Fisjon av eiendeler med påfølgende salg av aksjer – ulovfestet gjennomskjæring
Dato: 2008-05-28

Sammendrag: mai 2008. Aksjonærene i et selskap ønsket å utfisjonere en del virksomheten i selskapet og umiddelbart deretter selge aksjene skattefritt. Skattedirektoratet kom etter en konkret vurdering til at transaksjonsrekken i hovedsak var skattemessig motivert og at en slik tilpasning var illojal mot reglene om skattefrie fisjoner i kombinasjon med fritaksmetoden. Ulovfestet gjennomskjæring ville derfor komme til anvendelse ovenfor selskapet. (Ulovfestet gjennomskjæring)

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet AS skal reorgansere for å selge ut eiendomsvirksomheten. Selskapet AS ønsker i den anledning en bindende forhåndsuttalelse vedrørende grunnlaget for ulovfestet gjennomskjæring. 1 . FaktumSelskapet AS eies i dag av 5 aksjonærer hvorav 73,5 % eies av selskapsaksjonærer og 26,5 % eies av personlige aksjonærer. Selskapet AS eier blant annet 100 % av aksjene i Selskapet Bolig AS og 93,87 % av aksjene i selskapet Datter AS. Datter AS eier 51 % av aksjene i Datterdatter AS og Selskapet AS eier de resterende 49 %. Datterdatter AS eier 100 % av aksjene i X AS og Y AS. Det pågår i dag sluttforhandlinger/endelig avklaring for en rammeavtale hvor kjøper skal kjøpe eiendomsvirksomheten i Selskapet AS. Dette innbefatter også selskapets underliggende selskaper som er X AS, Y AS og Selskapet Bolig AS. Det er disse fire selskapene som vil omfattes av handelen. Selgerne skal etter overdragelsen sitte igjen med øvrig virksomhet i dagens struktur. Det er forutsatt at kjøper skal kjøpe en ferdig etablert holdingstruktur som inneholder eiendomsvirksomheten i dagens selskaper. Videre er det et ønske om at kjøper skal kunne forholde seg til en selger og ikke til den enkelte aksjonær i Selskapet AS. Det vises her til at det er 5 aksjonærer i Selskapet AS, som da måtte involveres både før, under og etter overdragelsen, noe som ville medføre en langt tyngre prosess særlig i forhold til det å skulle gjøre eventuelle misligholdsbeføyelser gjeldende. Det er videre et vesentlig poeng at det kjøpes aksjer og ikke innmat, da det her er en igangværende virksomhet som selges. Det vises til at man blant annet overtar et betydelig antall kontrakter og unngår reforhandling av disse så lenge man kjøper et eksisterende selskap. Fra selgernes side er det et ønske om at ett selskap står som selger av driften. Salgssummen som man mottar skal blant annet brukes til renovering og videreutvikling av den foreliggende virksomheten. I og med at salgssummen i sin helhet vil bli innbetalt til et aksjeselskap, er det lettere å bevare utviklingen i dette i ettertid enn om salgssummen blir fordelt mellom den enkelte aksjonær for så å tilbakebetales til eiendomsselskapet. 2. Planlagt transaksjonFor å imøtekomme de ovennevnte forutsetninger har man vurdert flere modeller som hver for seg vil kunne gi det ønskede resultat. Det er likevel falt ned på en modell som innsender ønsker at Skattedirektoratet tar stilling til i forhold til skattemessig gjennomskjæring. Innsender gjør for ordens skyld oppmerksom på at hvis denne modellen utløser beskatning, vil den ikke bli gjennomført. Planlagte transaksjoner er tenkt gjennomført som følger: Trinn 1 Datterdatter AS selger alle aksjene (100 %) i selskapene X AS og Y AS til Selskapet AS. Disse aksjene vil selges skattefritt etter sktl § 2-38. Trinn 2 De nåværende aksjonærene i Selskapet AS vil stifte Selskapet Holding AS. Dette selskapet vil igjen stifte Selskapet Drift AS. Trinn 3 Generalforsamlingen i Selskapet AS vil beslutte en direktefisjon av selskapet med Selskapet Drift AS med vederlag i Selskapet Holding AS. Fisjonen skjer til kontinuitet. Gjennom fisjonen vil Selskapet Drift AS bli eier av eiendomsvirksomheten til Selskapet AS samt aksjene i selskapene X AS, Y AS og Selskapet Bolig AS. Fordringen som oppstår mellom Selskapet Holding AS og Selskapet Drift AS vil bli gjort opp gjennom en kapitalutvidelse. I den forbindelse vil differansen mellom fordringens skattemessige verdi og regnskapsmessige verdi komme til beskatning. Skatt vil utgjøre ca kr 1,4 mill. Det legges til grunn at fisjonen kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11. Trinn 4 Selskapet Holding AS vil selge alle aksjene i Selskapet Drift AS til kjøper. Gjennom denne fremgangsmåten har en oppnådd at kjøper overtar hele  eiendomsvirksomheten samlet i et selskap. Videre får kjøper kun en selger å forholde seg til. Selger som er et selskap, kan reinvestere kjøpesummen uten at denne har gått gjennom den enkelte aksjonær. 3. ForhåndsuttalelseMed bakgrunn i ovennevnte redegjørelse ber innsender Skattedirektoratet ta stilling til om gjennomføringen av fisjonen kan medføre skatterettslig gjennomskjæring med den begrunnelse at Selskapet AS har solgt virksomheten direkte til kjøper og at virksomhetssalget i så fall blir skattepliktig. Det er av vesentlig betydning for selger å få avklart om den planlagte fisjonen kan medføre skatterettslig gjennomskjæring, da omklassifisering til salg av eiendomsvirksomheten fra Selskapet AS i så fall vil utløse beskatning. 4. Skatterettslig vurderingEtter innsenders vurdering vil det ikke være grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring. I den forbindelse vises det til en forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet (BFU 06/08) som har et sammendrag av siste års høyesterettsdommer vedrørende gjennomskjæring. Som det fremgår av redegjørelsen over har flere elementer stått sentralt når denne modellen ble valgt. Det har vært viktig å finne en måte å få overført eiendomsvirksomheten til en holdingstruktur som kjøper kan overta. Det har videre vært viktig for kjøper å kunne overta virksomheten samlet fra en selger slik at man i ettertid, ved eventuelle reklamasjoner, vil kunne forholde seg til en selger. Videre er det viktig å overta et selskap, da det er en igangværende virksomhet som skal overtas. Innsender anfører også at man ikke har plikt til å innrette seg slik at man må betale mer skatt enn nødvendig. Ved et eventuelt senere uttak i form av utbytte vil de personlige skattyterne uansett bli skattepliktig for salgssummen. Ved valg av modell har de skattemessige motiver vært av helt underordnet betydning, slik at dette ikke har vært en motivasjonsfaktor ved modellvalget. Tvert om har motivet vært å komme frem til en mest mulig praktisk organisering og derigjennom oppnå tilfredsstillende løsninger for både kjøper og selger i den videre drift. Selv om det her skjer en transaksjonsrekke etter en samlet plan, er det en forutsetning for skatterettslig gjennomskjæring at motivene for transaksjonsrekken i all hovedsak er å spare skatt. Som tidligere fremhevet er det vel funderte forretningsmessige motiver for den valgte løsningen. I brev av 22. mai 2008 har innsender gitt følgende tilleggsopplysninger: De tenkte transaksjoner som nevnt i forhåndsuttalelsen, vil gi en skatt på MNOK 1,4. Ved salg av innmat vil dette gi en skatt på MNOK 57,8. Salg av innmat vil likevel ikke være alternativet. Den alternative løsningen vil bli at aksjonærene i Selskapet AS selger aksjene i selskapet til kjøper. Dette vil gi en skatt på de personlige aksjonærene på totalt MNOK 28,4. Forut for salget av aksjene vil virksomhetsområdet eiendomsforvaltning som aksjonærene skal videreføre i et nyopprettet selskap, bli overført. Det som selges over vil i all hovedsak være aksjer i datterselskap og andre aksjeposter som vil være fritatt for beskatning etter fritaksmetoden. Det vil videre bli solgt en tomt som har en virkelig verdi på ca MNOK 2. Salget av tomten vil utløse en tilsvarende gevinst. Ved valgte fremgangsmåte vil det i Selskapet AS bli liggende igjen verdier for MNOK 152. Dette vil som nevnt over være aksjeposter i datterselskap, andre aksjeposter og nevnte tomt. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring i Selskapet AS (også omtalt som Selskapet).  Gjennomskjæring i forhold til de personlige aksjonærene drøftes ikke, da det er Selskapet innsender har anmodet om en bindende forhåndsuttalelse for. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de(n) skisserte transaksjon(er) ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det tas heller ikke stilling til alternative transaksjonsrekker. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Innsender har opplyst at det ”pågår i dag sluttforhandlinger/endelig avklaring for en rammeavtale hvor kjøper skal kjøpe eiendomsvirksomheten i Selskapet AS. Dette innbefatter også selskapets underliggende selskaper som er X AS, Y AS og Selskapet Bolig AS.” Innsender har spurt om gjennomskjæring overfor Selskapet AS. Skattedirektoratet forstår det slik at spørsmålet gjelder om en utfisjonering av eiendomsvirksomheten i Selskapet vil være gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring. Det antas at aksjene i de selskapene som først selges til Selskapet AS og deretter fisjoneres ut, er omfattet av fritaksmetoden, samt at de uansett først selges over til markedspris, slik at det i utgangspunktet ikke medfører en skattemessig fordel å fisjonere disse ut (umiddelbart etter kjøpet) fremfor å selge dem til det overtakende selskapet. Det er opplyst at den skattemessige fordelen ved å fisjonere ut eiendomsvirksomheten, fremfor å selge den direkte ut av Selskapet, er på mer enn MNOK 50. Det er ikke opplyst om andre skatteposisjoner i selskapene, og spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring drøftes derfor kun i forhold til en eventuell realisasjonsgevinst på eiendomsvirksomheten. Spørsmålet i det følgende drøftes i forhold til transaksjonsrekken som består i fisjon av Selskapet AS, med Selskapet Drift AS som overtakende selskap, og deretter salg av det overtakende selskapet.  Problemstillingen oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Ved å overdra eiendomsvirksomheten ved innmatssalg må selger etter gjeldende rett ta den latente gevinst til beskatning. Ved den skisserte planlagte disposisjon, fisjon og deretter salg av aksjene til en ekstern kjøper, utløses ikke beskatning på Selskapets hånd. Det ligger en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring har Høyesterett i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende: ”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt 2006 side 1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.(40) Jeg behandler først grunnvilkåret for gjennomskjæring. (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.” Det er videre lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Utv. 2002 side 968 (CBK/Nordea), uttaler Høyesterett: ”Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.” I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 på side 928) uttaler Høyesterett følgende: ”(52) …At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt 1976-302 (Astrup) og Rt 1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt 2002-789 (CBK) på side 805 med henvisninger. Aker Finnyards Holding hadde ingen annen oppgave enn å være mellomstasjon for aksjeovergangen….” I Høyesterettsdom inntatt i Utv. 2006/1249 uttaler Høyesterett følgende: ”(51) Min konklusjon er på denne bakgrunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, og som var utelukkende skattemessig motivert og praktisk talt uten egenverdi. Overdragelsen representerte en unødvendig omvei mellom A og kjøperen, og den ville om den aksepteres skatterettslig – hatt som konsekvens at gevinsten ikke kommer til beskatning. Jeg er etter dette kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes slik at A beskattes for salgsgevinsten.” Et sentralt spørsmål er etter dette om det er forretningsmessige grunner til å velge den skisserte transaksjonsrekke i foreliggende sak. Innsender anfører at transaksjonen er forretningsmessig motivert. Innsender har begrunnet transaksjonsrekken med at ”det har vært viktig å finne en måte å få overført eiendomsvirksomheten til en holdingstruktur som kjøper kan overta. Det har videre vært viktig for kjøper å kunne overta virksomheten samlet fra en selger slik at man i ettertid, ved eventuelle reklamasjoner, vil kunne forholde seg til en selger. Videre er det viktig å overta et selskap, da det er en igangværende virksomhet som skal overtas.” De ovenfor anførte forretningsmessige grunner oppnås uansett om Selskapet fisjonerer eller selger virksomheten/innmaten over til Selskapet Drift AS. Likeledes ivaretas de samme forretningsmessige grunner i hovedsak også dersom salget skjer direkte fra Selskapet. De forretningsmessige grunnene er derfor ubetydelige i forhold til en betydelig skattebesparelse. Slik vi ser det er derfor den alt overveiende fordelen ved fisjonen at man oppnår en betydelig skattebesparelse for Selskapet. Neste spørsmål blir om fremgangsmåten er i strid med skattereglenes formål, dvs. om det er en illojal tilpassning. Ved den planlagte transaksjonsrekke oppnås at den virksomheten som skal selges overføres til et aksjeselskap, slik at aksjonæren kan selge til ekstern kjøper skattefritt. Det er tilstrekkelig å vurdere om dette er illojalt i forhold til reglene om fisjoner og fusjoner, og/eller fritaksmetoden. I forhold til fritaksmetoden har Finansdepartementet bl.a. i Innst. O. nr. 10 (2004-2005) side 51, gitt uttrykk for at skattyterne etter innføring av fritaksmetoden kan ha mulighet til å tilpasse overdragelsesformen, slik at innmatsoverdragelse velges når de skattemessige verdiene av formuesobjektene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens aksjesalg anvendes dersom salgssummen overstiger de skattemessige verdiene av formuesobjektene (gir skattefri gevinst). I denne sammenheng skriver Finansdepartementet at i noen tilfeller vil det kunne hevdes at valg av transaksjonsform må anses hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene, og at det da kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2. at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring fremgår: ”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” Slik det fremgår forutsettes i forarbeidene at fisjons- og fusjonsreglene ikke er tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Etter Skattedirektoratets oppfatning ville Selskapet ved å benytte fisjonsreglene i kombinasjon med fritaksmetoden i forliggende tilfelle oppnå betydelige skattefordeler som ikke var tilsiktet, jf. sitat fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) og Innst. O. nr. 10 (2004-2005) over. Transaksjonsrekken fremstår dermed som illojal i forhold til skattereglene om fritaksmetoden og skattefri fisjon av aksjeselskaper. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at den aktuelle transaksjonsrekke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Konklusjon Det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor Selskapet AS ved fisjon av innmat/virksomhet, med påfølgende salg av aksjer i det overtakende selskapet.