Sammendrag: Coward, Oftedal Broch, Mitsem, Skoghøy og GjølstadA var domfelt i tingretten og lagmannsretten etter en bestemmelse i straffeloven § 192 som på tidspunktet for handlingen var vedtatt, med ikke kunngjort i Norsk Lovtidend. Høyesterett hadde forkastet hans anke over lagmannsrettens straffutmåling - fengsel i to år.A begjærte gjenopptakelse overfor lagmannsretten, og viste til Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7. Lagmannsretten forkastet begjæringen, under henvisning til at forholdet var straffbart også før lovendringen, da etter straffeloven § 193. A kjæremål til Høyesterett førte frem. Høyesterett la til grunn at anvendelsen av den ikke kunngjorte bestemmelsen ikke stred mot Grunnloven § 97, men mot EMK artikkel 7, slik den er forstått i EMDs praksis og juridisk teori. Problemet i forhold til EMK lå ikke i at A var funnet skyldig i en straffbar handling - handlingen var straffbar også før lovendringen - men i straffutmålingen, ettersom lovendringen skulle innebære en vesentlig straffskjerpelse. Straffutmålingen hadde sammenheng med den uriktige lovanvendelsen, og Høyesterett kom til at gjenopptakelse kunne besluttes etter straffeprosessloven § 392 andre ledd. As subsidiære påstand om gjenopptakelse av Høyesteretts kjennelse ble tatt til følge, slik at subsumsjonen ble endret til å gjelde § 193 første ledd første straffalternativ, og straffen ble - ut fra straffenivået på tiden like før lovendringen - satt til fengsel i ti måneder.

NORGES HØYESTERETT
Den 25. februar 2004 avsa Høyesterett dom og kjennelse i
HR-2004-00393-A, (sak nr. 2003/1169), straffesak, kjæremål,
A (advokat John Christian Elden )
mot
Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Lasse Qvigstad)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Coward: Saken gjelder kjæremål over lagmannsrettens kjennelse om ikke å ta
til følge en begjæring om gjenopptakelse. Begjæringen var begrunnet i at den domfelte er
straffet etter en bestemmelse i straffeloven § 192 som på tidspunktet for handlingen var
vedtatt, men ikke kunngjort i Norsk Lovtidend.
(2) A ble ved Fredrikstad tingretts dom 18. februar 2002 dømt for overtredelse av
straffeloven § 192 første ledd bokstav b, som rammer seksuell omgang med noen som er
bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen. Straffen ble
satt til fengsel i to år og seks måneder. A anket til Borgarting lagmannsrett, som i dom 3.
oktober 2002 opprettholdt domfellelsen, men satte straffen ned til fengsel i to år.
Domsslutningens punkt 1 lyder slik:
”A, født 00.00. 1959 dømmes for overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav
b) til en straff av fengsel i 2 – to – år. Til fradrag i straffen går 1 – en – dag for utholdt
varetekt.”
(3) As anke til Høyesterett over straffutmålingen ble forkastet ved Høyesteretts kjennelse
25. april 2003, inntatt i Rt. 2003 side 495.
(4) A fremsatte 22. august 2003 begjæring overfor Borgarting lagmannsrett om
gjenopptakelse av straffedommen etter straffeprosessloven § 392. Grunnlaget for
begjæringen var at han var domfelt etter en lovbestemmelse som ikke var kunngjort i
Norsk Lovtidend da handlingen fant sted 19. august 2000. Domfellelsen gjaldt
straffeloven § 192 første ledd bokstav b slik den lød etter en endring som var foretatt ved
lov 11. august 2000 – datoen for sanksjoneringen, men som ble kunngjort i Norsk

2
Lovtidend først i et nummer utgitt 25. august 2000. Ifølge lovvedtaket skulle endringen
tre i kraft “straks”. Spørsmålet om den nye bestemmelsen kunne anvendes overfor A,
hadde ikke vært problematisert ved behandlingen i noen instans. – A begjærte også
soningsutsettelse.
(5) Ved kjennelse 15. september 2003 forkastet lagmannsretten begge begjæringene. Rettens
begrunnelse for å forkaste gjenopptakelsesbegjæringen var at handlingen var straffbar
også før lovendringen. I beslutning samme dag avslo lagmannsretten å oppnevne
forsvarer for A etter straffeprosessloven § 100 andre ledd.
(6) A har påkjært kjennelsen og beslutningen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet
over lagmannsrettens avgjørelse om ikke å ta til følge begjæringen om soningsutsettelse
ble forkastet ved kjæremålsutvalgets kjennelse 4. november 2003. Samtidig besluttet
kjæremålsutvalget at kjæremålet over lagmannsrettens forkastelse av begjæringen om
gjenopptakelse skal avgjøres av Høyesterett etter reglene i lov 25. juni 1926 nr. 2 § 6
andre ledd, og stedfortreder for justitiarius besluttet 5. november 2003 at partsforhandling
skal finne sted etter reglene for ankesaker.
(7) A har anført for Høyesterett at anvendelsen av straffeloven § 192 første ledd bokstav b
strider mot både Grunnloven § 97 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)
artikkel 7, og at saken derfor må gjenopptas, jf. særlig straffeprosessloven § 392 andre
ledd. Han har nedlagt slik påstand:
”1. Borgarting lagmannsretts dom av 3.10.2002 gjenopptas
Subsidiært:
Høyesteretts kjennelse av 25.04.2003 gjenopptas
Subsumsjonen endres og straffen nedsettes
2. Advokat John Christian Elden oppnevnes som forsvarer for
lagmannsretten, jfr strpl § 100, 2. ledd.”
(8) Aktor har sagt seg enig i påstanden om forsvareroppnevnelse, men har ellers påstått
kjæremålet forkastet, idet han anfører at verken Grunnloven § 97 eller EMK artikkel 7 er
krenket.
(9) Jeg er kommet til at kjæremålet fører frem.
(10) Jeg nevner innledningsvis at kjæremålet gjelder avgjørelser lagmannsretten traff som
første instans, slik at Høyesteretts kompetanse ikke er begrenset etter straffeprosessloven
§ 388 første ledd.
(11) Det første spørsmålet saken reiser, er om det var en feil å anvende den nye bestemmelsen
i straffeloven § 192 første ledd bokstav b før lovendringen var kunngjort i Norsk
Lovtidend.
(12) Forsvareren har for det første vist til forbudet i Grunnloven § 97 mot tilbakevirkende
lover og til uttalelser i eldre juridisk statsrettsteori om at det avgjørende i forhold til
Grunnloven § 97 bør være om loven er kunngjort på tidspunktet for handlingen. Som det
er redegjort for i Andenæs: Statsforfatningen i Norge, 9. utgave, 2004 side 402–404, er
imidlertid standpunktet i rettspraksis, blant annet i en plenumsdom fra 1945, at
Grunnloven § 97 ikke er til hinder for at en lov kan virke allerede fra vedtakelsen. Det

3
heter i Andenæs’ drøftelse av § 97:
”Rettspraksis har tatt det standpunkt at loven kan virke allerede fra vedtakelsen, ikke
først fra kunngjøringen (se Rt. 1937 s. 42, 1945 s. 26, 1953 s. 965 og 1386). For
forskrifter som er gitt i kraft av delegasjon, har man i forvaltningsloven § 39 regler om
at forsømt kunngjøring leder til at forskriften som regel ikke kan påberopes overfor den
enkelte, med mindre han likevel har fått kjennskap til forskriften. Noen tilsvarende
regel har man ikke for lover, og en slik regel kan ikke innfortolkes i grl. § 97.”
(13) Jeg ser det som klart at det fortsatt må legges til grunn at krav om at loven skal være
kunngjort, ikke kan utledes av Grunnloven § 97.
(14) Når det spesielt gjelder straffebestemmelser, er det imidlertid nå et spørsmål om noe
annet følger av EMK artikkel 7, som forsvareren også har vist til. Nr. 1 i bestemmelsen
lyder slik i norsk oversettelse:
”Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller
unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett
på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som
gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått.”
(15) Som det fremgår, sier ikke ordlyden direkte at det gjelder et krav til kunngjøring. Artikkel
7 må imidlertid sees i sammenheng med lovsbegrepet i EMK ellers, der Den europeiske
menneskerettsdomstol (EMD) har stilt krav om tilgjengelighet og forutsigbarhet, se blant
annet dommen 26. april 1979 i saken Sunday Times mot Storbritannia avsnitt 49. Mest
relevant for vårt spørsmål er antakelig dommen 25. mars 1983 i saken Silver mfl. mot
Storbritannia. I avsnitt 87 i dommen er det fremhevet at en lov må være tilgjengelig
(”accessible”), og det er videre uttalt at mens dette kravet klart var oppfylt for deler av det
regelsettet saken gjaldt, var andre deler av regelsettet ikke publisert (”not published”). I
EMDs dom 26. mars 1987 i saken Leander mot Sverige avsnitt 53 er det uttalt at regler
som var kunngjort i Svensk Författningssamling, utvilsomt tilfredsstilte kravet til
tilgjengelighet. – I disse uttalelsene må det ligge at EMD ser kravet om tilgjengelighet
som ikke å være begrenset til å gjelde utformingen av straffebestemmelser – noe aktor har
anført for Høyesterett, men at kravet også refererer til kunngjøring.
(16) Med utgangspunkt særlig i Silver-dommen har juridisk teori som omtaler spørsmålet, lagt
til grunn at kunngjøring kreves i relasjon til artikkel 7, likevel slik at det gjelder unntak
hvis det konkret kan legges til grunn at den private parten kjente eller burde ha kjent
straffebestemmelsen på annen måte. Dette siste er ikke anført i vår sak. Jeg viser blant
annet til Lorentzen, Rehof og Trier: Den europæiske Menneskeretkonvention, 2. utgave,
2003 side 371, Johs. Andenæs: Statsforfatningen i Norge, 9. utgave side 403–404, Nicolai
V. Skjerdal: Kvalitative hjemmelskrav side 40 flg. og Jørgen Aall: ”Noen
straffeprosessuelle tvangsmidler og menneskerettighetene”, TfR 1994 side 592–593. Etter
min mening kan det også anføres gode reelle grunner for å forstå
konvensjonsbestemmelsen i artikkel 7 som å inneholde et krav til kunngjøring – med
modifikasjoner som nevnt – og jeg kan ikke se at en slik forståelse innebærer praktiske
problemer av betydning for medlemslandene.
(17) Jeg er etter dette kommet til at det må legges til grunn at EMK artikkel 7 inneholder et
krav om at nye, strengere strafferegler som utgangspunkt ikke kan anvendes overfor den
enkelte før de er kunngjort. Dette må da være løsningen etter norsk rett, jf. §§ 2 og 3 i
menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30.

4
(18) Aktor har subsidiært anført at kravet til kunngjøring ikke kan innebære at det i vår sak
måtte kreves kunngjøring i Norsk Lovtidend; det måtte være tilstrekkelig at
lovgivningsprosessen hadde vært offentlig, slik at det var fullt mulig å gjøre seg kjent
med den. – Etter mitt syn kan dette ikke føre frem. Det kan nok synes formalistisk å legge
avgjørende vekt på kunngjøringen i Norsk Lovtidend – det er for eksempel åpenbart ingen
grunn til å tro at A forholdt seg til en slik kunngjøring. Men legger man først til grunn at
artikkel 7 stiller et krav om kunngjøring, virker det vanskelig å si at kravet for Norges del
skal referere til noe annet enn vår vanlige, offisielle måte for kunngjøring av lover. Dette
er likevel selvsagt ikke til hinder for at norske myndigheter kan velge å vedta andre
offisielle kunngjøringsmåter. Jeg gjør her oppmerksom på at fra og med år 2001 skjer
kunngjøringen i Norsk Lovtidend først elektronisk, med kunngjøringsdato markert for
hver kunngjøring. Kunngjøringene blir samlet og publisert i papirutgave senere med
angivelse av kunngjøringsdato for den enkelte sak. Det innebærer at det som ligger bak
problemet i vår sak – tidsavstanden mellom vedtakelse og kunngjøring – må antas å være
lite praktisk i dag. Jeg minner ellers om at tilgjengelighetskravet etter artikkel 7 også kan
være oppfylt når den private parten på annen måte enn ved kunngjøringen kjente eller
burde ha kjent til straffebestemmelsen.
(19) I vårt tilfelle var det forholdet A er funnet skyldig i – seksuell omgang med noen som er
bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen – straffbart
også før lovendringen fra august 2000, men da etter bestemmelsen i straffeloven § 193
første ledd første straffalternativ, slik den lød før endringen. Lovendringen innebar ikke
noen utvidelse av området for det straffbare. Domfellelsen av A er da ikke i strid med
bestemmelsen i artikkel 7 nr. 1 første punktum, jf. EMDs dom 27. september 1995 i saken
G mot Frankrike avsnitt 25.
(20) Ved lovendringen ble imidlertid handlingen brakt inn under voldtektsbegrepet og flyttet
til en annen paragraf, og strafferammen ble hevet fra fem til ti års fengsel. Straffen på to
års fengsel som A ble idømt, ligger innenfor strafferammen også i den tidligere § 193.
Men det er på det rene at lovendringen var ment å innebære en generell skjerping av
straffene for seksuell omgang med bevisstløse mv., og at det også ble fulgt opp i
rettspraksis, se blant annet Rt. 2002 side 1288 med videre henvisninger. Dette er klart
uttrykt også i Høyesteretts avgjørelse 25. april 2003 av As straffutmålingsanke, der det
blant annet er uttalt at lovendringen ”… innebar en vesentlig straffeskjerpelse og skulle
markere at slike forbrytelser kan være like alvorlige som de overgrep som tradisjonelt har
vært bedømt som voldtekt”. Avslutningsvis i kjennelsen sies det:
”Når da handlingen skal bedømmes ut fra den straffeskjerpelsen som lovendringene har
medført, kan jeg ikke se at den straffen som lagmannsretten har utmålt, er for streng.”
(21) Også det å idømme strengere straff enn den som gjaldt på gjerningstidspunktet, rammes
av EMK artikkel 7, se andre punktum i nr. 1. I forhold til EMK ligger det problematiske i
behandlingen av As sak altså ikke i at han ble funnet skyldig i en straffbar handling, men i
straffutmålingen.
(22) Det neste spørsmålet er hvilken betydning dette får for As begjæring om gjenopptakelse.
EMK artikkel 13 stiller krav til nasjonale myndigheter ved brudd på konvensjonen; den
krenkede skal ha en ”effective remedy”. As påstand overfor Høyesterett går prinsipalt ut
på gjenopptakelse av lagmannsrettens dom, subsidært gjenopptakelse av Høyesteretts
kjennelse.

5
(23) Som grunnlag for gjenopptakelse har forsvareren særlig vist til straffeprosessloven § 392
andre ledd, som gir adgang til gjenopptakelse ”når særlige forhold gjør det tvilsomt om
dommen er riktig, og tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir
prøvd på ny”. Det er altså når tungtveiende hensyn tilsier en ny prøving av
skyldspørsmålet at bestemmelsen gir grunnlag for gjenopptakelse. I vår sak er problemet
ikke bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, men lovanvendelsen – altså anvendelsen
av den nye § 192 istedenfor den gamle § 193, noe som igjen får betydning for
straffutmålingen. Bestemmelsen i § 392 andre ledd er ment som en ytterste
sikkerhetsventil, som skal brukes med stor varsomhet, og jeg er ikke kjent med at den har
vært anvendt i tilfeller som likner på vårt. Men når vi er i den spesielle situasjonen at den
opprinnelige avgjørelsen blir sett som å være i strid med en bestemmelse i EMK, mener
jeg det må kunne sies at tungtveiende grunner tilsier en ny prøving, og at gjenopptakelse
da bør besluttes. Konvensjonsbruddet kan avbøtes ved at straffen utmåles på nytt, ut fra
straffenivået slik det var på tiden like før lovendringen. Samtidig må subsumsjonen av
handlingen endres til å gjelde § 193 første ledd første straffalternativ. Både
lovanvendelsen under skyldspørsmålet og straffutmålingen er omfattet av Høyesteretts
kompetanse ved anke i straffesaker, og jeg mener at det hensiktsmessige i vår sak må
være å ta til følge As subsidiære påstand om gjenopptakelse av Høyesteretts kjennelse
25. april 2003. Jeg nevner at muligheten for å avgjøre gjenopptakelsessaken ved dom med
utmåling av straff etter den tidligere § 193 ble omtalt i rettens brev til partene om
henvisning av saken, og verken forsvareren eller aktor har gått mot en slik
fremgangsmåte.
(24) Jeg går da over til å se på hva straffen bør være, bedømt ut fra rettspraksis etter
straffeloven § 193 kort før lovendringen fra august 2000 trådte i kraft. Det forholdet A er
funnet skyldig i, ble beskrevet slik i Høyesteretts kjennelse 25. april 2003:
”Fornærmede hadde vært på et utested om kvelden, og på vei hjem stoppet hun en bil
som hun trodde var en drosje, og bad om å bli kjørt hjem til ---gata. Om
hendelsesforløpet videre heter det i lagmannsrettens dom:
”Kort tid etter at fornærmede hadde satt seg inn i bilen, låste tiltalte bildørene og
begynte å beføle henne på lårene. Hun protesterte ved å rope ”nei, nei” flere
ganger, men var så sterkt rammet av angst at hun ikke maktet å yte fysisk
motstand. Tiltalte kjørte bortover ----gata og svingte til venstre i motsatt retning
av ----gate og kjørte til området bak X fabrikker. Dette er et meget lite beferdet
sted om natten. Der løftet han henne ut av passasjersetet og la henne i baksetet.
Han la seg oppå henne, dro ned trusen og dro opp klærne hennes på
overkroppen. Han kysset henne på kroppen og brystene og førte fingre inn i
hennes skjede.
Ved en kraftanstrengelse klarte fornærmede å komme seg ut av bilen og løp
derfra.””
(25) Som veiledende for straffutmålingen i vår sak har forsvareren vist til Rt. 2000 side 800,
som er den eneste avgjørelsen fra de senere årene som utelukkende gjaldt § 193, og der
straffen for de to gjerningsmennene ble satt til ubetinget fengsel i 120 dager. Det ble
presisert i dommen at dette innebar en skjerpelse i forhold til tidligere praksis. Etter min
mening gir imidlertid denne dommen begrenset veiledning for vår sak. I saken fra 2000
var det tale om samleie med en kvinne som frivillig hadde blitt med gjerningsmennene
hjem og sovnet etter først å ha drukket alkohol og så røkt hasj sammen med dem. Når det
gjelder vår sak, viser jeg til det jeg har sitert fra Høyesteretts kjennelse i 2003 om

6
hendelsesforløpet, og videre til at førstvoterende betegnet handlingen som ”et
skremmende og krenkende overgrep overfor fornærmede, … som ligger svært nær opp til
den tradisjonelle voldtektsbeskrivelsen i § 192 første ledd bokstav a”. – En passende
straff for dette forholdet ut fra rettstilstanden sommeren 2000 vil etter min mening være
fengsel i 10 måneder.
(26) Kjæremålet gjelder som nevnt også beslutningen om ikke å oppnevne forsvarer for A ved
lagmannsrettens behandling. Jeg mener at kjæremålet må tas til følge også på dette punkt
– saken har reist spørsmål som gir særlig grunn til forsvareroppnevnelse, jf.
straffeprosessloven § 100 andre ledd.
(27) Jeg stemmer for denne
D O M O G K J E N N E L S E :
1. Høysteretts kjennelse 25. april 2003 gjenopptas.
2. Lagmannsrettens dom – domsslutningen punkt 1 første punktum – endres til å lyde:
A, født 8. mars 1959, dømmes for overtredelse av straffeloven § 193 første ledd
første straffalternativ til en straff av fengsel i 10 – ti – måneder.
3. Advokat John Christian Elden oppnevnes som forsvarer for lagmannsretten i
medhold av straffeprosessloven § 100 andre ledd.
(28) Dommer Oftedal Broch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(29) Dommer Mitsem: Likeså.
(30) Dommer Skoghøy: Likeså.
(31) Dommer Gjølstad: Likeså.
(32) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M O G K J E N N E L S E :
1. Høyesteretts kjennelse 25. april 2003 gjenopptas.
2. Lagmannsrettens dom – domsslutningen punkt 1 første punktum – endres til å lyde:
A, født 8. mars 1959, dømmes for overtredelse av straffeloven § 193 første ledd
første straffalternativ til en straff av fengsel i 10 – ti – måneder.

7
3. Advokat John Christian Elden oppnevnes som forsvarer for lagmannsretten i
medhold av straffeprosessloven § 100 andre ledd.