Kommer ulovfestet gjennomskjæring til anvendelse ved to konsernfusjoner?
Dato: 2007-05-22

Sammendrag: Sammendrag av saken Skattyter som har gjennomført to fisjoner fra sitt selskap Mor AS, ønsket nå å fusjonere disse utfisjonerte selskapene inn i Mor AS sine to datterselskaper, med utstedelse av vederlagsaksjer i Mor AS. Skattedirektoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse da fremgangsmåten ikke kunne anses som illojal mot fusjon- og fisjonsreglene.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Mor AS eies 100% av skattyter. Mor AS har en aksjekapital på kr 1 000 000. Mor AS eier en rekke aksjeposter direkte og indirekte innenfor hovedsakelig to kategorier; installasjon og fast eiendom. På mange måter framstår altså Mor AS som et holdingselskap. I tillegg driver selskapet selv installasjonsvirksomhet med ca. 25 ansatte. Selskapet eier også en seksjon av et forretningsbygg, Gata 36 i Kommunen, hvor den resterende del av bygget eies av et heleid datterselskap, Eiendom AS. Selskapet har hatt et ønske om å omstrukturere virksomheten på den måten at ovenstående installasjonsvirksomhet overføres til et selskap som er datterselskap av det opprinnelige Mor AS, på samme måte som de eierinteresser man har i annen elektrisk installasjonsforretning. Hensikten er flere: Få en bedre struktur hvor all virksomhet ligger i underliggende selskaper, mens morselskapet blir et rent holdingselskap. Skille ut den risikoen som ligger i denne virksomheten. Erfaringen viser at på større prosjekter, hvor man i stor grad også bruker underentreprenører, ligger det betydelig risiko i installasjonsvirksomheten. Sist høst opplevde man at en byggherre gikk konkurs med den konsekvens at man tapte flere millioner kroner. Man ønsker å skille ut denne typen risiko i et eget selskap. På sikt å overføre den daglige drift av installasjonsvirksomheten til noen som også kan gå inn på eiersiden i driftsselskapet, uten at vedkommende behøver å kjøpe seg inn i hele virksomheten. På eiendomssiden å få en bedre driftsstruktur ved at hele bygget ligger i samme selskap, og ikke som hittil at to seksjoner ligger i to forskjellige selskaper. Dette skaper praktiske problemer i forbindelse med daglig drift, ikke minst når man fordeler kostnader mellom de to selskapene. Som et ledd i denne prosessen vedtok generalforsamlingen i Mor AS en fisjonsplan i 2006 som innebar: Installasjonsvirksomheten ble skilt ut i Newco AS Seksjonen av den ene eiendommen ble skilt ut i Gata 36 Drift AS Som grunnlag for oppdelingen av aksjekapitalen ligger en takst av de underliggende verdier datert 1. september 2006. Endelig melding om fisjonen er sendt Brønnøysund. Pr. 31. desember 2006 eier skattyter: 100 % av Mor AS 100 % av Newco AS 100 % av Gata 36 Drift AS I tillegg stiftet Mor AS høsten 2006 et heleid datterselskap, Datter AS, med aksjekapital på kr 100.000. Dette selskapet er fortsatt et tomt selskap uten aktivitet. Før man setter i gang neste fase i prosessen ønsker man en bindende forhåndsuttalelse for å forsikre seg om at denne fasen ikke utløser beskatning. 1. Man ønsker å fusjonere Newco AS inn i Datter AS, slik at skattyter får vederlagsaksjer i Mor AS. Det etableres en fordring fra morselskapet på datterselskapet. Fusjonen gjennomføres med kontinuitet. Resultatet blir altså at installasjonsvirksomheten blir liggende som et datterselskap av Mor AS. 2. Man ønsker å fusjonere Gata 36 Drift AS inn i Eiendom AS, ved at skattyter som eier får vederlagsaksjer i Mor AS. Det etableres en fordring fra morselskapet på datterselskapet. Fusjonen gjennomføres med kontinuitet. Resultatet blir altså at den ene seksjonen av bygget i Gata 36 samles i det samme selskapet som eier den andre seksjonen av bygget. Denne saken har mange fellestrekk med to bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet,BFU 37/02ogBFU 34/06. Innsender ønsker en vurdering av om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse dersom de to trekantfusjonene gjennomføres. Han har presisert at man ved de skisserte transaksjoner ikke kommer i posisjon for bedre å utnytte noen skatteposisjoner. Man ønsker å oppnå et mer rendyrket holdingselskap som kan selge aksjer og motta utbytte uten at det i første omgang utløser beskatning. Hensikten med den skisserte omorganisering er hovedsakelig å oppnå en bedre driftsmessig struktur. Det er videre opplyst at dersom man hadde solgt innmaten til antatt virkelig verdi, ville det oppstått en ikke ubetydelig salgsgevinst, spesielt i forhold til installasjons-virksomheten. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved gjennomføring av konsernfusjon av de to selskapene Newco AS og Datter AS, samt ved konsernfusjon av Gata 36 Drift AS inn i Eiendom AS. Ved begge konsernfusjoner får skattyter som eneaksjonær vederlagsaksjer i Mor AS. Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det legges til grunn at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan utnyttes på en illojal måte. Skattedirektoratet legger videre til grunn at øvrige regler for gjennomføring av skattefri konsernfusjon er oppfylt. Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville et salg av innmat i stedet for konsernfusjoner ha medført en ikke ubetydelig salgsgevinst, ifølge innsender. Utgangspunktet er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. I Lignings-ABC 2006 s. 1087 står det: ”I utgangspunktet skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedhensikt med deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. Dette vil for eksempel gjelde hvor skattyteren for å få fradrag for tap, venter med å selge boligen til mer enn ett år etter at han har fraflyttet den. En må således langt på vei akseptere at skattyter innretter seg slik at skatten blir lavest mulig.” Unntaksvis kan det imidlertid bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende: ”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.” Høyesterett gjentar i Utv. 2006 s.  1249 (A) og i Utv. 2006 s. 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 s. 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A.   Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med, eller virkningen av, transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om disposisjonen vil stå i motstrid til den regel det gjennomskjæres i forhold til. Når det gjelder kravet til egenverdi kan det reises spørsmål om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. Skattedirektoratet kan ikke i en bindende forhåndsuttalelse vurdere de transaksjoner som er gjennomført. Imidlertid vil vi se på de fremtidige transaksjoner i lys av det som allerede er gjennomført. Idet bindende forhåndsuttalelser avgis på en fremtidig transaksjon, kan vi vurdere formålet, samt de forventede virkninger av transaksjonen. I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.” I 2006 fisjonerte selskapet ut installasjonsvirksomheten fra Mor AS til Newco AS. Samtidig ble seksjonen i Gata 36 fisjonert ut av Mor AS til Gata 36 Drift AS. Disse utfisjonerte selskapene skal nå fusjoneres inn i datterselskaper til Mor AS, henholdsvis Datter AS og Eiendom AS, ved to konsernfusjoner.   Innsender har anført forretningsmessige grunner for å gjennomføre fisjonene og konsernfusjonene. Det er opplyst at man ønsket en bedre struktur hvor all virksomhet ligger i underliggende selskaper, å skille ut den risikoen som ligger i denne virksomheten. Erfaringen viser at på større prosjekter, hvor man i stor grad også bruker underentreprenører, ligger det betydelig risiko i installasjonsvirksomheten. Sist høst opplevde man at en byggherre gikk konkurs med den konsekvens at man tapte flere millioner kroner. Man ønsker å skille ut risikoen ved installasjonsvirksomheten i et eget selskap, og legge til rette for å overføre den daglige drift av installasjonsvirksomheten til noen som også kan gå inn på eiersiden i driftsselskapet, uten at vedkommende behøver å kjøpe seg inn i hele virksomheten. I tillegg ønsket man å oppnå å få en bedre driftsstruktur på eiendomssiden ved at hele bygget ligger i samme selskap, og ikke som hittil at to seksjoner ligger i to forskjellige selskaper. Dette skaper praktiske problemer i forbindelse med daglig drift, ikke minst når man fordeler kostnader mellom de to selskapene. Vi viser i denne sammenheng til innsenders redegjørelse. Det er således anført forretningsmessige grunner for konsernfusjonen. Imidlertid er det opplyst at også skattebesparelsen er betydelig ved den fremgangsmåte som er valgt. Basert på denne begrensede informasjonen legger Skattedirektoratet til grunn at det forretningsmessige formålet med fisjonene og de påfølgende konsernfusjonene er å styrke grunnlaget for å videreutvikle selskapets verdier, skille ut risikoen ved installasjonsvirksomheten og rendyrke eiendomsvirksomheten. Når man imidlertid velger fisjoner og konsernfusjoner fremfor å selge innmat, så er det vesentligste momentet skattefriheten som oppnås. Vi forstår det med andre ord slik at transaksjonene har et forretningsmessig formål, men at valg av transaksjonsform er skattemessig motivert. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom de to kravene er kumulative. I denne saken er det bruken av reglene om skattefrie fisjoner/konsernfusjoner som er av interesse ved illojalitetsvurderingen. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 5, om skattefrie fisjoner og fusjoner, legger Finansdepartementet til grunn at skattereglene bør utformes slik at: ”… de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Det er gitt en forretningsmessig begrunnelse for utfisjoneringen/konsernfusjonene av virksomhet knyttet til installasjonsvirksomheten og den faste eiendommen. Disse virksomhetene ønsker man dels å rendyrke pga. risiko, dels å å rendyrke ved å samle all virksomhet vedrørende fast eiendom. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det derved å foreligge begrunnelser for fisjonene/konsernfusjonene som gir en rasjonell selskapsrettslig organisering av virksomheten. Det uttalte mål med disse transaksjonene vil dermed falle innenfor formålet med skattereglene for fisjoner/fusjoner, jf. sitat fra Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) over. De beskrevne fisjoner/konsernfusjoner vil slik saken er opplyst da ikke være illojale mot fusjons- og fisjonsreglene og rammes derfor ikke av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Ut fra en samlet vurdering antar Skattedirektoratet at transaksjonene ikke kan anses illojale mot de nevnte skattereglene, men at valg av konsernfusjon fremfor innmatssalg ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Konklusjon Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring på konsernfusjonene mellom Newco AS og Datter AS med vederlagsaksjer i Mor AS, og mellom Gata 36 Drift AS og Eiendom AS med vederlagsaksjer i Mor AS.