Sammendrag: Støle, Rieber-Mohn, Kaasen, Flock, CowardSaken gjaldt spørsmål om fritaksrett for barn, som snart var henholdsvis syv og ni år gamle, fra å gi forklaring etter straffeprosessloven § 122 jf. § 127. Det var påtalemyndigheten som hadde bedt om rettslig avhør av barna for å få avklart mistanke mot faren for vold og trusler mot barna og moren.I sedelighetssaker følger det av straffeprosessloven § 239 første ledd at dommeren skal ta imot forklaringen fra vitner under 14 år utenfor rettsmøte når han finner det ønskelig av hensyn til vitnet selv eller av andre grunner. Av samme bestemmelse annet ledd følger at samme fremgangsmåte kan besluttes også i saker om andre straffbare forhold når hensynet til vitnet tilsier det. I saken var det truffet beslutning om utenrettslig dommeravhør av barna. De spørsmål som kjæremålet gjaldt, var følgende: Skal så små barn orienteres om fritaksretten etter straffeprosessloven § 122, og hvem skal i tilfelle forestå orienteringen? Skal avgjørelsen av om hvorvidt fritaksretten skal benyttes, treffes av settevergen eller av barnet selv?

Høyesterett kom under dissens til at barn opp til 14 års alder skal orienteres om fritaksretten, og at dette skal skje ved dommeren i påhør av partene og settevergen. Settevergen avgjør deretter om fritaksretten skal benyttes eller ikke. En dommer stemte for den ordning at spørsmålet om fritaksrett overhodet ikke skal reises når så små barn skal avhøres som ledd i en straffeprosessuell etterforskning, men likevel slik at barn mellom 12 og 14 år normalt gis fritaksrett etter orientering fra avhørspersonen.

Det var enighet om at barn over 14 år har rettigheter som voksne og derfor selv skal ta standpunkt til om de vil gi forklaring.

NORGES HØYESTERETT
Den 19. oktober 2005 avsa Høyesterett kjennelse i
HR-2005-01643-A, (sak nr. 2005/778), straffesak, kjæremål,
A (advokat Øivind Rief Armo – til prøve)
mot
Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Anne Grøstad)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Støle: Saken gjelder spørsmål om fritaksrett for barn fra å avgi forklaring etter
straffeprosessloven § 122 jf. § 127.
(2) Vestfold politidistrikt begjærte 13. januar 2005 rettslig avhør av B, født 00.00.1997, og
C, født 00.00.1998. Bakgrunnen var at barnas far, A, var mistenkt for vold og trusler mot
barna og barnas mor, D. Avhøret ble besluttet foretatt som dommeravhør utenfor
rettsmøte etter straffeprosessloven § 239 annet ledd jf. første ledd. Det ble oppnevnt
setteverge til å ivareta barnas interesser i forbindelse med dommeravhøret.
(3) Under den forberedende konferansen i forkant av avhøret ble det reist spørsmål om barna
kunne nekte å avgi forklaring etter straffeprosessloven § 122, samt hvem som skulle
gjøres kjent med fritaksretten og gi eventuelt samtykke, jf. § 127. Avhøret ble utsatt i
påvente av skriftlige redegjørelser fra påtalemyndigheten, forsvareren og
bistandsadvokaten. Den oppnevnte settevergen samtykket for tingretten i at barna
forklarte seg.
(4) Horten tingrett avsa 14. april 2005 kjennelse med slik slutning:
”Barna har rett til å nekte å avgi forklaring etter strpl § 122. Før dommeravhøret
påbegynnes, skal de på en så enkel og lettfattelig måte som mulig gjøres kjent med
denne retten.”

2
(5) Barna ved settevergen påkjærte tingrettens kjennelse til Agder lagmannsrett, som 6. mai
2005 avsa kjennelse med slik slutning:
”Før dommeravhøret gjennomføres gjøres settevergen kjent med fritaksretten etter
straffeprosessloven § 122. Settevergen tar standpunkt til om barna skal gi forklaring.
Utover dette gjør ikke dommeren barna kjent med retten til å nekte å forklare seg.”
(6) A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Høyesteretts kjæremålsutvalg har
besluttet at kjæremålssaken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett etter reglene i lov
25. juni 1926 nr. 2 § 6 annet ledd, og justitiarius har bestemt at partsforhandling skal finne
sted etter reglene for ankesaker.
(7) A v/forsvareren har i korte trekk gjort gjeldende:
(8) De hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen i straffeprosessloven § 122, tilsier at
barnet selv er nærmest til å vurdere og ta standpunkt til om det vil avgi rettslig forklaring i
en sak der barnets forelder er mistenkt for mulig straffbart forhold. Utviklingen i nyere
lovgivning tilsier at også mindreårige barn bør høres direkte for domstolen,
jf. barnekonvensjonen artikkel 12 sammenholdt med menneskerettsloven §§ 2 og 3, og
barneloven § 31. Den sistnevnte bestemmelsen er veiledende også utenfor sitt direkte
anvendelsesområde, og bør lede til at så lenge barnet har tatt et standpunkt, så skal dette
legges til grunn. Man oppnår ikke noe ved å sette avgjørelsen bort til en setteverge, som
ofte vil ha begrenset kunnskap om barnet og dets miljø. Dette bør forbeholdes tilfeller der
barnet er så lite at det ikke er i stand til å gi uttrykk for en mening.
(9) Dersom Høyesterett skulle komme til at det er settevergen som skal ta avgjørelsen på
barnets vegne, følger det av henvisningen i vergemålsloven § 40 til barneloven § 31 at
settevergen må ta spørsmålet om å påberope fritaksretten opp med barnet før det eventuelt
gir forklaring for retten, evt. ved særskilt dommeravhør. Det er viktige prosessregler det
er tale om, og reelle hensyn som behov for åpenhet og kontroll tilsier at ordningen ikke
bør være slik at domstolen utelukkende skal forholde seg til settevergen. Om barnet
holdes utenfor, vil resultatet kunne bli en forklaringsplikt i strid med lovens forutsetning.
Og tvinger man frem en forklaring mot barnets vilje, øker muligheten for en uriktig
forklaring.
(10) Forsvareren har nedlagt slik påstand:
”Barna har rett til å nekte å avgi forklaring etter strpl. § 122. Før dommeravhøret
påbegynnes skal de gjøres kjent med denne retten.”
(11) Påtalemyndigheten har i korte trekk anført:
(12) Spørsmålet er ikke løst i straffeprosessloven § 122. Lovens forutsetning er at vitnet er i
stand til å forstå de vanskelige avveininger som er forbundet med spørsmål om å
påberope fritaksretten. Et mindreårig barn vil vanskelig kunne forutsettes å ha en slik
forståelse. Den tradisjonelle oppfatning har vært at vergen eller settevergen må treffe
avgjørelsen, slik det ble gjort i Rt. 1987 side 364. Utviklingen etter 1987 tilsier ikke noen
annen løsning, og noen realitetsendring var ikke tilsiktet ved vedtakelsen av
bestemmelsen i barneloven § 31 i forbindelse med inkorporeringen av
barnekonvensjonen. Og uansett følger det ikke av disse eller andre bestemmelser i vår

3
lovgivning at barnet må ha avgjørelsesmyndighet med hensyn til det straffeprosessuelle
spørsmål saken gjelder. Denne kompetansen må ligge til vergen, eventuelt til settevergen.
(13) Også en eventuell rett for barnet til å bli hørt før vergen tar avgjørelse, vil kunne føre til
en uheldig ansvarliggjøring av barnet som det bør forskånes for. Særlig gjelder dette små
barn som ikke har forutsetning for å foreta vanskelige prosessuelle avveininger. I vår sak,
der det er spørsmål om små barn på 6 og 8 år, bør disse heller ikke foreholdes
fritaksretten. Lagmannsretten synes å ha forutsatt at settevergen skal orientere barna på
forhånd, men det er neppe noen god ordning.
(14) Dersom også så vidt små barn skal foreholdes fritaksretten, er det spørsmål om hvem som
skal gjøre dette, vergen eller den som skal forestå dommeravhøret. Viktigst er at barnet
blir hørt, ikke hvem som hører barnet. En mulighet er å overlate dette til vedkommende
dommer etter et konkret skjønn i hver enkelt sak.
(15) Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:
”Kjæremålet forkastes.”
(16) Jeg er kommet til at kjæremålet må tas delvis til følge.
(17) Innledningsvis bemerker jeg at saken gjelder et videre kjæremål, og at Høyesteretts
kjæremålsutvalg – nå Høyesterett – har begrenset kompetanse etter straffeprosessloven
§ 388. Den kjærende part gjør gjeldende at lagmannsretten har tolket straffeprosessloven
§ 122 jf. § 127 uriktig, og det kan prøves.
(18) I sedelighetssaker følger det av straffeprosessloven § 239 første ledd at dommeren skal ta
imot forklaringen fra vitner under 14 år utenfor rettsmøte, ”når han finner det ønskelig av
hensyn til vitnet eller av andre grunner”. Av samme bestemmelse annet ledd følger at
samme fremgangsmøte kan følges også i saker om andre straffbare forhold når hensynet
til vitnet tilsier det.
(19) Når det gjelder avhør av barn som er 14 år eller eldre, er forholdet at disse i loven
behandles som voksne: De avhøres under hovedforhandlingen og avkreves
sannhetsforsikring, jf. straffeprosessloven § 131 sammenholdt med § 132 nr. 1. Som
påpekt av Andenæs i artikkelen ”Vitneplikt for barn i straffesaker – især incestsaker”,
inntatt i Lov og Rett 1992 side 335, ville det harmonere dårlig med dette om det skulle
oppnevnes setteverge for å ta standpunkt til om vitnet skal forklare seg eller ikke. Barn
over 14 år bør derfor selv ta standpunkt til om de vil gi forklaring.
(20) Vår sak gjelder to barn som snart er syv og ni år gamle, og det er denne mellomgruppen
av nokså små barn opp til 14 års alder som jeg nå skal se nærmere på. Og spørsmålet er
da dels hvem som skal avgjøre om fritaksretten skal benyttes, dels fremgangsmåten forut
for slik avgjørelse.
(21) Det følger av straffeprosessloven § 108 at enhver etter innkalling plikter å møte som vitne
og forklare seg overfor retten, med mindre annet er bestemt ved lov. Paragraf 122 fastslår
at nære pårørende av siktede, herunder barn, er fritatt fra vitneplikt. Begrunnelsen for
fritaksretten er at man vil beskytte vitnet mot å komme i den situasjon at det har valget
mellom å lyve i retten eller å bidra til at siktede blir straffet. Og for å sikre at retten til å

4
nekte å gi forklaring skal være reell, skal vitnet etter § 127 gjøres oppmerksom på
fritaksretten.
(22) Bestemmelsene er generelle, men det er likevel klart at ordlyden gir begrenset veiledning
for de spørsmål saken reiser. Heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for hvordan
reglene skal anvendes når barn er vitner. Reglene om dommeravhør utenfor rettsmøte i
straffeprosessloven § 239 første og annet ledd gir heller ikke holdepunkter for løsningen.
Med hjemmel i denne bestemmelse er det fastsatt forskrift 2. oktober 1998 om
dommeravhør og observasjon. Her er blant annet gitt nærmere regler om
gjennomføringen av avhøret og om føring av protokoll, jf. §§ 12 og 14. Vitnet skal
formanes til å forklare seg sannferdig, avhøret tilpasses vitnets alder, utviklingsnivå og
omstendighetene for øvrig, og protokollen skal angi ”opplysninger om spørsmål om fritak
for vitneplikt har vært reist”. Utover at de vanlige reglene i straffeprosessloven synes
forutsatt iakttatt også ved dommeravhør av barn under 14 år, gir heller ikke forskriften
noen nærmere avklaring.
(23) Justisdepartementets merknader til forskriften er inntatt i Rundskriv G-70/98 av
23. oktober 1998. Her er omtalt Andenæs` artikkel i Lov og Rett, og det er nevnt at en
rådgivningsgruppe hadde foreslått lov- og forskriftsregulering av de særlige spørsmål som
reiser seg ved vitneforklaring fra barn i incestsaker. Departementet ønsket imidlertid å se
disse reglene i sammenheng med de øvrige aldersgrenser i straffeprosessloven med sikte
på en samlet vurdering av eventuelle endringer. I mellomtiden burde Andenæs`artikkel og
de standpunkter som der var inntatt, kunne gi veiledning i hvordan spørsmålene kunne
løses i praksis. For de mindre barna er referert forfatterens anvisning på en løsning der
settevergen gjøres oppmerksom på fritaksretten og deretter tar standpunkt på barnets
vegne. Deretter heter det i rundskrivet:
”For de større barna vil saken stille seg annerledes. Andenæs viser til at det i
lovgivningen finnes forskjellige bestemmelser som angir aldersgrenser for barnets
selvråderett i personlige forhold. Av særlig interesse er de generelle bestemmelser om
foreldreansvaret i barneloven §§ 30-33. En løsning kan være å legge
avgjørelsesmyndigheten til settevergen for barn under 14 år, men at vergen skal følge
prinsippet i barneloven § 31 om å høre barnets mening, iallfall når barnet er over 12 år.
For barn under 12 år er prinsippet i barneloven at man skal høre på hva barnet sier,
etter hvert som det utvikles og modnes, og legge vekt på hva det mener. Hvor stor vekt
det skal legges på barnets syn, vil bero på vergens skjønn.”
(24) Jeg bemerker at det ikke er gitt lovbestemmelser til nærmere regulering av de nevnte
spørsmål, og at det, etter det som er opplyst for Høyesterett, heller ikke for tiden arbeides
med dette.
(25) Når det gjelder rettspraksis, er det Rt. 1987 side 364 som har krav på interesse. Her var
det spørsmål om å foreta utenrettslig avhør av en pike på 11 år som skulle ha vært utsatt
for seksualovergrep fra farens side. Høyesterett kom til at det ikke var en
saksbehandlingsfeil ”i en sak som denne” at dommeren hadde avstått fra å gi barnet
nærmere informasjon om lovens regler om å bli fritatt for å forklare seg om farens mulige
overgrep. Men avgjørelsen er forankret i konkrete omstendigheter og i mindre grad i en
generell avveining av de kryssende hensyn.
(26) Situasjonen er altså at lovgiver har avstått fra en nærmere generell regulering av de
spørsmål som fritaksrett ved vitneforklaring fra barn reiser. Det er da på den ene side
behov for at Høyesterett gir anvisning på hvordan domstolene skal forholde seg. Men på

5
den annen side er det ulike situasjoner hvor det er aktuelt med forklaring fra barn i
tilknytning til etterforskning eller iretteføring av straffbare forhold fra en nærstående
siktet, og de kryssende hensyn kan slå forskjellig ut i de ulike situasjonene.
(27) Den veiledning som departementet har gitt anvisning på i rundskrivet med utgangspunkt i
Andenæs’ refleksjoner i artikkelen fra 1992, bærer i noen grad preg av å være utformet
med sikte på saker om seksuallovbrudd fra en nærstående siktet overfor barnet selv.
Barnets forklaring vil regelmessig være det eneste eller viktigste beviset i en slik sak,
samtidig som samfunnet har en klar interesse i at saken blir best mulig belyst. Et stykke
på vei kan det også sies at det vil være i barnets egen interesse at forklaring blir gitt i
tilfeller der det selv er fornærmet ved den straffbare handlingen siktelsen gjelder. Men
også her blir spørsmålet om det er grunn til å stille barnet prosessuelt i en annen og
svakere stilling i forhold til straffeprosessloven § 122; også voksnes påberopelse av
fritaksretten vil jo innebære at saken blir dårligere opplyst enn den ellers ville blitt, samt
kunne lede til at en del straffbare forhold forblir upåtalt.
(28) I andre tilfeller kan forholdet være at barnet blir trukket inn i en konflikt mellom
foreldrene der anklager om straffbare forhold blir et element i en tvist om daglig omsorg
eller om samværsrett. Barnet vil da være utsatt for et krysspress der selve vurderingen av
om fritaksretten bør påberopes, vil kunne oppleves som en lojalitetskonflikt, og derfor
være i strid med barnets interesse.
(29) Når jeg med dette som bakgrunn skal søke å trekke opp retningslinjer for domstolenes
praktisering av fritaksretten ved vitneavhør av barn, er det naturlig først å peke på at
utviklingen siden 1998 har gått i retning av at barn generelt er gitt større innflytelse over
avgjørelser om deres personlige forhold. Som et ledd i oppfølgningen av inkorporeringen
av barnekonvensjonen, ble barneloven § 31 endret ved lov 20. juni 2003 nr. 40.
Bestemmelsen lyder nå slik:
”Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar
seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege
tilhøve for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og
modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med
barnet å gjere.
Når barnet er fylt 7 år, skal det få seie si meining før det vert teke avgjerd om
personlege tilhøve for barnet, mellom anna i sak om kven av foreldra det skal bu hos.
Når barnet er fylt 12 år skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.”
(30) Viktigst er her at grensen for når barnet skal få si sin mening før det blir tatt avgjørelse
om personlige forhold, er flyttet fra 12 til 7 år. Selv om bestemmelsen klart nok ikke får
direkte virkning for de straffeprosessuelle spørsmål knyttet til fritaksretten som vår sak
gjelder, er det naturlig å tillegge den betydning i hvert fall i spørsmålet om barnet skal
orienteres om fritaksretten. Jeg nevner i denne forbindelse også vergemålsloven § 40 som
fastsetter at reglene i barneloven § 31 gjelder for den umyndiges medbestemmelsesrett i
personlige forhold. Også ellers taler de beste grunner for at barn i alderen 7 til 14 år under
enhver omstendighet må informeres om fritaksretten etter reglene i straffeprosessloven
§§ 122 og 127.
(31) Jeg finner grunn til å understreke at plikten til å foreholde barnet fritaksretten sikrer
barnet en rett til å si sin mening, men at barnet selvsagt kan avstå fra å gi uttrykk for noen
oppfatning. Den orientering som blir gitt, må sikre at dette blir oppfattet.

6
(32) Når det så gjelder selve avgjørelsen av om fritaksretten skal benyttes eller ikke, taler
rettstekniske hensyn for at man bør velge en ordning som kan virke generelt for denne
aldersgruppen. Og etter min mening taler de beste grunner for at avgjørelsen ligger hos
vergen – her settevergen. Avgjørelsen beror på så vidt vanskelige avveininger at det ikke
kan antas å være en god ordning om barn i denne aldersgruppen generelt skulle avgjøre
om fritaksretten skal påberopes eller ikke.
(33) Forsvareren har innvendt mot å oppstille en slik regel at det ofte vil være tilfeldig hvilken
kunnskap en oppnevnt setteverge vil kunne forutsettes å ha om barnet og dets miljø, og at
resultatet vil kunne bli at samtykke gis ut fra en oppfatning om at det er samfunnsmessig
ønskelig, mer enn ut fra hva som er i barnets interesse. Jeg er enig i at dette er legitime
betraktninger, men har altså ikke funnet å kunne tillegge dem utslagsgivende vekt.
(34) Det gjenstår å ta stilling til hvem som skal foreholde barnet fritaksretten. Alternativet til at
settevergen selv gjør dette i forkant av dommeravhøret, er at dommeren gir en orientering
med påtalemyndighet, forsvarer, setteverge og eventuelt bistandsadvokat til stede. Og på
dette punkt er jeg enig med forsvareren i at blant annet kontrollhensyn tilsier at den
sistnevnte ordning velges.
(35) Da den ordning jeg etter dette er blitt stående ved som den mest betryggende innenfor
rammen av straffeprosessloven §§ 122 og 127, ikke fullt ut samsvarer med den
lagmannsretten har gitt anvisning på, finner jeg det riktig å utforme en ny slutning.
(36) Jeg stemmer for slik
K J E N N E L S E :
Før dommeravhøret eventuelt gjennomføres, gjøres barna av dommeren kjent med
fritaksretten etter straffeprosessloven § 122. Settevergen tar deretter standpunkt til om
barna skal gi forklaring.
(37) Dommer Rieber-Mohn: Jeg er kommet til at straffeprosesslovens § 122 må tolkes
innskrenkende, slik at barna i denne sak ikke kan påberope seg en fritaksrett, og slik at
heller ingen andre kan utøve fritaksrett på barnas vegne.
(38) Jeg er enig med førstvoterende i at spørsmålet om å benytte retten til fritak fra vitneplikt
etter straffeprosesslovens § 122, vil kunne bero på meget vanskelige avveininger, der
samfunnets interesse i oppklaring av alvorlige straffesaker etter omstendighetene står mot
– eller iallfall berører – flere nærstående personers forhold til hverandre. Det kan være
tale om kryssende interesser og om sammenfallende interesser, både mellom forskjellige
familiemedlemmer og mellom disse og samfunnets behov for rettshåndhevelse og for å
bekjempe alvorlig kriminalitet. I den forbindelse viser jeg til at barnet normalt vil være
det eneste vitnet i en incestsak, og det vil gjerne være et meget sentralt vitne i en sak om
familievold.
(39) Etter mitt skjønn er den beste løsning at spørsmålet om fritaksrett overhodet ikke er noe
tema, når så små barn som i denne sak skal avhøres som ledd i en straffeprosessuell
etterforskning. Jeg kan ikke se at barn på dette alderstrinnet har forutsetninger for å

7
overskue konsekvensene av å benytte eller ikke benytte en rett til fritak for vitneplikt.
Dette gjelder hva enten barnet har stilling som fornærmet, som i en incestsak, eller
eventuelt er et indirekte offer for straffbare krenkelser som én av foreldrene kan ha gjort
seg skyldig i mot den annen. Det er ikke tilfredsstillende at en verge, eventuelt setteverge,
treffer avgjørelsen på barnets vegne. Vedkommende vil riktignok ha bedre forutsetninger
enn barnet for å se rekkevidden av spørsmålet om å benytte fritaksretten. Men mye vil i så
fall bero på settevergens subjektive syn og personlige verdipreferanser, som i spørsmål av
denne karakter vil variere meget. Den dypere begrunnelse for fritaksretten må være at den
er en personlig rett, som berører følelser mellom mennesker i nære familierelasjoner. Mye
går tapt når utenforstående skal treffe avgjørelsen.
(40) Jeg er selvsagt klar over at barn har fått økende innflytelse på avgjørelser vedrørende
deres personlige forhold som samfunnet er nødt til å treffe på deres vegne. Særlig viktig
er her barnelovens § 31 annet ledd som åpner for at barn ned til syvårs-alder skal få si sin
mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold, blant annet i sak om hvem av
foreldrene det skal bo hos. Men dette er avgjørelser av en ganske annen karakter enn den
vi står overfor i denne sak, som innebærer kompliserte vurderinger der også tunge
samfunnsmessige hensyn kommer inn.
(41) Hittil har jeg hatt for øye avgjørelsen i denne sak – med to barn som er nesten syv og ni år
gamle. Spørsmålet om hvor grensen oppover skal trekkes, behøver jeg ikke å ta stilling til.
Men jeg vil anta at et barn som er fylt 12 år, men ikke 14 år, normalt må kunne gis en
fritaksrett, som i tilfelle kan benyttes etter at avhørspersonen – en dommer eller en
polititjenestemann – så godt som mulig har orientert om konsekvensene av valget. For
denne aldersgruppen bør det altså foretas en nærmere vurdering av modenhet og evne til å
forstå. Barn som har fylt 14 år, vil ha rettigheter som voksne, og jeg viser til hva
førstvoterende uttaler om dette.
(42) Kst. dommer Kaasen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Støle.
(43) Dommer Flock: Likeså.
(44) Dommer Coward: Likeså.
(45) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
Før dommeravhøret eventuelt gjennomføres, gjøres barna av dommeren kjent med
fritaksretten etter straffeprosessloven § 122. Settevergen tar deretter standpunkt til om
barna skal gi forklaring.