Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved overføring av aksjer etter overgangsregel E, fisjon og påfølgende salg av aksjer
Dato: 2006-03-22

Sammendrag: mars 2006 (BFU 19/06) Saken gjaldt spørsmål ulovfestet gjennomskjæring kom til anvendelse ved overføring av personlig eide aksjer til et holdingselskap (overgangsregel E til skatteloven § 2-38) og utfisjonering av selskap hvor eiendommer i et geografisk avgrenset område fulgte med. Aksjene i det utfisjonerte selskapet skulle deretter selges til en kjøper som var interessert i eiendommene. Videre var det spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kom til anvendelse ved omdannelse av nettolignet sameie (forretningseiendom) til to (eiendoms-)aksjeselskap, overføring av aksjene til personlig eide aksjeselskap (overgangsregel E til skatteloven § 2-38) og deretter salg av (eiendoms-)aksjene til det ufisjonerte selskapet over. Ut fra en vurdering av det presenterte faktum la Skattedirektoratet til grunn at transaksjonene lå innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som overgangsregel E til skatteloven § 2-38 og fisjonsreglene i sktl. §§ 11-1 flg. åpner for. Ulovfestet gjennomskjæring kom da ikke til anvendelse.

Innsenders fremstilling av faktum og jus: På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen (inkl vedlegg) om bindende forhåndsuttalelse av advokatfirma X (Innsender) legges det til grunn at aksjene i Eiendomsforvaltning AS (“E”), var eiet av Peder Ås (16 aksjer) og Marte Kirkerud (2 aksjer). E eier iht. et tilsendt utkast til årsregnskap for 2004 flere eiendommer samt aksjer i andre selskap. Aksjonærene i E overførte den 10. oktober 2005 sine aksjer i E til holdingselskapet E Holding AS (“EH”) etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38. EH ble stiftet i 2004 og var et såkalt “hylleselskap” som ikke drev virksomhet før overføring av aksjer fant sted i 2005. Aksjene i E er skutt inn som et tingsinnskudd i EH. Aksjonærene har mottatt aksjer i EH. EH vil regnskapsmessig behandle overføringen som en transaksjon, og aksjene i E blir derfor bokført til virkelig verdi i EH. Etter at overføringen av aksjene i E til holdingselskapet EH fant sted, ble hoveddelen av eiendomsmassen i E utfisjonert til et nytt aksjeselskap, (”Nye E ”). Fisjonen ble besluttet på generalforsamling i E den 14. oktober 2005. Det fremgår av fisjonsplanen pkt. 4.2 t.o.m. 4.3 at fisjonen er gitt virkning fra og med 1. januar 2005. Innsender har oversendt en intensjonsavtale av 13. september 2005 samt en underskrevet ”Avtale om kjøp av aksjer i ”Bedriften AS” datert 19. desember 2005. Begge avtaler er inngått mellom EH og Selskapet AS (“S”) og gjelder salg av 100 % av aksjene i Nye E til Bedriften AS. Avtalen av 19. desember er iht. pkt. 5.1 gjort betinget av at en annen avtale gjennomføres. Den andre avtalen, ”Avtale om Kjøp av Nye E AS”, er også inngått 19. desember 2005 mellom partene EH og Bedriften AS. Avtalen har i pkt. 16 tatt inn som en gyldighetsbetingelse at selger (EH) har mottatt et etter selgers oppfatning tilfredsstillende svar fra Skattedirektoratet på anmodning om bindende forhåndsuttalelse datert 25. juni 2005. Selger skal gi kjøper melding om eventuell bundethet innen 7 dager etter at bindende forhåndsuttalelse er mottatt. Bedriften AS er i henhold til innsenders brev av 18. februar 2006 stiftet av EH og S med S som eneaksjonær den 13. november 2005. EH vil deretter kjøpe 5 % av aksjene i Bedriften AS. Disse aksjer er B-aksjer. Innsender har videre opplyst at eiendommene Gaten 1a/Gaten 1b tidligere var eid i sameie mellom Peder Ås med 25 %, Marte Kirkerud med 25 % og Ola Nordmann med 50 %. Eiendommene var ikke formelt eid av et ansvarlig selskap, men av et tingsrettslig sameie. Ifølge innsender ble eiendommene skatterettslig behandlet som et nettolignet sameie. Gaten 1a og Gaten 2b er senere omdannet til to aksjeselskap (Gaten I AS og Gaten II AS) i medhold av omdannelsesforskriften. Selskapene ble registrert 23. juni 2005. Aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS er overført til Ola Nordmann AS, Marte Kirkerud AS og Peder Ås AS etter overgangsregel E. Det planlegges at aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS skal overdras til Nye E. Overdragelsen skjer etter fisjonen av E, men før aksjene i Nye E overdras til Bedriften AS. Overføringen av aksjer etter overgangsregel E og et eventuelt etterfølgende salg som beskrevet ovenfor, reiser ifølge innsender to problemstillinger. Kan holdingselskap som har ervervet aksjer etter overgangsregel E, videreselge aksjene skattefritt etter aksjeloven § 2-38? Kan overføringen av aksjer til EH sammenholdt med en etterfølgende fisjon av E og salg av aksjene i Nye E anses som en illojal tilpasning til skattereglene som kan gi grunnlag for gjennomskjæring? Skattemessig verdi av aksjene i henholdsvis E, Gaten I AS og Gaten II AS er ifølge innsender vesentlig lavere enn selskapenes virkelige verdi. Det er derfor av avgjørende betydning for gjennomføringen at overføringene av aksjer til holdingselskapene kan skje skattefritt etter overgangsregel E, og at et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Nye E og Gaten I AS og Gaten II AS kan gjøres skattefritt etter fritaksmetoden. Overføringene av aksjene i Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS til holdingselskapene kan etter innsenders syn gjennomføres uten beskatning etter overgangsregel E. Videre er et eventuelt salg av aksjene i Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS etter innsenders syn skattefritt etter fritaksmodellen. Innsender viser til at begrunnelsen for overgangsreglene er å gi aksjonærer mulighet til å tilpasse seg de nye reglene for beskatning av aksjeinntekter. På side 225 i Skaugeutvalgets innstilling (NOU 2003:9) uttales det blant annet om dette: “For enkelte aksjonærer kan det være noe tilfeldig om de eier aksjer personlig eller gjennom et selskap. Etter dagens regler er det ikke mulig å overføre aksjer uten beskatning til aksjeselskap man selv eier. Det gis heller ikke skattelempe til å gjennomføre slike omorganiseringer. Dette tilsier at en bør vurdere å innføre en særskilt overgangsregel om at aksjer kan overføres til selskap med skattemessig kontinuitet.” I Ot. prp. 92 (2004-2005) der anvendelsesområdet for overgangsregel E til skatteloven § 2-38 foreslås utvidet, uttales det blant annet på side 113: “Formålet med overgangsregelen er et ønske om likestilling mellom personlige aksjonærer som eier aksjer direkte og personer som har eiet aksjer gjennom et investeringsselskap. Hvis aksjene eies gjennom et investeringsselskap, vil aksjeinntekter etter innføringen av fritaksmodellen og aksjonærmodellen kunne reinvesteres av investeringsselskap uten verken gevinst- eller utbyttebeskatning. Inntektene beskattes først når disse deles ut til en personlig aksjonær.” Endringer i aksjonærstruktur slik at personlige aksjonærer organiserer sitt aksjeeie gjennom holdingselskap, må etter innsenders syn således anses som tilpasninger som er i tråd med formålet bak overgangsregelen. Slike endringer innebærer at holdingselskapets aksjeinntekter fra de overførte aksjene omfattes av fritaksmetoden. Aksjeinntektene vil først bli beskattet ved videreutdeling til de personlige aksjonærene. Endringene i aksjonærstrukturen som er beskrevet ovenfor, vil være tilpasninger til fritaksmodellen og aksjonærmodellen som omfattes av formålet med overgangsregel E. Omstruktureringen er gjennomført og avhenger ikke av om det blir gjennomført et salg av aksjene i Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS. Omstruktureringen fører etter innsenders syn til at holdingselskapenes aksjeinntekter fra aksjene i Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS er omfattet av fritaksmetoden. At holdingselskapene selger aksjer etter mstruktureringen, og at gevinsten dermed omfattes av fritaksmetoden, kan etter innsenders syn ikke i seg selv være grunnlag for å anse omstruktureringen sammenholdt med salget som en illojal tilpasning til  skattereglene. Ifølge innsender er dette i tråd med hensynene bak overgangsregelen. Dette utgangspunktet må gjelde uavhengig av hvor lang tid det går mellom overføringen etter overgangsregel E og et eventuelt salg av aksjene. Det forhold at et salg har vært vurdert allerede før overføringen bør etter innsenders syn heller ikke lede til at overføringen etter overgangsregel E og et etterfølgende salg, vurderes som en illojal tilpasning. Hensynene bak overgangsreglene slår også til i slike tilfeller. Ifølge innsender vil det være tilfeldig om aksjonæren som vurderer salg har eid aksjeposten personlig eller gjennom et investeringsselskap. Skal ønsket om å likestille personlige aksjonærer som eier aksjer direkte og personer som har eiet aksjer gjennom et investeringsselskap ivaretas, må overgangsregel E etter innsenders syn også kunne benyttes i tilfeller der aksjonæren vurderer salg av sin aksjepost. En av grunnene til at fisjonsmodellen velges i den foreliggende sak i stedet for en salgsmodell er ifølge innsender at EH ikke ønsker at det skal oppstå konsernmellomværende mellom EH og E. I e-post av 8. mars 2006 utdyper innsender dette og opplyser at den opprinnelige modellen man ønsket å benytte var en fisjon av E, der aksjer ble overført fra E til et nystiftet AS ved fisjonen. I den opprinnelige anmodningen av 25. juni 2005 ble det fremholdt av innsender at en slik fisjon ikke ville gi vesentlige skattemessige fordeler, fordi man istedenfor å gjennomføre en fisjon kunne solgt aksjene E eide til EH skattefritt, jf. skatteloven § 2-38. Et slikt salg av aksjer ville gi E et krav på vederlag mot EH. Fordi EH ikke ville hatt likviditet til å gjøre opp kjøpesummen, ville kravet blitt stående som en fordring mot EH (et konsernmellomværende mellom E og EH). Ved det etterfølgende salget av aksjene i E, ville man måtte gjøre opp fordringen. Dette slipper man når man isteden fisjonerer E. På grunn av Justisdepartementets rundskriv fra juli 2005, som medførte at det ikke skal svares dokumentavgift ved overføring av fast eiendom som ledd i fisjon, valgte man å ”snu fisjonen”. Dette medførte at aksjene som E eide fortsatt eies av E.  Eiendomsporteføljen ble som tidligere redegjort for utfisjonert i et nystiftet selskap, Nye E. Videre er en fisjon av E ifølge innsender ønskelig for å skille eiendommer som er geografisk plassert i samme område, og som utgjør en enhetlig portefølje det er naturlig å utvikle samlet i et selskap, fra andre eiendeler/eiendommer som ikke hører naturlig sammen med disse eiendommene. Tilsvarende gjelder aksjeselskap som eier eiendommer i det nevnte området. Fisjonen er således et ledd i å “rendyrke” eiendomsporteføljen, og å skape økt fokus på utviklingen av denne eiendomsporteføljen. I fisjonsbalanse av 14. oktober 2005 for E som innsender har lagt ved, fremgår det av note 1 at bare eiendommer som er geografisk plassert i samme område overføres til Nye E, mens eiendommer E har andre steder i landet blir igjen i E. Når det gjelder salget av aksjene i Nye E, velges denne løsningen istedenfor et salg av eiendommene bl.a. fordi et aksjesalg ikke vil utløse dokumentavgift (ca NOK 2 mill). I tillegg vil et aksjesalg ikke utløse gevinstbeskatning av EH. Valget av transaksjonsform er med andre ord også motivert av skattemessige hensyn. Skattyter har ingen plikt til å velge den transaksjonsformen som utløser mest skatt. Innsender viser i denne forbindelse til Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) på side 75 der følgende uttales: “Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.” I dette konkrete tilfellet er situasjonen slik at det ikke vil bli gjennomført noen transaksjon dersom Skattedirektoratet kommer til at det utløses gevinstbeskatning for EH. Det innebærer at skattereglene i et slikt tilfelle vil gi innlåsningseffekter, og hindre kapitalmobilitet i markedet. Kapitalen som EH har investert i Nye E vil være låst inne og vil ikke kunne bli benyttet i annen virksomhet. Etter innsenders syn er verken fisjonen av E, eller et etterfølgende salg av aksjene i Nye E, illojale mot skatteloven § 2-38. Formålet med skatteloven § 2-38 fremgår blant annet av følgende uttalelse i Ot. prp. nr. 1 (2004-05) på side 52: “Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganiseringer, og kan svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.” [innsenders understrekning]’ Fritaksmetoden ble med andre ord innført blant annet med sikte på å øke kapitalmobiliteten i næringslivet, ved at aksjegevinster ikke skattlegges når selgeren er et aksjeselskap. Formålet med økt kapitalmobilitet er at kapitalen skal kunne investeres i annen og ny virksomhet. Etter innsenders syn er et salg av aksjene i Nye E til Bedriften AS, i samsvar med dette formålet. Situasjonen er i dag at EH har “låst” betydelig kapital i E. Aksjesalget gjør at denne kapitalen frigjøres, slik at EH kan investere i annen virksomhet. Aksjesalget er derfor ikke illojalt mot skatteloven § 2-38. Dette må gjelde uavhengig av om kjøperen av aksjene hadde vært et heleid datterselskap av EH, et delvis eid selskap (slik Bedriften AS vil være), eller et selskap der E ikke hadde noen eierinteresse. Innsender kan heller ikke se at en eventuell fisjon forut for aksjesalget kan anses å være illojal mot formålet med skatteloven § 2-38. Etter innsenders syn gjelder dette selv om det eneste formålet hadde vært å rendyrke Nye E for å gjennomføre et salg av aksjene. Fisjonen ville også i en slik situasjon ha vært et ledd i å frigjøre kapital, og således vært helt i tråd med formålet bak skatteloven § 2-38. Dette endres ikke av at EH har andre motiver enn skattemessige, for å skille ut eiendomsporteføljen i et eget selskap. Dersom fisjonen og aksjesalget ses under ett, hvilket det etter innsenders syn ikke er grunnlag for, vil transaksjonene fortsatt være i kjernen av formålet med skatteloven § 2-38. Kapitalmobiliteten økes utvilsomt ved de to transaksjonene, også sett under ett. På denne bakgrunn er transaksjonene, hver for seg eller sett i sammenheng, ikke illojale mot skatteloven § 2-38, ifølge innsender. Avslutningsvis fremholder innsender at fisjonen av E, både sett isolert, men også sammenholdt med et eventuelt etterfølgende aksjesalg, også er i kjernen av formålet med fisjonsreglene. Fisjonsreglenes formål fremkommer av Ot. prp. nr. 71 (1995-96) pkt. 1.2: “Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskaper kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning. Den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk.” [innsenders understrekning] Som det fremgår av sitatet, er formålet at beskatning ikke skal hindre bedrifts- og samfunnsøkonomisk ønskelige transaksjoner. Som det fremgår av forarbeidene til fritaksmetoden, jf. sitatet over, er kapitalmobilitet et slikt ønskelig formål. På denne bakgrunn er det etter innsenders syn heller ikke grunnlag for å anse fisjonen eller aksjesalget i strid med formålet bak fisjonsreglene, verken isolert, hver for seg eller sett i sammenheng. Innsender viser igjen til at fisjonen har en annen begrunnelse enn de skattemessige, idet fisjonen uansett gjennomføres for å skape økt fokus på utviklingen av eiendomsporteføljen i Nye E. Innsender opplyser i e-post 8. mars 2006 at det er EH som i utgangspunktet tilføres kapital ved salget av aksjene i Nye E. I aksjesalgsavtalen som er fremforhandlet med S er det lagt opp til at S skal tilføre Nye E kapital ved nedbetaling av konsernlån, jf. avtalens pkt. 4. Nye E er ansvarlig for konsernlånene, og ved at S nedbetaler lånene vil Nye E bli tilført kapital. På denne måten legges grunnlaget for videre utvikling av eksisterende eiendommer i det aktuelle området samt erverv og videreutvikling av nye eiendommer i området. Ovennevnte hensyn gjør seg gjeldende på tilsvarende vis for så vidt gjelder Ola Nordmann AS’, Marte Kirkerud AS’ og Peder Ås AS’ salg av aksjer i Gaten I AS og Gaten II AS hevder innsender. Heller ikke denne delen av  transaksjonen er derfor illojal mot skattereglene. Det er derfor ikke grunnlag for gjennomskjæring. Innsender anmoder på denne bakgrunn om at Skattedirektoratet gjennom en bindende forhåndsuttalelse bekrefter at overføring av aksjene i E til EH samt overføringen av aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS til de respektive holdingselskap etter overgangsregel E, sammenholdt med en etterfølgende fisjon av E og et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS, ikke vil bli ansett som en illojal tilpasning til skattereglene som kan bli gjenstand for gjennomskjæring. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse for Peder Ås, Marte Kirkerud, Ola Nordmann, E AS, Peder Ås, AS, Marte Kirkerud AS, Ola Nordmann AS, Gaten I AS og Gaten II AS og EH AS. Transaksjonsrekken som skal vurderes kan grupperes i to og vil ifølge innsenders opplysninger se slik ut: Transaksjonsrekke 1De personlige aksjonærene i E, Peder Ås og Marte Kirkerud, overførte i 2005 sine aksjer i E til holdingselskapet EH AS etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38. EH ble stiftet i 2004 og er et “hylleselskap” som ikke drev virksomhet før overføring av aksjene fant sted i 2005. Aksjene i E er skutt inn som et tingsinnskudd i EH og Peder Ås og Marte Kirkerud har mottatt aksjer i EH som vederlag. EH vil regnskapsmessig behandle overføringen som en transaksjon, og aksjene i E blir derfor bokført til virkelig verdi i EH. Allerede i juni 2005 ønsket man å fisjonere ut fra E hovedsakelig aksjer som E eide i andre selskaper for deretter å overføre aksjene i det opprinnelige E til et nytt holdingselskap. Dette ble senere endret slik at man i stedet fisjonerte ut den hovedsakelige del av eiendomsmassen i det geografisk avgrensede området til ”Nye E” for deretter å overføre aksjene i det utfisjonerte selskapet til Bedriften AS. Intensjonsavtale om at Bedriften AS skal kjøpe aksjene i Nye E ble inngått 13. september 2005. Direktoratet gjør oppmerksom på at man både i intensjonsavtalen og avtalen av 19. desember 2005 har omtalt det utfisjonerte selskapet som E. Dette er av innsender endret til Nye E. Den 14. oktober 2005 besluttet generalforsamlingen i E at hoveddelen av eiendomsmassen i E skulle utfisjoneres til et nytt selskap, ”Nye Eiendomsforvaltning AS” (Nye E). Fisjonen er gitt virkning fra 1. januar 2005. Bedriften AS er i henhold til innsenders opplysninger stiftet 13. november 2005 med S som eneaksjonær. EH vil deretter kjøpe 5 % av aksjene i Bedriften AS. EH skal bare eie B-aksjer. Det fremgår videre av den signerte, men betingede avtale om kjøp av aksjene i Nye E datert 19. desember 2005 (se over), at overdragelsen er betinget av at det etter selgers oppfatning gis et tilfredsstillende svar fra skattedirektoratet på anmodning om bindende forhåndsuttalelse. Aksjonæravtale inngått 19. desember 2005 mellom eierne av Bedriften AS, er gjort betinget av at avtalen om kjøp av aksjene i Nye E blir gjennomført. Transaksjonsrekke 2Eiendommene Gaten 1a og Gaten 2b var eiet i sameie mellom Peder Ås (25 %), Marte Kirkerud (25 %) og Ola Nordmann (50 %). Selv om eiendommene ikke var formelt eid av et ansvarlig selskap, men av et tingsrettslig sameie, så har eiendommene etter det opplyste skatterettslig blitt behandlet som et nettolignet sameie. Sameiet er senere omdannet til to aksjeselskap (Gaten I AS og Gaten II AS) i medhold av omdannelsesforskriften og selskapene ble registrert den 24. juni 2005. Aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS ble i 2005 overført til Ola Nordmann AS, Marte Kirkerud AS og Peder Ås AS etter overgangsregel E. Det planlegges at aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS skal overdras fra Ola Nordmann AS, Marte Kirkerud AS og Peder Ås AS til Nye E. Overdragelsen skjer således etter fisjonen av E, men før aksjene i Nye E overdras til Bedriften AS. Som det fremgår foran er også denne overdragelsen betinget av at det etter selgers oppfatning gis et tilfredsstillende svar fra Skattedirektoratet på anmodning om bindende forhåndsuttalelse. Sett i sammenheng medfører således de to transaksjonsrekker at aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS overdras til det utfisjonerte Nye E, hvoretter Nye E med disse aksjeposter selges videre til Bedriften AS. AvgrensningSkattedirektoratet legger i det følgende kun til grunn det innsender har opplyst, og gjør samtidig oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskriften § 5. Innsenders informasjon legges derfor til grunn uten nærmere vurdering og det forutsettes at informasjonen er fullstendig i forhold til det spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles. Det forutsettes videre at det ikke ligger andre skatteposisjoner i selskapene (andre enn de det tas stilling til i denne bindende forhåndsuttalelsen) som kan utnyttes på en illojal måte. Ifølge innsenders opplysninger foreligger det pr. i dag kun betingede avtaler om aksjesalg, og forskriften § 5 femte ledd første punktum er dermed ikke til hinder for å avgi en bindende forhåndsuttalelse. Skattedirektoratet kan etter forskriften § 5 femte ledd ikke ta stilling til om de gjennomførte disposisjoner fyller de aktuelle vilkår for skattefri overføring av personlig eide aksjer til holdingselskap (overgangsregel E til skatteloven § 2-38), skattefri omdannelse (skatteloven § 11-20) og skattefri fisjon (aksjeselskapsloven kap. 14 og skatteloven kap. 11), men legger dette til grunn i det følgende. Når det gjelder selve omdanningen av det nettolignede sameiet Gaten 1a og Gaten 1b foreligger det begrenset med informasjon. Skattedirektoratet forutsetter derfor i det følgende at det nettolignede sameiet i realiteten var et ansvarlig selskap slik at en formalisering av det reelle selskapsrettslige forhold ikke ville anses som en realisasjon som utløser realisasjonsbeskatning, jf.  Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1998 side 96. Man kunne da alternativt ha formalisert forholdet og overført andelene etter overgangsregel E. Når det gjelder den øvrige transaksjonsrekken er resultatet at aksjer i eiendomsselskapene Nye E, Gaten I AS og Gaten II AS selges fra holdingselskaper i stedet for fra de personlige aksjonærene. Ved vurderingen av om dette er en illojal tilpassning til skatteloven § 2-38 og fritaksmetoden er det nærliggende å se nærmere på overgangsregel E til skatteloven § 2-38, som åpnet for en slik overføring til holdingselskap. Videre fisjonerer man ut eiendomsmassen i det geografisk avgrensede område og spørsmålet blir da om fisjonen av E innebærer en illojal utnyttelse av reglene om skattefri fisjon. Ulovfestet gjennomskjæringInnholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I ABB dommen, Rt. 1999 side 946, på side 955 uttaler Høyesterett følgende: ”Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert. Men dersom de skattemessige virkningene fremtrer som hovedsaken, kan det være grunnlag for gjennomskjæring. Avgjørelsen beror på en totalvurdering hvor de sentrale spørsmål er hvilken egenverdi disposisjonen har ut over skattebesparelsen, og om det skatterettslige resultatet ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Jeg understreker at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold.” Vurderingstema er således om det hovedsakelige formålet med transaksjonene (egenverdikravet) er å spare skatt, samt om virkningene av transaksjonene vil stå i strid med den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til (illojalitetsvurderingen) Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. I Hydro-dommen, Rt. 2002 side 456, på side 465 fremhevet Høyesterett som grunnvilkår hvorvidt disposisjonens hovedsakelige formål var å spare skatt: ”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor.” I juridisk teori ble kravet til transaksjonens egenverdi formulert slik av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 side 109: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonene ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.” Det er særskilt spørsmålet om gjennomskjæring av transaksjonsform som er av interesse i denne saken. Spørsmål om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av  transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (punkt 6.5.6.1). Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomitéen hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2. Ved vurderingen av transaksjonsform er det også av interesse at Finansdepartementet i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) på side 75 har uttalt at “(a)ktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.” Skattedirektoratet skal i det følgende se nærmere på grunnlaget for gjennomskjæring i forhold til valg av transaksjonsform. Vi forstår innsenders anførsler slik at det foreligger en forretningsmessig begrunnelse for de betingede avtalene om salg av aksjer. Det som blir vurderingstemaet er da om den valgte fremgangsmåte, dvs. bruk av overgangsregel E, fisjon, kjøp av aksjene Gaten I AS og Gaten II AS samt salg av aksjene i Nye E, har en egenverdi og ikke må anses illojal mot skattereglene. Det blir i denne sammenheng nødvendig å se på de enkelte ledd i transaksjonen. Skattedirektoratet skal først vurdere om bruken av overgangsregel E til skatteloven § 2-38 som beskrevet i Transaksjon 1 og 2, gir grunnlag for gjennomskjæring. Etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38 er det åpnet for skattefritt å kunne etablere en holdingstruktur ved å overføre personlig eide aksjer til et nystiftet aksjeselskap på nærmere vilkår innen utløpet av 2005. Det følger av bestemmelsen i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a, jf. annet ledd bokstav a, at et aksjeselskap er fritatt for gevinst/ikke har fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer i et aksjeselskap. Skattedirektoratet forstår innsenders anførsler slik at anvendelsen av overgangsregel E blir gjort for å tilpasse seg de nye skattereglene, dvs. en skattemessig motivert transaksjon. Spørsmålet er da om dette er en illojal  tilpasning. Gjennom overgangsregel E til skatteloven § 2-38 ønsket Stortinget å likestille de personlige aksjonærer med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom holdingstruktur, og som derved nyter godt av fritaksmetoden. Bestemmelsens formål taler derfor mot å anse anvendelsen som illojal i foreliggende sak, da man ellers ville forskjellsbehandle de personlige aksjonærene sammenlignet med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom en holdingstruktur. Videre fremgår det av Ot. prp. nr. 1 (2004-2005), under punkt 6.5.6 ”Vurdering av tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform”, at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, og at det i praksis ofte vil være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. Skattedirektoratet legger også til grunn at muligheten for at holdingselskaper ble opprettet med den hensikt å oppnå en utsettelse med beskatningen, må ha vært kjent for lovgiver. Heller ikke det faktum at salg av aksjer fra holdingselskapene kan skje etter kort tid, kan ha vært ukjent for lovgiver. Basert på ovennevnte forutsetninger finner Skattedirektoratet etter en samlet vurdering at de skattemessige virkninger ved å opprette holdingselskapet EH med et påfølgende salg av aksjer fra holdingselskapet, ikke fremstår som en illojal utnyttelse av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Det samme gjelder opprettelsen av holdingselskapene Marte Kirkerud AS, Peder Ås AS og Ola Nordmann AS med påfølgende salg av aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS til Nye E. Skattedirektoratet skal deretter vurdere utfisjoneringen av Nye E. Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. Reglene om skattefri fusjon og fisjon er et unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Vurderingen blir derfor om valg av fisjon i denne konkrete saken vil stå i motstrid til formålet med fisjonsbestemmelsene. I Ot. prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring fremgår: ”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” Slik det fremgår forutsetter forarbeidene at fisjonsreglene ikke skal kunne brukes når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Slik den foreliggende sak er opplyst er det anført forretningsmessige grunner for utfisjonering til Nye E. Det fremgår av fisjonsplanen at eiendomsvirksomheten i et geografisk avgrenset område med tilknyttede aktiva og passiva samt aksjer i datterselskaper som eier eiendommer i dette område, overføres til Nye E. Deretter kjøper Nye E aksjene i Gaten I AS og Gaten II AS. Man oppnår med dette å samle eiendommer som er geografisk plassert i samme område, og som utgjør en enhetlig portefølje det er naturlig å utvikle samlet i et selskap, fra andre eiendeler/eiendommer som ikke hører naturlig sammen med disse eiendommene. Derved ”rendyrkes” eiendomsporteføljen, og man skaper økt fokus på utviklingen av denne eiendomsporteføljen. Bakgrunnen for dette er et samarbeidsprosjekt med S via det nystiftede selskapet Bedriften AS. Det fremgår av aksjonæravtalen, samt innsenders brev, at EH og S via selskapet Bedriften AS (innenfor det avgrensede geografiske område) skal utvikle områdene de benevner som ”A” og ”B”. Bedriften AS skal også etter overtakelsen av Nye E iht. aksjonæravtalen ha fortrinnsrett til erverv og utvikling av andre eiendommer i disse områdene som partene får tilgang til. EH tilføres likvider ved salg av aksjene i Nye E som kan benyttes til å videreutvikle den gjenværende eiendomsmassen samt nye prosjekter i E. Det fremkommer av innsenders opplysninger at E etter fisjonen inneholder en mindre eiendomsmasse som ligger utenfor det ovenfor nevnte geografisk avgrensede område, samt en stor aksjeportefølje. At aksjesalget gir økt kapitalmobilitet for EH er i tråd med formålet bak skatteloven § 2-38 som referert foran. Nye E tilføres kapital ved at aksjesalgsavtalen inneholder en betingelse om at S skal tilføre Nye E kapital til nedbetaling av selskapets gjeld. På denne måten legges, ifølge innsender, et grunnlag for videre utvikling av eksisterende eiendommer i det geografisk avgrensede område samt erverv og videreutvikling av nye eiendommer i området. Fisjonen ble gjennomført med virkning fra 1. januar 2005. Eiendomsmassen, som lå i E før fisjonen, har således i over ett år vært fordelt på to aksjeselskaper før et eventuelt salg av aksjene i Nye E gjennomføres. Fisjonen har dermed hatt en realitet i den mellomliggende fasen. Innsender har videre påpekt at ved den opprinnelige modellen man ønsket å benytte skulle aksjene i E overdras skattefritt til EH med hjemmel i skatteloven § 2-38. Deretter skulle aksjene i E overdras skattefritt til Bedriften AS med hjemmel i samme bestemmelse. Eneste forskjellen på de to modellene er at den eiendomsmassen som ikke gjelder det aktuelle området og som ikke lå i et datterselskap til E, også ville fulgt med ved salg av E. Det fremgår imidlertid av fisjonsbalansen at det vesentlige av verdier som blir liggende igjen i E ved fisjonen hovedsakelig var aksjer. Den faktiske forskjell på de to modellene blir derfor ikke så stor. Ved i stedet å fisjonere E unngår man at det oppstår et konsernmellomværende mellom E og EH (EH ville ikke ha likviditet til å gjøre opp kjøpesummen til E og dermed ville det oppstått en fordring på Es hånd). Ved det etterfølgende salget av aksjene i E ville man måtte gjøre opp fordringen. Dette slipper man ved å fisjonere. Først ønsket man å fisjonere ut aksjeporteføljen og annet enn eiendomsmassen i det geografisk avgrensede område. Etter Justisdepartementets rundskriv fra juli 2005, som medførte at det ikke lenger skal svares dokumentavgift ved overføring av fast eiendom som ledd i fisjon, valgte man imidlertid å snu fisjonen. I tillegg kommer at innmatsalg fremfor aksjesalg ville medført en dokumentavgift beregnet av innsender til ca. NOK 2 mill. Etter Skattedirektoratets oppfatning må det være tillatt for skattyter å ta slike økonomiske hensyn når lovverket åpner for det, basert på at reglene om dokumentavgift er gjort frivillige ved at man kan velge ikke å tinglyse overdragelsen. Etter en samlet vurdering av de anførte forretningsmessige grunner som nevnt synes fisjonen derved å ha en viss egenverdi selv om skattemotivet trolig er enda større. Det er imidlertid ikke grunnlag for å si at skattebesparelsen er det helt dominerende, eller eneste, formål med fisjonen. Det følger da av lovforarbeidene, jf. sitat ovenfor, at det i slike tilfeller ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring. Ut fra en vurdering av det presenterte faktum legger Skattedirektoratet til grunn at Transaksjon 1 og 2 ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som overgangsregel E til skatteloven § 2-38 og fisjonsreglene i sktl. §§ 11-1 flg. åpner for. Ulovfestet gjennomskjæring kommer da ikke til anvendelse. Konklusjon Basert på det presenterte faktum, og ovennevnte forutsetninger for Transaksjon 1 og Transaksjon 2, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring med virkning for de involverte skattyterne Peder Ås, Marte Kirkerud, Ola Nordmann, E AS, Peder Ås, AS, Marte Kirkerud AS, Ola Nordmann AS, Gaten I AS og Gaten II AS og EH AS.