Spørsmål om omdanning og overgangsregel E (skatteloven § 2-38)
Dato: 2005-11-14

Sammendrag: november 2005 (BFU 65/05) Skattyter ønsket å omdanne sitt enkeltpersonforetak til aksjeselskap og legge aksjene inn i et nystiftet holdingselskap. Skattedirektoratet konkluderte med at skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20 ikke kan gjennomføres når vederlagsaksjene utstedes til et nystiftet selskap som er eid av et holdingsselskap. Enkeltpersonforetaket skulle omdannes høsten 2005. Skattedirektoratet konkluderte med at skattemessig innbetalt kapital på aksjene i det omdannede aksjeselskapet skulle settes til netto positiv egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdiene i enkeltpersonforetaket, inkludert eventuelt kontantinnskudd, på omdanningstidspunktet. Inngangsverdien på skattyters aksjer i det omdannede selskapet kunne ikke settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdier, inklusiv eventuelt kontantinnskudd.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter eier samtlige aksjer i A AS, samt et enkeltpersonforetak som driver utleie av to forretningseiendommer. Utleien anses ifølge innsender som næringsvirksomhet. Skattyter ønsker nå å omorganisere virksomheten ved at enkeltpersonforetaket (utleievirksomheten) skattefritt omdannes til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20, jf. skattelovforskriften §§ 11-20 flg. om skattefri omdanning av virksomhet. Deretter ønsker han å etablere et holdingsselskap som skal eie samtlige aksjer i det omdannede eiendomsselskapet og i A AS. Holdingselskapet planlegges etablert med hjemmel i overgangsregel E til skatteloven § 2-38, ved overføring av samtlige aksjer i de to selskapene til et nystiftet selskap. Det fremgår av skattelovforskriften § 11-20-4 at overgang til selskapsligning bare kan finne sted fra 1. januar i et inntektsår. Er selskapet stiftet og melding sendt Foretaksregisteret innen 1. juli, kan selskapsligning gjennomføres med virkning fra 1. januar samme år. I dette tilfelle vil skattyter omdanne sitt enkeltpersonforetak til aksjeselskap etter 1. juli 2005, hvilket medfører at selskapsligning først kan finne sted fra 1. januar 2006. Videre fremgår det av overgangsregel E til skatteloven at det ikke skal foretas realisasjonsoppgjør når personlig skattyter overfører samtlige av sine aksjer i ett eller flere aksjeselskaper mot vederlag i aksjer i det mottakende selskap. Når vederlaget består i aksjer som erverves ved stiftelse eller kapitalforhøyelse, kommer overgangsregelen bare til anvendelse hvis det mottakende selskap er stiftet eller kapitalforhøyelsen har skjedd og melding om dette er sendt Foretaksregisteret innen 31. desember 2005. Finansdepartementet har i brev datert 07.06.2005 uttalt at: “Selskapsligning kan, på nærmere vilkår, ta til fra omdannelsesåret dersom aksjeselskapet er stiftet og melding sendt foretaksregisteret innen 1. juli. Dersom slik melding sendes inn etter denne fristen, innebærer det at selskapet/aksjonæren blir lignet som et enkeltpersonforetak i omdannelsesåret. Det stilles spørsmål ved om det har noen betydning for anvendelsen av overgangsregel E at selskapsligning i samsvar med forskriften først inntrer fra 1. januar 2006. Overgangsregel E krever at det er aksjer som overføres. I selskapsrettslig forstand vil det foreligge et aksjeselskap fra og med stiftelsestidspunktet. Som utgangspunkt skal det også i skattemessig sammenheng anses å foreligge et selskap fra dette tidspunkt, men forskriften § 11-20-4 gjør altså unntak fra dette. Departementet antar at den omstendighet at selskapsligning først inntrer fra 1. januar 2006, ikke er til hinder for anvendelsen av overgangsregel E, hvis øvrige vilkår er oppfylt.” Innsender oppfatter uttalelsen slik at aksjer i et selskap stiftet ved skattefri omdannelse etter 1. juli 2005 kan benyttes som tingsinnskudd ved etablering av holdingsselskap innen 31.12.2005, selv om selskapet/aksjonæren lignes som et enkeltpersonforetak for år 2005. Skattyter vurderer å omdanne enkeltpersonforetaket til aksjeselskap slik at selskapsligning inntrer fra 1. januar 2006. For å kunne benytte overgangsregel E til å overføre aksjene i det omdannede eiendomsselskapet til et holdingselskap, må eiendomsselskapet stiftes før 31.12.05. Dette medfører at det omdannede eiendomsselskapet først vil bli selskapslignet fra 01.01.06, og slik at selskapet og aksjonæren blir lignet som et enkeltpersonforetak for 2005. Ved omdannelsen av enkeltpersonforetaket til aksjeselskap antar innsender at selskapets åpningsbalanse må baseres på verdien av overførte eiendeler/forpliktelser fra sist avlagte regnskap i enkeltpersonforetaket, dvs pr 31.12.04. Selv om virksomheten er overført til det nystiftede aksjeselskapet, skal all inntekt for 2005 lignes i enkeltpersonforetaket. Som følge av blant annet næringens overskudd eller underskudd i 2005 og eiers privatuttak vil aksjeselskapets egenkapital pr 01.01.06 være endret i forhold til åpningsbalansen som er fastsatt ut fra verdiene pr 01.01.05. En skattefri omdannelse krever skattemessig kontinuitet ved at det nystiftede aksjeselskapet overtar de skattemessige inngangsverdier på alle overførte eiendeler, og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten. Videre vil aksjonærens inngangsverdi på aksjene tilsvare skattemessig nettoverdi av overførte eiendeler/gjeld, med tillegg av eventuelt kontantinnskudd. Etter overgangsregel E annet ledd gjelder også kontinuitetsprinsippet, ved at skattemessig inngangsverdi på aksjonærens vederlagsaksjer i holdingselskapet skal settes lik inngangsverdien på de overførte aksjene, med tillegg av eventuelt kontantinnskudd. Skattyters øvrige skatteposisjoner knyttet til de overførte aksjer, herunder ervervstidspunkt og skattemessig innbetalt kapital, herunder overkurs, videreføres på vederlagsaksjene. Mottakende selskap må videreføre overdragende aksjonærers skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkt knyttet til de overførte aksjer. Skattyter ønsker å få avklart hvordan kravene til skattemessig kontinuitet i praksis skal oppfylles, i forhold til å håndtere den egenkapitalforskjellen som oppstår i tiden mellom det omdannede eiendomsselskapets åpningsbalanse ved stiftelsen og selskapets balanse ved oppstart av selskapsligning pr 01.01.06. Spørsmålet er hvilket beløp som skal anses som skattemessig innbetalt kapital, og aksjonærens inngangsverdi på aksjene i det omdannede eiendomsselskapet. Videre om samme beløp kan legges til grunn som skattemessig innbetalt kapital og inngangsverdi på vederlagsaksjene i holdingselskap opprettet med hjemmel i overgangsregel E, ved innskudd av aksjene i det omdannede eiendomsselskapet. Innsender ber Skattedirektoratet om en bindende forhåndsuttalelse på spørsmålet om hvilken verdi som skal anses som skattemessig innbetalt kapital, og aksjonærens inngangsverdi, på aksjene i det omdannede eiendomsselskapet. Videre om samme beløp kan legges til grunn som skattemessig innbetalt kapital og inngangsverdi på vederlagsaksjene i holdingselskap opprettet med hjemmel i overgangsregel E, ved innskudd av aksjene i det omdannede eiendomsselskapet. Videre om vilkåret i skattelovforskriften § 11-20-3 annet ledd er oppfylt dersom virksomheten overføres til et nystiftet aksjeselskap hvor den personlige næringsdrivende eier alle aksjene gjennom et heleid holdingselskap. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20 kan skje til et nystiftet selskap som er eid av et holdingsselskap. Direktoratet er også bedt om å ta stilling til hva som skal anses som skattemessig innbetalt kapital og aksjonærens inngangsverdi på aksjene i det omdannede selskapet. Videre er det spurt om det samme beløpet kan legges til grunn som skattemessig innbetalt kapital og inngangsverdi på vederlagsaksjene i holdingselskap opprettet med hjemmel i overgangsregel E til skatteloven § 2-38, ved innskudd av aksjene i det omdannede selskapet. Slik direktoratet forstår fakta skal skattyter ikke foreta noe uttak av midler fra det omdannede selskapet i 2005. Dette legges derfor til grunn i det følgende. Direktoratet skal først ta stilling til spørsmålet om skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20 kan skje til et nystiftet selskap som er eid av et holdingsselskap. Den relevante bestemmelsen er FSFIN § 11-20-9 første ledd. Den lyder: Den tidligere personlige eier av enkeltpersonforetak må, eventuelt sammen med ektefelle, tegne minst 80 prosent av aksjekapitalen i selskapet og inneha en tilsvarende andel av stemmeretter. Inntil 20 prosent av aksjene med tilsvarende stemmerett kan teges av eierens arvinger eller andre med særlig tilknytning til virksomheten. Skattedirektoratet forstår dette slik at for å oppnå kontinuitet på eiersiden må tidligere eier av enkeltpersonforetaket personlig tegne seg for en nærmere angitt del av aksjene i det nystiftede aksjeselskapet. Forskriftens vilkår vil ikke være oppfylt dersom eieren tegner aksjer ved omdannelsen gjennom et holdingselskap. Det legges til grunn for den etterfølgende drøftelse at enkeltpersonforetaket omdannes til et aksjeselskap der FSFIN § 11-20-9 er oppfylt, dvs. at vederlagsaksjene utstedes til skattyter og ikke til et holdingselskap som han eier. Når det gjelder spørsmål om omdannelse til aksjeselskap i løpet av høsten 2005, med påfølgende overføring av aksjene til et nystiftet holdingselskap etter overgangsregel E, uttaler Finansdepartementet 7. juni 2005: Etter det vi forstår skal et enkeltpersonforetak omdannes til aksjeselskap i samsvar med skatteforskriften § 11-20. Deretter skal aksjene i det omdannede selskap overføres til et annet aksjeselskap i samsvar med overgangsregel E. Etter skatteforskriften § 11-20-4 kan overgang til selskapsligning bare skje fra 1. januar i et inntektsår. Selskapsligning kan, på nærmere vilkår, ta til fra omdannelsesåret dersom aksjeselskapet er stiftet og melding sendt foretaksregisteret innen 1. juli. Dersom slik melding sendes inn etter denne fristen, innebærer det at selskapet/aksjonæren blir lignet som et enkeltpersonforetak i omdannelsesåret. Det stilles spørsmål ved om det har noen betydning for anvendelsen av overgangsregel E at selskapsligning i samsvar med forskriften først inntrer fra 1. januar 2006. Overgangsregel E krever at det er aksjer som overføres. I selskapsrettslig forstand vil det foreligge et aksjeselskap fra og med stiftelsestidspunktet. Som utgangspunkt skal det også i skattemessig sammenheng anses å foreligge et selskap fra dette tidspunkt, men forskriften § 11-20-4 gjør altså unntak fra dette. Departementet antar at den omstendighet at selskapsligning først inntrer fra 1. januar 2006, ikke er til hinder for anvendelsen av overgangsregel E, hvis de øvrige vilkår er oppfylt. Som det fremgår av uttalelsen skal omdanning til aksjeselskap som er stiftet og meldt etter 1. juli 2005 først få ligningsmessig virkning fra 1. januar 2006. Det medfører at selskapet/aksjonæren blir lignet som et enkeltpersonforetaket i 2005. Med dette som utgangspunkt skal Skattedirektoratet først ta stilling til fastsettelse av skattemessig innbetalt kapital i aksjeselskapet ved omdanning fra enkeltpersonforetak etter 1. juli. I mangel av andre opplysninger, legger vi til grunn at de virkelige verdier på det som overføres ved omdanningen overstiger netto skattemessige verdier. Reglene i skatteloven § 11-20 bygger på en forutsetning om skattemessig kontinuitet. Det fremgår av FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd at aksjekapitalens pålydende ikke kan settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdier, inkludert eventuelt kontantinnskudd. For fastsettelse av skattemessig innbetalt kapital hos aksjonæren må det samme kontinuitetsprinsipp gjelde. Det fremgår av Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2000 s. 1458 at bare den del av overkursen som skriver seg fra ligningsmessige verdier, vil inngå som innbetalt overkurs. Skattemessig innbetalt kapital for aksjonæren etter omdanningen fra enkeltpersonforetak til aksjeselskap vil i denne saken være lik den netto positive egenkapitalen som fremkommer etter de ligningsmessige verdiene i enkeltpersonforetaket, inkludert eventuelt kontantinnskudd, på omdanningstidspunktet. Neste spørsmål direktoratet skal ta stilling til er den skattemessige inngangsverdien for aksjonæren i det omdannede selskapet. Ved skattefri omdanning fra enkeltpersonforetak til aksjeselskap, skal inngangsverdien på aksjene ikke settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdier, inklusiv eventuelt kontantinnskudd, på omdanningstidspunktet, jf. Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2000 s. 1458. Det er opplyst at skattyter etter omdanningen ønsker å legge aksjene i det omdannede selskapet inn i et holdingselskap. Direktoratet skal ta stilling til størrelsen på innbetalt kapital og inngangsverdien for aksjonæren i holdingselskapet opprettet i medhold av overgangsregel E til skatteloven   § 2-38. Overgangsregel E annet ledd lyder: Skattemessig inngangsverdi på overdragende skattyters vederlag i aksjer settes lik skattyters inngangsverdi på de overførte aksjer med tillegg av eventuelt kontantinnskudd. Overdragende skattyters øvrige skatteposisjoner knyttet til de overførte aksjer, herunder ervervstidspunkt og skattemessig innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, videreføres på vederlagsaksjene. Mottagende selskap må videreføre overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkt knyttet til de overførte aksjer. På denne bakgrunn skal innbetalt kapital i holdingselskapet fastsettes til det samme som innbetalt kapital er fastsatt til i det omdannede aksjeselskapet. Dette vil utgjøre netto skattemessig egenkapital på omdanningstidspunktet. Inngangsverdi og ervervstidspunkt på skattyters aksjer i holdingselskapet fastsettes til det samme som tilsvarende på aksjene i det omdannede aksjeselskapet. Konklusjon Skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20 kan ikke skje til et nystiftet selskap som er eid av et holdingsselskap. Skattemessig innbetalt kapital på aksjene i det omdannede aksjeselskapet settes til netto positiv egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdiene i enkeltpersonforetaket, inkludert eventuelt kontantinnskudd, på omdanningstidspunktet. Inngangsverdien på skattyters aksjer i det omdannede selskapet kan ikke settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdier, inklusiv eventuelt kontantinnskudd. Innbetalt kapital i holdingselskapet, stiftet etter overgangsregel E, fastsettes på omdanningstidspunktet til det samme som innbetalt kapital er fastsatt til i det omdannede aksjeselskapet. Inngangsverdi og ervervstidspunkt på skattyters aksjer i holdingselskapet fastsettes til det samme som tilsvarende på aksjene i det omdannede aksjeselskapet.