Er et finansielt instrument egenkapital eller gjeld?
Dato: 2006-12-19

Sammendrag: Newco AS ønsket å utstede finansielle instrumenter til investor. Instrumentene ble av ratingbyråer kreditvurdert som delvis egenkapital og delvis gjeld. Regnskapsmessig ble instrumentene vurdert som gjeld. Instrumentene hadde endelig forfall etter 60 år, dog med et insitament til å innfri etter 10 år. Det var avtalt fastrente i 10 år og deretter  flytende rente. Rentebetalingen kunne utsettes en viss periode og kunne i visse tilfeller bortfall, men var ikke overskuddsavhengig. Instrumentet pluss rente hadde prioritet etter førsteprioritetsgjeld og ansvarlig gjeld, men før aksjekapital og underordnede verdipapirer. Instrumentet ville ikke ha noen form for tapsabsorberende effekt i selskapet. Investor fikk ikke stemmerett eller annen adgang til å delta i selskapets forvaltning og det forelå ikke konverteringsrett. Skattedirektoratet kom til at instrumentene var å anse som gjeld i Newco AS. Rente på gjelden vil være fradragsberettiget etter skatteloven § 6-40 første ledd, jf. § 14-2 annet ledd når den ble en ubetinget forpliktelse for selskapet.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Newco AS (NEWCO eller selskapet) er et heleid datterselskap av Holding Ltd. Selskapet vurderer å utstede finansielle instrumenter til NUF (investor) for EUR 1 000 000. De finansielle instrumentene er i det følgende betegnet som ”Fondsobligasjonene” (FO, FO I eller FO II). FO skal utstedes i siste halvdel av februar 2007. Utstedelsen av FO vil tilveiebringe kapital som kan kreditvurderes som delvis egenkapital av ratingbyråer. NEWCO har fått presentert to ulike produkter som er utformet for å oppnå ulik grad av egenkapital. De to Fondsobligasjonene er oppsummert nedenfor. Under hvert alternativ vil NEWCO være forpliktet til å betale renter til investorene. FO vil ikke være direkte omfattet av skatteloven § 6-40 tredje ledd. For det tilfellet at det kan bli reist spørsmål om utbetalingen av renter relaterer seg til utbetaling med bakgrunn i gjeld eller utbetaling på grunnlag av egenkapital, er det i norsk rett, herunder rettsavgjørelser, administrativ praksis og i juridisk teori, ikke klart angitt hvordan grensedragningen mellom gjeld og egenkapital skal foretas. Etter innsenders oppfatning er det i foreliggende tilfelle fradrag for renter på FO. Dette er bakgrunnen for at det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse. FondsobligasjoneneSom nevnt over vurderer NEWCO to ulike produkter. Begge innebærer en direkte utstedelse av FO fra NEWCO til investor. Som nevnt er hovedhensikten med FO å tilveiebringe kapital som kan kreditvurderes som delvis egenkapital av ratingbyråene. Graden av egenkapital som oppnås fra ratingbyråene, vil variere med vilkårene knyttet til FO, og da i særdeleshet forfallstidspunkt og forpliktelsene til å betale løpende utbetalinger. De to produktene har noe forskjellige vilkår mht to nevnte punkter. Når det gjelder øvrige vilkår, for eksempel rentenivå, innløsningsrettigheter, misligholdsbestemmelser, prioritet ved oppløsning/likvidasjon og fravær av stemmerettigheter, er produktene identiske. FO IFO I innebærer en direkte utstedelse av FO fra NEWCO til investor. Investeringen anses regnskapsmessig for å være en gjeld i NEWCO. Løpetid/forfall: 60 år Renter: Renter vil akkumuleres iht. følgende: fast rente per år fra 2007 til 2017 av hovedstol flytende rente per år fra 2017 basert på rentemargin, pluss 100 basis poeng samt tre måneders EURIBOR Den gjeldende rentesatsen vil være markedsrente. Renter vil bli utbetalt årlig i perioden 2007 til og med 2017, og deretter kvartalsvis. Renteutsettelse:Betaling av renter i henhold til ovennevnte kan bli redusert eller ikke betalt. Rentene vil i et slikt tilfelle akkumuleres (frivillig utsatt renter). Frivillig utsatte renter vil være rentebærende.a.Frivillig utsatte renter kan betales på dette tidspunktet:i. Ved en fast rentedagb.Frivillig utsatte renter skal betales på det tidligste av følgende tidspunkt:    i. Ved første tidspunkt renter betalesii. Obligatorisk rentetidspunkt (utbytte/annen utdeling er besluttet eller utbetalt)iii. Dato for innløsning av FOiv. Etter utløpet av en 5 års periode, hvor renteutbetalingen kontinuerlig har vært utsattv. Ved forfall av hovedstolen Betaling av renter skal utsettes dersom det oppstår en såkalt ”Trigger event” (Pliktig utsatte renter). Pliktig utsatte renter vil ikke i seg selv være rentebærende.a.Pliktig utsatte renter skal innfris ved en Alternativ betalingsmekanisme, som innebærer at NEWCO vil selge aksjer eller andre fondsobligasjoner og benytte salgsprovenyet til å betale Pliktig utsatte renter. Alternativ betalingsmekanisme vil ha visse begrensninger fastsatt av ratingbyråene. Adgangen til å selge fondsobligasjonene som nevnt er som utgangspunkt begrenset til 25 % av total hovedstol og adgangen til å selge ordinære aksjer er begrenset til 2 % av selskapets totale aksjekapital, med mindre salget av aksjene skjer innen en 12 måneders periode etter at en ”Trigger event” har inntruffet. NEWCO vil være forpliktet til å forsøke å benytte Alternativ betalingsmekanisme ved en ”Trigger event”. Risikoen som sådan for at begrensningen knyttet til aksjekapitalen er overskredet er ansett for å være liten. Pliktig utsatte renter som ikke blir innfridd i henhold til dette, vil bortfalle. Innløsning: FO kan bli innløst i 2017 og ved hver fastsatte rentedag deretter. Utdeling ved innløsning vil utgjøre hovedstol, samt akkumulerte renter, inkludert Frivillig utsatte renter og Pliktig utsatte renter. I perioden frem til 2017 skal FO innløses dersom nærmere angitte forhold inntreffer, og som eksempel er nevnt tap av fradragsrett og at selskapet blir kildeskattepliktig. Likvidering: Ved likvidering av NEWCO, skal innehaver av FO motta hovedstol og akkumulerte renter. Retten til likvidasjonsutbytte vil ha prioritet etter første prioritetslån og øvrige ansvarlig lånekapital, men foran øvrige underordnede verdipapir og aksjekapital. Mislighold: Sammenfatningsvis vil mislighold utgjøre NEWCOs mislighold av hovedstolen og forfalte renter, samt enkelte tilfeller av konkurs, insolvens eller reorganisering. Stemmerettigheter: Innehavere av FO har ikke stemmerett. FO IIFO II innebærer også en direkte utstedelse av FO fra NEWCO til investor. Investeringen anses regnskapsmessig for å være en gjeld i NEWCO. Renteutsettelse: Betaling av renter i henhold til ovennevnte kan bli redusert eller ikke betalt. Rentene vil i et slikt tilfelle akkumuleres (frivillig utsatt renter).  Frivillig utsatte renter vil være rentebærende og kan bli betalt i henhold til Alternativ betalingsmekanisme. (se nedenfor). a. Frivillig utsatte renter kan betales når som helst. b. Frivillig utsatte renter skal betales på det tidligste av følgende tidspunkt:          i. Ved første tidspunkt renter betales.ii. Obligatorisk rentetidspunkt (utbytte/annen utdeling er besluttet eller utbetalt).iii. Dato for innløsning av FO.iv. Etter utløpet av en 5 års periode, hvor renteutbetalingen uavbrutt har vært utsatt.v. Ved forfall av hovedstolen. c. Frivillig utsatte renter skal innfris ved en Alternativ betalingsmekanisme, som innebærer at NEWCO vil selge aksjer eller andre fondsobligasjoner og benytte salgsprovenyet til å     betale utsatte renter. Alternativ betalingsmekanisme vil ha visse begrensninger fastsatt av ratingbyråene. Adgangen til å selge fondsobligasjonene som nevnt er som utgangspunkt begrenset til 25 % av total hovedstol og adgangen til å selge ordinære aksjer er begrenset til 2 % av selskapets totale aksjekapital, med mindre salget av aksjene skjer innen en 12 måneders periode etter at en ”Trigger event” har inntruffet. Utsatte renter som ikke blir innfridd i henhold til dette, vil bortfalle. OppsummeringDe to produktene har flere sammenfallende vilkår. Disse er oppsummert i det følgende: Rentesats - den fastsatte rente er fast den første 10 års periode og endres deretter til en flytende rente. Den flytende rente inkluderer også en økning på 100 basis poeng, og fungerer som et økonomisk incentiv for NEWCO til å innløse Fondsobligasjonene. Innløsningsrettigheter - utsteder har rett til å innløse Fondsobligasjonene etter 10 år og ved nærmere angitte begivenheter. Ingen av alternativene gir investor rett til å kreve at utsteder innløser Fondsobligasjonene. Misligholdsbeføyelser - i samtlige strukturer er det inkludert misligholdsbeføyelser knyttet til misligholdt betaling av forfalte beløp. Konsekvensen av et mislighold er at investorene kan ta rettslige skritt for å få en dom på utestående beløp som er forfalt. Prioritet ved likvidasjon - Fondsobligasjonene har prioritet etter øvrig ansvarlig lånekapital, men foran aksjekapitalen. Ingen stemmerettigheter - innehaverne av Fondsobligasjonene (investor) vil ikke ha noen form for stemmerettigheter i noen av strukturene. Hovedforskjellene kan oppsummeres som følger: Etter innsenders oppfatning er det, etter en totalvurdering av de ulike elementene ved Fondsobligasjonene som er utstedt i NEWCO, klart at disse har størst likhetstrekk med gjeld og ikke egenkapital. Det forhold at det er en liten mulighet for at deler av de akkumulerte renter kan falle bort på grunn av begrensninger i den Alternative Betalingsmekanisme endrer ikke dette, og vil ikke ha betydning for den skattemessig klassifiseringen av renteutbetalingen fra NEWCO. Utstedelse av Fondsobligasjonene i stedet for ordinær lånekapital forventes å gi NEWCO en bedre kreditrating. Det er antydet at FO I vil gi en “equity credit” på 75 % og at FO II vil gi en “equity credit” på 50 %. NEWCO vil investere i ulike verdipapir og fast eiendom. NEWCO’s virksomhet vil være investeringsvirksomhet. Fondsobligasjonene vil bli tilbudt investorer på kapitalmarkedet. Investorene vil typisk være, europeiske fond, forsikringsselskap, banker, hedgefond og potensielle personkunder. Innsender har den 15. november 2006 på forespørsel fra Skattedirektoratet gitt følgende tilleggsopplysninger: Hva er en ”Trigger event”? Hva som skal anses for å være en ”Trigger Event” vil bli fastsatt konkret av et rating byrå, og et eksempel på en ”Trigger Event” er at ”konsolidert kontantstrøm er lavere enn 7 % av konsolidert salgsinntekt.” Nivået på en slik test vil bli fastsatt sammen med ratingbyråene og reflekterer når selskapets kredittverdighet endres negativt, fra ”rated” til ”unrated”.Det er tilnærmet ingen sannsynlighet for at en ”Trigger Event” vil oppstå, ettersom dette ville forutsette en betydelig nedgang i selskapets virksomhet. Markedsforstyrrelse er definert som ”begivenheter eller omstendigheter som i vesentlig grad vil begrense NEWCO's mulighet til å benytte den Alternative Betalingsmekanismen”.  Hvilke begivenheter eller omstendigheter er dette.Dette vil for eksempel være endringer i nasjonale eller internasjonale økonomiske, politiske eller finansielle forhold, også som følge av terror aktiviteter, som medfører at det er upraktisk å fortsette med salg av verdipapir via ”Alternativ Payment Mechanism”. ”Underordnede Verdipapirer” er definert i prospektet. ”Kvalifiserte Verdipapirer” er ikke definert. Kan du definere ”Kvalifiserte Verdipapirer”, samt hva som menes med ”Kvalifiserte Underordnede Verdipapirer”?Eligible Securities (Kvalifiserte Verdipapir), herunder Eligible Junior Securities– definisjonen vil bli fastsatt sammen med ratingbyråene. Med unntak for individuelle avvik vil den være nokså tilsvarende som i et eksempel vi har fått forelagt fra en konkret transaksjon: - utstedt av utsteder av Fondsobligasjonene eller et direkte eller indirekte eid datterselskap - forfallstid på minst 75 år - ikke innløsbare (med noen særskilte unntak) før etter 5 år (dersom ingen økning i den fastsatte rente) eller 10 år (dersom økning i den fastsatte renten)  - sørger for obligatorisk kansellering av kontant renteinnbetaling dersom særskilte begivenheter oppstår - inneholder en erstatningsbestemmelse som for Fondsobligasjonene Innløsning kan skje ved ”særlige forhold”. Det er nevnt eksempel på to slike forhold, men hvilke andre forhold kan kvalifisere, hvem bestemmer det og hva er i så fall innløsningsprisen?Andre forhold som kan kvalifisere vil være at ratingbyråene bekrefter at Fondsobligasjonene kvalifiserer til en redusert egenkapitalgrad enn det som ble lagt til grunn ved utstedelsen.Det er Utsteder, dvs. selskapet som må bevise at det foreligger slike ”særlige forhold”, for eksempel at det har mottatt et brev fra ratingbyrået om at Fondsobligasjonene har fått en redusert egenkapitalgrad.Innløsningsprisen vil bli fastsatt ut fra hvilke særlige forhold som foreligger, men vil ikke være lavere enn hovedstolen inkludert frivillige (og evt. obligatoriske) utsatte renter. Etter Innsenders oppfatning må Fondsobligasjonene som er utstedt i NEWCO ut fra en totalvurdering behandles som gjeld også skattemessig, slik at det vil være adgang til å kreve fradrag for renter i NEWCO. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om utstedelse av FO for EUR 1 000 000 til NUF (investor), i siste halvdel av februar 2007, skattemessig skal behandles som egenkapital eller gjeld i NEWCO AS. Fordi det er flere av vilkårene for fondsobligasjonene som ikke er endelig fastsatt, og fordi det er uklarhet rundt en del av begrepene som benyttes, gjør vi for orden skyld oppmerksom på at uttalelsen kun bygger på det faktum og de forutsetninger som er inntatt nedenfor og at endringer i faktum eller forutsetningene kan medføre at uttalelsen ikke kan påberopes.  Som eksempel nevnes at begrepet ”trigger event” kun er angitt med eksempler, ”markedsforstyrrelser” henviser til ”definerte begivenheter eller omstendigheter” som ikke er nærmere definert, ”tilleggsbeløp” er ikke definert/er definert via en henvisning til seg selv og definisjonen av ”kvalifiserte verdipapirer” vil bli fastsatt sammen med ratingbyråene på et senere tidspunkt. Det er ut fra dette ikke mulig å få fullstendig oversikt over premissene for den aktuelle kapitalen. NEWCO skal utstede FO I og FO II til NUF, men også til europeiske fond, forsikringsselskap, banker, hedgefond og potensielle personkunder. Pengene selskapet får inn skal benyttes til investeringer i verdipapirer og fast eiendom. Skattedirektoratet forutsetter at Fondsobligasjonene utstedes til uavhengige parter på markedsvilkår, samt at det ikke foreligger andre avtaler eller forutsetninger mellom partene som kan påvirke klassifiseringen av instrumentene. Skatteloven § 6-40 tredje ledd jf. § 10-11 annet ledd ble inntatt i loven i 2001, og fastsetter at renter ”av fondsobligasjoner som kan likestilles med kjernekapital etter de vilkår som er fastsatt i lov eller i medhold av lov”, skal behandles som renter. Innsender opplyser at Fondsobligasjonene ikke vil være direkte omfattet av skatteloven § 6-40 tredje ledd, og Skattedirektoratet gjør derfor ingen vurdering av dette. Det følger av skatteloven §§ 6-1, jf. § 6-40 at renter på gjeld er fradragsberettiget. Ved vurderingen av om disse reglene kommer til anvendelse må man først se på om en kapitaltilførsel er tilførsel av egenkapital eller gjeld. Skatteloven har ikke egne regler om avgrensningen mellom egenkapital og gjeld, derimot finnes det en del rettspraksis, administrative uttalelser, ligningspraksis og juridisk teori på området. En sentral rettskilde er her preferansekapitaldommen inntatt i Utv. 2001 s 1251. Høyesterett kom her til at preferansekapital som bankene fikk tilført fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond under bankkrisen på slutten av 1980-tallet skatterettslig måtte behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital. Høyesterett sier innledningsvis bl.a. at: I saken ga preferansekapitalen ikke fondene stemmerett. Ved utdeling av utbytte skulle fondene ha tilsvarende avkastning, og det var ikke avtalt noen fast rente. Unnlatelse av å dele ut utbytte på aksjekapitalen medførte således ikke akkumulerte krav på avkastning. Preferansekapitalen skulle tilbakebetales ved avvikling. Fondene kunne kreve konvertering til aksjekapital, men i så fall kunne bankene velge å tilbakebetale beløpet kontant. Preferansekapitalen kunne brukes til dekning av tap eller underskudd ved løpende drift, og hadde prioritet foran aksjekapitalen, men etter gjeld ved konkurs. Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1997 s 895 bla. sagt følgende: I Ot.prp.nr. 1 (2001-2002) foreslår Finansdepartementet bl.a. innføring av skatteloven § 6-40 tredje ledd, jf. § 10-11 annet ledd fjerde punktum, som ovenfor omtalt. Disse reglene kommer som nevnt ikke til anvendelse i denne saken men Finansdepartementet sammenfatter på side 88 i proposisjonen de momenter som er særlig relevante ved vurderingen av om kapitalen er egenkapital eller gjeld: Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen Er kapitalen rentebærende eller avkastningen overskuddsavhengig Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet Kapitalens formelle status og behandling Det er opplyst at det for FO I er avtalt endelig forfall etter 60 år. Selskapet har dermed uansett en plikt til å tilbakebetale hovedstolen etter 60 år. I tillegg er det avtalt at debitor etter 10 år, og på hver rentetermindato deretter, kan velge å tilbakebetale i sin helhet (ikke delvis), men investor kan ikke kreve kapitalen tilbakebetalt. Det opplyses imidlertid at renten etter 10 år øker for å gi et insitament til debitor til å innløse FO I. FO I kan (etter utsteders skjønn) også i sin helhet innløses før det er gått 10 år dersom ”særlige forhold” inntreffer. ”Særlige forhold” er ikke nærmere definert, men angitt med følgende eksempler: eksempelvis tap av retten til rentefradrag, kildeskatt eller at ratingbyråene bekrefter at FO kvalifiserer til lavere egenkapitalgrad enn først antatt. Avkastningen på kapitalen er satt til en fast rente de første 10 årene og deretter en flytende rente som vil være høyere. Det er opplyst at endelig rente ikke er fastsatt, men anslås å ligge rundt 6-7 % (både fast rente og flytende, men den flytende renten vil være høyere jf. ovenfor). Debitor kan imidlertid velge å utsette rentebetalingen i en viss periode (frivillig utsatt rente). Debitor skal utsette rentebetalingen dersom ”trigger event” oppstår (pliktig utsatt rente), og i visse tilfeller kan slik rente bortfalle. ”Pliktig utsatt rente” oppstår ved ”trigger event”, og dette begrepet er eksemplifisert, men ikke endelig definert. Disse begrepene henviser videre til ”markedsforstyrrelser”, som i innsenders brev er meget vidt definert og som igjen får betydning for den ”alternative betalingsmekanismen” hvor man kan selge ”kvalifiserte verdipapirer” til å dekke pliktig utsatt rente. ”Kvalifiserte verdipapirer” er imidlertid ikke endelig definert. Videre er det under den ”alternative betalingsmekanismen” opplyst at ratingbyråene kan fastsette visse begrensninger, men det er ikke sagt noe om disse begrensningene eller kriteriene for å fastsette disse. Salg av aksjer under den ”alternative betalingsmekanismen” er begrenset til 2 % av selskapets totale aksjekapital men det er ikke opplyst hvor stor aksjekapitalen i selskapet skal være. Videre er det vesentlig om salget skjer før eller etter en 12 måneders periode, men det er ikke angitt hva som er kriteriene for et salg før eventuelt etter 12 måneder. Det er på denne bakgrunn ikke mulig å si med sikkerhet om renten kan bortfalle på linje med utbytte, dvs. er overskuddsavhengig, eller ikke. Enkelte forhold i eksemplene kan tyde på det, men innsender har i sitt brev av 5. september 2006 opplyst at ”i alle de nevnte strukturer vil det bli fastsatt en rente som skal betales uavhengig av selskapets overskudd.” Basert på denne informasjonen legger Skattedirektoratet inn som en forutsetning at avkastningen ikke er overskuddsavhengig. Ved insolvens eller likvidasjon har kapitalen pluss rente (hovedstolen og akkumulert rente) prioritet etter førsteprioritetsgjeld og ansvarlig gjeld, men før underordnede verdipapirer som er definert som ”(i) alle klasser ordinære aksjer eller preferanseaksjer i NEWCO, (ii) andre verdipapirer eller forpliktelser i NEWCO som er underordnet eller angitt å være underordnet Fondsobligasjonene, (iii) aksjer, verdipapirer eller forpliktelser til et datterselskap av NEWCO som har krav på en garanti, støtteavtale eller lignende forpliktelse fra NEWCO som er underordnet eller angitt å være underordnet Fondsobligasjonene og (iv) enhver slik garanti, støtteavtale eller annen lignende forpliktelse fra NEWCO.” Innsender opplyser at ”ved likvidering av NEWCO, skal innehaver av FO motta hovedstol og akkumulerte renter. Retten til likvidasjonsutbytte vil ha prioritet etter førsteprioritetslån og øvrige ansvarlig lånekapital, men foran øvrige underordnede verdipapir og aksjekapital.” Skattedirektoratet legger til grunn at kapitalen har prioritet foran aksjekapital og underordnede verdipapirer. Innsender opplyser videre at selskapet ikke kan ”foreta noen form for nedskrivning av Fondsobligasjonene, slik at investeringen ikke vil ha noen form for tapsabsorberende effekt i selskapet, som ellers kan kjennetegne egenkapital.” Det er også opplyst at investor ikke har stemmerett eller annen adgang til å delta i selskapets forvaltning. Det er ikke opplyst om noen konverteringsrett, og vi forutsetter derfor at det ikke foreligger rett til å konvertere fondsobligasjonen til aksjekapital. Når det gjelder FO I er det opplyst at denne regnskapsmessig behandles som gjeld i selskapet. På denne bakgrunn er Skattedirektoratet kommet til at kapitalen som beskrevet og på grunnlag av de forutsetninger som ovenfor er presisert, må anses som gjeld i selskapet. Når det gjelder FO II er det også opplyst at vilkårene i hovedsak er som for FO I. Forskjellene knytter seg til frivillig og pliktig utsatt rente. Også for FO II gjelder at prospektet henviser til en del begreper som ikke er endelig definert og det er derfor ikke mulig å konkludere vedrørende de endelige konsekvensene av dette. Skattedirektoratet legger derfor også her inn som en absolutt forutsetning innsenders opplysning om at renten ikke er overskuddsavhengig. På denne bakgrunn må FO II etter Skattedirektoratets mening klassifiseres som lånekapital på samme måte som FO I. I den utstrekning det betales renter på den aktuelle gjelden, dvs. vederlag for kredittytelsen, vil disse være fradragsberettigede etter skatteloven § 6-40 første ledd, jf. § 14-2 annet ledd når de er blitt en ubetinget forpliktelse for selskapet. Konklusjon På bakgrunn av de opplysninger som er gitt og de forutsetninger som er inntatt, legger Skattedirektoratet til grunn at utstedelsen av FO I og FO II for EUR 1 000 000 i siste halvdel av februar 2007 til NUF, vil være å anse som gjeld i Newco AS. Rente på gjelden vil være fradragsberettiget etter skatteloven § 6-40 første ledd, jf. § 14-2 annet ledd.