Kapitalforhøyelse i et boligaksjeselskap med utstedelse av aksje med eksklusiv leierett (skatteloven §§ 5-2 og 14-6)
Dato: 2003-12-30

Sammendrag: Til hver aksje var det knyttet en leierett til en av selskapets leiligheter. Selskapet hadde i tillegg et forretningslokale og en ”vaktmesterleilighet,” som det ikke var knyttet noen leierett til. Selskapet ønsket også å knytte leieretten av ”vaktmesterleiligheten” til en aksje og foreta en rettet emisjon mot en potensiell kjøper. Den nye aksjonæren skulle i likhet med øvrige aksjonærer betale en månedsleie som lå betydelig under markedsleien for tilsvarende leiligheter. Selskapet oppfylte ikke vilkårene for prosentligning, jf. skatteloven § 7-12, og skulle derfor lignes etter de vanlige regler som gjelder for aksjeselskaper. Skattedirektoratet kom til at emisjonen som sådan ikke utløste beskatning av selskapet. Selskapet ville imidlertid bli uttaksbeskattet for differansen mellom markedsleie og den leie aksjonæren faktisk betalte. Beskatningen skulle skje etter hvert som bruken fant sted. (Det var ikke reist spørsmål om beskatning av aksjonærene).

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det selskap saken gjelder er et aksjeselskap med 19 aksjer, hver pålydende kr 7 000. Den samlede aksjekapital er kr 133 000. Aksjeselskapet eier en bygård med 20 leiligheter og et forretningslokale. Til hver av aksjene er det knyttet en leierett til én leilighet (dvs. 19 aksjer med 19 leieretter). Den tjuende leiligheten er ikke knyttet til noen aksje. Den har tidligere vært vaktmesterleilighet og er for tiden utleid av selskapet. Etter vedtektene gir ervervet av aksje en uoppsigelig rett og plikt til å leie en bestemt leilighet med tilhørende boder etc. i selskapets eiendom. Overdragelse av aksjen må godkjennes av selskapets styre og aksjen kan bare overdras sammen med leieretten til leiligheten. En vesentlig del av selskapets inntekter kommer fra utleie av forretningslokalet, slik at mindre enn 85 % av selskapets inntekter kommer fra aksjonærene. Vilkårene i skatteloven § 7-12 nr. 3 er derfor ikke oppfylt og selskapet lignes som et ordinært aksjeselskap, ikke som boligselskap. Det sies at selskapet pr. 31.12.2002 hadde et negativt årsresultat på kr 1 700 000 som hovedsakelig skyldes anskaffelse av ny trapp og nye balkonger. Selskapet vurderer nå å annonsere den siste leiligheten for salg ”i form av en ny aksje med tilknyttet leierett”. Den planlagte transaksjonen beskrives slik: ”Etter at ”kjøpe”kontrakten er inngått skal det foretas en rettet emisjon mot kjøperen. Ved den rettede emisjonen skal en ny aksje pålydende kr 7.000 utstedes til kjøperen. Kjøpesummen (dvs. det totale emisjonsbeløpet) blir den verdi som oppnås for leiligheten (dvs. aksjen med leieretten) i markedet. Differansen mellom kjøpesummen og pålydende vil gå til et overkursfond”. De midler som innkommer gjennom emisjonen skal tilfalle selskapet. Midlene vil i hovedsak bli brukt til å dekke gjeld. Det er opplyst at aksjonæren vil betale en løpende leie som er regulert med bakgrunn i at aksjeselskapet skal ha en viss likviditet til enhver tid. Det anføres at: ”Dette må anses som en slags markedsleie for leieretter som er tilknyttet aksjer, men vil være betydelig lavere enn alminnelig leie.” Innsender påpeker at selskapet er et selvstendig skattesubjekt, og mener at den beskrevne transaksjonen er en skattefri emisjon. Innsender ber om en forhåndsuttalelse i forhold til at den beskrevne transaksjon ikke vil medføre beskatning av selskapet. Subsidiært mener innsender at selskapets fremførbare underskudd kan brukes til å redusere eventuell skatt. Dersom Skattedirektoratet ikke er enig i det prinsipale synspunkt, bes det om en bindende forhåndsuttalelse i forhold til at selskapet kan benytte seg av sitt fremførbare underskudd. Det er under forberedelse av saken avklart at forhåndsuttalelse ikke skal avgis i forhold til selskapets aksjonærer. For øvrig er det i telefonsamtale med innsender varslet om at det tilligger ligningsbehandlingen for inntektsåret 2002 å fastsette skattepliktig inntekt og eventuelt fremførbart underskudd for 2002, jf. FSFIN § 3 fjerde ledd som begrenser adgangen til å gi bindende forhåndsuttalelser til ”fremtidige rettsspørsmål”. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til de skatterettslige konsekvenser for selskapet som planlegger utstedelse av ny aksje med tilknyttet leierett mot et vederlag som tilsvarer leilighetens markedsverdi, når disposisjonen gjennomføres som en rettet emisjon (kapitalforhøyelse). Det skal ikke tas stilling til spørsmål om beskatning av selskapets aksjonærer. Selskapet er stiftet som et aksjeselskap og er undergitt aksjelovens regler. Det nevnes i den forbindelse at det uttrykkelig fremgår av borettslagsloven § 1 at loven ikke får anvendelse på selskaper som i stiftelsesdokumentet er betegnet som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Omhandlede aksjeselskap er et boligaksjeselskap med formål”å sikre bolig til aksjonærene gjennom ervervelse, bebyggelse og drift av eiendommen… og hva dermed står i forbindelse”. For mange slike boligselskaper gjelder særregler for beskatning av selskapet og dets aksjonærer. I dette tilfellet er det imidlertid opplyst at mindre enn 85 % av selskapets inntekter kommer fra aksjonærene og vi legger til grunn at det ikke er søkt dispensasjon fra lokal likningsmyndighet, se forskrift til skatteloven § 7-12-3. Særreglene for boligselskaper som f.eks. skatteloven § 7-12, kommer da ikke til anvendelse. Dette selskapet skal derfor følge de vanlige skatteregler som gjelder for aksjeselskaper, jf. forskriften § 7-12-4. En emisjon i et aksjeselskap skal gjennomføres i samsvar med aksjeloven kapittel 10 ”Forhøyelse av aksjekapitalen”. Spørsmålet om innbetaling av aksjekapital ved nytegning er å anse som skattepliktig inntekt for selskapet, ble tatt opp allerede i en dom inntatt i Rt. 1917 side 627. Overretten kom i dommen til at innbetalingen, herunder overkursen, ikke kunne regnes som inntekt for selskapet, og uttalte bl.a. at: ”Indbetalingen paa de nye aktier maa være at anse som indskud av ny kapital, og dette gjælder like meget for overkursen som for den del av beløpet, der motsvarer aktiernes paalydende eller den indkaldte procent paa samme. ……………Indtagelse av en associé med ny kapital i et handelsselskap er ingen avhændelse, og heller ikke utstedelse av en ny serie aktier i et aktieselskap er noen avhændelse til dem som tegner sig”. Høyesterett tiltrådte overrettens dom. Etter denne dommen og senere praksis er det klart at innskudd i aksjeselskap, enten til pålydende eller til overkurs, i forbindelse med stiftelse eller kapitalforhøyelse i aksjeselskap, ikke som sådan utløser skatteplikt for selskapet, se også ”Bedrift, selskap og skatt” (Zimmer/BAHR) utgitt 2000, side 385. Av skatteloven § 5-2 fremgår: ”Som skattepliktig inntekt anses fordel ved uttak til egen bruk og gaveoverføring – herunder også fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap – av formuesgjenstand, vare eller tjeneste…”. Det fremgår av Lignings-ABC 2002 side 1161 at i aksjeselskaper vil uttak til ”egen bruk” omfatte all bruk av selskapets formuesgjenstander som aksjonær foretar uten at eiendomsretten overføres. I en uttalelse fra Finansdepartementet, inntatt i Utv. 2000 s. 1239, fremgår det at i tilfeller hvor aksjonærer har aksjer med tilhørende rett til bruk av en av et aksjeselskaps fritidsboliger, skal aksjonærens vederlagsfrie bruk av fritidsboligen uttaksbeskattes i selskapet. Ved slikt uttak fra aksjeselskap til aksjonær gjelder det s.k. armlengdeprinsipp. Dette innebærer at selskapet som gjennom utstedelse av aksje med tilknyttet leierett gir fra seg muligheten til fortsatt utleie til utenforstående, vil bli inntektsbeskattet for tapte inntekter hvis aksjonæren betaler lavere leie enn en verdsettelse etter gjeldende regler skulle tilsi. Det fremgår i Lignings-ABC 2002 side 1166 at uttak i form av vederlagsfri bruk anses gjennomført etter hvert som bruken finner sted. Det følger av ovenstående at i boligaksjeselskap som ikke oppfyller kravene til å bli prosentlignet, skal uttaksbeskatning skje hvis aksjonærene betaler lavere leie enn markedsleie. Det følger videre at uttaksbeskatningen skal skje etter hvert som bruken finner sted. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at differansen mellom markedsleie og den leie aksjonærene faktisk betaler, er gjenstand for uttaksbeskatning, jf. skatteloven § 5-2. Uttaket tidfestes parallelt med at leilighetene disponeres. Når det gjelder spørsmålet om fremføring av underskudd skal det bemerkes at den beløpsmessige størrelsen av skattepliktig inntekt for inntektsåret 2002, enten den er positiv eller negativ, fastsettes ved ligningen for inntektsåret 2002, og faller utenfor området for bindende forhåndsuttalelser. Det eventuelle fremførbare underskudd som måtte bli fastsatt under ligningsbehandlingen kan imidlertid kreves fremført i inntil ti påfølgende inntektsår, etter nærmere regler i skatteloven § 14-6. Konklusjon Rettet emisjon mot ny aksjonær ved utstedelse av aksje med leierett utløser i seg selv ikke beskatning av selskapet. Aksjonærens bruk av selskapets leilighet mot lavere leie enn markedsleie utløser uttaksbeskatning av selskapet, jf. skatteloven § 5-2, og skal tidfestes etter hvert som bruken finner sted. Eventuelt underskudd fastsatt ved inntektsligningen for 2002 kan fremføres inntil ti år, mot senere inntektsårs positive inntekt, jf. skatteloven § 14-6.