Spørsmål om tre holdingselskap var reelt etablert i Nederland
Dato: 2016-07-01

Sammendrag: Saken gjaldt spørsmål om tre holdingselskap kunne anses for å være reelt etablert i Nederland, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, slik at utbytte mottatt av norsk aksjeselskap ville være omfattet av fritaksmetoden og mor-datterfusjoner av de tre holdingselskap kunne gjennomføres skattefritt for norsk aksjonær, jf. skatteloven § 11-11 femte ledd, jf. syvende ledd. BFU  8/2016. Avgitt dato: 1.7.2016.

Innsenders fremstilling av historikk og faktum HOLDING 1 tilsvarer i sin form et norsk allmennaksjeselskap. HOLDING 1 ble stiftet i Nederland i 2004 med Stifter som eneste aksjonær. Det var ingen aktivitet i HOLDING 1 ved oppstart. Opprettelsen var et ledd i en avtale mellom Stifter og Partner om å slå sammen de to selskapenes internasjonale virksomhet. I 2005 bidro Stifter og Partner med tingsinnskudd i HOLDING 1. Etter tingsinnskuddet hadde Stifter flertall av aksjene og og Partner mindretallsaksjene i HOLDING 1. HOLDING 1 var etter dette konsernspiss med datterselskaper i en rekke land. Konsernets hovedkontor lå i Nederland. Ledelse og konsernstab var ansatt i datterselskapet (HOLDING 2). HOLDING 2 var på dette tidspunktet også eier av konsernets øvrige selskaper, blant annet den norske virksomheten. Innsender forstår det slik at dette er en vanlig måte å organisere seg på i Nederland. Det er heller ikke uvanlig i Norge at både konsernledelse og øvrige arbeidstakere er ansatt i underliggende selskaper i et konsern. Selskapet kjøpte i 2006 alle aksjene i HOLDING 1. Selskapet hadde i løpet av 2006 også kjøpt opp alle aksjene i X. Etter disse oppkjøpene var Selskapet blitt konsernspiss i verdens største konsern innen sin bransje. Ledelse og stab på konsernnivå ble lokalisert i Oslo. Deler av konsernet ble omorganisert for å oppnå synergieffekter. Virksomhetene i Norge ble samlet direkte under norsk eierskap og resterende virksomhet ble i hovedsak samlet under nederlandsk eierskap i HOLDING 1/HOLDING 2. For ordens skyld gjøres det her også oppmerksom på at Selskapet har opprettholdt HOLDING 1 (og HOLDING 2) av forretningsmessige årsaker. Generelt er det på det rene at Nederland er internasjonalt kjent som et land med stabile rammebetingelser for investeringsvirksomhet. Det er også komplekst og tidkrevende å endre så omfattende strukturer som det konsernet har. Virksomhet og skatt - HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 HOLDING 1 fungerer i dag som et mellomliggende holdingselskap i konsernets struktur uten operativ virksomhet, egne ansatte eller kontorlokaler. Det er tilsvarende som da HOLDING 1 var konsernspiss. Forskjellen er hovedsakelig at oppgaver innenfor konsernledelse og stab som tidligere ble utført hos HOLDING 1s datterselskap HOLDING 2, nå i betydelig grad utføres hos Selskapet i Norge. HOLDING 1 har aksjer i HOLDING 2 som eneste eiendel og inntektskilde. HOLDING 2 eier i dag direkte og indirekte en rekke selskaper over hele verden, hvor de fleste har operativ virksomhet. HOLDING 2 er et holdingselskap uten egne ansatte og eier en rekke aksjer i driftsselskapene i konsernets internasjonale virksomhet. Det har foregått en viss restrukturering under HOLDING 2 for å samle virksomhetsområder og lokasjoner. Selskapet har både avgitt og fått tilført virksomhet. Kjernen er imidlertid den samme i forhold til rollen som holdingselskap. HOLDING 2 er og har vært en vesentlig eier av selskaper som i hovedsak ligger i EØS-land og i høyskatteland utenfor EØS. HOLDING 3 er 100 % eiet av HOLDING 2, og har som eneste eiendel en andel av Datter i Land 9, samt noen registrerte varemerker og internettdomener. Land 9 er et høyskatteland og HOLDING 3 har eid mer enn 10 % i mer enn to år. Både HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 har en økonomisk aktivitet som er naturlig for holdingselskaper, og som tilsvarer det lignende norske selskap vil ha. HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 er holdingsselskaper i en konsernstruktur som tilsvarer de man finner i mange norske og utenlandske konserner. Det er drevet og organisert på samme måte som norske holdingselskaper. Det er også på det rene at konsernstrukturen med HOLDING 1 på toppen er en normal måte å organisere virksomheter på både i Nederland og i Norge. HOLDING 1 benytter adgangen i det nederlandske skatteregimet til konsernligning, men dette innebærer kun konsernligning av de nederlandske enhetene HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3. Det gjøres også oppmerksom på at Selskapet ikke anser det som hensiktsmessig å beholde både HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 og ønsker derfor å fusjonere disse selskapene. Motivet er utelukkende et ønske om å forenkle konsernstrukturen. I vurderingen av om HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 må anses som et kunstig arrangement for å spare (norsk) skatt vil det måtte tas utgangspunkt i skattlegging av HOLDING 2 og HOLDING 3, som er eier av driftsselskapene. Dersom HOLDING 2 og HOLDING 3 anses reelt etablert vil dette, i samsvar med den praksis som er referert ovenfor, også gjelde for HOLDING 1. Det er relevant å sammenligne det effektive skattenivået for HOLDING 2 med hva det ville vært om man hadde fått inntektene direkte til et norsk holdingselskap, eksempelvis Selskapet. Her kan nevnes at Nederland per i dag har en alminnelig skattesats på 25 %. Det foreligger en fritaksmetode for skatt på utbytte og kapitalgevinster – participation exemption – som gir relativt like utslag som den norske fritaksmetoden. Det er denne som det er relevant å sammenligne med da de nederlandske holdingselskapene har begrenset med andre aktiva og passiva. Det kan ikke utelukkes at forskjellene i vilkår ved de forskjellige fritaksmetodene (og andre skatteregler) i gitte tilfeller kan føre til forskjellig skattebelastning i Nederland og Norge, men innsender kan ikke se at dette kan være av en slik at karakter at en kan fastslå et skatteomgåelsesmotiv. Det er derfor etter innsenders syn ikke grunnlag for å fastslå at Nederland er å betrakte som et lavskatteland for selskaper som HOLDING 1, HOLDING 2 eller HOLDING 3. HOLDING 2 har ikke noen form for porteføljeinvesteringer som vil bli behandlet skattemessig gunstigere under den nederlandske fritaksmetoden enn den norske fritaksmetoden. Utbytte fra HOLDING 1 til Selskapet finansieres i sin helhet ved utdelinger fra HOLDING 2. I tillegg til de nevnte utbytter ovenfor har HOLDING 2 finansiert utbyttegrunnlaget ved mottatte tilbakebetalinger av innbetalt kapital. Historikken viser objektivt utad at det åpenbart ikke var omgåelse av norske (eller utenlandske) skatteregler som var motivet bak etableringen av HOLDING 1. Etableringen i Nederland var forretningsmessig begrunnet. På etableringstidspunktet var Nederland det beste alternativet for de daværende eierne. Opprettholdelsen av HOLDING 1 kan heller ikke anses begrunnet i skatteomgåelsesmotiv. Det kan ikke påvises vesentlige skattefordeler ved den nederlandske strukturen for Selskapet. Dette grunnlaget er etter innsenders oppfatning tilstrekkelig til å slå fast at HOLDING 1 er reelt etablert i Nederland. For ytterligere å klargjøre at omgåelse av norsk beskatning ikke er et motiv for opprettholdelsen av selskapsstrukturen vil innsender også knytte noen kommentarer til nederlandsk beskatning av selskapene. Virksomhet og skatt – datterselskaper av HOLDING 2 og HOLDING 3 Strukturen knyttet til HOLDING 1 består pr. dags dato av nærmere 40 selskaper inkludert HOLDING 1 og HOLDING 2. Datterselskapene til HOLDING 2 og HOLDING 3 anses med to unntak for å være etablert i høyskatteland og/eller er reelt etablerte selskaper innenfor EU/EØS. For datterselskaper der dette ikke fremstår som åpenbart gir innsender følgende kommentarer: (i)Datter Land 1 (Utenfor EØS) Selskapet er hovedkontor for virksomheten i Asia. Selskapet har en betydelig egen virksomhet og er gjenstand for ordinær beskatning i Land 1, for tiden 17 %. Selskapet har ingen særskilte skatteincentiver i Land 1. Det kan diskuteres om Land 1 er å betrakte som et lavskatteland i forhold til den type virksomhet som drives, men selskapet har uansett sine inntekter hovedsakelig fra ”aktive” kilder og skal derfor ikke NOKUS-beskattes. Utbytte fra Land 1 omfattes av participation exemption i Nederland, men ville også vært unntatt fra beskatning Norge i medhold av skatteavtalen mellom Norge og Land 1. Følgelig er det ingen skattemessige fordeler knyttet til eierskap via Nederland i forhold til Norge under den eksisterende strukturen. For ordens skyld nevnes også at Datter i Land 1 har et datterselskap i Land 2. Dette selskapet er opprettet etter at Datter Land 1 ble opprettet, for å tilrettelegge for egenimport til markedet i Land 2. Det er svært vanlig å investere i Land 2 gjennom Land 1. Selskapet nyter ingen særskilte skatteincentiver, og Land 2 må følgelig betraktes som et høyskatteland for dette selskapet i henhold til Skattedirektoratets liste. (ii)Datter Land 3 (Utenfor EØS) Datter i Land 3 er morselskap for virksomheten i Land 3. Ingen av selskapene nyter godt av skatteincentiver, og Land 3 er følgelig å betrakte som et høyskatteland i henhold til Skattedirektoratets liste. Virksomheten i Land 3 bestod tidligere av flere enheter. Etter at flere av disse virksomhetene har blitt lagt ned har det foregått en restrukturering og reduksjon i antall enheter i Land 3. (iii)Datter Land 4 (Utenfor EØS) Selskapet er ordinært beskattet i  Land 4 og er gjenstand for 16,5 % selskapsskatt, men Land 4 er på listen over lavskatteland og denne skal anses uttømmende uten ytterligere vurdering. Det leveres NOKUS-oppgaver for Selskapet for inntekter i Land 4. Alt som måtte deles ut fremover som utbytte er overskudd som har vært gjenstand for beskatning i Selskapet i Norge. Det er således ingen særskilte fordeler i forhold til norsk skatt knyttet til å ha eierskapet gjennom HOLDING 1 og HOLDING 2 fremfor direkte eie fra et norsk holdingselskap. (iv)Datter Land 5 (Utenfor EØS) Datter i Land 5 er i dag et holdingselskap. Det er ingen særskilte fordeler knyttet til det å ha en slik holdingstruktur i dag under Nederland sammenlignet med Norge. Ingen av selskapene i Land 5 har skatteincentiver, og Land 5 må følgelig betraktes som høyskatteland. (v)Datter Land 6 (Innenfor EØS) Datter Land 6 er holdingselskap for konsernselskapene i Land 6. Datter Land 6 har mange ansatte (ca. 200 årsverk i 2016). Strukturen i Land 6 er underlagt sambeskatning (Group taxation). Datterselskapet har over 20 årsverk og driver virksomhet. Øvrige  datterselskaper har ingen ansatte. De opprettholdes pga. nødvendig eierskap til konsesjoner. Planen er at disse selskapene avvikles så snart konsesjonene kan overføres til Datter Land 6 Land 6 er utvilsomt et lavskatteland for de operative selskapene grunnet den lave skattesatsen på næringsinntekt på 12,5 %, men ettersom selskapene må anses reelt etablert vil utbytter herfra være omfattet av norsk fritaksmetode. (vi)Datter Land 7 (Innenfor EØS) Datter Land 7 er et holdingselskap for virksomheten i Land 7, og har per i dag ingen annen virksomhet enn å være eier. Det er ingen særskilte fordeler knyttet til dette eierskapet sammenlignet med direkte eie fra Norge. (vii)Datter/gruppe Land 8 (Innenfor EØS) I gruppen er det operativ aktivitet i alle selskaper, med unntak av tre selskaper. For disse selskapene vil innsender påpeke betydningen av at et selskap kun eier aksjer i andre selskaper som er reelt etablert i EU/EØS. På basis av praksis legger innsender til grunn at også holdingselskapet i slike tilfeller er å betrakte som reelt etablert i det aktuelle landet, jf. BFU 6/11. (viii)Selskapene i Land 9 For tiden er det utvilsomt at Land 9 ikke kan anses som lavskatteland i forhold til fritaksmetoden, og landet er også tatt inn på listen over høyskatteland. Det kan ikke anses å være noen fordel at aksjeinntekt fra Land 9 omfattes av participation exemption i Nederland, da det samme ville vært tilfelle i Norge. Uansett kan det neppe sies å foreligge noe omgåelseshensyn. Gjennomsnittlig nominell skattesats i de landene HOLDING 2 har datterselskaper er pr. dags dato ca. 23,25. %. Innsenders fremstilling av jus Rettslig utgangspunkt for vurderingen er vilkåret ”reelt etablert” som fremgår fra skattelovens § 2-38 (3) bokstav a, § 10-64 bokstav b og § 11-11 syvende ledd. Skatteloven § 2-38 (3) bokstav a: (3) Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd: a. inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63, og inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørendei lavskatteland innenfor EØS, jf. § 10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i§ 10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land,samt finansielt instrument med slike eierandeler som underliggende objekt, Skatteloven § 10 64 bokstav b: Skattlegging etter reglene i §§ 10-61 til 10-68 foretas ikke når b. deltakeren dokumenterer at selskapet eller innretningen reelt er etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk aktivitet der, og Norge i medhold av skatteavtale eller annen folkerettslig overenskomst kan kreve utlevert opplysninger fra                   etableringsstaten. Dersom det ikke foreligger slik overenskomst, gjelder tilsvarende når deltakeren legger fram erklæring fra skattemyndighetene i etableringsstaten som bekrefter at dokumentasjonen er riktig. Skatteloven § 11-11 syvende ledd: Skattefritak etter denne paragraf gjelder ikke når ett eller flere av selskapene som       deltar i fusjonen, fisjonen eller aksjebyttet er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10- 63. Det samme gjelder når ett eller flere selskaper er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS dersom selskapet eller selskapene ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i den EØS-staten, jf. § 10-64 bokstav b. Slik innsender forstår regelverket vil vurderingen av reelt etablert bli den samme uavhengig av hvilken lovhjemmel som skal vurderes. Det sentrale er hvorvidt det foreligger et skatteomgåelsesmotiv som grunnlag for strukturen. For å kunne hevde at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv, må man vurdere om det er andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten enn skattebesparelser. Videre må man i vurderingen av skatteomgåelsesmotiv se hen til en eventuell størrelse og potensiell utnyttelse av skattefordelene, jf. uttalelsen i sak C-196/04 Cadbury Schweppes «wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable». Videre er innsender av den oppfatning at dersom Skattedirektoratet mot formodning skulle komme til at HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 ikke anses for å være” reelt etablert” i Nederland for norske skatteformål, vil det avgjørende bli om Nederland anses for å være et lavskatteland. Innsender er i utgangspunktet av den oppfatning at Nederland ikke er et lavskatteland for Selskapet og at fritaksmetoden av den grunn uansett kommer til anvendelse. Det vises til Lignings-ABC hvor det sies følgende knyttet til holdingselskaper: ”Ved selskapsstrukturer og investeringer av mer stabil og langsiktig karakter, og hvor samtlige av selskapets inntekter er av en slik art at de ville falt inn under den norske fritaksmetoden dersom selskapet hadde vært norsk skattyter, kan disse omstendighetene få betydning ved lavskattelandvurderingen. I noen tilfeller kan et selskap således anses å ikke være hjemmehørende i et lavskatteland fordi dets aksjeportefølje over tid utelukkende består av aksjer som ville kvalifisert som objekt under den norske fritaksmetoden.” Skulle Nederland bli ansett for å være et lavskatteland for Selskapet, i tillegg til at selskapene ikke anses for å være” reelt etablert” i Nederland for norske skatteformål, skal selskapene NOKUS-beskattes jf. skatteloven § 10-64 bokstav b, med de skattemessige konsekvenser dette medfører, herunder hensyntatt at de underliggende selskaper i all hovedsak er produksjonsselskaper i høyskatteland. Inntektene fra disse selskapene vil da bli omfattet av fritaksmetoden for Selskapet. Basert på dette ønsker Selskapet vurdert om datterselskapene HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 anses som reelt etablert i Nederland. Dersom dette bekreftes positivt, vil hhv. utbytte fra disse selskap til Selskapet være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a, skatteloven § 11-11 får anvendelse ved de beskrevne mor-datterfusjonene og selskapene skal ikke NOKUS-beskattes, jf. skatteloven § 10-64 bokstav b. Kravet om ”reelt etablert" Kravet til reelt etablert ble inntatt i skatteloven som følge av EU-domstolens avgjørelse i sak C-196/04 Cadbury Schweppes, hvor det ble slått fast at tilordning til eierselskapet av det lavbeskattede selskapets inntekt kan etter EU-traktatens art. 49, jf. art. 54 (etableringsretten), bare skje ved rent kunstige arrangementer med formål å unngå den normalt betalbare nasjonale skatt («wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable»). Etter innføringen av kravet i skatteloven, har det vært flere saker i EU domstolen som har presisert et nærmere innhold i kravet. Innsender nevner her dom (C303/07 Aberdeen) angående den frie etableringsretten som skulle få betydning for tolkningen av begrepet ”reelt etablert” i skatteloven. Domstolen presiserer at det bare er rent fiktive arrangement, hvis formål er å omgå en stats skattelovgivning, i innsenders tilfelle Norge, som kan begrunne begrensninger i den frie etableringsretten. I sitt brev til Skattedirektoratet av 29. september 2009, innfortolker også Finansdepartementet et skatteomgåelsesmotiv som del av reelt etablert kravet: "I Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) punkt 14.4.2 er det lagt til grunn at avgjørelsen av om  selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet, må baseres på en konkret helhetsvurdering. Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten." I uttalelsen inntatt i Utv. 2010 s. 1240 presiserer Finansdepartementet nærmere innholdet i skatteomgåelsesmotivet i forhold til et hollandsk holdingselskap: "En konklusjon som går ut på at et selskap ikke er reelt etablert/driver reell økonomisk aktivitet i en stat, forutsetter at skattemyndighetene anser at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv. Dersom en samlet vurdering viser at nederlandsk beskatning av det aktuelle selskapet ikke vil kunne bli gunstigere enn norsk beskatning ville vært, vil det ikke kunne foreligge et slikt skatteomgåelsesmotiv. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det nederlandske selskapets inntekter utelukkende er oppebåret gjennom aksjer som ville kvalifisert under den norske fritaksmetoden." Se også til Meld. St. 11 (2010-2011) s. 109: "Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis måtte tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektivt konstaterbare fakta. I tilfellerhvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper. Hvis det på den annen side syntes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene. Dette er også uttalt i Finansdepartements brev av 5. juli 2010, inntatt i Utvalget 2010." Dette synes også lagt til grunn i ligningspraksis. Det vises til bindende forhåndsuttalelse av 14. desember 2009 (BFU 30/09). Et sentralt moment i vurderingen av om et selskap måtte anses ”reelt etablert” var om det utenlandske selskapet var organisert og drevet i samsvar med hva som er ordinært i Norge og den annen stat. Etter å ha konkludert med at selskapets aktivitet vil ha store likhetstrekk med aktiviteten i et tilsvarende norsk selskap, fant Skattedirektoratet at selskapet blir å anse som ”reelt etablert”. Det vises videre til bindende forhåndsuttalelse fra 1. april 2011 (BFU 6/11). Saken behandlet spørsmålet om et britisk selskap som mottok utbytte fra et norsk datterselskap måtte anses reelt etablert. Det britiske selskapet hadde ingen operativ virksomhet, ingen ansatte eller kontorlokaler. Dets eneste eiendeler var aksjer. Det ble konkludert med at UK-selskapet var ”reelt etablert”. Innsender fremhever også bindende forhåndsuttalelse av 23. februar 2016 (BFU 3/2016) som omhandler et tilfelle hvor et nederlandsk holdingselskap med spredt eierskap ble ansett for å være reelt etablert i Nederland. I denne uttalelsen ble det fremholdt at det hovedsakelig var andre forretningsmessige hensyn som begrunnet etableringen i Nederland, og ikke hensyn til omgåelse av norsk skatt. Dette er også klart dokumentert for Selskapet. Basert på foranliggende rettsutvikling er det sentrale ved vurdering av kravet til reelt etablert om det foreligger et skatteomgåelsesmotiv, eller om det er andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapene er blitt etablert i den aktuelle staten. For å kunne fastslå et skatteomgåelsesmotiv må man altså kunne svare bekreftende på følgende to spørsmål: 1. Foreligger det betydelige skattefordeler ved strukturen? 2. Dersom det foreligger betydelige skattefordeler, er det skattefordelene som er grunnlaget for etableringen av strukturen? Etter innsenders vurdering må HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 anses reelt etablert for skatteformål. Slik innsender ser det, og som det vil bli redegjort for i det følgende, foreligger det ikke noen betydelige skattefordeler for Selskapet ved å eie deler av sin utenlandske virksomhet via den nederlandske holdingstrukturen. Det vil alltid være mulige fordeler og ulemper ved ulike lands skatteregimer, men det alene kan ikke begrunne et skatteomgåelsesmotiv. Det må foreligge utnyttelse av betydelige skattemessige fordeler for å fastslå et skatteomgåelsesmotiv. Det er vanskelig å se at enhver skattemessig fordel skal få betydning i denne vurderingen, spesielt for et konglomerat av selskaper slik som Selskapet. Som nevnt ovenfor må det uansett om det foreligger eventuelle skattefordeler vurderes om det er skattemotivet, eller andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Som det fremgår under punkt 4. er strukturen kun et resultat av tidligere historikk, og ikke en struktur innrettet for å oppnå skattefordeler i Norge. Under HOLDING 2 er det kun to av omlag 40 selskaper som ville falt utenfor fritaksmetoden om de var eiet direkte fra Norge. Hva angår Datter Land 4 er det vist at det ikke er særskilte skattemessige fordeler knyttet til å ha investeringen gjennom Nederland grunnet NOKUS-beskatningen. Dette gjelder også i forhold til Datter Land 1, fordi beskatningen av eventuelt aksjeutbytte fra Land 1 er lik for Norge og Nederland grunnet skatteavtalen mellom Norge og Land 1. Det foreligger ingen planer om salg av noen av disse to selskapene. En eventuell skattefri gevinst ved salg vil for øvrig uansett kun være en engangseffekt som ikke har betydning i en helhetsvurdering i forbindelse med sammenligning av skattenivå. På basis av ovenstående synes det klart at Nederland ikke kan regnes som et lavskatteland for Selskapet under den eksisterende strukturen, og at det ikke kan anses å foreligge omgåelseshensyn i forhold til norsk beskatning for HOLDING 1, HOLDING 2 eller HOLDING 3. For øvrig må HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3 uansett regnes som reelt etablert i kraft av sin historikk og fortsatte funksjon som eierselskaper i konsernet. Skattedirektoratets vurderinger Problemstilling Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om det planlagte utbytte mottatt av Selskapet fra HOLDING 1 omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven. § 2-38. Videre skal det tas stiling til om mor-datterfusjon av HOLDING 3 og HOLDING 2, samt mor-datterfusjon av HOLDING 2 og HOLDING 1 kan gjennomføres skattefritt for Selskapet etter skatteloven §11-11, femte ledd, jf. syvende ledd. Forutsetninger og avgrensninger Etter skatteloven § 2-38 annet ledd, bokstav a, omfatter fritaksmetoden inntekter fra aksjeselskap, jf. første ledd a-c, jf. skatteloven § 2-2, og"tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet". Det legges til grunn at HOLDING 1 er et tilsvarende selskap hjemmehørende i utlandet. Det følger videre av skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, at inntekter på eierandeler i selskap som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS bare er omfattet av fritaksmetoden så fremt selskapet er"reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS-landet". Det forutsettes at fusjon av selskaper i Nederland gjennomføres i samsvar med skatteloven § 11-11 femte ledd. Skattedirektoratet vil i det følgende ta stilling til om selskapene som deltar i fusjonene er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i Nederland, slik at skattefritak etter skatteloven § 11-11 gjelder, jf. skatteloven § 11-11 syvende ledd. Skattedirektoratet legger til grunn innsenders opplysninger om at Nederland ikke vil bli ansett som lavskatteland, og at fritaksmetoden av den grunn vil komme til anvendelse, samt at fusjon av holdingselskaper i Nederland kan gjennomføres skattefritt for norsk aksjonær. Det ønskes imidlertid å få Skattedirektoratets vurdering og bekreftelse på at holdingselskapene i Nederland er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet. Det legges til grunn at utbytte fra HOLDING 1 til Selskapet finansieres i sin helhet ved utdelinger fra HOLDING 2, og at gjennomsnittlig nominell skattesats i de landene HOLDING 2 har datterselskaper i er per dags dato ca. 23,25 %. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Hva ligger i kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet? Fritaksmetodens anvendelsesområde er begrenset i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a: Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd: Inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. 10-63, og inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. §10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i §10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land, samt finansielt instrument med slike eierandeler som underliggende objekt. Fusjon av selskap innenfor EØS, jf. skatteloven §11-11, femte ledd kan gjennomføres skattefritt for norsk aksjonær kun dersom vilkårene i skatteloven § 11-11, syvende ledd er oppfylt: Skattefritak etter denne paragraf gjelder ikke når ett eller flere av selskapene som deltar i fusjonen, fisjonen eller aksjebyttet er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, jf.§ 10-63. Det samme gjelder når ett eller flere selskaper er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS dersom selskapet eller selskapene ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i den EØS-staten, jf.§ 10-64bokstav b. Kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet ble inntatt i skatteloven § 2-38 i 2008. Reglene om grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte ble inntatt i skatteloven § 11-11 med virkning fra 2011. Av forarbeidene til reglene om grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte, Prop. 78 L (2010-2011), fremgår det i relasjon til skatteloven § 11-11 femte ledd, under pkt. 8.5.5.1: «Det foreslås at det stilles vilkår om at de involverte selskapene ikke er hjemmehørende i et lavskatteland, jf. skatteloven § 10-63. Denne begrensningen gjelder likevel ikke hvis et eller flere selskap er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, og selskapet eller selskapene er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS staten(e), på tilsvarende vilkår som fastsatt i forbindelse med NOKUS-reglene og fritaksmetoden, jf. sktl. § 10-64.» Som det fremgår ovenfor er vurderingen av reelt etablert og reell økonomisk aktivitet i relasjon til skatteloven § 11-11 sammenfallende med vurderingen som gjøres i relasjon til skatteloven § 2-38, og det kan derfor gjøres en samlet vurdering av innholdet av kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet. Bakgrunnen for at kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet ble inntatt i skatteloven § 2-38 i 2008, var avgjørelse i Cadbury-Schweppessaken (C-196/04) fra EF-domstolen. I Cadbury-Schweppessaken premiss 75 uttaler retten: "In the light of preceding considerations, the answer to the question referred must be that Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a CFC in another Member State, were those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates to wholly artificial arrangements indented to escape the national tax normally payable. Accordingly, such a tax measure must not be applied where it is proven, on the basis of objective factors which are ascertainable by third parties, that despite the existence of tax motives that CFC is actually established in The host Member State and carries on genuine economic activities there." Som det fremgår ovenfor, godtok EF-domstolen at den frie etableringsretten innenfor EØS-området, som innebærer at grenseoverskridende situasjoner skal behandles likt som en sammenlignbar rent intern situasjon, begrenses dersom skattyter etablerer et fullstendig kunstig arrangement med mål om å spare skatt. Da kravet ble inntatt i skatteloven uttalte Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) under punkt 14.4.2, følgende om formålet bak kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet: "Der fritaksmetodens anvendelse avhenger av hvorvidt et selskap mv. er hjemmehørende i EØS-staten tilsier formålet om å hindre tilpasninger og skatteomgåelse at det bør stilles samme krav til reell etablering/virksomhet i EØS-staten som i NOKUS-tilfeller. Med et slikt krav vil man for eksempel motvirke at inntekter strømmer skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten." Innføringen av kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet er en restriksjon av etableringsretten innenfor EØS-området. Som Finansdepartementet uttaler under punkt 14.3 i Ot.prp.nr. 1 (2007-2008) med referanse til Cadbury Schweppes dommen, kan restriksjoner i noen tilfeller være berettiget: "Domstolen påpekte imidlertid at en restriksjon av etableringsretten kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å omgå den nasjonale lovgivning. EF-domstolen presiserte at det i denne vurderingen særlig måtte legges vekt på etableringsrettens formål, som er å gi en statsborger, i èn EU-stat mulighet til å delta i det økonomiske liv i en annen medlemsstat på en stabil og vedvarende måte. Fra dette formålet utledet domstolen at et datterselskap må være reelt etablert i vertsstaten og utøve reell økonomisk virksomhet der, for at det skal foreligge en etablering som er beskyttet av reglene om etableringsretten." Uttalelsen fra Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) bekrefter igjen at etableringsretten innenfor EØS-området står sterkt, og at restriksjonen kun er berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer. Om den konkrete vurderingen i tilknytning til kravet som stilles i relasjon til fritaksmetoden uttaler departementet videre under punkt 14.4.2: "Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet." Som det fremgår av sitatet ovenfor må det gjøres en konkret vurdering av om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i etableringsstaten. Hvilke momenter som er relevante i den konkrete vurderingen er utdypet ytterligere i Finansdepartementets uttalelse av 29. september 2009 (Utv 2009 s. 1280): "Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Det er i forarbeidene angitt flere momenter som er relevante i denne sammenheng. Etter departementets syn vil disse momentenes relevans og vekt kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes." Av dette kan utledes at til tross for at etableringen er gunstig skattemessig, kan etableringen likevel være reell dersom objektive omstendigheter støtter andre forretningsmessige grunner for etableringen. Hva som kreves av synbare, objektive omstendigheter vil nødvendigvis også måtte variere ut fra hvilken virksomhet selskapet driver. I foreliggende tilfelle skal det vurderes hvorvidt tre holdingselskaper i Nederland er reelt etablert. I Meld. St. 11 (2010-2011) kommenterer Finansdepartementet under punkt 9.8.2 realitetskravet i relasjon til holdingselskaper. "Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektive konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller et annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper. Hvis det på den annen side synes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene." Dette innebærer, etter Skattedirektoratet forståelse, at ved vurderingen av hvorvidt holdingsselskaper er reelt etablert vil det være nødvendig å foreta en mer utdypende vurdering av motivet bak etableringen for å fastslå om det synes klart at skatteomgåelse var motivet bak etableringen. Dette på bakgrunn av at holdingselskaper ofte har få, synbare objektive omstendigheter å vurdere ved en reelt etablert-vurdering. Av sitatet ovenfor fremgår også at om det ikke oppnås noen skattefordel ved etableringen, vil det ikke kunne karakteriseres som et kunstig arrangement etablert for å omgå skattereglene. Vurdering av om realitetsvilkåret er oppfylt i dette tilfellet Skattedirektoratet vil først vurdere hvorvidt etableringen gir en skattemessig fordel for Selskapet. HOLDING 1 benytter adgangen til konsernligning i Nederland, noe som innebærer konsernligning av HOLDING 1, HOLDING 2 og HOLDING 3. Det er ikke opplyst hvilke skattemessige fordeler konsernligning i Nederland har for HOLDING 1. Selskapet anser det imidlertid ikke hensiktsmessig å beholde alle selskapene, og ønsker på bakgrunn av dette å forenkle konsernkontruksjonen gjennom fusjon av disse selskapene. Utbytte til Selskapet fra HOLDING 1 finansieres av inntekter fra HOLDING 2. Innsender opplyser at samtlige underselskaper av HOLDING 2 er ansett for å være i høyskatteland, eller reelt etablert innenfor EU/EØS. Et unntak fra dette er Datter Land 4 som er NOKUS beskattet. Nederland har en fritaksmetode for skatt på utbytte og kapitalgevinster, som etter det opplyste gir noenlunde like utslag som den norske fritaksmetoden. Innsender utelukker imidlertid ikke at forskjellene i vilkår ved den norske og nederlandske fritaksmetoden i noen tilfeller kan gi ulik skattebelastning i henholdsvis Norge og Nederland. Det er ikke opplyst hvor stor denne ulikheten i beskatning i henholdsvis Norge og Nederland vil være i praksis. På bakgrunn av dette legger Skattedirektoratet til grunn at det ikke kan utelukkes at eierskap via mellomliggende holdingselskaper i Nederland kan gi en viss skattemessig fordel for Selskapet. Som en følge av dette må det vurderes hvorvidt det er klart at skatteomgåelse var motivet bak etableringen og opprettholdelse av holdingselskapene. Strukturen med de aktuelle holdingselskapene i Nederland ble etablert i 2004. Nederland var et naturlig sted for lokaliseringen for tidligere eier som allerede var etablert der. Oppkjøpet av den eksisterende strukturen ble gjennomført i 2006. Selskapet var allerede en stor aktør innen sin bransje og ble etter oppkjøpet konsernspiss i et stort konsern. Investeringen ble gjort i samme bransje som selskapet allerede var en stor aktør innenfor, og etter Skattedirektoratets vurdering kan dette tas til inntekt for at oppkjøpet var hovedsaklig forretningsmessig begrunnet. Holdingstrukturen i Nederland har ikke blitt endret siden oppkjøpet i 2006, men som beskrevet i anmodningen om bindende forhåndsuttalelse, planlegges en forenkling av strukturen gjennomført ved de beskrevne mor-datterfusjonene. Som en konsekvens av oppkjøpet har en del oppgaver innenfor konsernledelse og stab som tidligere ble utført av HOLDING 1 blitt flyttet til Selskapet. Etter Skattedirektoratets vurdering synes dette forretningsmessig velbegrunnet som en følge av at Selskapet ble konsernspiss. Innsender opplyser at det siden oppkjøpet i 2006 har foregått restrukturering av konsernet, blant annet av virksomhet eid av HOLDING 2. Videre er det opplyst å ha foregått restrukturering av virksomheten i Land 3. På bakgrunn av dette vurderer Skattedirektoratet den omstendighet at omstruktureringen i Nederland kommer så vidt langt etter oppkjøpet, ikke å være avgjørende for vurderingen av hvorvidt etableringen og opprettholdelsen av holdingselskapene i Nederland er klart skattemessig motivert. Basert på det faktum som er presentert for Skattedirektoratet, fremstår ikke skattemessig forhold som det hovedsaklige hensynet bak beslutningen om å etablere og opprettholde de aktuelle holdingselskapene i Nederland. At en slik struktur gir skattemessige fordeler for Selskapet er ikke tilstrekkelig til å begrense etableringsretten innenfor EØS-området, og er ikke i seg selv nok til å påvise at etableringen og opprettholdelsen var hovedsaklig skattemessig motivert i denne konkrete saken. Skattedirektoratet har etter en konkret vurdering kommet til at etableringen og opprettholdelsen av holdingselskapene i Nederland ikke hovedsakelig er skattemessig motivert. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om holdingselskapene driver reell økonomisk aktivitet i Nederland. Konklusjon Holdingselskapene anses som reelt etablert i Nederland. Utbytte mottatt av Selskapet omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd, bokstav a. Mor-datterfusjoner av Holdingselskapene i Nederland kan gjennomføres skattefritt for Selskapet, jf. skatteloven § 11-11 femte ledd, jf. syvende ledd.