Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved fusjon, konvertering av fordring og konsernbidrag
Dato: 2009-06-26

Sammendrag: Et selskap ønsker å fusjonere med sitt morselskap for derved å overføre til morselskapet fusjons- og fisjonsfordringer som selskapet har fra tidligere mot sitt eget datterselskap. Morselskapet ønsker å konvertere disse fordringene til aksjekapital i datterselskapet og deretter yte et konsernbidrag dit, for å utjevne tapet som oppstår i datterselskapet ved konverteringen. Skattedirektoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse i saken.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Morselskapet ønsker å innfusjonere Selskapet, for deretter å konvertere ervervede fusjons- og fisjonsfordringer på datterselskap (Datter), til aksjekapital i sistnevnte selskap. Konverteringen vil medføre en skattepliktig gevinst for Morselskapet og et korresponderende, fradragsberettiget tap i Datter. Gevinsten og tapet er tenkt utliknet gjennom å yte et konsernbidrag fra Morselskapet til Datter. I følge innsenders fremstilling har Selskapet og dets heleide Datter deltatt i en ”trekantfusjon” og en ”trekantfisjon”, med det resultat at Selskapet har ervervet fusjons- og fisjonsfordringer på Datter, jf. Aksjeloven § 13-2 (2), jf. § 14-2 (3). Morselskapet ønsker å konvertere fordringene til aksjekapital i Datter gjennom tilskriving av pålydende på eksisterende aksjer i Datter. En konvertering av fordringene til egenkapital vil innebære en skattemessig realisasjon. Den skattemessige verdi av nevnte fusjons- og fisjonsfordringer er imidlertid lavere enn pålydende verdi. Differansen mellom pålydende (regnskapsmessig) verdi og skattemessig verdi vil derfor representere en skattemessig gevinst på Morselskapets hånd. Hos Datter vil det bli realisert et tilsvarende tap når debitorselskapet ved konverteringen realiserer den korresponderende gjelden. Etter sikker likningspraksis vil gevinsten være skattepliktig for kreditor og tapet tilsvarende fradragsberettiget for debitor. Konsernet planlegger å gjennomføre emisjonen i Datter og registrere denne i Foretaksregisteret i løpet av 2009. Morselskapet ønsker deretter, som en årsoppgjørsdisposisjon for 2009, å yte konsernbidrag til Datter for derigjennom å kunne utlikne den skattepliktige gevinst som realiseres ved konverteringen av fordringene mot det fradragsberettigede tap som realiseres på debitorselskapets hånd. Innsender forutsetter at konsernbidrag lovlig kan ytes i henhold til gjeldende selskaps- og regnskapslovgivning, og at selskapene pr. 31.12.2009 vil tilhøre samme skattekonsern. Etter å ha fremsatt anmodningen om bindende forhåndsuttalelse på de ovennevnte forhold har innsender kommet med presiseringer og forandringer i forhold til den opprinnelige anmodningen om forhåndsuttalelse. Innsender bekrefter at det konsernet ønsker vurdert er om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring vedrørende fusjonen og den påfølgende konverteringen, samt det etterfølgende konsernbidraget. Innsenders presentasjon av de skattemessige konsekvenser ved en realisasjon av fusjons- og fisjonsfordringene En konvertering av ovennevnte fusjons- og fisjonsfordringer vil, slik innsender ser det, utløse en skattepliktig gevinst på Selskapets hånd, og et korresponderende tap på Datters hånd. Etter å ha gjennomført en konvertering av ovennevnte fordringer ønsker Morselskapet deretter — som en årsoppgjørsdisposisjon for 2009 - å yte konsernbidrag til Datter for derigjennom å kunne "utligne" den skattepliktige gevinst som realiseres ved konverteringen av fordringene mot det fradragsberettigede tap som realiseres på debitorselskapets hånd. Det forutsettes at konsernbidrag lovlig kan ytes iht. gjeldende skatte, selskaps- og regnskapslovgivning, og at selskapene pr. 31.12.2009 vil tilhøre samme skattekonsern. Herunder bekrefter innsender at bl.a. egenkapitalen i Selskapet, før fusjonen, er tilstrekkelig til å yte konsernbidrag dersom konverteringen hadde skjedd der, samt at det samme er tilfelle når konverteringen skjer i Morselskapet etter fusjonen. Årsaken til at den skattemessige verdi på fordringene er betydelig lavere enn regnskapsmessig verdi er at alle innsatsfaktorene i varebeholdningen skattemessig utgiftsføres direkte i næringen, jfr. skatteloven § 8-1, mens det regnskapsmessig skal skje en periodisering på vanlig måte til selvkost. Videre har de immaterielle eiendelene, som historisk er ervervet en lav skattemessig inngangsverdi, trolig lik historisk anskaffelseskost. Det forhold at regnskapsmessig verdi på disse eiendelene er høyere, henger etter all sannsynlighet sammen med at det tidligere har funnet sted andre fusjoner- og/eller fisjoner til skattemessig kontinuitet, men som regnskapsmessig er ført som transaksjon — d.v.s. til virkelig verdi. Dermed har det i realiteten funnet sted en regnskapsmessig "oppskrivning" av disse eiendelene som igjen har generert en økt midlertidig forskjell. De omorganiseringer som selskapene har gjennomført ved skattefrie fusjoner og fisjoner har selvsagt skjedd til full skattemessig kontinuitet, jfr. skatteloven § 11-7. Skattemessig har det historisk ikke funnet sted noen "skattefri" oppskrivning. Det er tidligere bedt om bindende forhåndsuttalelser som har gitt negativt resultat eller blitt avvist, men som innsender beskriver er situasjonen nå endret og det er derfor søkt på nytt. Innsenders vurdering av sakens skatterettslige side og forretningsmessige hensyn Det fremgår av Lignings ABC 2008/09 s. 563 at ved konvertering av fusjons- eller fisjonsfordringer – som omtalt ovenfor - til egenkapital i debitorselskapet, vil dette representere en skattemessig realisasjon på kreditors hånd som vil utløse en gevinst eller tap. For debitor vil en gevinst eller tap på morselskapet medføre et motsvarende tap eller gevinst. I foreliggende tilfelle tar konsernet sikte på at den gevinst som realiseres på Morselskapets hånd kan "utlignes" gjennom konsernbidrag til Datter som vil måtte inntektsføre konsernbidraget mot det skattemessige tap som konverteringen vil utløse. Dersom konverteringen hadde skjedd før fusjonen ville Selskapet gitt konsernbidrag til Datter. Innsender bekrefter at Selskapet er i posisjon juridisk og økonomisk til å yte et slikt konsernbidrag. Selve konverteringen er som nevnt over begrunnet i ønske om å styrke egenkapitalgraden i Datter, noe som vurderes som tvingende av hensyn til å opprettholde et nivå på denne som er forsvarlig ut i fra risikoen og omfanget av selskapets virksomhet vurdert i lys av markeds- og finanssituasjonen pr 2009. Konverteringen vil således være bedriftsøkonomisk begrunnet i konkrete forretningsmessige forhold for konsernet, og transaksjonen er ikke motivert ut i fra skattemessige hensyn. Innsender har også opplyst om at selskapene ved fusjonen ikke oppnår noen andre skattemessige fordeler enn at fusjonen er skattefri. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved gjennomføring av den ovennevnte transaksjonsrekke. Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at alle transaksjoner gjennomføres i samsvar med reglene i aksjeloven, regnskapsloven og skatteloven. Det forutsettes i tillegg at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan benyttes ved den skisserte transaksjonsrekke, enn de vi er bedt om å ta stilling til. Innsender har opplyst at verken overdragende eller overtagende selskap oppnår noen isolert skattemessig fordel som følge av fusjonen. Innsender har også opplyst om at Selskapet oppfylte vilkårene i skatteloven §§ 10-2 til 10-4 for å kunne gi konsernbidrag til Datter før fusjonen. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring vurderes i forhold til følgende transaksjonsrekke: Selskapet fusjoneres med Morselskapet. Morselskapet overtar ved fusjonen de fusjons- og fisjonsfordringene som Selskapet har på sin heleide Datter. Morselskapet konverterer deretter fusjons- og fisjonsfordringene på Datter til aksjekapital i sistnevnte selskap. En konvertering av fusjons- og fisjonsfordringer til aksjekapital i datterselskapet er, ifølge innsender, å anse som en realisasjon av fordringene for morselskapet, med den følge at gevinsten er skattepliktig for Morselskapet og tapet fradragsberettiget for Datter. Morselskapet ønsker derfor å yte et konsernbidrag til Datter for å utlikne den skattepliktige gevinsten Morselskapet får ved konverteringen. Konsernbidraget føres mot det korresponderende tapet som oppstår i Datter. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjonsrekke i flere ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Problemstillingen vedrørende ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Hovedregelen er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstrukturering av næringsvirksomhet. I følge Lignings-ABC 2008/2009 på side 1087 ”skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedformål med hele eller deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg selv eller andre”. Innholdet i regelen om ulovfestet skattemessig gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Om ulovfestet gjennomskjæring har Høyesterett i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 ( Utv. 2007/512), uttalt følgende: ”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt 2006 side 1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis. (40) Jeg behandler først grunnvilkåret for gjennomskjæring. (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.” Det er lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 på side 928) uttaler Høyesterett følgende: ”(52) …At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt 1976-302 (Astrup) og Rt 1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt 2002-798 (CBK) på side 805 med henvisninger.” Se også høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2002 side 968 og Utv. 2006 side 1249. Selv om utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer, kan det likevel unntaksvis bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Vilkårene for å benytte ulovfestet gjennomskjæring kan stikkordsmessig uttrykkes som et krav om skattemessig hovedmotiv og illojal tilpassning. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere mht. hva som er transaksjonens hovedmotiv før vi har vurdert om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjærings-normen må forstås slik at de to kravene er kumulative. Ved totalvurderingen i forhold til illojalitetsvurderingen, står transaksjonens forretningsmessige egenverdi sentralt. Vi vil derfor først se på dette. Direktoratet skal på denne bakgrunn vurdere om den skisserte restrukturering av konsernet med fusjon, konverteringen av fordringene og konsernbidrag, vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefri fusjon i kombinasjon med konvertering og konsernbidrag. I Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, sier Finansdepartementet følgende: ”Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskapet kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Utgangspunktet for reglene om skattefrie fusjoner er at skattereglene ikke skal virke hemmende for næringslivets behov for å organisere seg mest mulig rasjonelt. En automatisk beskatning av omstruktureringer ved det selskapsrettslige rammeverket rundt en virksomhet kan i følge departementet hindre en mest mulig optimal drift av virksomheter. Som tidligere nevnt er fusjons- og fisjonsreglene i skattelovens kap. 11 ikke tenkt brukt når motivasjonen for å fusjonere eller fisjonere bare er å spare skatt, eller der hvor de skattemessige fordeler ved omstruktureringene er helt dominerende i forhold til andre forretningsmessige formål. Når det gjelder selve konverteringen av fordringene til aksjekapital, så utløser denne transaksjonen, ifølge innsender, gevinst i morselskapet og tilsvarende tap i datterselskapet. Dette vil nettopp være i tråd med formålet med bestemmelsene i § 5-1 første ledd og § 6-2 annet ledd, og kan ikke anses som illojalt mot bestemmelsen. Når det gjelder konsernbidragsbestemmelsene i skatteloven §§ 10-2 til 10-4 så er formålet med disse å gi en utjevning av konsernselskapenes ligningsmessige overskudd og underskudd. Dette oppnås ved at konsernbidraget er fradragsberettiget hos giverselskapet og fradragsberettiget for mottakeren. Innsender opplyser også at Selskapet ville vært i økonomisk og juridisk posisjon til å gi konsernbidrag dersom det hadde skjedd før fusjonen. Skattedirektoratet viser til innsenders utførlige redegjørelse vedrørende de forretnings-messige grunner for å gjennomføre transaksjonsrekken. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det å foreligge en rasjonell begrunnelse for å innfusjonere Selskapet i Morselskapet, med etterfølgende konvertering av fordringer og konsernbidrag. Konsernet vil i tillegg få rendyrket sin selskapsstruktur, med en god geografisk oppdeling. Innsender har opplyst at verken overdragende eller overtagende selskap oppnår noen isolert skattemessig fordel som følge av fusjonen. Innsender har også opplyst at Selskapet oppfylte vilkårene i skatteloven §§ 10-2 til 10-4 for å kunne gi konsernbidrag før fusjonen. Konsernet kom således ikke i en bedre situasjon ved å gjennomføre fusjonen før konverteringen ble gjennomført og konsernbidraget ble ytet. Konverteringen av fusjons- og fisjonsfordringene vil bedre egenkapitalen og styrke soliditeten i Datter, med den følge at selskapet vil bli i stand til å inngå egne avtaler uten garantier fra andre konsernselskaper. Konsernet vil i tillegg  slippe mye administrativt arbeid ved å slå sammen selskapene. I følge anmodningen om forhåndsuttalelse er behovet for å styrke egenkapitalgraden i Datter en av de vesentligste beveggrunnene for å gjennomføre den skisserte transaksjonsrekken. Egenkapitalgraden i Datter er på 8 prosent, og sammenlignet med andre selskaper i samme bransje bør egenkapitalgraden av hensyn til risiko og omfanget av virksomheten være på minimum 30 prosent.   Innsender har opplyst at egenkapitalgraden i Morselskapeter er på hele 50 prosent, og konsernspissen må derfor løpende garantere for Datters forpliktelser. Utad fremstår imidlertid regnskapet til Datter som mindre bra, mens i realiteten er selskapet bunnsolid. Brukerne av regnskapet til Datter får imidlertid ikke denne informasjonen på bakgrunn av å lese selskapsregnskapet, og det skaper, i følge innsender, påviselige praktiske problemer for konsernet i form av merarbeid, og med en mindre effektiv drift som resultat. Datter kan for eksempel ikke alene inngå nødvendige avtaler for sin løpende drift på grunn av sin isolert sett svake balanse. En annen motivasjon for å fusjonere selskapene, konvertere fordringene og yte konsernbidrag er at Datters bankforbindelse anbefaler sin låntager å konvertere fordringene for å øke egenkapitalen i selskapet. For konsernet vil en omstrukturering etter den skisserte transaksjonsrekken i tillegg føre med seg administrative besparelser. Det vil i tilegg bli besparelser på arbeid knyttet til konserninterne transaksjoner samt på den generelle administrasjonen knyttet til styremøter og generalforsamlinger i konsernet. På bakgrunn av det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, antar Skattedirektoratet at bruk av fusjonsinstituttet, kombinert med konvertering av fordring og konsernbidrag, ikke kan anses som en illojal tilpasning til de aktuelle reglene, og at det derfor ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring på den aktuelle transaksjonsrekke. Konklusjon Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring overfor konsernet ved gjennomføring av den beskrevne omstrukturering.