Ulovfestet gjennomskjæring ved konvertering til pålydende, etablering av holdingstruktur og overføring av aksjer til barn
Dato: 2008-11-28

Sammendrag: november 2008 (Ulovfestet gjennomskjæring) Skattyter ønsket å konvertere en fordring han hadde på sitt heleide selskap til pålydende ved etablering av ny aksjeklasse. Vederlagsaksjene for fordringen ble derfor B-aksjer og utgjorde 75 % av aksjekapitalen. Deretter skulle han etablere en holdingstruktur. Tilslutt skulle han overføre B-aksjene til barna. Skattedirektoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring kom til anvendelse ved konvertering til pålydende og overføring til barna. En ren etablering av holdingstruktur, uten konverteringen, ville derimot ikke bli rammet av gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at  det er planlagt en omstrukturering av Gamle selskapet og delvis generasjonsskifte. Det første spørsmålet i saken er om etablering av B-aksjer ved nytegning og overføring til barna rammes av den ulovfestede regel om gjennomskjæring. Det andre spørsmålet er om den planlagte omstrukturering av Gamle selskapet rammes av den ulovfestede regel om gjennomskjæring. Gamle selskapet driver virksomhet med investering i, og utleie av fast eiendom i Byen. Videre har selskapet som formål å investere i andre eiendomsvirksomheter. I tillegg eier selskapet 100 % av aksjene i Ut AS, samt 66 % av aksjene i Sø AS som begge er eiendomsselskap. Selskapet har også aksjeposter i andre selskap (tilknyttede selskap og mindre poster). Skattyter ønsker å gjennomføre delvis generasjonsskifte av Gamle selskapet. I en tidlig fase anses det hensiktsmessig at rettighetene til barnas aksjer er reduserte. Over tid er imidlertid intensjonen at det knyttes sterkere rettigheter til deres aksjer, samtidig som de også involveres ytterligere i driften av selskapet. Denne overgangen ønskes organisert gjennom opprettelse av egen aksjeklasse B for dette formål. B-aksjer skal nytegnes ved konvertering av gjeld på om lag kr 6,5 millioner. Samtidig med generasjonsskiftet ønsker dagens eneaksjonær (Skattyter) og styret i Gamle selskapet å omorganisere selskapet til å bli et heleid datterselskap i konsern. Den nye organisering vil bidra til økt fleksibilitet mht nye investeringer mv, uten å måtte involvere Gamle selskapet som driftsselskap. Omorganiseringen er i og for seg uavhengig av generasjonsskiftet. Nedenfor redegjøres for gjennomføring av generasjonsskiftet og de spørsmål dette reiser. Omorganiseringen av Gamle selskapet og det etterfølgende aksjesalget gjennomgås deretter. GenerasjonsskiftetForut for generasjonsskiftet vurderes det å etablere aksjeklasser. B-aksjene skal utgjøre 75 % av aksjekapitalen og A-aksjene 25 %. A-aksjene vil ha stemmerett for 2/3 av aksjekapitalen, og krav på inntil 9/10 av enhver utbytteutdeling. B-aksjene vil motsvarende ha stemmerett for 1/3 av aksjekapitalen og rett til minst 1/10 av ethvert utbytte. Alle aksjer har like rettigheter til evt. likvidasjonsutbytte. Rettighetsforholdet reguleres i selskapets vedtekter. På sikt er det meningen å knytte sterkere rettigheter til B-aksjene, jf. ovenfor. Den valgte fremgangsmåte reiser spørsmål om etablering av B-aksjer ved nytegning med etterfølgende generasjonsskifte kan anses som illojalt mot skatteloven § 10-12 og/eller § 10-31 første ledd, idet en større andel skjermingsgrunnlag blir igjen på A-aksjene enn om etableringen ble gjennomført ved vedtektsendring eller fondsemisjon. B-aksjer skal nytegnes ved at Skattyter konverterer en fordring pålydende kr 6,5 millioner til B-aksjer. Samlet tegningskurs, og dermed skjermingsgrunnlag for B-aksjene på givers hånd vil være om lag kr 6,5 millioner. Samlet skjermingsgrunnlag på A-aksjene er om lag kr 53 millioner og er likt fordelt på aksjene. Innbetalt kapital bak aksjene er tilnærmet lik skjermingsgrunnlaget. Gamle selskapets skattemessige formuesverdi er 0. Basert på dette, vil barna ikke betale noen arveavgift for B-aksjene. Ved overdragelsen av B-aksjene til barna, vil skjermingsgrunnlaget derfor reduseres fra kr 6 millioner til kr 0, jf. skatteloven § 10-33, jf § 9-7. Man kunne valgt å etablere B-aksjene ved regulær vedtektsendring, hvilket vil innebære at 75 % av inngangsverdien, på om lag kr 40 millioner, slettes ved overdragelsen til barna som følge av skatteloven § 9-7. Alternativt kan etablering av B-aksjer skje ved fondsemisjon hvilket vil gi samme resultat, jf. skatteloven § 10-34. Gjennom nytegning oppnås således at en større del av skjermingsgrunnlaget og innbetalt kapital bak dagens aksjer blir i behold på givers hånd etter skiftet. Høyere skjermingsgrunnlag gir større skjermingsfradrag, og dermed høyere andel skattefritt utbytte, jf skatteloven § 10-12. Dette er en ønsket konsekvens ved etableringen av B-aksjer. Giver vil fortsette i selskapet i flere år fremover og ønsker muligheten til å ta ut skattefritt utbytte også etter skiftet. Etableringen av B-aksjer åpner også for redusert gevinst ved evt. fremtidig salg av A-aksjer, jf skatteloven § 10-32 første og annet ledd. A-aksjene skal imidlertid være uomsettelige og overdras til barna på et senere tidspunkt som gave/arv. Skatteposisjonen innbetalt kapital kan innsender ikke se utløser noen særlige spørsmål i saken ettersom denne posisjonen følger aksjen. Spørsmålet er etter dette om en slik konvertering, etablering av B-aksjer og overføring kan anses illojal mot skatteloven § 9-7/ § 10-12, jf. §10-11 første ledd, og derfor rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Innsenders vurderingEtter innsenders vurdering er det ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring som følge av måten B-aksjer er etablert på. Hovedsakelig skattemessig motivertSkiftet er ikke skattemessig motivert. Familien sett under ett oppnår ingen skattemessig fordel av skiftet. Familien får tvert om en skatteulempe ettersom dens samlede skjermingsgrunnlag reduseres. I sin gjennomføring er skiftet delvis skattemessig motivert. Ved å etablere B-aksjene ved nytegning oppnås som nevnt at en mindre andel av skjermingsgrunnlaget slettes som følge av skatteloven § 9-7 enn om dette skjedde ved vedtektsendring/fondsemisjon. Dette medfører i sin tur at andelen skattefritt utbytte på givers hånd ikke reduseres i samme grad etter skiftet. B-aksjene er ikke uten skatteposisjoner. Ved nytegningen konverteres gjeld på om lag kr 6,5 millioner til aksjekapital, hvilket åpner for senere betydelig skattefri tilbakebetaling på barnas hender ettersom skatteposisjonen innbetalt kapital overføres sammen med aksjene. Størrelsen på den innbetalte kapitalen knyttet til B-aksjene viser etter innsenders oppfatning at giver ved skiftet overdrar skatteposisjoner av vesentlig verdi og at skiftet i sin gjennomføring er reelt fundert med tilstrekkelig egenverdi. Illojal mot skattereglenes formålUtgangspunktet er at skattytere ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, jf Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s 75. Det er intet i lovverket som tilsier at aksjonærer skal være tvunget til å foreta etablering av B-aksjer ved vedtektsendring/fondsemisjon fremfor nytegning. Videre er det intet, ifølge innsender, som tilsier at tegningskursen må settes lik skjermingsgrunnlaget på tidligere aksjer i selskapet. Bakgrunnen for etableringen er ikke å åpne for realisasjon av A-aksjene med redusert gevinst. Den er begrunnet i givers behov for fleksibilitet i forhold til uttak etter skiftet inntil tiden er inne for å skifte fullt ut. Det skytes inn om lag kr 6,5 millioner. Denne inngangsverdien vil gå tapt ved skiftet. Tapet av skjermingsgrunnlag er med andre ord betydelig og viser at etableringen av B-aksjer ikke er foretatt med det formål å presse reglene til det ytterste. På denne bakgrunn mener innsender at etableringen av B-aksjer sammenholdt med det etterfølgende skiftet ikke kan anses som en illojal tilpasning til skatteloven § 9-7/ § 10-12. OmorganiseringenDet er en målsetting at omorganiseringen: ikke skal innvirke på registrert selskapshistorikk, ref. stiftelses- og registreringsdato i Enhetsregisteret for Gamle selskapet, og ikke skal kreve overdragelse av grunnbokshjemler, omarbeidelse/transport av leiekontrakter, reetablering av bank-, forsikrings-, og kundeforbindelser mv som følge av at driftsselskapet vil bli undergitt nytt organisasjonsnummer. For gjennomføringen har særlig 3 modeller vært vurdert: a)Trekantfusjon, hvor Gamle selskapet fusjonerer med nystiftet datterselskap heleid av nystiftet sideliggende morselskap eid av Gamle selskapets eneaksjonær. b) Fisjonsfusjon mellom Gamle selskapet og nystiftet sideliggende aksjeselskap, kombinert med trekantfusjon mellom overtakende Gamle selskapet ved fisjonen og nystiftet datterselskap til overdragende Gamle selskapet (såkalt “drop down”). c) Trekantfisjon, hvor Gamle selskapet fisjoneres inn i nystiftet datterselskap heleid av nystiftet morselskap eid av samme personlige aksjonær som Gamle selskapet. Etter fisjonen skal aksjene i fisjonerte Gamle selskapet selges til morselskapet, før det endelig gjennomføres en søsterfusjon mellom fisjonerte Gamle selskapet og utfisjonerte “Gamle selskapet” med førstnevnte som overtakende selskap. Innsender vedlegger figurer som illustrerer de alternative modeller: Bilag 1: Figur som viser gjennomføring for modell a) Bilag 2: Figur som viser gjennomføring for modell b) Bilag 3: Figur som viser gjennomføring for modell c) Modell a) ble forkastet ettersom den ikke ivaretar målsettinger som nevnt i pkt. 1 eller 2 ovenfor. Modell b) var et aktuelt alternativ ettersom selskapshistorikk i Gamle selskapet ivaretas gjennom morselskapet etter omorganiseringen, jf. pkt. 1 ovenfor. Modellen er likevel ikke valgt fordi den ikke ivaretar hensyn som nevnt i pkt. 2. Dessuten vil Gamle selskapet bli holdingsselskap og ikke driftsselskap som primært er ønskelig. Modell c) er ønskelig fordi den ivaretar begge de hensyn som nevnt. Nærmere om gjennomføring av modell c)Omorganiseringen skal gjennomføres trinnvis slik: Trekantfisjonsfusjon av Gamle selskapet til nystiftet datterselskap (“NewCo Datter AS”). Vederlagsaksjer skal utstedes av nystiftet morselskap (“NewCo Mor AS”). I vederlagsutstedende NewCo Mor AS besluttes aksjekapitalen nedsatt fra kr 100 tusen til kr 0. Ved iverksettelse av fisjon (kapitalnedsettelse) for overdragende Gamle selskapet forhøyes aksjekapitalen umiddelbart ved kontantinnskudd fra eneaksjonær, jf. aksjeloven § 3-1. Samtidig forhøyes aksjekapitalen i NewCo Mor AS med fisjonsfordringen mot NewCo Datter AS som aksjeinnskudd. Eneaksjonær i fisjonerte (overdragende) Gamle selskapet selger aksjene i selskapet til NewCo Mor AS til markedsverdi. Søsterfusjon mellom NewCo Datter AS og Gamle selskapet med sistnevnte som overtakende selskap. Omorganiseringen gjennomføres i tråd med skattelovens regler om skattefri fisjon og fusjon og herunder i tråd med aksje- og regnskapslovens regler om fisjon og fusjon, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd. Den skatterettslige problemstillingenSpørsmålet er om modell c) rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel i skatteretten. Nærmere bestemt er spørsmålet om fisjonen av Gamle selskapet, hvor 99 % av verdiene utfisjoneres til NewCo Datter AS, med etterfølgende salg av aksjene i Gamle selskapet til NewCo Mor AS, vil rammes av gjennomskjæring. I ytterste konsekvens antas gjennomskjæring  å medføre at samtlige aksjer i Gamle selskapet anses å være solgt til NewCo Mor AS, som om Gamle selskapet ikke var fisjonert, dvs. full realisasjonsbeskatning av eneaksjonær iht. dagens markedsverdi av aksjene. Gevinsten vil i så fall beløpe seg til i overkant av kr 100 millioner. Innsender nevner for ordens skyld at det ikke foreligger aktuelle planer om utfisjonering og salg av single purpose eiendomsselskaper underlagt fritaksmetoden. Innsenders vurderingEtter innsenders vurdering er det ikke grunnlag for gjennomskjæring i denne saken. Det klare utgangspunkt er at det privatrettslige forhold skal legges til grunn for beskatningen. For at gjennomskjæring skal finne sted, må valget av transaksjonsmodell være hovedsakelig skattemessig motivert, og i tillegg illojalt mot skattereglenes formål, jf Høyesteretts avgjørelser inntatt i Rt. 2002 s. 456 (Hydro Canada) og i Rt. 1999 s. 946 (ABB) mf. Hovedsakelig skattemessig motivertValget av transaksjonsmodell er ikke skattemessig motivert. Valget er utelukkende begrunnet i ønsket om Gamle selskapet som driftsselskap, ivaretakelsen av selskapshistorikk, og ønsket om å unngå betydelig ressursbruk overfor eksterne forbindelser i forbindelse med omorganiseringen, jf det som er sagt ovenfor. Som det fremgår over kan den samme selskapsstrukturen oppnås via andre modeller, som ikke innebærer realisasjon av aksjer. Modellene a) til c) er tilnærmet like. Med hensyn til skattereglene er det som i gjennomføringen skiller modell c) fra modell a), det nødvendige skattepliktige aksjesalget etter fisjonen. I resultatet er imidlertid modell a) og c) identisk. For modell b) gjelder den, for den skatterettslige vurdering, uinteressante forskjell fra modell c) at Gamle selskapet vil være morselskap og ikke datterselskap etter endt omorganisering. Fisjonen inngår i modell c) for å oppnå de egenverdier som nevnt ovenfor, innledningsvis under omorganisering pkt. 1 og 2. Det vil medføre betydelig ressursbruk om disse forhold skal ivaretas i de alternative modeller. Innsender fremhever at dette er eneste årsak til at modell c) er valgt. Det anses derfor klart at fisjonen som sådan ikke er skattemotivert. Fisjonen innebærer i sin gjennomføring at det alt vesentligste av Gamle selskapets verdier tas ut. Skattemessig medfører dette at utgangsverdien på aksjene ved det senere aksjesalg er redusert i forhold til dagens verdi iht. bytteforholdet ved fisjonen. Det samme gjelder aksjenes inngangsverdi, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd. Salget av aksjer etter fisjonen er skattepliktig, jf. skatteloven § 10-31 første ledd. Aksjene vil anses realisert selv om aksjene indirekte er i behold etter salget, jf. § 9-2 og Hydro-dommen. Ettersom det vesentligste av selskapets verdier tas ut, vil den skattepliktige gevinsten ved det påfølgende aksjesalget bli redusert. Selve fisjonen er således i sin gjennomføring delvis skattemotivert; man kunne valgt å la større verdier bli igjen i det overdragende Gamle selskapet ved fisjonen, med dertil høyere skattepliktig gevinst ved det påfølgende aksjesalget. Den etterfølgende fusjonen mellom søsterselskapene Gamle selskapet og NewCo Datter AS er motivert av målsettingen om at Gamle selskapet skal opprettholdes som driftsselskap med nåværende selskapshistorikk. Fusjonen er således ikke skattemessig motivert. Illojal mot skattereglenes formålSom det fremgår ovenfor er valget av modell c) ikke skattemotivert. Trekantfisjonen, aksjesalget og søsterfusjonen er uløselig knyttet til hverandre. Det er derfor naturlig at fisjonen og det påfølgende aksjesalget vurderes som ledd i hele transaksjonsrekken. Dette er det åpning for, jf. Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 1976 s. 302 (Ragelas). Fisjonen inngår som ledd i en større omstrukturering og skal ivareta de egenverdier som er nevnt ovenfor. Innsender anser det derfor klart at verken omorganiseringen som sådan, eller fisjonen isolert sett, er skattemotivert. Gjennomføringen og det påfølgende aksjesalget aktualiserer imidlertid spørsmålet om det av skattehensyn kan oppstilles en nedre kvantitativ grense for kapitalnedsettelse ved fisjon i en sak som denne. Spørsmålet er nærmere bestemt om gjennomføringen av fisjonen sett i sammenheng med det påfølgende aksjesalget, kan anses som en illojal tilpasning til skatteloven § 10-31 første ledd. Etter innsenders oppfatning kan det ikke oppstilles en slik grense. Det pekes på at dersom det skulle oppstilles en slik grense for fisjon i en slik sak, så vil det være svært vanskelig å mene noe fornuftig om hvor den skulle gå. Skattytere har videre ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 75. Sett i forhold til de alternative modeller, oppnås ingen skattefordel som følge av fisjonen. Det er snarere tvert om ettersom det skattepliktige aksjesalget unngås fullt ut ved bruk av de alternative modeller. Det er ønsket om å beholde den registrerte selskapshistorikken på driftsselskapet som avgjør valg av modell, og ikke de skattemessige konsekvenser. Dette viser etter innsenders oppfatning at fisjonen heller ikke i sin gjennomføring kan anses illojal mot skattereglene. Gjennomføringen av fisjonen bør videre vurderes under hensyn til formålet med fisjonen, dvs. under hensyn til at fisjonen som sådan ikke er skattemotivert. Det er i realiteten tale om en omorganisering med uendret eierskap; etter endt omorganisering vil eneaksjonær eie 100 % av Gamle selskapet gjennom sitt holdingselskap. Modell c)  gjennomføres nær fullt ut skattenøytralt (fisjon/fusjon). Etter innsenders oppfatning må fisjonen/det påfølgende aksjesalg ses som et nødvendig ledd i den ellers skattenøytrale omorganisering. I slike tilfeller bør det være begrenset rom for anførsler om illojal skattetilpasning. Etter anmodning fra Skattedirektoratet i brev datert 25. september 2008 har innsender gitt følgende tilleggsopplysninger: Når det gjelder spørsmålet relatert til generasjonsskiftet, bekrefter innsender at saken også skal omfatte det ene barnet. Det er selskapets eneaksjonær, Skattyter, som skal tegne seg for de nye B-aksjene. Det er ikke riktig at barna eier B-aksjene på tidspunktet for kapitalforhøyelsen i Gamle selskapet ved konverteringen. Det bekreftes at konverteringen skjer til pålydende. Transaksjonsrekken er således at omorganiseringen er tenkt gjennomført før overføring til barna. Innsender er for øvrig av den oppfatning at det ikke ville ha betydning for de spørsmål de har stilt om barna fikk B-aksjene før eller etter omorganiseringen. Dog med unntak for at de eventuelt kunne få en annen gevinst/tapsberegning enn Skattyter ved salget av aksjer i Gamle selskapet, jf. ovenfor i anmodningen. Når det gjelder de forretningsmessige grunnene for omorganiseringen, opplyser innsender at dette dels er knyttet til selve driften. Den nye organiseringen vil bidra til økt fleksibilitet mht nye investeringer mv uten å måtte involvere Gamle selskapet som driftsselskap. Flere av investeringene kan etter omorganiseringen foretas av holdingselskapet. Skattyter antar blant annet at det er lettere å skaffe finansiering gjennom et holdingselskap. En slik selskapsstruktur vil dessuten begrense risiko knyttet til hver investering på en mer optimal måte enn i dagens struktur. Når det gjelder valg av modell, opplyser innsender at det er begrunnet i et ønske om å bevare Gamle selskapet av historiske grunner. Selskapet ble stiftet i 1871, og har vært eid av familien i generasjoner. En omorganisering som innebærer en sletting av selskapet er derfor ikke ønsket. Dessuten er det praktisk å opprettholde dagens organisasjonsnummer som driftsselskap, ved at man slipper å endre subjekt i grunnboken, kontrakter, fakturaer mv. Man er derfor villig til å ta en del kostnader for å oppnå den struktur som er beskrevet, i det andre fremgangsmåter ville vært enklere hva gjelder selve gjennomføringen. Innsender opplyser at inngangsverdien på alle aksjene før fisjonen er beregnet til kr 53 664 651. Virkelig verdi på Gamle selskapet før fisjonen er beregnet til kr 188 265 718. Overført verdi til det utfisjonerte selskapet er beregnet til kr 188 246 891. Gjenværende virkelig verdi på aksjene i det fisjonerte selskapet utgjør da kr 18 827. Etter omfordelingen i forbindelse med fisjonen er inngangsverdien på aksjene som selges kr 5 366. Gevinsten utgjør da kr 18 827 - kr 5 366 = kr 13 460. Skattyter vil ved realisasjonen av aksjene i det fisjonerte Gamle selskapet få en gevinst på kr 13 460. Innsender presiserer videre i e-post datert 3. november rekkefølgen av de enkelte transaksjoner som skal gjennomføres; Skattyter har en fordring mot Gamle selskapet. Man ønsker ikke at han eller barna ved konverteringen skal bli aksjonær i datterselskapet Newco Datter AS, slik at konverteringen må skje før omorganiseringen. Innsender presiserer derfor følgende transaksjonsrekkefølge: Skattyter konverterer fordringen han personlig har mot Gamle selskapet til B-aksjer. 75 % av samlet aksjekapital omgjøres til B-aksjer. Skattyter gjennomfører omstruktureringen, med det resultat at Gamle selskapet blir heleid datterselskap av NewCo Mor AS, med samme fordeling på A og B aksjer i NewCo Mor AS som i Gamle selskapet før omstruktureringen. Skattyter overfører B-aksjer i NewCo Mor AS til barna. Når det gjelder tidspunkt for overføring av aksjer til barna, antar innsender det skatte- og avgiftsmessig er likegyldig om det skjer før eller etter omstruktureringen. Hvis det skal skje før, vil Skattyter i tillegg til aksjer i Gamle selskapet overføre også aksjer i NewCo Mor AS til barna i samme forhold. For uttalelsen kan det som nevnt legges til grunn at overføringen til barna skjer etter omorganiseringen. AvslutningInnsender ber om bekreftelse på at; aksjeklassing ved nytegning og skifte ikke medfører gjennomskjæring den foreslåtte omorganisering ikke medfører gjennomskjæring Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om opprettelse av B-aksjer ved konvertering og nytegning med overføring av disse aksjene til barna, samt den beskrevne omorganiseringen, medfører at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Skattedirektoratet tar forbehold om at transaksjonene gjennomføres korrekt i forhold til arveavgiftreglene, selskapsrett, regnskapsrett og øvrige skatteregler som ikke omhandles i denne uttalelsen. Skattedirektoratet legger til grunn at Skattyter eier alle aksjene i Gamle selskapet. I tillegg har han en fordring mot selskapet på kr 6,5 millioner som han vil konvertere til B-aksjer ved nytegning i selskapet. Konverteringen skal skje til pålydende og medfører, etter det som er opplyst, at B-aksjer utgjør 75 % av aksjekapitalen etter konvertering. Direktoratet legger til grunn at skattyters inngangsverdi på aksjene, før konverteringen gjennomføres, er 53 millioner. Skattyter skal deretter etablere et skyggekonsern med et mor- (NewCo Mor AS) og et datterselskap (NewCo Datter AS). Det gjennomføres en konsernfisjon av Gamle selskapet der ca. 99,9 % av verdiene fusjoneres inn i NewCo Datter AS, og der vederlagsaksjene utstedes av NewCo Mor AS. Skattyter selger deretter resten av aksjene i Gamle selskapet til NewCo Mor AS, og NewCo Datter AS innfusjoneres til slutt i Gamle selskapet ved en søsterfusjon. Etter denne omorganiseringen eier Skattyter alle aksjene i NewCo Mor AS som igjen eier alle aksjene i Gamle selskapet. Innsender har opplyst at formuesverdien av aksjene i Gamle selskapet er kr 0. Skattedirektoratet legger dette til grunn. Skattedirektoratet skal først vurdere om opprettelse av B-aksjer ved konvertering og nytegning med overføring av disse aksjene til barna, medfører at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innsender har opplyst at fordringen på 6,5 millioner konverteres til pålydende. Det er opplyst at Gamle selskapet før fisjonen er verdt ca. kr 188 millioner. Konverteringen medfører således at ca. kr 145,8 millioner [75 % av (188 + 6,5) millioner] gis i vederlag for fordringen på kr 6,5 millioner. Det vil si at mye større verdier enn 6,5 millioner overføres til B-aksjene ved konverteringen. Vi legger til grunn at skattyter ikke er i en slik posisjon at konverteringen av fordringen er skattepliktig etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 da det ikke er gitt opplysninger om dette. Selv om utbytteretten og stemmeretten til B-aksjene er begrenset, har de lik rett ved likvidasjon som A-aksjene. Dersom selskapet ble likvidert dagen etter overføringen til barna, ville således verdier på brutto ca. kr 145,8 millioner tilfalle dem. Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. En overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon. Skattedirektoratet legger til grunn at en overføring av verdier eller aksjer i stedet for den skisserte transaksjonsform, ville ha utløst en ikke ubetydelig skattepliktig gevinst. Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. Unntaksvis kan det imidlertid bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Høyesterett har i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende: ”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.  … (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.” I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. ”Aker Maritime-dommen”, inntatt i Utv. 2004 side 921. Her vurderes konverteringen av fordringen samt overføring av B-aksjene til barna. Innsender uttaler at generasjonsskiftet ikke er skattemessig motivert, men etter direktoratets oppfatning er det valg av fremgangsmåte som skal vurderes. Det er vanskelig å få øye på de forretningsmessige grunner til at overføringen av størstedelen av aksjene i Gamle selskapet skjer på den skisserte måten og ikke bare ved å overføre 75 % av aksjene til barna. Innsender har imidlertid opplyst at dersom det ikke ble foretatt en konvertering som opplyst med opprettelse av aksjeklasser, ville Skattyter ha mistet 75 % av sin inngangsverdi, ca. kr 40 millioner, ved overføringen til barna. Videre oppnår man å beholde høyt skjermingsgrunnlag for Skattyter som skal ha det vesentligste av utbytteretten etter konvertering og overføring, samt at barna overtar innbetalt kapital. Den valgte fremgangsmåte synes derfor å være hovedsakelig skattemessig motivert. Spørsmålet blir dernest om fremgangsmåten er å anse som illojal mot skattereglene. Fremgangsmåten resulterer i at skattyterne får rendyrket inngangsverdien/ skjermingsgrunnlaget på de aksjer som skal overføres barna, og de aksjer Skattyter skal beholde selv. Barnas inngangsverdi/skjermingsgrunnlag er regulert i skatteloven § 9-7, jf. § 10-33, og Skattyters inngangsverdi/skjermingsgrunnlag er regulert i § 10-12, jf. § 10-32 annet ledd. Fordi Skattyter beholder A-aksjene med 53 millioner i inngangsverdi og rett til 9/10 av utbyttet, vil han være posisjonert med et høyt skjermingsgrunnlag både for å ta ut utbytte, som for en stor del blir skattefritt, og for redusert gevinst ved et fremtidig salg, dels pga. høyt skjermingsgrunnlag og dels fordi verdien bak A-aksjene er sterkt redusert. Det er imidlertid opplyst at Skattyter ikke skal selge aksjene, men ved en senere anledning også overføre A-aksjene til barna. Slik Skattedirektoratet ser det blir spørsmålet om fremgangsmåten er illojal i forhold til skjermingsreglene i skatteloven § 10-12. Bestemmelsens første og annet ledd lyder: ”(1) Personlig skattyter som har alminnelig skatteplikt til Norge for mottatt utbytte, gis fradrag for skjerming i fastsatt alminnelig inntekt. Dette gjelder bare dersom utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet. Fradraget kan ikke overstige aksjonærens utbytte for det aktuelle år, knyttet til den enkelte aksje. Dersom skjermingen overstiger årets utbytte, kan ubenyttet skjerming fremføres til fradrag i senere års utbytte på samme aksje. Fremføringsretten omfatter ikke skjermingsfradrag som ikke er benyttet som følge av at utbyttet er fritatt for skatteplikt etter § 10-11 syvende ledd. Utdeling fra obligasjonsfond gir ikke rett til fradrag for skjerming. (2) Skjermingen beregnes for den enkelte aksje, og settes til aksjens skjermingsgrunnlag multiplisert med en skjermingsrente. Skjermingsgrunnlaget settes til aksjens inngangsverdi, jf. § 10-32 annet ledd, tillagt aksjens ubenyttede skjermingsfradrag fra tidligere år. Skjermingsrenten fastsettes av departementet i forskrift. Skjermingen tilordnes eier av aksjen 31. desember i inntektsåret. ” Som det fremgår beregnes skjermingsgrunnlaget for hver enkelt aksje. Konverteringen som gjennomføres ved at en gjeldspost på kr 6,5 millioner konverteres til aksjer verdt ca. kr 145,8 millioner, er ikke en transaksjon som ville vært gjennomført mellom uavhengige parter. Eksisterende aksjonærer i et selskap ville aldri gå med på en slik konvertering, der det blir overført store verdier til for lavt vederlag til en aksjonær. Innsender har opplyst at Gamle selskapet er verdt ca. 188 millioner før fisjonen. Ved konverteringen tilføres selskapet 6,5 millioner. Totalt er da selskapet verdt 194,5 millioner. En konvertering til korrekt vederlag, utfra de verdier innsender har opplyst om, ville gitt omtrent 3,34 % B-aksjer, og ikke 75 %. Fordi Skattyter i dette tilfellet eier alle aksjene i selskapet før og etter konvertering skjer det ingen verdioverføring i denne saken til en ny aksjonær, kun mellom aksjer i forskjellige aksjeklasser. Fremgangsmåten medfører også en ulempe med lav inngangsverdi/skjermingsgrunnlag for barna, men det er en konsekvens av at formuesverdien i selskapet er 0 og at skjermingsgrunnlaget er begrenset oppad til arveavgiftsgrunnlaget. Uansett hvilket skjermingsgrunnlag som hadde hvilt på de overførte aksjer før overføring, ville barnas inngangsverdi/skjermingsgrunnlag bli 0. Barna betaler ikke arveavgift på de overførte aksjer, men overtar 6,5 millioner i innbetalt kapital som kan tas ut uten beskatning. Dessuten har B-aksjene begrenset utbytterett så skjermingsgrunnlaget blir ikke så viktig. Skjermingsgrunnlaget kan ikke bli negativt. Den konvertering som gjennomføres i Gamle selskapet må anses som en skjevdeling mellom aksjene hva gjelder verdier og skjermingsgrunnlag. Skattyter har i denne saken ikke bare beholdt sitt høye skjermingsgrunnlag på A-aksjene, men ved å forskyve verdiene bak aksjene har han oppnådd et relativt sett mye høyere skjermingsgrunnlag. Skattyter skal etter det opplyste ta ut utbytte de neste årene og er tjent med et høyt skjermingsgrunnlag. Fremgangsmåten ville også, etter direktoratets mening, åpne for muligheter til uthuling av det prinsippet om aksje for aksje som ligger til grunn for skjermingsmetoden, på en måte som neppe er tilsiktet fra lovgivers side. I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 39 sier departementet bl.a. følgende: ”… Skjermingen skal skje separat for hver enkelt aksje. Den beregnede skjermingen kan kun fradras i utbytte og gevinster på samme aksje. Skjerming beregnet på én aksje vil ikke kunne fradras i utbytte eller gevinster fra aksjonærens øvrige aksjer. Som alternativ kan det tenkes at skjermingen skjer samlet for aksjonærens aksjer i det enkelte selskap, eller for samtlige av aksjonærens aksjer. En slik samlet skjerming vil imidlertid skape vesentlig større muligheter for oppbygging av skattekreditter, og kan dermed øke faren for uønskede tilpasningsmuligheter, særlig i forhold til utflytting. … Departementet legger derfor opp til at det vil være nødvendig med en isolert skjerming for hver enkelt aksje for å unngå slike omgåelses- og tilpasningsmuligheter. Dersom skjermingen knyttet til den enkelte aksje overstiger aksjonærens tidfestede utbytte på aksjen for det aktuelle år, kan ubenyttet skjerming fremføres mot utbytte eller gevinst fra samme aksje i senere år. Det foreslås også at ubenyttet skjerming skal legges til aksjens skjermingsgrunnlag ved beregning av neste års skjermingsfradrag. Dette innebærer at ubenyttet skjerming fremføres med renter. Ved realisasjon av aksjen fastsettes skattepliktig gevinst til aksjens utgangsverdi fratrukket aksjens inngangsverdi. Eventuelt ubenyttet skjerming fra tidligere år, vil redusere skattepliktig gevinst på aksjen. Skaugeutvalget foreslo at ubenyttet skjerming etter realisasjon av aksjen skulle kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra andre aksjer. Sammen med forslaget om at skjerming for hele året skal tilordnes den som eier aksjen 31.12 i inntektsåret, vil imidlertid en slik samordnings- og fremføringsadgang kunne åpne for tilpasninger gjennom handel av aksjer rundt årsskiftet. … Departementet foreslår på denne bakgrunn at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjen ikke skal kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra aksjonærens øvrige aksjer. Dette innebærer at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer vil bortfalle, slik at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer ikke vil gi rett til noen form for tapsfradrag.” I et aksje for aksje-prinsipp hviler også forholdet mellom det man har gitt for aksjen og de verdier aksjen representerer. Dersom man betaler mye for en aksje, gjenspeiler dette at det ligger store verdier bak aksjen. En fremgangsmåte som ovenfor beskrevet vil, også av denne grunn, undergrave skjermingsmetoden og aksje for aksje-prinsippet på en måte som direktoratet mener strider mot reglenes formål. Skattedirektoratet finner på denne bakgrunn at en skjevdeling som beskrevet ved konverteringen, samt overføring av B-aksjene til barna er i strid med formålet med skjermingsreglene, og at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Ved å benytte aksjeklasser som beskrevet omgår skattyter også FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36. Det kan også reises spørsmål om skatteloven § 13-1 kommer til anvendelse på konverteringen. På bakgrunn av konklusjonen over finner direktoratet det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette. Selv om direktoratet overfor har konkludert med at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved konvertering av fordringen som beskrevet og overføring til barna, antar vi at det er av interesse for innsender å få vurdert om den skisserte omorganiseringen isolert sett medfører at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Direktoratet vurderer da transaksjonsrekken med opprettelse av skyggekonsern, konsernfisjon, salg av resterende aksjer i Gamle selskapet og avsluttende søsterfusjon. I denne transaksjonsrekken legger vi således til grunn at konverteringen av fordringen ikke gjennomføres på bakgrunn av konklusjonen ovenfor. Skattyter oppnår med denne omorganiseringen å eie aksjene i Gamle selskapet via et holdingselskap og således falle inn under fritaksmetoden i skatteloven § 2-38. Det er imidlertid opplyst at skattyter ikke skal selge sine aksjer i Gamle selskapet, men ved en senere anledning overføre dem til barna. Det vises til det som er sagt over vedrørende gjennomskjæring. I nærværende sak er det planlagt en transaksjonsrekke som består i konsernfisjon, salg av aksjer og søsterfusjon. De bakenforliggende eierinteressene forblir uendret. Siden eier av aksjene i Gamle selskapet er en personlig skattyter, og salget er oppgitt å medføre en gevinst på kr 13 460, faller aksjesalget inn under reglene i skatteloven §§ 10-31 og 10-32. Innsender har anført at de forretningsmessige grunnene for omorganiseringen dels er knyttet til selve driften. Den nye organiseringen vil bidra til økt fleksibilitet mht. nye investeringer mv. uten å måtte involvere Gamle selskapet som driftsselskap. Flere av investeringene kan etter omorganiseringen foretas av holdingselskapet. Skattyter antar blant annet at det er lettere å skaffe finansiering gjennom et holdingselskap. En slik selskapsstruktur vil dessuten begrense risiko knyttet til hver investering på en mer optimal måte enn i dagens struktur. Når det gjelder valg av modell, er det begrunnet i et ønske om å bevare Gamle selskapet av historiske grunner. Selskapet ble stiftet i 1871, og har vært eid av familien i generasjoner. En omorganisering som innebærer en sletting av selskapet er derfor ikke ønsket. Dessuten er det praktisk å opprettholde dagens organisasjonsnummer som driftsselskap, ved at man slipper å endre subjekt i grunnboken, kontrakter, fakturaer mv. Man er derfor villig til å ta en del kostnader for å oppnå den struktur som er beskrevet, idet andre fremgangsmåter ville vært enklere hva gjelder selve gjennomføringen. Innsender har opplyst at i ytterste konsekvens antas gjennomskjæring å medføre at samtlige aksjer i Gamle selskapet anses solgt til Newco Mor AS som om Gamle selskapet ikke var fisjonert, dvs. full realisasjonsbeskatning av eneaksjonær iht. dagens markedsverdi av aksjene. Dette ville, etter det opplyste, medføre en gevinst for eneaksjonær på ca. kr 100 millioner. Valg av fremgangsmåte synes på denne bakgrunn primært å være skattemessig motivert. Spørsmålet er derfor om dette er i strid med skattereglenes formål, dvs. om dette er en illojal tilpasning. Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel. Vi skal vurdere om den skisserte transaksjonsrekke, vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefrie fusjoner. Vi siterer i den forbindelse fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper punkt 1.2, hvor Finansdepartementet uttaler følgende: ”Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskapet kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Utgangspunktet for fusjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Av ovennevnte Ot.prp. punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår at fisjons- og fusjonsreglene ikke er tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og man må derfor akseptere en stor grad av omorganiseringer hvor det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende. Skattedirektoratet viser til innsenders redegjørelse vedrørende de forretningsmessige grunner for den skisserte omorganisering. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det å foreligge en begrunnelse for omorganiseringen som gir en rasjonell selskapsrettslig organisering av virksomheten. Det uttalte mål med den skisserte transaksjonsrekke vil dermed falle innenfor formålet med skattereglene for fisjoner og fusjoner og det departementet i sitatet ovenfor omtaler som ”rasjonelle omorganiseringer”. Vi legger i den forbindelse til grunn at den planlagte transaksjon ikke gir økt tilgang på midler som kan deles ut til personlige aksjonærer uten beskatning, samt at det ikke oppnås andre skattemessige fordeler enn de som er nevnt ovenfor. Det planlagte aksjesalg i forbindelse med fisjonen og fusjonen, gir etter det opplyste en mindre gevinstbeskatning og skattyter oppnår ingen skattemessig fordel ved denne transaksjonen, og de bakenforliggende eierinteressene forblir uendret. Ut fra en vurdering av det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet derfor kommet til at den skisserte transaksjonsrekke ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Konklusjon Konvertering av fordringen skattyter har mot Gamle selskapet på kr 6,5 millioner til B-aksjer til pålydende med etterfølgende overføring av disse aksjene til barna, rammes av ulovfestet gjennomskjæring. Opprettelse og gjennomføring av en holdingstruktur som beskrevet, med konsernfisjon, salg av aksjer og søsterfusjon der Gamle selskapet blir datterselskap av NewCo Mor AS, rammes ikke i seg selv av ulovfestet gjennomskjæring.