Fisjon, overføring av aksjer etter overgangsregel E og etterfølgende salg av aksjer, spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring
Dato: 2006-06-07

Sammendrag: juni 2006 (BFU 36/06) Et holdingselskap hadde ved fisjon skilt en fast eiendom ut i et nystiftet aksjeselskap. Ved senere bruk av overgangsregel E kom holdingselskapet i posisjon til å kunne selge aksjene i det nye selskapet skattefritt etter fritaksmetoden. Spørsmålet var om salg av aksjene i stedet for salg av eiendommen ble rammet av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Fisjonen var begrunnet i forretningsmessige forhold og hadde egenverdi selv om den også kunne ha et betydelig skattemessig motiv. Skattedirektoratet kom til at de gjennomførte transaksjoner lå innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som regelverket åpner for og at salg av aksjene ikke var illojalt. Det var derfor ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Holdingselskapet AS er 100 % eier av aksjeselskapene Boligbygg AS og Bakkeveien AS. Opprinnelig fantes bare ett selskap, Boligbygg AS, som drev virksomhet i utleie og forvaltning av både næringsbygg og boligeiendommer. Innsender opplyser at Boligbygg AS i 2005 ble fisjonert ved at næringseiendommen Bakkeveien 1 ble skilt ut i et nystiftet selskap, Bakkeveien AS. Det er videre opplyst at Boligbygg AS etter fisjonen som var skattefri, kun står som eier og forvalter av boligeiendommer. I tillegg er Boligbygg AS aksjonær for 70 % i Knotten AS, et selskap som er leietaker i Bakkeveien 1. Aksjene i Boligbygg AS og i Bakkeveien AS ble senere i 2005, benyttet som tingsinnskudd ved stiftelsen av Holdingselskapet AS, og overført skattefritt i henhold til overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Det er opplyst at fisjonen ble besluttet i generalforsamling 15. september 2005. Bakgrunnen for fisjonen var å skille næringsbygg fra boligbygg slik at virksomhetene ble mer rendyrket, noe som sies å forenkle administrativ oppfølging og løpende lønnsomhetsvurdering. Spredning av risiko er oppgitt å være et annet motiv for fisjonen. I brev av 24. mai 2006 gis det nærmere opplysninger om bakgrunnen for fisjonen. For så vidt gjelder motivet om spredning av risiko, vises det til at Boligbygg AS etter utfisjoneringen av Bakkeveien 1, som er et rent lager og kontorbygg, kun beskjeftiger seg med boliger. Når det gjelder den administrative forenkling vises det til at Bakkeveien 1 er den eneste eiendommen med registrering i avgiftsmanntallet med moms-regnskap og at man før fisjonen måtte foreta en forholdsmessig fradragsføring av inngående avgift, med vurdering og fordeling av de ulike driftskostnadene. Det er opplyst at Boligbygg AS i 2005 også hadde en annen næringseiendom, Landgaten 2, i sin portefølje. Fordi det på fisjonstidspunktet var forhandlinger på gang om salg av Landgaten 2 ble den ikke fisjonert ut. Salget ble gjennomført med en gevinst på kr 4 330 000, som etter det opplyste beskattes for 2005. Innsender sier at Holdingselskapet AS på grunn av fritaksmodellen, kan selge Bakkeveien AS uten gevinstbeskatning. Samtidig opplyses det at den virkelige verdien av eiendommen Bakkeveien 1 antas å være ca. 30 mill. kroner høyere enn eiendommens skattemessige verdi. Det er opplyst at salget av aksjene i Bakkeveien AS ikke var planlagt på tidspunktet for fisjonen og overføringen av aksjene etter overgangsregel E. Det er opplyst at Bakkeveien 1 nå er den eneste næringseiendommen innenfor selskapsstrukturen. Ledelsen i Holdingselskapet AS har besluttet at det skal satses på å rendyrke investeringer i boligeiendommer. Dette skal skje ved videreutvikling av de eiendommene som Boligbygg AS i dag eier, samt investering i flere boligeiendommer. Kapitalen fra salget av Bakkeveien AS vil bli benyttet til investering i boligeiendommer. For øvrig vises det i brev av 24. mai 2006 til at også selskapet Knotten AS som eies av Boligbygg AS, inngår i konsernet. Knotten AS er den eneste leietakeren i Bakkeveien AS. Det opplyses at det i forbindelse med årsoppgjøret for 2005 ble diskutert om det var lønnsomt å selge aksjene i Knotten AS, for å frigjøre kapital til ytterligere satsing på boligvirksomheten i Boligbygg AS. Hvis aksjene i Knotten AS skal selges vil det også være aktuelt å selge aksjene i Bakkeveien AS, fordi man da ikke lenger vil ha kontroll med leietakeren. Pr. i dag er ingen av de to aksjeselskapene solgt eller fremlagt for salg. Innsender viser til en tidligere avgitt bindende forhåndsuttalelse, BFU 05/05, hvor Skattedirektoratet kom til at det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Det vises også til bindende forhåndsuttalelse BFU 67/05, hvor direktoratet kom til at det ikke var grunnlag for slik gjennomskjæring. Innsender mener den forelagte saken i stor grad har likhetstrekk med den siste av de to nevnte uttalelsene. På grunn av de store økonomiske konsekvenser en ulovfestet gjennomskjæring vil ha i denne saken, bes det om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om fisjonen, anvendelse av overgangsregel E og et etterfølgende salg av aksjene gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om Holdingselskapet AS salg av aksjer i det utfisjonerte datterselskapet Bakkeveien AS rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring med den skattemessige konsekvens at eiendommen anses solgt i stedet for aksjene. Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at Boligbygg AS ble fisjonert i 2005 ved at næringseiendommen Bakkeveien 1 ble skilt ut i et nystiftet selskap, Bakkeveien AS. Etter fisjonen eier Boligbygg AS utelukkende boligeiendommer samt aksjer. Aksjene i Boligbygg AS og Bakkeveien AS ble senere i 2005 overført til Holdingselskapet AS, i medhold av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Det vurderes nå salg av aksjene i Bakkeveien AS. Innsender har opplyst at Boligbygg AS også hadde en annen næringseiendom i sin portefølje i 2005, Landgaten 2. Denne eiendommen er imidlertid solgt med en gevinst oppgitt til vel 4,3 mill. kroner som beskattes for 2005. Skattedirektoratet legger til grunn at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles. Slik saken er opplyst legges det til grunn at salget av aksjene i Bakkeveien AS ikke var planlagt på tidspunktet for fisjonen og overføringen av aksjene til holdingselskapet etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38, samt at det ikke er inngått salgsavtale vedrørende aksjene. Direktoratet forutsetter videre at det ikke foreligger noen skatteposisjoner i selskapene som kan benyttes på en annen og bedre måte ved de planlagte transaksjoner. Fisjonen av Boligbygg AS, med utfisjonering til Bakkeveien AS, og overføring av aksjene i de to selskapene til Holdingselskapet AS i medhold av overgangsregel E til skatteloven § 2-38, er allerede gjennomført og kan ikke vurderes isolert sett, bare i sammenheng med det etterfølgende salget av aksjene, jf. forskriften § 5. Det er i rettspraksis lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. Høyesteretts dom ”CBK/Nordea” inntatt i Utv. 2002 s. 968, hvor Høyesterett uttaler følgende: ”Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.” Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I ABB-dommen, Rt. 1999 side 946 flg. (side 955) uttaler Høyesterett: ”Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert. Men dersom de skattemessige virkningene fremtrer som hovedsaken, kan det være grunnlag for gjennomskjæring. Avgjørelsen beror på en totalvurdering hvor de sentrale spørsmål er hvilken egenverdi disposisjonen har ut over skattebesparelsen, og om det skatterettslige resultatet ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Jeg understreker at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold.” Vurderingstemaet er således om det hovedsakelige formålet med transaksjonen (egenverdikravet) er å spare skatt, og om virkningene av transaksjonen vil stå i strid med den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til (illojalitetsvurderingen). Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. I Hydro-dommen, Rt. 2002 side 456 flg. (side 465) fremhevet Høyesterett som grunnvilkår hvorvidt disposisjonens hovedsakelige formål var å spare skatt: ”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor.” I juridisk teori er kravet til transaksjonens egenverdi formulert slik av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 side 109: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonene ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.” Det er spørsmålet om gjennomskjæring av transaksjonsform som er av interesse i denne saken. Spørsmål om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (pkt. 6.5.6.1). Departementet drøfter under pkt. 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I pkt. 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke vil fremme konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at de spørsmål som dukker opp på dette området må løses med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteén hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, som ble tatt til orientering, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) pkt. 6.6.2. Finansdepartementets drøftelse, som er gjengitt over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform. Slik denne saken er opplyst er Boligbygg AS fisjonert ved at næringseiendommen Bakkeveien 1 er skilt ut i det nystiftede Bakkeveien AS, og aksjene i de to selskapene overført til Holdingselskapet  AS i medhold av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Skattyter har ved å bruke fisjonsinstituttet og senere overgangsregel E, kommet i posisjon til å kunne selge aksjene i selskapet som eier eiendommen, skattefritt. Det er opplyst at virkelig verdi på Bakkeveien AS antas å ligge ca. 30 millioner over eiendommens skattemessige verdi. Det må derfor slås fast at salg av aksjene i Bakkeveien AS i stedet for salg av eiendommen Bakkeveien 1 vil gi en betydelig skattemessig fordel. I den foreliggende saken er det imidlertid anført forretningsmessige grunner for utfisjoneringen til Bakkeveien AS, idet man ved fisjonen av Boligbygg AS ville skille næringseiendom fra boligeiendommer. Ved dette skillet ble hver virksomhet mer rendyrket, noe som forenklet administrativ oppfølging og løpende lønnsomhetsvurdering. Forenklingen lå bl.a. i at Bakkeveien 1, den eneste del av utleievirksomheten som var registrert i merverdiavgiftsmanntallet, ble utskilt fra den øvrige virksomhet som falt utenfor merverdiavgiftlovens område. Ved å skille virksomheten i to forskjellige selskaper slapp man den forholdsmessige fordelingsproblematikk knyttet til fradragsføring av inngående merverdiavgift. Ved å splitte virksomheten i to forskjellige aksjeselskap oppnådde man for øvrig spredning av risiko. Boligbygg AS står etter fisjonen kun som eier og forvalter av boligeiendommer, i tillegg til å være aksjonær i Knotten AS som står som leietaker i Bakkeveien 1. Ledelsen i Holdingselskapet AS har besluttet å rendyrke investering i boligeiendommer noe som skal skje ved videreutvikling av de boligeiendommer Boligbygg AS i dag eier, samt investering i nye boligeiendommer. Holdingselskapet AS vurderer å selge aksjene i Knotten AS som er den eneste leietaker i Bakkeveien 1. Et slik salg vil medføre at konsernet mister kontrollen med leietaker, noe som gjør det aktuelt også å selge aksjene i Bakkeveien AS. Kapitalen fra aksjesalgene vil bli benyttet til investering i boligeiendommer. Fisjonen som ble gjennomført i 2005 var på denne bakgrunn begrunnet i forretningsmessige forhold og hadde en viss egenverdi selv om disposisjonen også kan ha hatt et betydelig skattemessig motiv. Det skal deretter vurderes om transaksjonen vil være illojal i forhold til de regler det vurderes gjennomskjæring i forhold til. I forarbeidene til skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, Ot. prp. nr. 71 (1995-1996), fremgår det av pkt. 1.2, at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I pkt. 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår: ”… For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” Som det imidlertid fremgår over, er det ikke grunnlag for å si at skattebesparelsen er det helt dominerende, eller det eneste formålet med fisjonen. Skattyter ønsket en rendyrking av fremtidig virksomhet i Boligbygg AS, frigjøring av midler til videre satsing samt spredning av risiko.  Det følger da av lovforarbeidene, jf. sitatet fra Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) ovenfor, at det i slike tilfeller ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring av selve fisjonen. Direktoratet må imidlertid se nærmere på fisjonen i sammenheng med de øvrige etterfølgende transaksjoner. Når det gjelder overgangsregel E til skatteloven § 2-38, ønsket Stortinget ved vedtakelsen av den å likestille personlige aksjonærer med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom holdingstruktur, og som derved nyter godt av fritaksmetoden. Bestemmelsens formål taler derfor mot å anse bruken av den som en illojal tilpasning, da man ellers vil forskjellsbehandle personlige aksjonærer i forhold til aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom en holdingstruktur. Det fremgår for øvrig av Ot. prp. nr. 1 (2004-2005), under pkt. 6.5.6 ”Vurdering av tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform”, at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, og at det i praksis ofte vil være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. Skattedirektoratet legger også til grunn at muligheten for at holdingselskaper ble opprettet med den hensikt å oppnå en utsettelse med beskatningen, må ha vært kjent for lovgiver. Heller ikke det faktum at salg av aksjer fra holdingselskapene kan skje etter kort tid, kan ha vært ukjent for lovgiver. Ut fra en vurdering av det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at bruk av fisjonsinstituttet og senere overgangsregel E, samt det forestående salget av aksjene i Bakkeveien AS, ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som regelverket åpner for og således ikke er illojalt. Det er derfor ikke grunnlag for å benytte ulovfestet gjennomskjæring i saken. Konklusjon Basert på det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er det ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring når Holdingselskapet AS selger sine aksjer i Bakkeveien AS.