Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved omstrukturering av eiendomsselskap (ulovfestet gjennomskjæring)
Dato: 2012-09-10

Sammendrag: Kontantbeholdningen i et eiendomselskap, Eiendom AS, skulle utfisjoneres, og det skulle gjennomføres et påfølgende konserninternt salg, med tanke på et fremtidig eksternt salg. Kontantbeholdningen kunne ikke deles ut som lovlig utbytte pga balanseverdiene i selskapet. Gjennom transaksjonsrekken ble deler av kontantbeholdningen likevel overført til morselskapet. Ved å redusere kontantbeholdningen i Eiendom AS vil konsernet legge til rette for bedre salgsvilkår ved et fremtidig salg. Direktoratet kom etter en konkret vurdering til at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus 1 Bakgrunn Eiendom AS er et eiendomsselskap som er eid av "Holding II AS".  Holding II AS har en eiendomsportefølje og formålet er å investere i næringseiendommer og aktivt forvalte disse, og investeringene har en vedtektsfestet levetid på 8 år. Avvikling skal i utgangspunktet skje senest 31. desember 2014. Eiendom AS eier en eiendom i Trondheim. Selskapet har en forholdsvis stor kontantbeholding, mens den bokførte verdien på eiendommen er lav. Selskapets balanse gir dermed lite rom for å dele ut utbytte eller foreta kapitalnedsettelser, for derigjennom å redusere kontantbeholdningen. Dette vil kunne virke prisdempende ved salg av selskapet i løpet av de kommende årene, ettersom kjøper må finansiere en høy kjøpesum som inkluderer verdien av eiendommen og kontantbeholdningen. Mange potensielle kjøpere har ikke tilstrekkelig med egenkapital til å finansiere kjøp av selskap med høy kontantbeholdning. Dagens sitasjon med høy kontantandel og lav bokført verdi av eiendommen, vil dermed utelukke potensielle investorgrupper fra å kjøpe selskapet. Dette gjelder særlig kjøpere som representerer syndikater som i dagens marked vil ha problemer med å skaffe tilstrekkelig ekstern finansiering. Et alternativ for Eiendom AS vil være å benytte kontantbeholdningen til å betale ned den langsiktige gjelden i selskapet. Dette vil imidlertid ikke redusere kjøpesummen som en kjøper må finansiere. Videre vil det ha den negative effekten at selskapets låneramme reduseres, og det er vanskelig for kjøper på et senere tidspunkt å få økt lånet igjen i eiendomsselskapet. Aksjeloven § 8-10 setter begrensninger for en kjøper til å ta opp lån i eiendomsselskapet i forbindelse med oppkjøpet. Riktignok kan det under visse forutsetninger stilles sikkerhet i selskapet, men i dagens marked er ikke en slik sikkerhet like attraktiv for bankene. For å redusere kontantbeholdningen samtidig som man beholder den langsiktige gjelden i selskapet, er det planlagt en omorganisering i to trinn: Trinn 1: Fisjon hvor kontantbeholdningen skilles ut i et eget selskap (Kontanter AS). Trinn 2: Salg av overdragende selskap (Eiendom AS) til overtakende selskap (Kontanter AS) med delvis kontantoppgjør. 2 Nærmere om de planlagte transaksjoner 2.1 Innledning Innsender vil i det følgende gå nærmere gjennom de planlagte transaksjonene og illustrere hvilke effekter dette får på balansen til selskapene og kjøpesummen. For å illustrere de nevnte transaksjoner tar innsender utgangspunkt i en forenklet balanse for Eiendom AS. Selskapets eiendom er bokført til en verdi på 130, men det antas at virkelig verdi utgjør 352. Markedsverdien og kjøpesummen for aksjene vil utgjøre 260: Balanse i Eiendom AS før fisjon: Eiendom           130                  38        Egenkapital Øvrig               12                    0          Utsatt skatt Bank                172                  266       Langsiktig gjeld .                                              10        Kortsiktig gjeld Sum                 314                  314       Sum 2.2 Trinn 1 - fisjon Eiendom AS fisjoneres i to selskaper, ett for eiendommen ("Eiendom AS") og ett for kontantbeholdningen (heretter "Kontanter AS"). Gjelden blir liggende i Eiendom AS sammen med eiendommen, mens kontantbeholdningen overføres til det nyetablerte Kontanter AS. Etter fisjonen eies begge selskapene av det samme eierselskapet (Holding II AS). Regnskapsmessig og skattemessig gjennomføres fisjonen basert på kontinuitet. For å få balansene til å gå opp må det etableres en fisjonsfordring hvorved Kontanter AS skylder Eiendom AS et beløp tilsvarende underbalansen i Eiendom AS. Balanse i Eiendom AS (overdragende) etter fisjon: Eiendom           130                  20        Egenkapital Øvrig               12                    0          Utsatt skatt Bank                0                     266       Langsiktig gjeld Fisjonsfordring  154                  10        Kortsiktig gjeld Sum                 296                  296       Sum Balanse i Kontanter AS (overtakende) etter fisjon: Eiendom           0                      18        Egenkapital Øvrig               0                      0          Utsatt skatt Bank                172                  0          Langsiktig gjeld .                                              154       Fisjonsgjeld Sum                 172                  172       Sum 2.3 Trinn 2 - salg av Eiendom AS til Kontanter AS Etter fisjonen selges Eiendom AS til Kontanter AS for en kjøpesum tilsvarende virkelig verdi. Kjøpesummen vil da utgjøre forskjellen mellom markedsverdien på eiendommen og gjelden i Eiendom AS. Virkelig verdi på eiendommen er  352 og kjøpesummen for Eiendom AS vil utgjøre 242. Salget utgjør en skattemessig realisasjon av aksjene i Eiendom AS, men gevinst ved salg fra Holding II AS til Kontanter AS vil være skattefri under fritaksmetoden. Kjøpesummen gjøres opp med kontant betaling fra Kontanter AS, samt en kreditt på resterende del av kjøpesummen. Etter salg av Eiendom AS til Kontanter AS til virkelig verdi, vil balansen i Eiendom AS være uendret. Kontanter AS sin balanse vil imidlertid endres til å reflektere kjøp av aksjer. Balansen i Kontanter AS ser slik ut etter at kjøpet er gjennomført: Balanse i Kontanter AS (kjøper): Eiendom           0                      18        Egenkapital Øvrig               0                      0          Utsatt skatt Bank                0                      70        Oppgjørsgjeld Aksjer              242                  154       Fisjonsgjeld Sum                 242                  242      Sum Samlet vil dette innebære at kontantbeholdningen er frigjort samtidig som lånerammen knyttet til eiendommen beholdes. Ved et senere salg av Kontanter AS (som nå eier Eiendom AS) må ekstern kjøper betale 18 som utgjør virkelig verdi av egenkapital i eierselskapet. I tillegg må kjøper gjøre opp eller kjøpe fordringen på 70 som Holding II AS har på Kontanter AS. Kjøper må således finansiere en kjøpesum på til sammen 88. Dette er betydelig lavere enn opprinnelig kjøpesum før omorganisering. Selger mottar uansett kun til sammen 260 i vederlag, delvis som oppgjør ved salg av Eiendom AS til Kontanter AS og delvis ved salg til ekstern part. Videre skriver innsender at en reduksjon av eventuell kjøpesum ved salg til ekstern kjøper fra 260 til 88, vil føre til at langt flere aktører kan være aktuelle kjøpere, og antagelig vil Holding II oppnå en bedre pris enn om omorganisering ikke foretas. 3 Skattemessige spørsmål 3.1 Innledning Etter innsenders oppfatning kan den beskrevne omorganiseringen og dens formål gjennomføres uten beskatning. Siden omorganiseringen gir effekter man ikke kan oppnå på annen måte, ønsker innsender likevel å få dette bekreftet gjennom en bindende forhåndsuttalelse. Det sentrale spørsmålet er om det kan være aktuelt med ulovfestet gjennomskjæring eller om omorganiseringen kan anses å innebære et ulovlig utbytte. 3.2 Ulovfestet gjennomskjæring Ulovfestet gjennomskjæring forutsetter at det foreligger et hovedsakelig skattemessig motiv ved transaksjonen, og hvor det etter en totalvurdering vil stride mot formålet med skattereglene å legge transaksjonen til grunn for beskatningen. Ettersom eiendommen allerede ligger i et AS, kan innsender ikke se at fisjon med påfølgende salg av eiendomsselskap vil være gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring i dette tilfellet. Fisjonen er ikke skattemessig motivert, ei heller salg av Eiendom AS til Kontanter AS. Begge transaksjoner kan gjennomføres uten beskatning i henhold til skatteloven. Omorganiseringen er heller ikke motivert av å foreta et skattefritt salg til ekstern part, da det fremtidige salget uansett kan gjennomføres skattefritt etter fritaksmetoden. Transaksjonene innebærer imidlertid at kontantbeholdingen i Eiendom AS reduseres uten at det foreligger grunnlag for å dele ut utbytte eller foreta kapitalnedsettelse. Reduksjonen av kontantbeholdingen har imidlertid ikke et skattemessig motiv, men et forretningsmessig motiv. Ved å få redusert kontantbeholdingen vil man få en større gruppe med aktuelle kjøpere til Eiendom AS når det skal selges i løpet av de nærmeste årene, noe som igjen antas å gi en høyere pris for selskapet. Innsender kan derfor ikke se at man ved omorganiseringen oppnår noen skattemessige fordeler. Innsender ber skatteetaten bekrefte at transaksjonene som er skissert blir skattlagt på ordinær måte, og verken enkeltvis eller samlet vil rammes av ulovfestet gjennomskjæring slik at hele eller deler av kjøpesummen for aksjene blir skattlagt som ulovlig utbytte. Aksjerettslig og skatterettslig er det liten tvil om at hver enkelt av de to transaksjonene er gyldig og lovlig gjennomført. Det som er grunnlaget for at kontantbeholdingen utbetales er det faktum at salget av Eiendom AS skjer til virkelig verdi, hvilket er et krav etter aksjeloven og skatteloven. Innsender kan da ikke se at det er grunnlag for å anse transaksjonene under ett som et ulovlig utbytte. Innsender  påpeker i den forbindelse også at Holding II AS, som eier, ikke får utbetalt mer enn markedsverdien av selskapet. Skattedirektoratets vurderinger Problemstilling Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring av transaksjonsrekken som består i utfisjonering av kontantbeholdning og påfølgende konserninternt salg av overdragende selskap (Eiendom AS) til overtakende selskap (Kontanter AS), og deretter planlagt salg av aksjene i overtakende selskap (som da eier overdragende selskap). Forutsetninger og avgrensning Innsender har opplyst at fremgangsmåten som er beskrevet er lovlig etter aksjelovens regler. Direktoratet legger dette til grunn som opplyst uten nærmere vurdering. Direktoratet har presisert at vi forstår anmodningen slik at spørsmålet er om omorganiseringen, i form av transaksjonsrekken som beskrevet, er gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring. Dersom det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring vil neste spørsmål være om en konsekvens av ulovfestet gjennomskjæring er at det deles ut et ulovlig utbytte. Direktoratet behandler derfor ikke spørsmålet om ulovlig utbytte uavhengig av ulovfestet gjennomskjæring. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Rettskilder Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 (”Hex-dommen”), Utv. 2004 side 921 (”Aker Maritime-dommen”) og Utv. 2002 side 639 (”Hydro-dommen”). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt. Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonene er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonene ut fra deres virkninger (herunder egenverdi), skattyters formål med disposisjonene og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring og spørsmålet om flere transaksjoner kan ses i sammenheng, vises det til Høyesterettsdommene”Telenor”,inntatt i Utv. 2006 side 1416, og”CBK/Nordea”,inntatt i Utv. 2002 side 968. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonsrekken har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. I Høyesterettsdommen inntatt i Utv. 2006 side 1249, som gjaldt skatteloven (av 1911) § 43 og ulovfestet gjennomskjæring, ble en sameieandel i fast eiendom overdratt fra far til barn kort tid før salg. Høyesterett fant at ulovfestede gjennomskjæringsprinsipper kom til anvendelse. Det forelå en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Transaksjonen ble ansett som utelukkende skattemessig motivert, praktisk talt uten egenverdi, og innebar en unødvendig omvei mellom opprinnelig eier og kjøper. Vi refererer følgende fra dommen: ”(51)Min konklusjon er på denne bakgrunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, og som var utelukkende skattemessig motivert og praktisk talt uten egenverdi. Overdragelsen representerte en unødvendig omvei mellom A og kjøperen, og den ville om den aksepteres skatterettslig – hatt som konsekvens at gevinsten ikke kommer til beskatning. Jeg er etter dette kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes slik at A beskattes for salgsgevinsten.” Ved den skisserte transaksjonsrekken i foreliggende sak utløses ikke beskatning, jf. skatteloven § 2-38 første ledd, annet ledd bokstav a, sjette ledd og skatteloven kapittel 11. Fritaksmetoden kombinert med fisjonsreglene gjør at man oppnår en skattefrihet ved valg av denne transaksjonsrekken. Et salg av aksjene i Eiendom AS i dag, dvs. før fisjon og aksjesalgene, vil heller ikke utløse beskatning, jf. sktl. § 2-38. Et ulovlig utbytte, dvs. utbytte utdelt i strid med aksjelovens regler, vil utløse beskatning, jf. sktl. § 2-38. Hovedsakelig skattemessig motivert? Skattedirektoratet legger til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom; fisjon med påfølgende aksjesalg av overdragende (Eiendom AS) til overtakende selskap (Kontanter AS). Deretter planlegges et salg av aksjene i overtakende selskap. Transaksjonsrekken vil i det følgende bedømmes samlet, når vi skal vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Grunnvilkåret for ulovfestet gjenomskjæring er at det hovedsakelige formålet med transaksjonsrekken er å spare skatt. Skattyter velger å gjennomføre fisjonen og salget av Eiendom AS for å overføre kontanter til Holding II AS og dermed redusere prisen på aksjene i Kontanter AS (som eier aksjene i Eiendom AS) ved et påfølgende salg. Mange potensielle kjøpere av selskapet har ikke tilstrekkelig egenkapital til å finansiere kjøp av et selskap med så stor kontantbeholdning kombinert med lav bokført verdi på eiendom. Pga lave bokførte verdier på eiendommen i selskapet gir balansen ikke rom for å dele ut kontantbeholdningen som utbytte. Balansen gir heller ikke rom for kapitalnedsettelse i ønsket størrelsesorden. Kontantene overføres derfor til Holding II AS gjennom fisjon og salg av aksjer, på en selskapsrettslig lovlig måte. Ved å fisjonere ut kontantbeholdningen, etablere en fisjonsfordring og deretter overdra aksjene i Eiendom AS til søsterselskapet Kontanter AS, får Holding II AS et vederlag på 242 mill. (kontanter og fordring). Holding II AS kan da selge aksjene i Kontanter AS (som eier aksjene i Eiendom AS) for 18 mill., og fordringen på 70 mill., i motsetning til en kjøpesum på 260 mill. dersom kontantene ikke tas ut av selskapet. Ifølge innsender er motivet å redusere kontantbeholdingen for å få en større gruppe med aktuelle kjøpere til selskapet når det skal selges i løpet av de nærmeste årene, noe som igjen antas å gi en høyere pris for selskapet. Omorganiseringen er heller ikke motivert av å foreta et skattefritt salg til ekstern part, da det fremtidige salget uansett kan gjennomføres skattefritt etter fritaksmetoden. Det fremgår av innsenders opplysninger at dersom de hadde tatt kontantene ut av Eiendom AS som utbytte, så ville det vært et ulovlig utbytte og dermed skattepliktig. Ved å benytte den skisserte transaksjonsrekken unngår de dette. Det er for øvrig ikke opplyst om noen skattemessige fordeler eller motiv for transaksjonsrekken. Selskapene oppnår å redusere kontantbeholdningen i Eiendom AS og overføre kontantene til Holding II AS, og som forutsatt innledningsvis er dette gjort på en selskapsrettslig lovlig måte. Den rettslige formen medfører derfor at kontantene kan overføres skattefritt til Holding II AS, i motsetning til et utbytte som ville vært ulovlig selskapsrettslig og dermed skattepliktig. Skattefrihet ville man også oppnådd ved et salg av aksjene i Eiendom AS slik selskapet er i dag, men presumptivt vil det være færre potensielle kjøpere og til mindre gunstig pris, som anført. Det er ikke opplyst om andre skattemessige fordeler ved transaksjonsrekken enn at man unngår å ta ut kontantene i strid med aksjelovens regler, og dermed unngår skattepliktig ulovlig utbytte. Det er anført forretningsmessige grunner for å redusere kontantbeholdningen, og at valgte transaksjonsrekke vil være lovlig etter selskapsrettens regler. Direktoratet finner på denne bakgrunn at transaksjonsrekken ikke er hovedsakelig skattemessig motivert. Vi går derfor ikke nærmere inn på tilleggsvilkåret. Konklusjon Fisjon av Eiendom AS, men påfølgende salg av selskapet til Kontanter AS, og deretter salg av Kontanter AS (som eier Eiendom AS), som ovenfor beskrevet, medfører ikke ulovfestet gjennomskjæring for Eiendom AS.