnskuddet blir regnskapsført som aksjekapital og overkurs. Gevinst ved uttak vil bli overført til gevinst- og tapskonto. Videre skriver innsender at det er betydelige skatteposisjoner i konsernet, og at en tar sikte på å utnytte disse skatteposisjonene ved å yte konsernbidrag tilsvarende alminnelig inntekt i OD AS etter inntektsføring fra gevinst- og tapskontoen. Skattemessig gjennomskjæring (innsenders fremstilling) Et viktig moment ved valg av transaksjonsmodell har vært at en ønsker å nyttiggjøre seg skatteposisjonene i konsernet, samtidig som en ønsker å unngå dokumentavgift. I forhold til reglene om dokumentavgift, vil eiendom som overføres ved fisjon i henhold til aksjeloven kapittel 14 ikke utløse krav på dokumentavgift, jf. Rundskriv nr 12/2009 S fra Toll- og avgiftsdirektoratet. Innsender skriver at det kan reises spørsmål ved om retten til å utnytte skatteposisjonen i selskapet og konsernet for øvrig, kan rammes av lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring. Den beskrevne transaksjon baserer seg på utnyttelse av alminnelige skatteregler og de virkninger disse gir, og etter innsenders oppfatning kan det derfor ikke være grunnlag for å anvende gjennomskjæring. Videre skriver innsender at ordlyden i skatteloven § 14-90 kanskje kan åpne for å anvende gjennomskjæring i dette tilfellet. Bestemmelsen rammer blant annet fisjoner der utnyttelsen av en generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Når skatteloven § 14-90 kommer til anvendelse, følger det blant annet av bestemmelsen at gevinsten skal komme til beskatning uten rett til avregning i underskudd. I forhold til de skisserte transaksjoner, er selve valget av skattepliktig fisjon skattemessig influert, ifølge innsender. Dersom en ser transaksjonene samlet, er hovedmotivet å etablere ett felles selskap for eiendomsutvikling. En har funnet det nødvendig å hente en profesjonell eiendomsutvikler inn på eiersiden. Videre skriver innsender at det er viktig for konsernet å frigjøre noe kapital både til å nedbetale gjeld og til å bygge nytt produksjonslokale. Det er således ikke et overveiende skattemessig motiv når en vurderer transaksjonene under ett. Innsender bemerker også at bestemmelsen i skatteloven § 14-90 i utgangspunktet tar sikte på å ramme kjøp/salg av tomme selskap med skatteposisjoner. Etter innsenders oppfatning kan skattemessig gjennomskjæring ikke komme til anvendelse. Ettersom det dreier seg om betydelige beløp, ønskes det likevel en avklaring gjennom en bindende forhåndsuttalelse. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal ta stilling til: Om selskapene OD AS og Mor AS kan velge å gjennomføre en transaksjon som selskaps- og regnskapsmessig må anses som en lovlig fisjon, uten at reglene om skattefri fisjon kommer til anvendelse (diskontinuitet)? Følgende spørsmål når det gjelder de skattemessige virkninger av fisjonen: - Om overføring av eiendom E skal uttaksbeskattes i OD AS, ved at det foretas en gevinst- og tapsberegning som ved realisasjon av eiendom? - Om gevinsten anses som gevinst ved realisasjon av driftsmiddel, slik at gevinsten kan overføres til OD AS’ gevinst- og tapskonto og eventuelt inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett? - Om transaksjonen anses som skattepliktig realisasjon for Mor AS? - Om slik skattepliktig inntekt etter fritaksmetoden (dvs. 3 % av gevinsten), anses som alminnelig inntekt (for Mor AS) som blant annet kan inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett? - Om netto verdien som overføres ved fisjonen vil bli skattemessig innbetalt kapital på Mor AS sine aksjer i OT AS? Om retten til å utnytte underskuddene i selskapene OD AS og Mor AS avskjæres etter skatteloven § 14-90, eventuelt etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel? Det legges til grunn som opplyst at fisjonen vil bli gjennomført iht. selskaps- og regnskapsrettslige regler. Vi legger til grunn at premissene, som er tatt inn ovenfor, er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Vi gjør oppmerksom på at vi kun tar stilling til spørsmål vedrørende selskapene Mor AS og OD AS (som den bindende forhåndsuttalelsen gjelder for, dvs. ikke de andre selskapene i konsernet), og legger til grunn at spørsmålet om avskæring av skatteposisjoner bare gjelder underskudd i disse to selskapene. Videre gjør vi oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon, ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende.Vi tar således ikke stilling til markedsverdien på eiendom E. Vi tar heller ikke stilling til fordelingen og fremføringsretten av underskuddene for tidligere år. Innsender legger til grunn at det overdragende selskaps skatteposisjoner ikke kan overdras til det overtakende selskapet i forbindelse med fisjonen. Da det ikke reises spørsmål ved om skatteposisjoner kan overdras, legger også Skattedirektoratet til grunn at skatteposisjonene holdes tilbake i det overdragende selskap.   De selskapsrettslige regler om fisjon av aksjeselskap er lovregulert i aksjeloven kapittel 14 og allmennaksjeloven kapittel 14. Etter aksjeloven § 14-2 første ledd innebærer en fisjon at det overdragende selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser fordeles på selskapet selv og ett eller flere overtakende selskaper, mot at det ytes vederlag til aksjonærene i det overdragende selskap i form av aksjer i de(t) overtakende selskap(er), eventuelt med tilleggsvederlag på inntil 20 prosent av det samlede vederlaget. Det fremgår av aksjeloven § 14-3 annet ledd, at ved fisjon til et eksisterende selskap gjennomføres fisjonen etter reglene om kapitalforhøyelse i aksjeloven kapittel 10. På grunnlag av denne kapitaløkningen utstedes det vederlagsaksjer til aksjonæren i overtakende selskap. I henhold til bestemmelsens ordlyd må vederlaget bestå av aksjer, for at det skal foreligge en fisjon i selskapsrettslig forstand. Justisdepartementet har imidlertid i brev av 12. september 2001, uttalt at en fisjon til et eksisterende selskap vil være i overensstemmelse med aksjelovens regler om fisjon, selv om det overtakende selskap gjennomfører en forhøyelse av aksjekapitalen ved å øke eksisterende aksjers pålydende. (For enkelhets skyld omtales i det følgende forhøyelse av aksjekapitalen ved å øke eksisterende aksjers pålydende, som utstedelse av vederlagsaksjer i enkelte sammenhenger). Enhver transaksjon som skjer i forbindelse med en fisjon, behandles etter de vanlige regler i skatteloven med mindre fisjonen gjennomføres i samsvar med de fritak og begrensninger som følger av reglene i kapittel 11, jf. skatteloven § 11-1 første ledd som lyder: ”For fusjon (sammenslutning) og fisjon (deling) av selskaper gjelder alminnelige regler om inntektsbeskatning med de fritak og begrensninger som følger av dette kapittel.” Fisjon med skattemessig kontinuitet er regulert i skatteloven § 11-4 første ledd første punktum: ”Et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap kan fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven eller kapittel 14 i allmennaksjeloven.” Spørsmålet vi skal behandle er om skattyter kan velge å gjennomføre en transaksjon som selskaps- og regnskapsmessig anses som en lovlig fisjon, uten at særreglene om skattefri fisjon skal komme til anvendelse (diskontinuitet). Etter ordlyden i skatteloven § 11-4 første ledd, ”kan” et aksjeselskap fisjoneres uten skattlegging av selskapet eller aksjonærene når fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven. Ordet ”kan” indikerer at reglene ikke er obligatoriske. Videre har Oslo tingrett i en dom inntatt i Utv. 2002 side 807 (ikke påanket), konkludert med at reglene ikke var obligatoriske. Avgjørelsen gjelder imidlertid fusjon og tidligere aksje- og skattelovgivning (inntektsåret 1995), jf. innsenders referat av dommen ovenfor. Tingretten la til grunn at selskapet måtte kunne velge å gjennomføre fusjon uten skattenøytralitet. Retten viste bl.a. til forarbeidene og to fusjonsdommer, Rt. 1922 side 436 og Rt. 1925 side 1009. Tingretten var av den oppfatning at det også tidligere var en valgadgang i fusjonstilfellene og uttalte bl.a.: ”At det for så vidt forelå en slik valgadgang før man fikk uttrykkelige regler om dette i selskapsskatteloven kap 8, støttes også av merknadene i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) s. 1. Det er rettens oppfatning at dersom en slik valgadgang kan legges til grunn i forhold til gevinstbeskatning ved fusjon, følger det naturlig av symmetriprinsippet at skattyteren må ha en tilsvarende adgang til å velge fradrag for tap.”   Tingretten la bl.a. til grunn merknadene i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 1, hvor det bl.a. fremgår at det ”skatterettslige utgangspunkt er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak…. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Problemstillingen (vedrørende valgadgang) er også omtalt i juridisk teori. Benn Folkvord i ”Skatt ved fusjon og fisjon” (2006) side 139 og Gjems-Onstad i Bedriftsskatterett 7. utg. side 836, antar begge at svaret anses åpent. ”Bedrift, selskap og skatt” (Zimmer red i samarbeid med BAHR) 2006 side 619 viser til ovennevnte tingrettsdom som bl.a. viser til forarbeidene. Banoun uttaler i ”Omgåelse av skattereglene” (2003) på side 254 at hun antar at reglene ikke er obligatoriske. Av Skattelovkommentaren 2003/04 av Greni m.fl. på side 871 siste avsnitt, fremgår det at bestemmelsene i skatteloven kapittel 11 er ”kan”- regler, som kommer til anvendelse når de selskapene som deltar i en fusjon eller en fisjon, krever seg lignet etter bestemmelsene. Av Lignings-ABC 2008/09 på side 477, under punkt 2, fremgår det at ”hovedregelen er at enhver transaksjon som skjer i forbindelse med en fisjon, behandles etter de vanlige regler i skatteloven, jf. skatteloven § 11-1 første ledd”. Videre fremgår følgende på side 478 under punkt 3.1: ”Ved fisjon av selskap, kan skattytere som oppfyller vilkårene for skattefritak, velge mellom å bli behandlet etter de vanlige regler for skattepliktig fisjon eller å bli behandlet som en skattefri fisjon etter reglene i sktl. kap.11.” Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at skattyter kan velge å gjennomføre en transaksjon som selskaps- og regnskapsmessig må anses som en lovlig fisjon, uten at reglene om skattefri fisjon skal komme til anvendelse (diskontinuitet). Vi skal nå se på de spørsmål som er reist vedrørende de skattemessige virkningene av fisjonen. Slik Skattedirektoratet forstår innsenders redegjørelse, vil transaksjonen rent faktisk bli foretatt slik at den eiendommen som skal overføres, først tas ut av ovedragende selskap (OD AS) og overføres til overtakende selskap (OT AS), mot at aksjonæren (Mor AS) innløser aksjer i OD AS og mottar vederlagsaksjer (dvs. pålydende på aksjonærens eksisterende aksjer økes) i OT AS. Det vil si at eiendom E skytes inn i OT AS som tingsinnskudd, mot at OT AS foretar en forhøyelse av aksjekapitalen, og øker pålydende på de aksjene Mor AS allerede eier i OT AS (her omtalt som vederlagsaksjene). Selskapene følger aksjelovens fisjonsregler. Etter skatteloven § 11-1 første ledd gjelder, som nevnt, ”alminnelige regler om inntektsbeskatning”  ved fisjon som gjennomføres uten skattemessig kontinuitet. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) på side 62 (under punkt 4.13 om skatterettslige konsekvenser når vilkårene for skattefri fusjon og fisjon ikke er oppfylt), fremgår det bl.a. at dersom selskaps- eller skatterettslige vilkår for skattefritak ikke er oppfylt, utløses de alminnelige skattemessige virkningene for vedkommende transaksjon. Ligningspraksis på området er kommet til uttrykk i Lignings-ABC 2008/09 side 477 (punkt 2): ”Hovedregelen er at enhver transaksjon som skjer i forbindelse med en fisjon, behandles etter de vanlige regler i skatteloven, jf. sktl. § 11-1 første ledd. For eksempel kan overføring av verdier fra det overdragende selskapet i forbindelse med fisjonen, utløse beskatning etter de vanlige regler om realisasjon, uttak eller utbytte.”   Ved fisjon gjennomføres det transaksjoner både på selskaps- og aksjonærnivå. Det vil derfor oppstå spørsmål om skatteplikt på begge nivåer. Etter Skattedirektoratets oppfatning vil overdragende selskap (OD AS) bli uttaksbeskattet for overføringen av eiendommen etter skatteloven § 5-2. Fordelen settes til det beløpet som ville ha blitt regnet som skattepliktig inntekt ved en gjennomføring av transaksjonen til markedsverdi, jf. skatteloven § 5-2 fjerde ledd som viser til skatteloven kapittel 9. Det skal dermed foretas en gevinstberegning som ved realisasjon av eiendom. Innsender spør om gevinsten anses som gevinst ved realisasjon av driftsmiddel, slik at den kan overføres til selskapets gevinst- og tapskonto og eventuelt inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett. Vi forutsetter at eiendommen har vært behandlet som driftsmiddel i OD AS. Av Lignings-ABC 2008/09 på side 1282, punkt 5.1, fremgår følgende: ”Ved uttak av driftsmidler behandles uttaksverdien i forhold til tidfestingen ved ligningen på samme måte som salgsvederlag for vedkommende driftsmiddel ville blitt behandlet med inntektsføring, nedskrivning på saldo og/eller gevinstberegning og/eller overføring til gevinst- og tapskonto.” Etter Skattedirektoratets oppfatning blir gevinsten å behandle som gevinst ved realisasjon av vesentlig driftsmiddel. Innenfor saldosystemet skjer beskatningen som om et salg hadde funnet sted, jf. skatteloven § 14-44 femte ledd. Gevinsten kan overføres til gevinst- og tapskonto, og eventuelt inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett hos selskapet OD AS, forutsatt at de øvrige vilkår for konsernbidrag er oppfylt. Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på vilkårene i aksjeloven § 8-5, jf. § 8-1, herunder § 8-1 første ledd nr. 1 om ”udekket underskudd”. Når det gjelder beskatning på aksjonærnivå, legger Skattedirektoratet til grunn som nevnt ovenfor, at Mor AS innløser aksjer i OD AS og mottar vederlagsaksjer (dvs. pålydende på eksisterende aksjer økes) i OT AS. Innløsning av en eller flere aksjer med tilsvarende nedskrivning av aksjekapitalen, omfattes som hovedregel av de alminnelige regler om realisasjon, jf. skatteloven §§ 10-31 første ledd og 10-37 annet ledd. Innløsning av enkeltaksjer uten at eierposisjonene i selskapet endres, anses imidlertid ikke som realisasjon av aksjene, jf. Troll Salmon-dommen, inntatt i Utv. 1999 side 477, Kronos-dommen, inntatt i Utv. 2001 side 478 og Finansdepartementets brev av 26. april 2004, inntatt i Utv. 2004 side 630, hvor departementet viser til rettspraksis. Departementet konkluderer i nevnte brev med at utbyttereglene skal komme til anvendelse på tilbakebetalinger i forbindelse med innløsning av enkeltaksjer når eierforholdene ikke endres. Aksjonæren Mor AS vil eie 100 % av overdragende og overtakende selskap både før og etter innløsningen av enkeltaksjene i overdragende selskap. Konsekvensen i foreliggende sak synes derfor å være at utbyttereglene kommer til anvendelse når Mor AS innløser enkeltaksjer i OD AS, mot vederlagsaksjer i overtakende selskap, jf. skatteloven § 10-11. Utbyttet vil normalt tilsvare markedsverdi av de vederlagsaksjer aksjonæren mottar. For Mor AS vil lovlig utdelt utbytte omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a, dog med sjablonmessig inntektsføring på tre prosent, jf. skatteloven § 2-38 sjette ledd. Etter direktoratets oppfatning, skal slik skattepliktig inntekt etter fritaksmetoden (dvs. på 3 %) anses som alminnelig inntekt, som blant annet kan inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett, forutsatt at de øvrige vilkår for konsernbidrag er oppfylt. Inngangsverdien på Mor AS’ aksjer i OT AS, økes tilsvarende størrelsen på utbyttet som gir grunnlaget for beskatning hos aksjonæren. Innsender spør om nettokapitalen som overføres til OT AS ved fisjonen, vil bli skattemessig innbetalt kapital på Mor AS’ aksjer i OT AS. Skattedirektoratet legger til grunn at den uttatte eiendom skytes inn i OT AS som tingsinnskudd, mot at OT AS foretar en forhøyelse av aksjekapitalen, og øker pålydende på de aksjene Mor AS allerede eier i OT AS, jf. aksjeloven § 14-3 annet ledd. Tingsinnskuddets størrelse reguleres av aksjeloven §§ 2-7 og 10-12. Det fremgår her at den regnskapsmessige behandlingen er styrende for aksjeinnskuddets størrelse. Det medfører at dersom det korrekte etter regnskapsreglene er å gjennomføre tingsinnskuddet til kontinuitet, vil oppskrivingen av aksjekapitalen i overtakende selskap være begrenset til den balanseførte verdi av eiendommen E. Endringen på den skattemessige innbetalte kapital på Mor AS’ aksjer i OT AS, vil da være begrenset til den balanseførte verdien ved tingsinnskuddet. Det vises til Finansdepartementets uttalelse av 28. februar 2008, inntatt i Utv. 2008 side 701. Videre spør innsender om retten til å utnytte underskuddene i selskapene avskjæres etter lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring. Skattyter planlegger å gjennomføre en fisjon med diskontinuitet (skattepliktig fisjon), og som nevnt forutsettes at underskuddene holdes tilbake i det overdragende selskap. Vi skal ta stilling til om retten til å utnytte underskuddene i selskapene OD AS og Mor AS, avskjæres etter skatteloven § 14-90, eventuelt etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Skatteloven § 14-90 antas innenfor sitt virkeområde å representere en lavere terskel for avskjæring/gjennomskjæring enn den ulovfestede gjennomskjæringsregel, jf. forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 1 for 2004-2005 punkt 6.5.7.4 (side 84), der det bl.a. fremgår: ”Den foreslåtte avskjæringsregelen suppleres av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Avskjæringsregelen vil innenfor sitt virkeområde gi likningsmyndighetene et sikrere utgangspunkt for å nekte uønsket utnyttelse av generelle skatteposisjoner, enn hva som følger av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Etter avskjæringsregelen er det tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at utnyttelse av generell skatteposisjon har vært det overveiende motiv.” Skattedirektoratet finner det derfor hensiktsmessig å starte med spørsmålet om retten til å utnytte underskuddene i selskapene, OD AS og Mor AS, avskjæres etter skatteloven § 14-90, som lyder: ”Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første ledd a-e og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i fusjon eller fisjon eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen b. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller c. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse.” Den forestående fisjon skal skje mellom to aksjeselskaper. Aksjeselskap faller innenfor virkeområdet for skatteloven § 14-90. Avskjæring etter skatteloven § 14-90 gjelder selskap som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost, og det er sannsynlig at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen. Vi forstår det slik at underskuddene i selskapene Mor AS og OD AS, ikke knytter seg til noen spesifikk eiendel eller gjeldspost, men er slike generelle skatteposisjoner som skatteloven § 14-90 omhandler. Skatteloven § 14-90 gjelder når selskapet er part i fusjon eller fisjon eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon. Ut fra en naturlig språklig forståelse av ordlyden, omfatter skatteloven § 14-90 også en fisjon med diskontinuitet (skattepliktig fisjon). Av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) under punkt 6.5.7.4 på side 83 (første spalte, siste setning) fremgår bl.a. følgende: ”Det kreves heller ikke at transaksjonen kan gjennomføres uten beskatning etter fritaksmetoden, reglene i skatteloven kapittel 11 om skattefritak ved omorganiseringer, eller på annet grunnlag.” Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at skatteloven § 14-90 også omfatter fisjon med diskontinuitet (skattepliktig fisjon). Hovedvilkåret for avskjæring etter skatteloven § 14-90, er at utsiktene til å kunne utnytte en generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det stilles ikke vilkår om overdragelse av skatteposisjoner. En transaksjon kan være skattemessig motivert selv om de skatteposisjoner som forsøkes utnyttet, holdes tilbake i det overdragende selskapet. Tilretteleggelse for senere omgåelse vil også kunne utløse avskjæring etter skatteloven § 14-90. Videre fremgår det bl.a. følgende av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 82 punkt 6.5.7.4: ”Departementet ønsker ikke å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at den foreslåtte avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at utsiktene til å kunne utnytte generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det betyr at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen. Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den gjeldende avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Dette innebærer blant annet at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 72.” Det avgjørende spørsmål er etter dette, hvorvidt utnyttelse av underskudd objektivt fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen. Det skal gjennomføres en skattepliktig transaksjon som medfører at eiendom E får ny skattemessig inngangsverdi, samt at underskudd kan utnyttes i det overdragende selskap. Videre vil eiendom som overføres ved fisjon, ikke utløse krav på dokumentavgift. For den skisserte transaksjon samlet legger vi til grunn at hovedmotivet er å etablere ett felles selskap for eiendomsutvikling. Ved å fisjonere ut eiendom E til OT AS, legges det til rette for at fremtidig samarbeidspartner (Investor AS) kan kjøpe 50 % av aksjene i dette selskapet. Videre legges det til grunn at det er viktig for konsernet å frigjøre kapital både til å nedbetale gjeld og til å bygge nytt produksjonslokale. Basert på de foreliggende opplysninger vil dette gi en organisering av virksomheten som synes å være formålstjenlig for det samarbeidet som skal etableres. Etter Skattedirektoratets oppfatning fremstår ikke utnyttelse av underskuddene i Mor AS og OD AS, som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen. Det er dermed ikke grunnlag for å anvende avskjæringsregelen i skatteloven § 14-90. Som nevnt ovenfor antas skatteloven § 14-90, innenfor sitt virkeområde, å representere en lavere terskel for avskjæring/gjennomskjæring enn den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Da spørsmålet gjelder retten til å utnytte underskuddene i OD AS og Mor AS, finner vi det derfor ikke nødvendig å gå nærmere inn på den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Basert på ovennevnte faktum og forutsetninger avskjæres ikke retten til å utnytte underskuddene i OD AS og Mor AS, verken etter skatteloven § 14-90 eller den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Vi gjør imidlertid oppmerksom på at dette ikke utelukker en eventuell avskjæring av underskuddene i forbindelse med transaksjoner som foretas på et senere tidspunkt. Konklusjon Selskapene kan velge å gjennomføre en transaksjon som selskaps- og regnskapsmessig må anses som en lovlig fisjon, uten at reglene om skattefri fisjon kommer til anvendelse (diskontinuitet). OD AS uttaksbeskattes for overføringen av eiendom E etter skatteloven § 5-2. Gevinsten blir å behandle som gevinst ved realisasjon av vesentlig driftsmiddel slik at den kan overføres til gevinst- og tapskonto, og eventuelt inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett hos OD AS, forutsatt at de øvrige vilkår for konsernbidrag er oppfylt. For aksjonæren (Mor AS) medfører innløsning av enkeltaksjer mot vederlagsaksjer, utbyttebeskatning, jf. skatteloven § 10-11. Ved beskatningen av aksjonæren legges vederlagsaksjenes markedsverdi til grunn. (Økning av pålydende på de aksjene Mor AS allerede eier i OT AS, er her omtalt som vederlagsaksjene). Lovlig utdelt utbytte være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd, dog med sjablonmessig inntektsføring på tre prosent, jf. skatteloven § 2-38 sjette ledd. Slik skattepliktig inntekt etter fritaksmetoden (dvs. på 3 %) anses som alminnelig inntekt, som blant annet kan inngå i grunnlaget for konsernbidrag med fradragsrett, forutsatt at de øvrige vilkår for konsernbidrag er oppfylt. Retten til å utnytte underskuddene i OD AS og Mor AS, avskjæres ikke etter skatteloven § 14-90 eller den ulovfestede gjennomskjæringsregel.