Arbeidsgiveravgift ved konvertering av fordring til aksjer, der mottakere av aksjene er ansatte i kreditorselskapet
Dato: 2024-02-06

Sammendrag: Saken gjaldt spørsmål om konvertering av fordring på Selskapets morselskap til aksjer i holdingselskapet medførte plikt for Selskapet til å betale arbeidsgiveravgift. Kreditorene som konverterer fordringen, er ansatte i Selskapet. Det var også spørsmål om transaksjonsrekken rammes av skatterettslig omgåelse etter skatteloven § 13-2. Skattekontoret konkluderte med at konverteringen av fordringen til aksjer i holdingselskapet ikke medførte at de ansatte måtte betale arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven§ 23-2. Videre at den skisserte transaksjonsrekken ikke rammes av skatterettslig omgåelse etter skatteloven § 13-2.

Innsenders fremstilling av faktum og jus Faktum På vegne av Selskapet anmoder innsender om en bindende forhåndsuttalelse vedrørende en fremtidig konvertering av en fordring på Selskapets morselskap (i det følgende «Holdingselskapet»). Kreditorene som konverterer fordringen, er ansatte i Selskapet og spørsmålet er om konverteringen kan medføre at Selskapet må svare arbeidsgiveravgift. Konkret ønsker gründerne å kjøpe en fordring fra ekstern eier (i det følgende «AA») med oppgjør i AA-aksjer. AA-aksjene ble ervervet i forbindelse med at gründerne av Selskapet i 2021 solgte sine aksjer (eiet gjennom sine investeringsselskaper) til AA mot 100 % oppgjør i AA-aksjer. Fordringen er oppstått i forbindelse med at AA i juni 2022 solgte samtlige aksjer i Selskapet til selskap BB, et selskap eid 100 prosent av Holdingselskapet. Kjøpesummen for aksjene ble finansiert med et kontantbeløp på kr 85,5 mil samt selgerkreditt på kr 50 mill («Fordringen»). I forbindelse med at de opprinnelige gründerne av Selskapet solgte sine aksjer (eiet gjennom Investeringsselskapene) til AA, et salg som ble gjort opp med 100% aksjer i AA, ble de betydelige aksjonærer i AA. Disse ønsker nå å kjøpe Fordringen fra AA mot betaling med sine aksjer i AA, samt en «earn-out»/ «kicker» som senere skal betales til AA under visse betingelser. Som nevnt ovenfor ønsker AA å selge Fordringen, og AA og Investeringsselskapene har på dette grunnlag kommet til en prinsipiell enighet om et salg av Fordringen fra AA til Investeringsselskapene på de nærmere vilkår og betingelser som beskrevet nedenfor. Fremgangsmåten har innsender beskrevet som følger: Og videre: Spørsmål Spørsmålet som ønskes avklart er hvorvidt konvertering av Fordringen til aksjer i Holdingselskapet vil være arbeidsgiveravgiftpliktig. Det er også spørsmål om det foreligger skattemessig omgåelse etter skatteloven § 13-2. Rettslig vurdering Etter folketrygdloven§ 23-2 plikter arbeidsgiver å For det tilfellet at det foreligger en fordel som skal skattlegges som lønn vil Selskapet være ansvarlig for å innberette fordelen, jf. skatteforvaltningsloven§ 7-2 annet ledd, og dermed også bære ansvaret for arbeidsgiveravgiften. Innvinner de ansatte en fordel vunnet ved arbeid? Etter innsenders oppfatning foreligger det ingen "fordel", hverken ved ervervet av fordringen eller de senere konverteringene. Skatterettslig vil verdien av de utstedte aksjene kunne overstige kostprisen for fordringen slik at Investeringsselskapene tilføres en verdi utover dere investerte beløp. I utgangspunktet er denne fordelen en gevinst på en enkel fordring som etter skatteloven § 9-3 tredje ledd er unntatt fra skatteplikt såfremt Investeringsselskapene ikke utøver en virksomhet som fordringen kan knyttes til. Som beskrevet ovenfor utøver ikke Investeringsselskapene annen aktivitet enn å eie aksjer i Holdingselskapet slik at det ikke utøves en virksomhet og gevinsten skal da være skattefri. Innsender anfører at utgangspunktet da er at dette også må legges til grunn for beskatningen. Innsender viser til Rt-1958-583 (Hagerup), hvor kravet til sammenhengen er formulert slik at det må bestå: Dette er fulgt opp i senere praksis. En annen måte å se dette på er at den ansatte må oppebære en fordel som ikke tilkommer ordinære aksjonærer eller investorer. I de fleste tilfeller vil en nedbetaling av en fordring eller konvertering slik som planlagt her ikke medføre lønnsbeskatning, men helt utelukket vil det ikke alltid være. Innsender viser til Rt-2015-1260 (Herkules) avsnitt 72, hvor førstvoterende fremhever at: Grunnlaget for den nærmere vurderingen ble presisert slik i dommen (avsnitt 50): Ytterligere presiseringer følger i avsnitt 64 (innsenders utheving): Som skissert ovenfor vil Investeringsselskapene ha en rett og plikt til å konvertere fordringen til aksjer. Denne forpliktelsen oppstår uavhengig av den enkeltes arbeidsinnsats, og vil bestå også om arbeidsforholdet avsluttes. Konverteringsplikten har derfor ikke preg av å være en avlønning, men snarere en funksjon av at Investeringsselskapene er en betydelig kreditor. Utv-2008-461 (Borgarting) er imidlertid et eksempel på en situasjon hvor nedbetaling av en fordring ble omklassifisert til arbeidsinntekt. Saksforholdet der var at den daglige lederen hadde ervervet en fordring på arbeidsgiver som deretter ble nedbetalt over tid. På ervervstidspunktet var arbeidsgiver insolvent og retten konstaterte at fordringen da var verdiløs. Når det senere likevel viste seg at arbeidsgiver var i stand til å foreta nedbetalinger skyldtes det den ansatte kreditorens arbeidsinnsats. Retten konkluderte slik: Saksforholdet skiller seg vesentlig fra det ovenfor beskrevne faktum. For det første hadde ikke skattyter markedsmessig avlønning og formålet med at han ervervet fordringen var nettopp å motivere ham til å legge ned en arbeidsinnsats. De bakenforliggende eierne av Investeringsselskapene mottar en markedsmessig avlønning for arbeidet som utføres for Selskapet. Som nevnt under punkt 3 har konsernet stilt som et krav for å akseptere debitor-skiftet at strukturen endres slik at Fordringen gjøres konvertibel (rett og plikt for debitor). Denne strukturen og fremgangsmåten er ikke valgt av hensyn til Investeringsselskapene, men av hensynet til finansieringen av konsernet slik at selskapet ikke må betale utestående ved forfall i begynnelsen av 2025. Ved å erverve fordringen - i en uavhengig transaksjon – har Investeringsselskapene "ytet et bidrag som kan begrunne" at de senere (kanskje) kan erverve aksjer i Holdingselskapet som har en verdi utover kostprisen av fordringen som konverteres, jf. det ovenfor siterte avsnitt 64 fra Herkules-dommen. Dernest var skattyter i Utv-2008-461 eneste ansatte, motsetning til vårt konsern som sysselsetter nær 130 årsverk spredt på fem land. Det er derfor åpenbart at en eventuell fremtidig verdiskapning i langt mindre grad kan føres tilbake arbeidsinnsatsen den enkelte bakenforliggende aksjonær i Investeringsselskapene utfører. Etter innsenders vurdering har derfor dommen ingen overføringsverdi til den foreliggende saken. På dette grunnlag anfører innsender at det ikke er grunnlag for å omklassifisere en eventuell gevinst på en enkel fordring til arbeidsinntekt basert på den privatrettslige realiteten. Kan skatteloven § 13-2 komme til anvendelse? Etter bestemmelsens annet ledd bokstav a er det en forutsetning at hovedformålet med disposisjonene har vært å "oppnå en skattefordel". Skattefordelen måtte her ha vært spart lønnsbeskatning for de bakenforliggende eierne av Investeringsselskapene og spart arbeidsgiveravgift for Selskapet. I Prop.98 L (2018-2019) punkt 7.5.3 er det angitt at der hvor Etter innsenders vurdering tilsier alene den anstrengte finansielle stillingen at hovedformålet ikke har vært å oppnå en skattefordel; selskapet er allerede i brudd med finansielle betingelser stilt i låneavtaler og det er tilnærmet umulig å hente egenkapital dersom Fordringen må nedbetales i sin helhet. For å sikre videre drift er det avgjørende for konsernet å sikre at det ikke må nedbetale gjelden i sin helhet ved opprinnelig forfall i januar 2025. Ved den skisserte løsningen sikres konsernet en betydelig bedre likviditet, og vil over tid styrke egenkapitalen - både i form av at Investeringsselskapene vil måtte konvertere fordringen og ved å legge til rette for ny kapital fra øvrige investorer. Når ingen andre investorer var villig til å erverve Fordringen kan det vanskelig legges til grunn at et eventuelt skattemessig motiv er klart større enn det forretningsmessige. Skattekontorets vurderinger Skatteetaten skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til: 1) Hvorvidt Selskapet skal betale arbeidsgiveravgift i forbindelse med en fremtidig konvertering av fordring, jf. folketrygdloven § 23-2. 2) Om omgåelse etter skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse. Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skatteetaten forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Om konverteringen medfører at det skal betales arbeidsgiveravgift Rettslig utgangspunkt er folketrygdloven § 23-2, som lyder: Første ledd i bestemmelsen angir arten av inntekt det skal betales arbeidsgiveravgift av. Plikten til å svare arbeidsgiveravgift påhviler den som utbetaler lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag i og utenfor tjenesteforhold. Det skal betales arbeidsgiveravgift av så vel kontante lønnsutbetalinger som naturalytelser, såfremt vilkårene for rapporteringsplikt og – for enkelte ytelser – trekkplikt er oppfylt. I foreliggende sak er det investeringsselskaper eid av ansatte i Selskapet som blir eier av Fordringen. Det avgjørende er om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordelen ved konvertering til aksjer og arbeidsforholdet til de ansatte. Skatteetaten legger til grunn at det foreligger full identifikasjon mellom den ansatte og hans/hennes private holdingselskap, idet vi legger til grunn at sistnevnte er 100 prosent eid av den ansatte. Dette følger av lang og fast praksis at selv om fordelen ikke står som en direkte motytelse til arbeidsinnsats, vil den likevel kunne sies å stamme fra arbeid i forhold til skatteloven § 5-1. En serie dommer om priser tildelt forfattere illustrerer dette, se f.eks. Rt 1958 side 583 (Hagerup). Spørsmålet blir da om det foreligger en «fordel» vunnet ved arbeid som skal skattlegges som lønn. I så fall vil Selskapet være ansvarlig for å innberette fordelen, jf. skatteforvaltningsloven § 7-2 annet ledd, og dermed ha ansvar for å innbetale arbeidsgiveravgiften. Zimmer Lærebok i skatterett, 9. utgave, 2021 på side 156, uttrykker følgende om fordelsbegrepet: Og videre op.cit. på side 161 når det gjelder arbeids- og virksomhetsinntekter: I denne saken utgjør pålydende verdi av Fordringen på ervervstidspunktetkr 50 000 000. AA som fordringshaver har som opplyst i lengre tid forsøkt å selge Fordringen til en sterkt rabattert pris uten å lykkes. Verdi av Fordringen ved senere konverteringer er ikke oppgitt, og vil avhenge av fremtidig verdi på ININ-aksjene. Skatteetaten bemerker at de ikke kan ta stilling til konkrete verdivurderinger, jf. skatteforvaltningsloven § 6-1-4 femte ledd. Innsender har i den forbindelse bedt oss om å legge til grunn at verdien av Fordringen på ervervstidspunktet i hvert fall ikke er høyere enn verdien av det vederlaget som Investeringsselskapene til de ansatte betaler (dvs. verdien av AA-aksjene). Videre legger vil til grunn at verdien er armlengdes mellom uavhengige parter, jf. skatteloven § 13-1. Spørsmålet blir hvorvidt eventuell gevinst ved salg av de konverterte aksjene er å anse som «fordel» vunnet ved arbeid av de ansatte. I foreliggende sak gjelder det finansiell omstrukturering av arbeidsgiverselskapet ved at en fordring skal konverteres til aksjer i Holdingselskapet. Det følger av gjeldende rett at det ikke er tilstrekkelig for at det foreligger fordel vunnet ved arbeid at midler utbetales eller oppstår i henhold til en bindende avtale mellom partene. Det må i tillegg kreves at det selskap som har mottatt betalingen/fordelen, i realiteten har ytet et bidrag som kan begrunne denne, jf. Rt. 2001 side1049 (Trading) og Rt. 1927 side 717 (Land). I foreliggende sak er det Investeringsselskapene til de ansatte som etter det underliggende rettsforholdet har en rett og plikt til å konvertere fordringen til aksjer. Denne forpliktelsen er oppstått uavhengig av de ansattes arbeidsinnsats, og vil bestå også om arbeidsforholdet avsluttes, ifølge innsender. Inntekten/gevinsten representerer ikke godtgjørelse for utført arbeidsinnsats. Dessuten er det i denne saken snakk om en fremtidig verdiskapning ved at Investeringsselskapene har ervervet aksjer i Selskapet, som muligens kan ha en verdi utover kostpris på fordringen som konverteres. Motytelsen til denne eventuelle gevinsten, og som begrunner denne, utgjør da Investeringsselskapenes erverv av Fordringen. Dette har ingen sammenheng med selve ansettelsesforholdet. Slik Skatteetaten ser det, vil det da ikke være en slik tilknytning mellom arbeidsforholdet og eventuell gevinst på fordringen at denne kan klassifiseres som arbeidsinntekt. Basert på faktum som skissert over, er Skatteetaten kommet til at en eventuell gevinst på fordringen ikke gir grunnlag for omklassifisering til arbeidsgiveravgiftspliktig arbeidsinntekt. Når det gjelder et eventuelt fremtidig salg av de konverterte AA-aksjene, vil det kunne oppstå en gevinst i forhold til opprinnelig kostpris i forbindelse med konvertering av Fordringen. Innsender anfører at en slik gevinst vil være unntatt skatteplikt etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3, såfremt Investeringsselskapene ikke utøver en virksomhet som fordringen kan knyttes til. Bestemmelsen lyder: En begrunnelse for fritaket er at det bare sjelden er gevinster av betydning på slike fordringer. Motstykket er at tap på slike fordringer ikke er fradragsberettiget (jf. sktl. § 9 4). I den forbindelse viser Skatteetaten til Rt. 1999 side 1347 (Øverbye). Saken gjaldt majoritetsaksjonærs kjøp av fordring i eget selskap til underkurs i forbindelse med at selskapet kom i store økonomiske problemer. Fordringshaver fikk betydelig gevinst ved senere delvis innfrielse av fordringen. Høyesterett kom til at gevinsten var skattefri etter dagjeldende skatteloven § 43 annet ledd bokstav b (någjeldende § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3). De begrunnet dette med at det privatrettslige forholdet måtte respekteres. De viste i den forbindelse til Rt. 1957 side 929, som gjaldt en sak med tilsvarende kjøp av fordring til underkurs. Med støtte i rettskildebildet over er Skatteetaten kommet til at det privatrettslige forholdet legges til grunn, og at Investeringsselskapene ikke utøver en virksomhet som Fordringen kan knyttes til, og at de ikke utøver annen aktivitet enn å eie aksjer i Holdingselskapet. Utgangspunktet er da at slik gevinst er skattefri. Om transaksjonsrekken rammes av skatterettslig omgåelse Med virkning fra og med inntektsåret 2020 er den ulovfestede omgåelsesnormen lovfestet i skatteloven § 13-2. Bestemmelsens første til tredje ledd lyder slik: Bestemmelsen oppstiller to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. annet ledd bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på de momenter som fremkommer i bestemmelsens tredje ledd. Bestemmelsen bygger på en lignende to-leddet vurdering som var formulert av Høyesterett i den tidligere omgåelsesnormen, jf. Innst. 24 L (2019-2020) punkt 1.3. Hva gjelder forholdet til tidligere rettspraksis ved anvendelsen av den lovfestede omgåelsesregelen, uttales det i Prop. 98 L (2018-2019) punkt 1 følgende: Tidligere rettspraksis vil dermed kunne ha betydning ved tolkningen av skatteloven § 13-2. Det følger av rettspraksis at det er den samlede transaksjonsrekken som er aktuell å vurdere. Dersom det foreligger både skattemotiver og forretningsmessige motiver, skal disse avveies mot hverandre og det skattemessige motivet må fremstå som klart større enn det forretningsmessige, jf. Prop.98 L (2018-2019) punkt 7.5.3. Skatteetaten drøfter først spørsmålet om hovedformålet med disposisjonene har vært å oppnå en skattefordel, jf. skatteloven § 13-2 annet ledd bokstav a. Skattefordelen utgjør her spart skatt på lønn for de ultimate eierne/ansatte av Investeringsselskapene og spart arbeidsgiveravgift for arbeidsgiverselskapet. Skattefordelens størrelse vil avhenge av de konverterte aksjenes verdi ved en eventuell fremtidig exit over en gitt terskelverdi. Terskelverdien er lik fordringens pålydende fratrukket markedsverdien av AA-aksjene som blir benyttet som oppgjør. Utover terskelverdien skal 20 % tilfalle AA. Innsender opplyser at Selskapet er i brudd med finansielle betingelser til sine låneavtaler, og det har vist seg umulig å hente ny egenkapital dersom Fordringen må nedbetales i sin helhet ved opprinnelig forfall i januar 2025. Ved den skisserte løsningen sikres konsernet en betydelig bedring av sin likviditet, og vil styrke egenkapitalen på sikt. Videre mener innsender at fravær av andre investorer som var villig til å erverve Fordringen, styrker argumentet om at det forretningsmessige motivet er klart større enn et eventuelt skattemessig motiv. Tilgang på risikokapital er viktig for Selskapet for å finansiere videre drift og vekst i et svært konkurranseutsatt globalt marked. Selskapet står foran en utviklingsfase knyttet til sin programvareløsning og kommersialiseringen av denne. Nåværende kontantstrøm er ikke tilstrekkelig til å innfri Fordringen ved forfall. Verdien av et fremtidig salg av de konverterte AA-aksjene kan således både gi gevinst og tap. Det kan ikke utelukkes at det ligger et skattemessig motiv bak refinansieringen. På den annen side kan det også hevdes at transaksjonsrekken representerer en lovlig tilpasning. For øvrig viser Skatteetaten til Rt. 1999 side 1347 (Øverbye) referert til over under spørsmål 1. Høyesterett kom der til at transaksjonsrekken ikke ble rammet av dagjeldende regler om ulovfestet gjennomskjæring. På denne bakgrunn er Skatteetaten kommet til at den skisserte disposisjonen har et skattemessig motiv, men at det forretningsmessige motivet er klart større. Hovedformålet er således ikke å oppnå en skattefordel, jf. skatteloven § 13-2 andre ledd bokstav a. Vilkåret i skattelovens § 13-2 annet ledd bokstav a er dermed ikke oppfylt. Da Skatteetaten over er kommet til at hovedformålet med disposisjonene ikke er å spare skatt, er det ikke nødvendig å ta stilling til om transaksjonsrekken etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen. Konklusjon Investeringsselskapenes konvertering av fordring til aksjer i holdingselskapet er ikke arbeidsgiveravgiftspliktig etter folketrygdloven § 23-2, jf. skatteloven §§ 5-1 og 5-10. Den skisserte transaksjonsrekken rammes ikke av skatterettslig omgåelse etter skatteloven § 13-2.