Dato: 2025-03-17

Sammendrag: En iransk statsborger ble i 2017 varig utvist fra Norge. Etter retur til hjemlandet inngikk han ekteskap med en norsk statsborger. Han fikk så opphold i Sverige, og hans norske ektefelle flyttet sammen med ham der. På en reise i Norge sammen med ektefellen ble han pågrepet, og senere tiltalt for overtredelse av innreiseforbudet.

Mannen ble dømt i tingretten og lagmannsretten til fengsel i ett år for brudd på innreiseforbudet, uten at det var tatt stilling til om han hadde ervervet rett til innreise og opphold i Norge etter EØS-retten. Høyesterett forela spørsmålet for EFTA-domstolen, som la til grunn at tiltalte som familiemedlem til en EØS-borger kunne ha rett til innreise og opphold i Norge. EFTA-domstolen kom til at en slik rett i tilfelle gikk foran et tidligere fattet vedtak om innreiseforbud.

Både tiltalte og påtalemyndigheten mente at EFTA-domstolens uttalelse skulle følges, mens staten – som opptrådte i saken for å ivareta det offentliges interesser ved en mulig regelkonflikt – mente at det var grunn til å fravike EFTA-domstolens syn.

Høyesterett i storkammer kommer enstemmig til at det ikke er grunnlag for å fravike EFTA-domstolens uttalelse.

Etter unionsborgerdirektivet har en ektefelle til en EØS-borger rett til å følge med EØS-borgeren når denne reiser til en annen EØS-stat – en vertsstat. Direktivet gir ikke noen uttrykkelig rett til å reise tilbake til EØS-borgerens hjemstat, altså i dette tilfellet innreisen i Norge. EU-domstolen har likevel slått fast at retten til å reise ut ikke vil være tilstrekkelig effektiv uten at en også kan returnere sammen med familien.

For arbeidstakere er dette utledet av traktatbestemmelser som gjenfinnes i EØS-avtalen. For personer som er ikke er økonomisk aktive, derimot, er dette utledet av traktatbestemmelsen om fri bevegelighet for unionsborgere, som ikke gjenspeiles i EØS-avtalen. Men også etter EØS-avtalen har økonomisk inaktive en rett til fri bevegelighet, basert på direktiver som er og har vært innlemmet i avtalen. For at denne retten skal være tilstrekkelig effektiv, må familiemedlemmer ha en tilsvarende rett i EØS som i EU til å følge med EØS-borgeren ved retur til hjemstaten.

Tolkningsresultatet er forankret i hva EFTA-statene har forpliktet seg til gjennom EØS-avtalen og de rettsaktene som er innlemmet i avtalen, tolket i en EØS-kontekst. Tolkningen fører til et resultat som innebærer lik behandling i EØS som i EU. Selv om rettsgrunnlaget i EU og i EØS på dette punktet er ulikt og begrunnelsen for tolkningsresultatet derfor er en annen enn hva EU-domstolen har bygget på, er det tale om å tolke en rett til fri bevegelighet som har ligget i EØS-avtalen allerede fra begynnelsen av, i lys av effektivitetsprinsippet og på samme måte som retten til fri bevegelighet for arbeidstakere. Høyesterett mener at suverenitetshensyn ikke er til hinder for dette. Det kan ses som en viss rettsutvikling, men ikke noe stort sprang.

Reglene i unionsborgerdirektivet om innreise og opphold i en vertsstat kommer ifølge EU-domstolen analogisk til anvendelse på retur til hjemstaten. Vilkårene i direktivet for å treffe vedtak om utvisning er strengere enn de alminnelige reglene for utvisning i utlendingsloven. Dersom de strengere reglene for EØS-borgere ikke er fulgt, vil en rett til innreise og opphold etter EØS-retten gå foran et tidligere fattet vedtak om innreiseforbud. Brudd på et slikt innreiseforbud kan da ikke straffes.

Det er et vilkår for at et familiemedlem kan få avledede rettigheter at oppholdet i vertsstaten har vært egnet til å etablere eller styrke familielivet. Da lagmannsretten ikke hadde tatt stilling til dette kravet, blir dommen derfra opphevet og saken må behandles på nytt i lagmannsretten.

Høyesteretts dom gir føringer for anvendelse av det såkalte homogenitetsprinsippet – at regler i EU og i EØS skal tolkes likt for å oppnå lik behandling. Dommen avklarer også forholdet mellom EØS-retten og tidligere fattede vedtak om innreiseforbud.

D O M
avsagt 17. mars 2025 av Høyesterett i storkammer med
justitiarius Toril Marie Øie
dommer Bergljot Webster
dommer Henrik Bull
dommer Wenche Elizabeth Arntzen
dommer Ingvald Falch
dommer Espen Bergh
dommer Cecilie Østensen Berglund
dommer Erik Thyness
dommer Knut Erik Sæther
dommer Thom Arne Hellerslia
dommer Are Stenvik
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)
Anke over Borgarting lagmannsretts dom 7. februar 2023
A (advokat Thomas Horn
advokat Maral Houshmand – til prøve)
mot
Påtalemyndigheten (konstituert statsadvokat
Mads Fredrik Baardseth)
Møter i saken etter analogi (Regjeringsadvokaten
fra tvisteloven § 30-13: v/advokat Kristin Hallsjø Aarvik)
Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet

2
S T E M M E G I V N I N G
(1) Dommer Hellerslia:
Sakens spørsmål og bakgrunn
(2) Saken gjelder straff for brudd på innreiseforbud. Det sentrale spørsmålet er om tiltalte etter
at forbudet ble ilagt, har ervervet en rett til innreise og opphold i Norge etter EØS-retten
som medfører at brudd på innreiseforbudet ikke kan straffes.
(3) Tiltalte, A, er iransk statsborger og kom til Norge som asylsøker i 2008. Han fikk avslag på
asylsøknaden i 2011, og utreisefrist ble satt til 28. februar 2012. Tiltalte forlot ikke Norge
innen fristen. Ved Hålogaland lagmannsretts dom 23. februar 2017 ble han dømt til en
straff av fengsel i ni måneder for grov narkotikaovertredelse og falsk forklaring. På dette
grunnlaget fattet Utlendingsdirektoratet (UDI) 22. juni 2017 vedtak om utvisning og varig
innreiseforbud. Tiltalte ble 11. mars 2019 uttransportert til Iran.
(4) Den 3. mai 2019 inngikk tiltalte ekteskap i Iran med en norsk statsborger som på dette
tidspunktet hadde fast bosted i Norge.
(5) Tiltalte forlot Iran og kom til Hellas i 2020, hvor han ble anerkjent som flyktning og fikk
oppholdstillatelse. Våren 2021 flyttet han til Sverige og bosatte seg der. I mai 2021 inngikk
ektefellen avtale med en arbeidsgiver i Sverige om arbeid med tiltredelse i august 2021.
I juli samme år flyttet hun og hennes særkullsbarn sammen med tiltalte i Sverige.
(6) I begynnelsen av august oppdaget ektefellen at hun var gravid. Etter det opplyste var hun
bekymret for om hun ville miste rettigheter dersom hun begynte å arbeide i Sverige. Hun
startet derfor i stedet i en 60 prosent stilling i Norge fra 13. september 2021. Siden det var
en turnusstilling, kunne hun være i Sverige i friperiodene. Fra 1. oktober 2021 bodde hun i
et bofellesskap i Norge i periodene hun arbeidet her.
(7) Fra 1. februar 2022 var tiltaltes ektefelle i fødselspermisjon og skal da ha oppholdt seg i
det vesentlige i Sverige. Det felles barnet ble født i Norge i mars 2022.
(8) Den 24. mai 2022 hadde tiltalte og ektefellen time hos Skatteetaten i Norge for å erklære
farskap for barnet. Han ble pågrepet samme dag etter å ha blitt stanset av norsk politi i
trafikkontroll, og ble senere tiltalt for overtredelse av utlendingsloven § 108 tredje ledd
bokstav e, jf. § 71 andre ledd om brudd på innreiseforbud.
(9) Søndre Østfold tingrett avsa 6. juli 2022 dom der tiltalte ble dømt etter tiltalen til fengsel i
ett år, med fradrag for ni dager for utholdt varetekt. Han ble også idømt sakskostnader.
(10) Tiltalte anket dommen til Borgarting lagmannsrett, som 7. februar 2023 avsa dom med slik
domsslutning:
«1. A, født 00.00.1985, dømmes for overtredelse av utlendingsloven § 108 tredje
ledd bokstav e, jf. § 71 annet ledd til fengsel i 1 – ett – år. Varetekt kommer
til fradrag med 9 dager jf. straffeloven 2005 § 83.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

3
2. A dømmes til å betale sakskostnader til det offentlige med
5 000 – femtusen – kroner som betales innen 2 – to – uker fra dommen er
forkynt.»
(11) Tiltalte har anket til Høyesterett. Anken gjelder lovanvendelsen.
(12) I støtteskrivet til Høyesterett anførte forsvarer at tiltalte ikke kan straffes for å ha brutt
innreiseforbudet fordi han gjennom ekteskapet med en EØS-borger har ervervet en avledet
rett til innreise og opphold i Norge. Dette var også anført for lagmannsretten, men i likhet
med tingretten avgjorde lagmannsretten saken på et rent internrettslig grunnlag. De
EØS-rettslige spørsmålene som er kjernen i saken for Høyesterett, er derfor ikke behandlet
av de tidligere instansene.
(13) Etter at anken ble fremmet til behandling, besluttet Høyesterett å anmode EFTA-domstolen
om en rådgivende uttalelse. EFTA-domstolen avga uttalelse 2. juli 2024 i sak E-06/23 MH.
(14) I september 2024 ba staten ved Justis- og beredskapsdepartementet om å få opptre i saken
etter analogi fra tvisteloven § 30-13. Bakgrunnen var et ønske om å kunne belyse de
EØS-rettslige spørsmålene. Ankeutvalget tok begjæringen til følge.
(15) Den 17. oktober 2024 besluttet justitiarius at saken skulle behandles i storkammer,
jf. domstolloven § 5 fjerde ledd, jf. § 6 andre ledd.
(16) Siden de tidligere instansene ikke har vurdert de EØS-rettslige spørsmålene og disse heller
ikke har stått sentralt for påtalemyndigheten, har faktiske forhold av betydning for
spørsmålene i liten grad blitt belyst. Påtalemyndigheten besluttet derfor ytterligere
etterforskning etter at saken ble fremmet til behandling i Høyesterett. Dette har gitt enkelte
nye opplysninger, men etterforskningen var ikke sluttført på tidspunktet for
ankeforhandlingen for Høyesterett.
(17) Partene har utarbeidet et felles notat om omforent faktum. De har imidlertid uttrykt tvil om
i hvilken utstrekning Høyesterett har anledning til å bygge på opplysningene i notatet. Jeg
kommer tilbake til Høyesteretts kompetanse i saken.
(18) I etterkant av ankeforhandlingen har påtalemyndigheten opplyst at etterforskningen har
bekreftet at tiltalte inngikk ekteskap med en norsk borger i Iran 3. mai 2019.
Partenes og statens syn på saken
(19) Ankende part – A – har i korte trekk argumentert slik:
(20) Prinsipalt gjøres det gjeldende at tiltalte har en avledet rett til innreise og opphold i Norge
som følge av at ektefellen har utøvd sin rett til fri bevegelighet som arbeidstaker i henhold
til EØS-avtalen artikkel 28. Dette gjelder uavhengig av om arbeidsforholdet har vært i
Sverige eller Norge. Det følger da av EØS-retten at familiemedlemmer ikke kan nektes
innreise og opphold i hjemstaten til EØS-borgeren – i dette tilfellet Norge – ettersom slik
nektelse vil gjøre at retten til fri bevegelighet ikke vil være effektiv. Rettigheter etter
EØS-retten går foran intern rett, og tiltalte kan derfor ikke straffes for brudd på
innreiseforbudet, jf. straffeloven § 2 og utlendingsloven § 3.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

4
(21) Subsidiært gjøres det gjeldende at tiltalte har samme rett også om ektefellen anses som
økonomisk inaktiv, det vil si verken arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende, slik
EFTA-domstolen har kommet til i sin uttalelse i saken her og i flere tidligere uttalelser.
Selv om EØS-avtalen ikke har en generell bestemmelse som tilsvarer EUs
traktatbestemmelse om fri bevegelighet for unionsborgere, foreligger det et tilstrekkelig
rettslig grunnlag i EØS-avtalen for en tilsvarende rett til fri bevegelighet for økonomisk
inaktive. Også denne rettigheten må ha et effektivt innhold.
(22) Atter subsidiært er det vist til at reglene er for uklare til at legalitetsprinsippet er oppfylt, at
det i dette tilfellet uansett ikke er hjemmel i utlendingsloven for straffansvar, og at straff vil
være i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 14,
jf. artikkel 8.
(23) Dersom Høyesterett mener at det ikke er tilstrekkelig faktisk grunnlag for frifinnelse, må
lagmannsrettens dom oppheves.
(24) A har lagt ned slik påstand:
«Prinsipalt: A frifinnes.
Subsidiært: Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.»
(25) Ankemotparten – påtalemyndigheten – har i korte trekk argumentert slik:
(26) Det er i det alt vesentlige enighet mellom forsvarerne og påtalemyndigheten om de
rettslige utgangspunktene for avledet rett til innreise og opphold for ektefelle til
arbeidstaker som er EØS-borger. Det samme gjelder for ektefelle til økonomisk inaktiv
EØS-borger. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse skal tillegges stor vekt. Uttalelsen
bygger på en riktig forståelse av EØS-retten.
(27) Det faktiske grunnlaget som foreligger for Høyesterett, er imidlertid ikke tilstrekkelig til at
det kan avsies ny realitetsdom. Lagmannsretten tok ikke stilling til om tiltalte hadde
ervervet avledede rettigheter etter EØS-retten, og faktum av betydning for dette spørsmålet
ble derfor ikke tilstrekkelig belyst. Det gjelder særlig spørsmålet om ektefellens opphold i
Sverige var av en slik karakter at det kunne gi tiltalte en avledet rett. Dommen må derfor
oppheves utenfor anken grunnet saksbehandlingsfeil.
(28) Påtalemyndigheten har lagt ned slik påstand:
«Borgarting lagmannsretts dom 7. februar 2023 med ankeforhandling oppheves.»
(29) Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet – som deltar i saken etter analogi fra
tvisteloven § 30-13 – har i korte trekk argumentert slik:
(30) Arbeidstakere har rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen artikkel 28. Ektefelle til en
arbeidstaker som har benyttet seg av retten til fri bevegelighet, vil derfor kunne ha en
avledet rett til opphold i arbeidstakerens hjemstat. Dette forutsetter imidlertid at det har
vært et forutgående arbeidsforhold i vertsstaten. Videre er det ikke klart at den avledede
retten gjelder for kortvarige opphold i hjemstaten.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

5
(31) For økonomisk inaktive foreligger det ikke noe tilsvarende grunnlag i EØS-avtalen for en
avledet rett. EFTA-domstolens uttalelse bygger for denne gruppen på en uriktig anvendelse
av homogenitetsprinsippet. Prinsippet innebærer at unionsborgerdirektivet skal tolkes på
samme måte i EØS som i EU, mens EFTA-domstolen har tolket direktivet annerledes enn
EU-domstolen for å oppnå et homogent resultat. EU-domstolen har basert sitt resultat på en
traktatbestemmelse i EU om fri bevegelighet for unionsborgere. EØS-avtalen har ingen
tilsvarende bestemmelse. En tolkning begrunnet med at økonomisk inaktive skal ha samme
rettigheter etter EØS-avtalen som i EU, vil dermed innebære at det legges inn rettigheter i
EØS-avtalen uten den behandlingen som kreves for dette, noe som reiser spørsmål opp mot
suverenitetsprinsippet. Det er derfor grunnlag for å fravike EFTA-domstolens uttalelse.
(32) Dersom EFTA-domstolens tolkning aksepteres, må uansett vilkårene for en avledet rett
være oppfylt for at EØS-retten skal kunne utelukke straff. Oppholdet i vertsstaten må være
reelt og oppfylle det tidskravet som EU-domstolen har satt, og det må være tale om flytting
tilbake til hjemstaten. Det må videre kunne gjøres unntak basert på den alminnelige
restriksjonslæren, uavhengig av vilkårene for unntak i unionsborgerdirektivet. Et krav om
først å søke omgjøring av innreiseforbudet vil kunne forsvares innenfor restriksjonslæren.
(33) Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet har ikke lagt ned påstand.
Mitt syn på saken
Internrettslige utgangspunkter og sakens hovedspørsmål for Høyesterett
(34) Utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav e fastsetter at den som forsettlig eller uaktsomt
overtrer et innreiseforbud etter lovens § 71 andre ledd, kan straffes med bøter eller fengsel
i inntil to år.
(35) Det er et vilkår for domfellelse at utlendingsmyndighetenes vedtak om utvisning og
innreiseforbud er gyldig, jf. HR-2019-2400-A innreiseforbud avsnitt 31.
Gyldighetsprøvingen skjer på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet, også ved
domstolenes prejudisielle prøving av gyldigheten i en straffesak, jf. avsnitt 42 og
Rt-2012-1985 lengeværende barn I avsnitt 81. Er vedtaket gyldig, er utgangspunktet
dermed at den forbudet retter seg mot, kan straffes for brudd på forbudet selv om det etter
at vedtaket ble fattet, har inntrådt forhold som kunne ha ført til omgjøring dersom dette
hadde vært krevd, jf. § 71 andre ledd tredje punktum.
(36) Lagmannsretten kom til at vedtaket var gyldig da det ble truffet, og partene er for
Høyesterett enige om det. Retten fant at også de øvrige objektive og subjektive vilkårene
for straff var oppfylt. Heller ikke dette er angrepet.
(37) Hovedspørsmålet for Høyesterett er om EØS-retten medfører at bruddet på
innreiseforbudet likevel ikke kan straffes. Jeg viser her til straffeloven § 2 om at
straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomster med
fremmede stater. Det samme gjelder for utlendingsloven etter lovens § 3.
(38) Dette reiser for det første et spørsmål om tiltalte etter at vedtaket om innreiseforbud ble
fattet, men før innreisen fant sted, hadde ervervet en rett til innreise og opphold i Norge
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

6
etter EØS-retten. Dersom han hadde ervervet en slik rett, oppstår det spørsmål om denne
går foran vedtaket om innreiseforbud.
(39) Da lagmannsretten ikke har tatt stilling til om tiltalte hadde en rett til innreise og opphold
etter EØS-retten, er bevis av betydning for den konkrete lovanvendelsen ikke prøvd.
Partene er i stor grad enige om faktum, men på enkelte punkter mener påtalemyndigheten
at opplysningene er for usikre til at Høyesterett kan bygge på dem. Før jeg går inn på de
sentrale spørsmålene, vil jeg derfor knytte noen bemerkninger til Høyesteretts kompetanse
ved bevisvurderingen av om tiltalte har rettigheter etter EØS-retten.
(40) Høyesterett har ikke kompetanse til å prøve bevisvurderingen under skyldspørsmålet,
jf. straffeprosessloven § 306 andre ledd, men kan prøve lovanvendelsen. Også den
generelle lovanvendelsen kan kreve en vurdering av faktum, og denne vurderingen kan
Høyesterett prøve, se HR-2022-2171-A Oslo-forskriften, som gjaldt gyldigheten av
forskrift, avsnitt 39. Bevisvurderingen knyttet til den konkrete rettsanvendelsen, altså om
vilkårene etter EØS-retten for avledede rettigheter er oppfylt i saken her, er derimot en del
av bevisvurderingen under skyldspørsmålet, som Høyesterett altså ikke kan prøve. Det er
riktignok tale om prøving av sivilrettslige spørsmål, der Høyesterett i en sivil sak ville hatt
full kompetanse. I en straffesak utgjør likevel disse spørsmålene vilkår for straffansvar.
Noen sentrale utgangspunkter for vurderingen av EØS-spørsmålene
Oversikt over EØS-spørsmålene
(41) Tiltalte er borger av en stat utenfor EØS, såkalt tredjelandsborger. Borgere av stater
utenfor EØS har ikke samme rett til innreise og opphold i Norge som EØS-borgere. For å
styrke retten til fri bevegelighet for EØS-borgere er imidlertid tredjelandsborgere som er i
nær familie med en EØS-borger, gitt enkelte avledede rettigheter til å følge med eller slutte
seg til en EØS-borger som utøver sin rett til fri bevegelighet.
(42) Retten til fri bevegelighet for EØS-borgere og deres familiemedlemmer er nærmere
regulert i det såkalte unionsborgerdirektivet – europaparlaments- og rådsdirektiv
2004/38/EF. Direktivet ble besluttet innlemmet i EØS-avtalen 7. desember 2007 og er
gjennomført i norsk rett ved utlendingsloven kapittel 13. EØS-retten opererer ikke med
«unionsborgerskap», da dette er en betegnelse på en samling rettigheter som er knyttet til
unionsbegrepet i EU, og som også omfatter politiske rettigheter. Det heter derfor i
EØS-komiteens beslutning at begrepet unionsborgerskap ikke inngår i EØS-avtalen, se
fortalen punkt 8, og at i EØS skal betegnelsen erstattes med «statsborger(e) i
EF-medlemsstatene og EFTA-statene», se beslutningen artikkel 1 nr. 1 bokstav c.
I fortsettelsen omtaler jeg disse for enkelhets skyld som EØS-borgere.
(43) Direktivet får anvendelse på EØS-borgere med familiemedlemmer som flytter til eller
oppholder seg i en annen EØS-stat enn den de er borger i, jf. artikkel 3 nr. 1. Denne staten
betegnes i det følgende som vertsstat, som altså er en annen stat enn EØS-borgerens
hjemstat.
(44) Familiemedlemmer er definert i artikkel 2 nr. 2, og omfatter blant annet ektefelle. Retten til
innreise følger av artikkel 5. Når det gjelder de nærmere vilkårene for opphold, skiller
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

7
direktivet mellom tre nivåer: opphold inntil tre måneder, jf. artikkel 6, opphold ut over tre
måneder, jf. artikkel 7, og fast opphold, jf. artikkel 16.
(45) For opphold inntil tre måneder kreves kun at EØS-borgeren har gyldig identitetskort eller
pass, og at familiemedlemmer har gyldig pass og kommer sammen med eller slutter seg til
EØS-borgeren, jf. artikkel 6. For opphold ut over tre måneder kreves etter
artikkel 7 nr. 1 at EØS-borgeren enten er økonomisk aktiv som lønnstaker eller selvstendig
næringsdrivende, jf. bokstav a, eller uten slik økonomisk aktivitet har tilstrekkelige midler
til livsopphold til seg og sin familie samt sykeforsikring, jf. bokstav b, eller er student og
oppfyller vilkår om midler til livsopphold og sykeforsikring, jf. bokstav c. Dersom disse
vilkårene er oppfylt, vil også familiemedlem som er tredjelandsborger og kommer sammen
med eller slutter seg til EØS-borgeren, ha rett til opphold ut over tre måneder,
jf. artikkel 7 nr. 2.
(46) Spørsmålet i denne saken gjelder imidlertid om tiltalte har en avledet rett til å følge med
ektefellen til hennes hjemstat. Retten for en EØS-borger til innreise og opphold i egen
hjemstat er ikke regulert i direktivet, ettersom den følger av andre folkerettslige regler, som
har karakter av en menneskerett, for eksempel EMK protokoll 4 artikkel 3. For norsk rett
kan det også vises til Grunnloven § 106 andre ledd andre punktum. Familiemedlemmer
som ikke er borgere av hjemstaten, beskyttes ikke av disse reglene.
(47) EØS-borgeres rett til å oppholde seg i en vertsstat vil imidlertid være mindre effektiv
dersom en ikke også kan vende tilbake til hjemstaten sammen med sin familie. Som jeg vil
komme nærmere inn på, har EU-domstolen derfor slått fast at hjemstaten ikke kan hindre
sine egne borgere i å vende tilbake med sin familie etter å ha benyttet retten til fri
bevegelighet. For økonomisk aktive borgere, slik som arbeidstakere, har EU-domstolen
utledet dette av traktatbestemmelser som gjenfinnes i EØS-avtalen. For økonomisk
inaktive borgere har EU-domstolen utledet dette av traktatbestemmelsen om fri
bevegelighet for unionsborgere, som ikke gjenspeiles i noen tilsvarende overordnet og
generell bestemmelse i EØS-avtalen. Et sentralt spørsmål er derfor om en avledet rett for
tredjelandsborgere likevel har et tilstrekkelig grunnlag i EØS-retten også dersom
EØS-borgeren er økonomisk inaktiv. Dette må i tilfelle begrunnes på en noe annen måte
enn slik EU-domstolen har begrunnet rettigheten i EU, og reiser derfor spørsmål om
anvendelsen av det såkalte homogenitetsprinsippet – at reglene skal tolkes og praktiseres
likt i EU og i EØS.
(48) Dersom det er grunnlag for en avledet rett for tredjelandsborgere i EØS-retten, oppstår
spørsmål om hvilke vilkår og rammer som gjelder, både knyttet til oppholdet i den staten
EØS-borgeren reiste til, og den etterfølgende returen til hjemstaten.
(49) I denne saken er det dessuten et sentralt spørsmål hvilken betydning det skal ha at det forut
for det tidspunktet da tiltalte kan ha ervervet avledede EØS-rettigheter, ble fattet vedtak om
innreiseforbud.
Homogenitetsprinsippet
(50) Det følger av EØS-avtalen artikkel 1 nr. 1, jf. også fortalens fjerde avsnitt, at formålet er å
opprette et «ensartet» europeisk økonomisk samarbeidsområde. Et viktig grunnlag for dette
er lik fortolkning og anvendelse av reglene i hele EØS-området, og gjennom det lik
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

8
behandling av enkeltpersoner og markedsdeltakere. Jeg viser her til fortalen avsnitt 15, der
det heter at avtalepartene
«… tar i betraktning at avtalepartenes formål, med full respekt for domstolenes
uavhengighet, er å nå frem til og opprettholde en lik fortolkning og anvendelse av
denne avtale og de bestemmelser i Fellesskapets regelverk som i det vesentlige er
gjengitt i denne avtale, og å nå frem til lik behandling av enkeltpersoner og
markedsdeltagere med hensyn til de fire friheter og konkurransevilkårene …».
(51) Homogenitetsprinsippet er lagt til grunn av både EU-domstolen og EFTA-domstolen. For
EU-domstolens del viser jeg til dom 2. april 2020 i sak C-897/19 PPU I.N. avsnitt 50 med
videre henvisninger, mens EFTA-domstolen har uttrykt prinsippet slik i tolkningsuttalelse
8. juli 2008 i sak E-09/07 og E-10/07 L’Oréal avsnitt 27:
«EØS-avtalens hovedformål er å opprette et ensartet EØS, jf. blant annet artikkel 1 nr.
1 og fortalens fjerde og femte betraktning. Ensartet tolkning og anvendelse av felles
regler er en grunnforutsetning for at det indre marked i EØS skal fungere effektivt.
Homogenitetsprinsippet leder derfor til en presumpsjon for at bestemmelser som er
utformet på samme måte i EØS-avtalen som i EF-retten, skal fortolkes på samme
måte. Imidlertid kan forskjeller i virkeområde og formål under særlige omstendigheter
lede til tolkningsforskjeller mellom EØS-retten og EF-retten …»
(52) Et utslag av homogenitetsprinsippet er følgelig at dersom EU-domstolen har tatt stilling til
tolkningen av EØS-relevante regler, vil det ha stor vekt. EØS-avtalen artikkel 6 regulerer
betydningen av rettspraksis fra EU-domstolen. Det heter der at rettsavgjørelser fra før
inngåelsen av EØS-avtalen skal følges – «med forbehold for den fremtidige utvikling av
rettspraksis». For senere avgjørelser følger det av Avtale mellom EFTA-statene om
opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) artikkel 3 nr. 2 at EFTA-
domstolen skal ta tilbørlig hensyn til disse. Det samme må gjelde for nasjonale domstoler.
I praksis har det ikke vært skilt mellom avgjørelser avsagt før og etter inngåelsen av
EØS-avtalen – rettspraksis fra EU-domstolen er blitt lagt til grunn som styrende uavhengig
av når den måtte være fra, jf. Rt-2005-1601 Gule sider avsnitt 43 og Henrik Bull,
«Høyesteretts bruk av EU- og EØS-rett» i Tore Schei mfl. (red.), Lov, sannhet, rett. Norges
Høyesterett 200 år, 2015 side 367.
(53) Som det følger av sitatet fra tolkningsuttalelsen i L’Oréal-saken, må en rettsakt som er
innlemmet i EØS-avtalen, tolkes i sin EØS-rettslige kontekst. Det kan i enkelte tilfeller
føre til at den må tolkes annerledes enn EU-rettsakten, jf. Torje Sunde mfl.,
EØS-lovgivningen. Fra EU-rett til EØS-rett og norsk rett, 2024 side 193.
(54) Siden EØS-avtalen ble inngått, har det utviklet seg en gradvis økende forskjell
– ofte omtalt som «the widening gap» – mellom rettsgrunnlaget i EU-pilaren og
EFTA-pilaren. Dette skyldes en rekke traktatendringer i retning av økt integrasjon mellom
EU-statene, mens EØS-avtalen ikke er blitt endret tilsvarende. Traktaten om Den
europeiske unions virkemåte (TEUV) artikkel 20 til 25 om unionsborgerskap er et
eksempel på dette. Dersom traktatendringene i EU får innvirkning på regelverk som også
er en del av EØS-avtalen, oppstår spørsmålet om EØS-retten fortsatt skal tolkes slik
EU-retten ville ha blitt tolket uten traktatendringene, selv om dette leder til ulikt resultat i
EU- og EFTA-delen av EØS. Alternativet er å tolke EØS-retten med sikte på å oppnå lik
behandling, altså like rettigheter og plikter i hele EØS, selv om rettsgrunnlaget ikke er det
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

9
samme. Dette omtales gjerne som forskjellen på homogenitet i tolkning og homogenitet i
resultat.
(55) Dersom det på områder der EU-retten har utviklet seg gjennom traktatendringer og nye
rettsakter som ikke er tatt inn i EØS-avtalen, legges stor vekt på å oppnå homogenitet i
resultat, vil det, slik staten har framhevet, kunne være et inngrep i statenes suverenitet.
Staten har i denne forbindelse vist til de kravene til prosedyre som gjelder for å endre
EØS-avtalen eller innlemme nye rettsakter, og de grenser dette må anses å sette for
EFTA-domstolen og nasjonale domstoler til å innfortolke nye forpliktelser for statene.
Også hensynet til forutberegnelighet og andre rettssikkerhetshensyn vil kunne tale mot en
dynamisk tolkning med formål om å oppnå et likt resultat.
(56) Jeg ser det slik at selv om det er et sentralt hensyn å oppnå lik behandling innenfor EU og
EØS, kan ikke hensynet alene bære et likt resultat. Hensynet til statenes suverenitet krever
at tolkningsresultatet må være tilstrekkelig forankret i EØS-avtalen, herunder de
rettsaktene som er innlemmet i avtalen.
(57) Jeg finner det vanskelig å si noe mer presist om hvor langt hensynet til å oppnå lik
behandling rekker i møte med suverenitetsprinsippet. Ved vurderingen av om et
tolkningsresultat kan forankres i avtalen, må ikke bare den konkrete avtalebestemmelsen
eller rettsakten tas i betraktning, men også EØS-avtalen som helhet og de grunnleggende
formål og hensyn denne bygger på, jf. Rt-2005-1365 Finanger II avsnitt 52. Det
avgjørende vil være hvilket grunnlag som finnes i EØS-avtalen for det resultatet som gir
lik behandling som i EU-retten, og hvor sterkt suverenitetshensynet gjør seg gjeldende.
EFTA-domstolens tolkningsuttalelse og vekten av denne
(58) Som jeg har nevnt i innledningen, har Høyesterett anmodet EFTA-domstolen om å avgi
tolkningsuttalelse i saken. EFTA-domstolen ble for det første spurt om
unionsborgerdirektivet skal tolkes slik at det gir en avledet rett til innreise og opphold for
en tredjelandsborger som er gift med en EØS-borger, til tross for at det er fattet vedtak om
innreiseforbud. Spørsmålet ble besvart slik, jf. EFTA-domstolens uttalelse 2. juli 2024 i
sak E-06/23 MH:
«Reglene fastsatt i kapittel VI i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF av
29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og
oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium, må tolkes slik at de ikke tillater en
EØS-stat å nekte en tredjelandsborger som er gift med en EØS-borger, innreise og
opphold på dens territorium bare med den begrunnelse at tredjelandsborgeren tidligere
var gjenstand for et innreiseforbud på grunnlag av nasjonale tiltak som var ilagt i
forbindelse med tidligere overtredelser, på et tidspunkt før han eller hun hadde
oppnådd avledede rettigheter til fri bevegelighet etter direktivet, uten forutgående
kontroll av at vedkommendes tilstedeværelse på EØS-statens territorium utgjorde en
virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende
samfunnsinteresse etter direktivet artikkel 27 nr. 2.»
(59) For det andre ble det stilt spørsmål om direktivet artikkel 32 kan få anvendelse for
utvisningsvedtak som i saken her, som er truffet etter de alminnelige vilkårene for
utvisning i utlendingsloven, med den følge at det kan kreves at tredjelandsborgeren før
innreise må søke om å få innreiseforbudet opphevet. Etter artikkel 32 kan det søkes om
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

10
opphevelse av innreiseforbud, men det er presisert at det ikke er noen rett til innreise mens
søknaden behandles. EFTA-domstolen konkluderte med at artikkel 32 bare kan få
anvendelse dersom det er truffet et vedtak som oppfyller vilkårene i artikkel 27.
(60) For det tredje ble det stilt spørsmål om artikkel 36 i direktivet om sanksjoner eller andre
EØS-regler begrenser EØS-statens adgang til å ilegge straff for brudd på innreiseforbud
som i denne saken. Dette ble besvart med at uten en ny vurdering av innreiseforbud i
samsvar med direktivet artikkel 27, er tilstedeværelse på territoriet til EØS-staten lovlig
etter EØS-retten og kan derfor ikke sanksjoneres.
(61) EFTA-domstolens uttalelse i vår sak er altså særlig knyttet til betydningen av at det er
fattet vedtak om innreiseforbud forut for erverv av avledede EØS-rettigheter. Når det
gjelder muligheten for personer i tiltaltes situasjon til i det hele tatt å oppnå avledede
rettigheter overfor ektefellens hjemstat, viser EFTA-domstolen i avsnitt 47–48 til sine
uttalelser 27. juni 2014 i sak E-26/13 Gunnarsson, 26. juli 2016 i sak E-28/15 Jabbi og
13. mai 2020 i sak E-04/19 Campbell, og opprettholder sitt tidligere syn, jf. avsnitt 52.
(62) I Jabbi-saken, som gjaldt ektefellen til en økonomisk inaktiv EØS-borger, konkluderte
EFTA-domstolen slik i sitt svar til Oslo tingrett:
«I en situasjon der en EØS-borger i samsvar med direktiv 2004/38/EF artikkel 7 nr. 1
bokstav b) og artikkel 7 nr. 2 har etablert eller styrket et familieliv med en
tredjelandsborger under et reelt opphold i en annen EØS-stat enn den han er
statsborger i, vil bestemmelsene i nevnte direktiv ved analogi komme til anvendelse på
en situasjon der EØS-borgeren returnerer til hjemstaten sammen med
familiemedlemmet.»
(63) Svaret ble opprettholdt overfor Høyesterett i Campbell-saken. Konkrete omstendigheter
førte imidlertid til at både Jabbi- og Campbell-saken ble løst på et annet grunnlag
nasjonalt, mens Gunnarsson-saken gjaldt en henvendelse fra islandsk høyesterett.
Høyesterett har derfor ikke tidligere tatt stilling til uttalelsene i de nevnte sakene.
(64) Tolkningsuttalelser fra EFTA-domstolen er ikke formelt bindende for nasjonale domstoler,
men bare rådgivende, jf. ODA artikkel 34 første ledd. Som det går fram av
HR-2016-2554-P Holship avsnitt 76, innebærer dette at nasjonale domstoler må ta
selvstendig stilling til hvordan EØS-retten skal forstås og anvendes.
(65) Ved tolkningen av EØS-retten må imidlertid nasjonale domstoler «legge stor vekt på hva
EFTA-domstolen har uttalt om hvordan EØS-retten skal forstås», se Holship-dommen
avsnitt 77. Dette er i samme avsnitt dels uttrykt slik at det må foreligge «særlige grunner»
og dels slik at det må foreligge «gode og tungtveiende grunner» for å fravike
EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten.
(66) Dersom EFTA-domstolen har gått langt i å tolke EØS-retten med det formål å oppnå et
homogent resultat med EU-retten, kan suverenitetshensyn etter omstendighetene utgjøre
gode og tungtveiende grunner for å fravike tolkningsuttalelsen.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

11
Har en tredjelandsborger som er familiemedlem til en EØS-borger, en avledet rett til
innreise og opphold i EØS-borgerens hjemstat?
Utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer i EU
(67) For å kunne ta stilling til tredjelandsborgeres avledede rettigheter overfor EØS-borgerens
hjemstat, er det behov for å gå gjennom utviklingen av retten til fri bevegelighet i EU og i
EØS. Jeg ser først på utviklingen i EU.
(68) Det europeiske økonomiske felleskap (EØF) hadde fra starten av som sentrale mål å
etablere et felles marked og fjerne hindre for fri bevegelighet av blant annet personer,
jf. Traktaten om opprettelse av Det europeiske økonomiske fellesskap (TEØF) fra 1957,
også kalt Roma-traktaten, artikkel 2 og artikkel 3 bokstav c. De materielle bestemmelsene i
traktaten omhandlet imidlertid kun personer med tilknytning til en økonomisk aktivitet,
slik som arbeidstakere, jf. artikkel 48. De nærmere vilkårene for fri bevegelighet ble
regulert i en rekke sekundære rettsakter, som også ga avledet rett til familiemedlemmer.
Selvstendig næringsdrivende og tjenesteytere – og ifølge rettspraksis etter hvert også
tjenestemottakere – hadde lignende rettigheter. En rett avledet direkte fra primærretten
forutsatte imidlertid at det var tale om en økonomisk aktivitet, jf. EU-domstolens dom
17. september 2002 i sak C-413/99 Baumbast avsnitt 81.
(69) Enhetsakten fra 1986, i kraft fra 1987, var den første større revisjonen av Roma-traktaten
og satte som mål å etablere et europeisk indre marked innen utgangen av 1992. I den
forbindelse ble det vedtatt en ny artikkel 8a i TEØF om «gradvis oprettelse» av et marked
uten indre grenser, som skulle inkludere fri bevegelighet av personer.
(70) I 1990 ble det så vedtatt tre rådsdirektiver som ga rett til fri bevegelighet for økonomisk
inaktive – direktiv 90/366/EØF om oppholdsrett for studenter, direktiv 90/365/EØF om
oppholdsrett for pensjonister og direktiv 90/364/EØF «om opholdsret», som gjaldt for
andre økonomisk inaktive. Oppholdsretten i annen medlemsstat var avhengig av at
borgeren av medlemsstaten hadde tilstrekkelige midler til livsopphold og sykeforsikring,
men i så fall var også familiemedlemmer omfattet, se artikkel 1 i direktivene.
(71) Det går fram av fortalen til direktivene at disse ble vedtatt under henvisning til TEØF
artikkel 3 bokstav c og artikkel 8a, samt artikkel 235. Sistnevnte bestemmelse er en
generalhjemmel for Rådet til å treffe tiltak der dette er nødvendig for funksjonen til det
felles marked, og de øvrige bestemmelser i traktaten ikke gir slik mulighet. Samtidig
kreves det enstemmighet.
(72) I februar 1992 ble Maastricht-traktaten vedtatt. Avtaleverket trådte i kraft fra 1. november
1993 og medførte dannelsen av Den europeiske union (EU). TEØF ble videreført som
Traktaten om opprettelse av Det europeiske fellesskap (TEF), men med flere endringer.
Blant annet ble ordningen med unionsborgerskap etablert, jf. artikkel 8, med rett til fri
bevegelighet, jf. artikkel 8a. Det var følgelig først ved vedtakelse av TEF artikkel 8a at
retten til fri bevegelighet for økonomisk inaktive fikk en uttrykkelig forankring i
primærretten.
(73) Unionsborgerdirektivet, vedtatt i 2004, erstattet blant annet direktiv 90/364/EØF om
oppholdsrett og er først og fremst en konsolidering av innholdet i tidligere direktiver.
Vedtakelsen medførte også enkelte endringer, men ingen av endringene er av særlig
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

12
interesse for saken her. Det går fram av EU-domstolens dom 25. juli 2008 i
sak C-127/08 Metock mfl. at unionsborgerdirektivet ikke kan forstås slik at det gir mindre
omfattende rettigheter enn de tidligere direktivene, jf. avsnitt 59.
(74) Lisboatraktaten fra 2007, i kraft fra 2009, ga nye endringer i TEF, og traktaten fikk også et
nytt navn – Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV). Tidligere
artikkel 8 om unionsborgerskapet er videreført i TEUV artikkel 20, mens tidligere
artikkel 8a om fri bevegelighet for unionsborgere er videreført i artikkel 21.
Retten til fri bevegelighet for personer etter EØS-avtalen
(75) EØS-avtalen ble inngått for å gi EFTA-statene tilgang til det indre marked, ved å gjøre
EFTA-statene til en integrert del av markedet. Et hovedmål var at EØS-avtalen skulle
speile EU-retten på de områder innenfor EU som EØS-avtalen skulle omfatte. EØS-avtalen
artikkel 1 nr. 1, om at formålet blant annet er «overholdelse av de samme regler, med sikte
på å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, heretter kalt EØS», må
leses på denne bakgrunn. Etter artikkel 1 nr. 2 omfatter samarbeidet de såkalte fire friheter,
herunder «fri bevegelighet for personer», jf. bokstav b. Verken her eller i fortalens femte
avsnitt, som også omtaler de fire friheter, er fri bevegelighet for personer etter ordlyden
begrenset til økonomisk aktive. De materielle bestemmelsene i hoveddelen er imidlertid
begrenset til å gjelde økonomisk aktivitet, jf. artikkel 28 om arbeidstakere, artikkel 30 om
selvstendig næringsdrivende og artikkel 36 om tjenesteytere.
(76) Men også de tre nevnte direktivene fra 1990 om fri bevegelighet for økonomisk inaktive,
deriblant direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett, ble innlemmet i EØS-avtalen fra starten
av. De ble systematisk sett plassert i vedlegg VIII om etableringsrett, jf. hoveddelen
artikkel 31, men er altså etter sitt innhold ikke begrenset til dette.
(77) I proposisjonen om samtykke til ratifikasjon av avtalen, St.prp. nr. 100 (1991–1992), er
direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett nevnt som en av de viktigste rettsaktene om fri
bevegelighet for personer, jf. side 251. Det er samme sted uttrykkelig beskrevet at retten til
fri bevegelighet ikke bare omfatter arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, men
også personer som «av annen grunn» oppholder seg i en annen medlemsstat, deriblant
«ikke-yrkesaktive», forutsatt at vilkårene om midler til livsopphold og sykeforsikring er
oppfylt.
(78) Da unionsborgerdirektivet ble innlemmet i EØS-avtalen i 2007, ble det avgitt en
felleserklæring fra avtalepartene, der det blant annet heter:
«Begrepet unionsborgerskap som innført ved Maastricht-traktaten (nå EF-traktatens
artikkel 17ff) har ingen parallell i EØS-avtalen. Innlemmingen av direktiv
2004/38/EF i EØS-avtalen skal ikke berøre vurderingen av EØS-relevansen av
framtidige EU-rettsakter eller framtidig rettspraksis i EF-domstolen basert på begrepet
unionsborgerskap. …
Bosettingsrettigheter for tredjelandsborgere faller utenfor avtalens
anvendelsesområde, med unntak av rettigheter som gis gjennom direktivet til
tredjelandsborgere som er familiemedlemmer av en EØS-statsborger som utøver sin
rett til fri bevegelighet i henhold til EØS-avtalen, da disse rettighetene er knyttet til
retten til fri bevegelighet for EØS-statsborgere. …»
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

13
(79) Det er altså understreket at EØS ikke har noen parallell til unionsborgerskapet i EU. Men
det går samtidig fram at avtalepartene er klar over at det gjennom unionsborgerdirektivet
gis rettigheter til tredjelandsborgere som er familiemedlemmer til en EØS-borger som
utøver sin rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen. Dette var ikke nye rettigheter, heller
ikke for økonomisk inaktive.
Singh-doktrinen
(80) Retten til fri bevegelighet retter seg først og fremst mot muligheten til å reise til en
vertsstat. Som jeg har vært inne på, følger det av andre folkerettslige regler at en stat ikke
kan nekte innreise for sine egne borgere, men disse reglene gir ingen avledet rett for
familiemedlemmer som er borgere av en annen stat. Samtidig vil manglende mulighet til å
vende tilbake til hjemstaten sammen med sin familie kunne være et reelt hinder for å
benytte seg av retten til fri bevegelighet.
(81) Problemstillingen ble behandlet av EU-domstolen i plenumsdom 7. juli 1992 i
sak C-370/90 Singh. Saken gjaldt oppholdsrett i Storbritannia for en indisk statsborger som
hadde giftet seg med en britisk statsborger. Etter å ha arbeidet i Tyskland returnerte
ekteparet til Storbritannia for å drive selvstendig næringsvirksomhet der. Det heter
følgende i avsnitt 23 og 25:
«Denne sag drejer sig imidlertid ikke om en rettighed i henhold til national ret, men
om EF-borgeres ret efter traktatens artikel 48 og 52 til fri bevægelighed og til at
etablere sig. Disse rettigheder ville ikke få fuld gennemslagskraft, såfremt en
EF-borger kunne opgive at udøve dem som følge af hindringer for hans eller hendes
ægtefælles indrejse og ophold i EF-borgerens oprindelsesland. …
Det præjudicielle spørgsmål må herefter besvares med, at traktatens artikel 52 og
direktiv 73/148 skal fortolkes således, at en medlemsstat i henhold hertil er forpligtet
til at tillade indrejse til og ophold på sit område for en ægtefælle, uanset dennes
nationalitet, til en statsborger i medlemsstaten, som sammen med ægtefællen er udrejst
til en anden medlemsstat for dér at udøve en lønnet beskæftigelse, jf. traktatens artikel
48, og som på ny indrejser og etablerer sig, jf. traktatens artikel 52, i den medlemsstat,
som han eller hun er statsborger i. Ægtefællen skal mindst indrømmes de samme
rettigheder som dem, vedkommende ville blive indrømmet efter fællesskabsretten,
såfremt hans eller hendes ægtefælle indrejste og tog ophold i en anden medlemsstat.»
(82) Hensynet til en effektiv rett til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig
næringsdrivende innebærer altså at medlemsstatene er forpliktet til å tillate innreise og
opphold for ektefelle til egen borger som har benyttet seg av retten til fri bevegelighet, på
minst samme vilkår som for opphold i annen medlemsstat. Det er vist til TEØF
artikkel 48 om fri bevegelighet for arbeidstakere og artikkel 52 om etableringsretten, samt
direktiv 73/148/EØF, som ga nærmere regler om fri bevegelighet for selvstendig
næringsdrivende samt tjenesteytere og -mottakere.
(83) Spørsmålet kom opp igjen i storkammerdom 11. desember 2007 i sak C-291/05 Eind, med
samme konklusjon. I den saken hadde referansepersonen vært arbeidstaker i vertsstaten,
men var uten arbeid da han vendte tilbake til hjemstaten. Også i det tilfellet ville
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

14
manglende mulighet til å returnere sammen med et familiemedlem innebære et ulovlig
hinder for retten til fri bevegelighet for arbeidstakere.
EU-domstolens dom i O og B-saken
(84) I storkammerdom 12. mars 2014 i sak C-456/12 O og B tok EU-domstolen stilling til
avledet rett for tredjelandsborgere til innreise og opphold i hjemstaten til unionsborger som
ikke hadde vært økonomisk aktiv i vertsstaten. Både O og B var tredjelandsborgere som
hadde giftet seg med en unionsborger, og som ble nektet opphold i unionsborgerens
hjemstat etter at unionsborgeren vendte tilbake dit.
(85) Domstolen fant at det følger av ordlyden, systematikken og formålet at
unionsborgerdirektivet ikke etablerer en avledet rett for tredjelandsborgere til opphold i
unionsborgerens hjemstat, jf. avsnitt 37–43. Det er særlig vist til artikkel 3 nr. 1 om
anvendelsesområdet, artikkel 6, 7 og 16 om vilkårene for opphold, og
formålsbestemmelsen i artikkel 1 bokstav a.
(86) Domstolen gikk så over til å vurdere om en slik rett kan utledes av TEUV artikkel 21 om
retten til fri bevegelighet for unionsborgere. Med henvisning til Singh- og Eind-dommene
kom domstolen til at uten en avledet rett for tredjelandsborgere til innreise og opphold i
hjemstaten til unionsborgeren, vil det foreligge en hindring for unionsborgerens rett til å
reise til en annen medlemsstat slik denne følger av artikkel 21, jf. avsnitt 44–49.
Avgjørelsen er fulgt opp i en rekke senere dommer.
Grunnlaget i EØS-retten for avledet rett for tredjelandsborgere når EØS-borgeren er
arbeidstaker
(87) Slik jeg forstår staten, bestrides det ikke at familiemedlem til en EØS-borger som har
utøvet retten til fri bevegelighet og har arbeidet i en annen EØS-stat – en vertsstat – etter
EØS-retten har rett til opphold i EØS-borgerens hjemstat, forutsatt at oppholdet ikke er
ment å være kortvarig.
(88) Singh- og Eind-dommene bygger som nevnt på retten til fri bevegelighet i EU som
arbeidstaker. Når det gjelder fri bevegelighet for arbeidstakere, har EØS-avtalen
artikkel 28 et tilsvarende innhold som TEUV artikkel 45 og den tidligere TEØF
artikkel 48. Jeg finner det derfor ikke tvilsomt at Singh-doktrinen kommer til anvendelse i
de tilfeller der EØS-borgeren har vært arbeidstaker i vertsstaten. For at retten til fri
bevegelighet for arbeidstaker skal være effektiv, må det altså ikke foreligge hindringer i
hjemstaten som avskrekker EØS-borgeren fra å benytte seg av retten til fri bevegelighet.
Ved retur til hjemstaten må dermed EØS-borgerens familie ha samme rett til opphold der
som i vertsstaten.
(89) Jeg kommer tilbake til de nærmere vilkårene for at tredjelandsborgere kan påberope seg
avledede rettigheter. Jeg nevner likevel at etter statens syn må det ha vært et arbeidsforhold
i vertsstaten for at rettighetene kan utledes av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere –
det er ikke tilstrekkelig at EØS-borgeren har flyttet til vertsstaten og arbeider i hjemstaten,
som i saken her. Fra tiltaltes og påtalemyndighetens side er det gjort gjeldende at også
disse tilfellene faller inn under retten til fri bevegelighet for arbeidstakere. Det er imidlertid
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

15
ikke nødvendig for meg å ta stilling til spørsmålet dersom familiemedlemmer har
tilsvarende avledede rettigheter når EØS-borgeren er økonomisk inaktiv.
Grunnlaget i EØS-retten for avledet rett for tredjelandsborgere når EØS-borgeren er
økonomisk inaktiv
(90) I O og B-dommen baserte EU-domstolen sitt resultat på TEUV artikkel 21 om fri
bevegelighet for unionsborgere. Som jeg allerede har vært inne på, har EØS-avtalen
– i motsetning til hva som gjelder for fri bevegelighet for arbeidstakere – ingen
bestemmelse som tilsvarer TEUV artikkel 21. Spørsmålet blir derfor om det eksisterer et
annet grunnlag i EØS-retten som kan begrunne en tilsvarende avledet rett for
familiemedlemmer til en EØS-borger som er økonomisk inaktiv. Dette er også
utgangspunktet for EFTA-domstolens vurderinger, jf. Jabbi-saken avsnitt 68.
(91) Staten har vist til at prinsippet om homogen tolkning innebærer at unionsborgerdirektivet
må tolkes på samme måte i EØS-retten som i EU-retten, og at dette er til hinder for at det
kan utledes tilsvarende rettigheter. Jeg ser det annerledes. Selv om EU-domstolen, med
vekt på blant annet ordlyden, ikke finner grunnlag for å utlede rettighetene i EU av
direktivet, forstår jeg ikke O og B-dommen slik at ordlyden er til hinder for at direktivet
kan gi grunnlag for avledede rettigheter i EØS.
(92) Slik jeg leser O og B-dommen, er det sentralt for EU-domstolens resonnement at
unionsborgerdirektivet ikke etablerer retten til fri bevegelighet for unionsborgere, men kun
vilkårene for utøvelse av retten. Det er i avsnitt 41 vist til direktivet artikkel 1 bokstav a,
der det heter at direktivet fastsetter «vilkår for unionsborgeres og deres
familiemedlemmers utøvelse av retten til fri bevegelighet og fritt opphold på
medlemsstatens territorium» (min kursivering). Selve retten til fri bevegelighet fulgte på
vedtakelsestidspunktet av primærretten, nærmere bestemt av bestemmelsen som i dag står i
TEUV artikkel 21. Da selve retten til fri bevegelighet ikke følger eksplisitt av direktivet, er
det naturlig at EU-domstolen tar utgangspunkt i den grunnleggende og overordnede
bestemmelsen i primærretten ved vurderingen av om det kan utledes avledede rettigheter
for tredjelandsborgere overfor hjemstaten til unionsborgeren, altså rettigheter som ikke
uttrykkelig går fram av direktivet.
(93) I en EØS-kontekst blir denne vurderingen en annen.
(94) Jeg peker først på at selv om EØS-avtalen har en hoveddel som på mange måter tilsvarer
primærretten i EU, er betydningen av den hierarkiske oppbyggingen ikke helt den samme,
siden EØS-samarbeidet ikke bygger på samme overnasjonale beslutningsmekanismer som
i EU. Rettsakter som innlemmes i EØS-avtalen, utgjør «en integrerende del» av avtalen,
jf. EØS-avtalen artikkel 119.
(95) Unionsborgerdirektivet er innlemmet i EØS-avtalen, og når EFTA-statene ved dette
aksepterer de vilkårene som er satt i direktivet for utøvelse av en rett til fri bevegelighet for
økonomisk inaktive, jf. artikkel 7 nr. 1 bokstav b, må dette bygge på at statene også har
akseptert at det finnes en tilsvarende underliggende rett. Retten som følger av
artikkel 7 nr. 1 bokstav b, forelå i EØS også før innlemmelsen av unionsborgerdirektivet.
Det har som jeg har gjennomgått, eksistert en slik rett i EØS helt fra starten, jf. direktiv
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

16
90/364/EØF om oppholdsrett. Unionsborgerdirektivet konsoliderte derfor bare en rettighet
som allerede eksisterte i EØS.
(96) Uten en mer generell rettighetsbestemmelse i bunnen, slik som TEUV artikkel 21,
innebærer dette at i en EØS-kontekst vil det i dag være unionsborgerdirektivet som må
anses å gi grunnlaget for retten til fri bevegelighet for økonomisk inaktive. Jeg forstår
EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Jabbi-saken som et uttrykk for samme syn når det
i avsnitt 74 heter at artikkel 7 i unionsborgerdirektivet gjenspeiler det faktum at en
EØS-borger etter EØS-retten har rett til å oppholde seg i andre EØS-stater.
(97) Retten gjelder etter sin ordlyd – både i direktivet om oppholdsrett og
unionsborgerdirektivet – bare overfor vertsstaten. Spørsmålet er derfor om en rett som i
EØS baserer seg på et direktiv, kan gi grunnlag for å utlede avledede rettigheter overfor
hjemstaten på samme måte som TEUV artikkel 21 gjør innenfor EU. Etter mitt syn må
spørsmålet besvares bekreftende.
(98) TEUV artikkel 21 knytter retten til fri bevegelighet for personer til unionsborgerskapet.
Som min gjennomgang viser, ble imidlertid direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett vedtatt
før unionsborgerskapet ble innført i EU. Retten til fri bevegelighet for økonomisk inaktive
ble derfor opprinnelig ikke utledet av unionsborgerskapet, men først senere satt inn i en
slik ramme gjennom traktatendringer og unionsborgerdirektivet. Jeg minner om at det
følger av Metock-dommen at unionsborgerdirektivet ikke medførte mindre omfattende
rettigheter enn tidligere. Den endrede rammen for rettighetene gjennom
unionsborgerskapet vil derfor ikke kunne innskrenke det som ville vært en naturlig
tolkning forut for disse endringene, slik det også er påpekt av EFTA-domstolen i uttalelsen
i Gunnarsson-saken avsnitt 79–80.
(99) Som det videre går fram av denne uttalelsen avsnitt 81, kan jeg heller ikke se at det er
avgjørende om retten følger av en overordnet bestemmelse som TEUV artikkel 21 eller av
en sekundær rettsakt. Da direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett ble vedtatt, forelå det heller
ikke i EU noe uttrykkelig rettslig grunnlag for rettigheten ut over direktivet selv. Dette
gjenspeiles i artikkel 1 i direktivet, der det heter at medlemsstatene «skal gi oppholdsrett til
medlemsstaters borgere som ikke har slik rett i henhold til andre bestemmelser i
fellesskapsretten».
(100) Dette innebærer at da det generelle direktivet om oppholdsrett ble vedtatt, tilsvarte den
rettslige reguleringen av retten til fri bevegelighet i daværende EF langt på vei situasjonen i
EØS-retten i dag. Direktivets bakgrunn i primærretten var som nevnt angitt å være TEØF
artikkel 3 bokstav c, artikkel 8a og artikkel 235. Artikkel 3 bokstav c tilsvarte EØS-avtalen
artikkel 1 nr. 2 bokstav b, som fastsetter at fri bevegelighet av personer er en av de fire
grunnleggende friheter i det indre markedet som er omfattet av EØS-avtalens saklige
område. Artikkel 8a gjaldt etableringen av et indre marked og kan ses i sammenheng med
EØS-avtalen artikkel 1 nr. 1 og nr. 2, mens artikkel 235 utgjorde generalhjemmelen for
slike tiltak der traktaten ikke hadde andre passende hjemler. Jeg har vanskelig for å se noen
grunn til å tolke retten til opphold i annen medlemsstat mindre effektivt i den rettslige
situasjonen som var i EF på dette tidspunktet, sett i lys av formålet om å fjerne hindre for
fri bevegelighet.
(101) Uavhengig av hvordan rettigheten forankres, er det Singh-doktrinen som er avgjørende for
å utlede rettigheter overfor hjemstaten. Også for TEUV artikkel 21 tok EU-domstolen i
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

17
O og B-dommen utgangspunkt i at det sentrale er retten til innreise og opphold i en
vertsstat, som så gjennom Singh-doktrinen gir grunnlag for avledede rettigheter i
hjemstaten. Spørsmålet for EU-domstolen sammenlignet med hva som allerede var klarlagt
gjennom Singh- og Eind-dommene, var først og fremst om effektivitetsprinsippet ville
gjelde tilsvarende for økonomisk inaktive, jf. avsnitt 47–48. Domstolens svar var at
«dette findes at være tilfældet», jf. avsnitt 49.
(102) Det er ingen grunn til at dette stiller seg annerledes i en EØS-sammenheng, jf. uttalelsen i
Jabbi-saken avsnitt 79. Også Singh-doktrinen stammer fra før unionsborgerskapet ble
innført. Effektivitetsprinsippet som doktrinen bygger på, er kommet til uttrykk i
EØS-avtalen, jf. hoveddelen artikkel 3 andre ledd. Det er ikke grunnlag for at
effektivitetsprinsippet i vår sammenheng har mindre gjennomslag i EØS enn i EU,
se Rt-2005-1365 Finanger II avsnitt 58.
(103) Felleserklæringen som ble avgitt i forbindelse med innlemmelsen av
unionsborgerdirektivet, må forstås slik at EFTA-statene ønsket å avgrense følgene av å
innlemme unionsborgerdirektivet i EØS-avtalen. Jeg kan likevel ikke se at erklæringen er
til hinder for avledede rettigheter for tredjelandsborgere overfor hjemstaten til en
EØS-borger. Den knytter avledede rettigheter for tredjelandsborgere nettopp til retten til fri
bevegelighet, som altså eksisterte før direktivet ble innlemmet, og ikke til
unionsborgerskapet.
(104) Staten har vist til at en rett til innreise og opphold i Norge for familiemedlemmer som
tilsvarer rettighetene i EU, vil innebære manglende kontrollmuligheter. Begrensninger av
muligheten for kontroll følger imidlertid for en stor del allerede av Schengen-avtalen og
unionsborgerdirektivet. Situasjonen i vår sak er for eksempel ikke annerledes enn for en
ektefelle til en borger av en annen EØS-stat enn Norge, som tar opphold i Norge.
(105) Jeg er etter dette kommet til at det av EØS-avtalen følger en avledet rett for
tredjelandsborgere som er gift med en EØS-borger, til innreise og opphold i
EØS-borgerens hjemstat også når EØS-borgeren er økonomisk inaktiv.
Oppsummering
(106) Det er etter dette mitt syn at også familiemedlemmer til en økonomisk inaktiv EØS-borger,
ikke bare familiemedlemmer til en EØS-borger som er arbeidstaker eller selvstendig
næringsdrivende, etter EØS-retten vil kunne erverve avledet rett til innreise og opphold i
EØS-borgerens hjemstat. Den begrunnelsen jeg har gitt, svarer langt på vei til
EFTA-domstolens begrunnelse i Gunnarsson-, Jabbi- og Campbell-sakene, som
EFTA-domstolen bygger på i sin uttalelse i saken vår. Jeg er kommet til samme resultat, og
ser altså ingen grunn til å fravike EFTA-domstolens konklusjoner så langt.
(107) Tolkningsresultatet er forankret i hva EFTA-statene har forpliktet seg til gjennom
EØS-avtalen og de rettsaktene som er innlemmet i avtalen, tolket i en EØS-kontekst.
Tolkningen fører til et resultat som innebærer lik behandling i EØS som i EU. Selv om
rettsgrunnlaget i EU og i EØS på dette punktet er ulikt, og begrunnelsen for
tolkningsresultatet derfor er en annen enn hva EU-domstolen har bygget på, er det tale om
å tolke en rett til fri bevegelighet som har ligget i EØS-avtalen allerede fra begynnelsen av,
i lys av effektivitetsprinsippet og på samme måte som retten til fri bevegelighet for
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

18
arbeidstakere. Jeg kan ikke se at suverenitetshensyn er til hinder for dette. Det kan ses som
en viss rettsutvikling, men ikke noe stort sprang. Tolkningen medfører heller ikke noen
vesentlig utvidelse av statens plikter.
Rekkevidden av en avledet rett for tredjelandsborgere
Familietilknytning
(108) Et grunnleggende vilkår er at det er en familietilknytning mellom tredjelandsborgeren og
EØS-borgeren som oppfyller definisjonen i unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2. Som
nevnt er det nå avklart at tiltalte før innreisen i Norge hadde inngått ekteskap med en norsk
borger, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav a.
Vilkår knyttet til oppholdet i vertsstaten
(109) Det følger av O og B-dommen avsnitt 51 at ikke ethvert opphold i en annen medlemsstat
vil kunne gi grunnlag for avledede rettigheter. Effektivitetsprinsippet kan bare begrunne en
avledet rett dersom unionsborgerens «ophold i værtsmedlemsstaten reelt har kunnet sætte
den pågældende i stand til at opbygge eller konsolidere et familieliv i denne medlemsstat».
En unionsborger som utøver sine rettigheter etter unionsborgerdirektivet artikkel 6, altså
opphold under tre måneder, har ikke til hensikt å slå seg ned i vertsstaten på en måte som
oppfyller vilkåret, jf. avsnitt 52. Dette kan stille seg annerledes dersom unionsborgeren har
til hensikt å utøve rettigheter etter artikkel 7, da et opphold etter artikkel 7 vitner om at
unionsborgeren «flytter til og dermed reelt tager ophold» i vertsstaten og er av en slik
karakter at det «egner sig til at opbygge eller konsolidere et familieliv», jf. avsnitt 53.
EFTA-domstolen har lagt de samme vilkårene til grunn innenfor EØS, jf. uttalelsen i
Jabbi-saken avsnitt 80 og i Campbell-saken avsnitt 62–64. Jeg er enig i det.
(110) Det kreves derfor at EØS-borgeren har oppholdt seg i vertsstaten i mer enn tre måneder,
eventuelt hatt hensikt om slikt opphold, og at oppholdet også ellers er egnet til å etablere
eller styrke et familieliv. Jeg bemerker at artikkel 7 nr. 1 bokstav b også krever at
EØS-borgeren har tilstrekkelige midler til livsopphold for seg og sin familie og er dekket
av sykeforsikring, men det er ikke bestridt at de vilkårene er oppfylt i saken her.
(111) I O og B-dommen la EU-domstolen til grunn at helge- og ferieopphold i vertsstaten ikke er
tilstrekkelig, heller ikke om disse legges sammen, jf. avsnitt 59. I Campbell-saken uttalte
EFTA-domstolen at kravet om opphold etter artikkel 7 likevel må forstås slik at det tillates
rimelige perioder med fravær, og at omstendighetene må vurderes under ett med hensyn til
om oppholdet er egnet til å etablere eller styrke familielivet, jf. avsnitt 67. Synspunktet er
opprettholdt i EFTA-domstolens uttalelse i saken her, jf. avsnitt 51. Jeg kan ikke se at
uttalelsene står i motstrid til O og B-dommen, og finner synspunktet overbevisende.
(112) I vår sak har tiltaltes ektefelle hatt arbeid i Norge. Hun har i arbeidsperiodene bodd i Norge
og også hatt opphold i Norge i forbindelse med fødselen. Det må derfor foretas en nærmere
vurdering av om det er tale om et opphold i Sverige som sett under ett hadde en varighet og
en art som oppfyller de kriteriene som er satt i O og B-dommen og Campbell-uttalelsen.
Høyesterett kan som nevnt ikke prøve bevisene under skyldspørsmålet og har derfor ikke
grunnlag for å vurdere dette.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

19
Hvilke opphold i EØS-borgerens hjemstat som omfattes
(113) Det heter i O og B-dommen avsnitt 50 at betingelsene for en avledet oppholdsrett for
tredjelandsborgere i unionsborgerens hjemstat ikke bør være strengere enn vilkårene for
opphold sammen med unionsborgeren i vertsstaten. Det samme er uttrykt i Singh-dommen
avsnitt 23, som jeg har sitert. EU-domstolen kom derfor i O og B-dommen til at selv om
unionsborgerdirektivet ikke regulerer retur til hjemstaten, bør vilkårene anvendes
analogisk, se også Eind-dommen avsnitt 45. I likhet med EFTA-domstolen bygger jeg på
at det samme gjelder i EØS, se uttalelsen i saken her avsnitt 47 med videre henvisninger.
(114) Etter unionsborgerdirektivet vil tredjelandsborgere kunne følge med eller slutte seg til
EØS-borgeren i en vertsstat enten innreise skjer for en kortvarig periode etter
artikkel 6 eller for et mer langvarig opphold etter artikkel 7.
(115) I saken her var det kun tale om innreise og kortvarig opphold for å avgi erklæring om
farskap. Staten har bestridt at avledede rettigheter overfor hjemstaten kan omfatte slike
korte opphold. Det er vist til at de sakene EU-domstolen har tatt stilling til, gjelder retur til
hjemlandet med hensikt om bosetting, og at hensynet til familielivet ikke kommer inn på
samme måte ved kortvarige opphold. Det er også vist til at det ved opphold etter artikkel
7 skal utstedes oppholdskort, jf. unionsborgerdirektivet artikkel 10, som gir bedre mulighet
for kontroll av vilkårene enn ved opphold etter artikkel 6, som kun krever gyldig pass.
(116) EFTA-domstolen bygger i uttalelsen i saken her på at tredjelandsborgeres avledede
rettigheter også gjelder ved kortvarige opphold, jf. avsnitt 49–52.
(117) Jeg finner dette spørsmålet noe mer tvilsomt enn de spørsmålene jeg har drøftet til nå, men
er kommet til at de argumenter staten har framført, ikke utgjør tilstrekkelig gode og
tungtveiende grunner til å fravike EFTA-domstolens syn. Uttalelsene i EU-domstolens
praksis om analogisk anvendelse av direktivet ved opphold i hjemstaten er generelle og
ikke avgrenset mot opphold etter artikkel 6 slik som for det forutgående oppholdet i
vertsstaten. I Singh-dommen brukes uttrykket «indrejse og ophold», jf. avsnitt 23, og i
O og B-dommen «opholdsret», jf. avsnitt 50. Muligheten for ektefellene til sammen å
besøke slekt og venner i EØS-borgerens hjemstat, for eksempel i forbindelse med
familiehøytider, er dessuten del av et normalt familieliv. Selv om det likevel ikke ville hatt
samme avskrekkende effekt på utnyttelsen av retten til fri bevegelighet om en avledet rett
ikke omfattet kortvarige opphold, vil en slik rett på den annen side i mindre grad gripe inn i
hjemstatens innvandringsregulering. Langvarige opphold vil videre kunne starte som
kortvarige opphold, og en annen løsning kan gi rettstekniske utfordringer.
Betydningen av at det er fattet vedtak om innreiseforbud
(118) Som jeg har vært inne på i innledningen, er det klare utgangspunktet etter norsk intern rett
at en person som er ilagt innreiseforbud, plikter å respektere dette fram til det er omgjort,
selv om det er inntrådt forhold som gir grunnlag for omgjøring. Rettighetene etter
EØS-retten oppstår imidlertid som en umiddelbar virkning, se for eksempel
Metock-dommen avsnitt 95–96, og EFTA-domstolens uttalelse i saken her avsnitt 58.
Dette innebærer at brudd på innreiseforbudet ikke kan straffes dersom tredjelandsborgeren
på innreisetidspunktet hadde rett til innreise og opphold etter
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

20
EØS-retten, jf. straffeloven § 2 og utlendingsloven § 3. Jeg forstår både påtalemyndigheten
og staten slik at det er enighet om dette.
(119) Spørsmålet er derfor om innreiseforbudet kan stå seg etter EØS-retten, eventuelt fram til
det er omgjort.
(120) I og med at vilkårene i unionsborgerdirektivet skal anvendes når en EØS-borger returnerer
med familiemedlemmer til hjemstaten, må det antas at det også vil være
unionsborgerdirektivet kapittel VI som regulerer adgangen til å gjøre begrensninger i retten
til innreise og opphold av hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller helse. Jeg viser til
EFTA-domstolens uttalelse i saken her avsnitt 57–58 og uttalelsen i Jabbi-saken avsnitt 80.
(121) Artikkel 27 nr. 2 fastsetter at tiltak av hensyn til den offentlige orden eller sikkerhet skal
være i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet og utelukkende være begrunnet i
vedkommende enkeltpersons personlige atferd. Tidligere straffedommer alene skal ikke gi
grunnlag for slike tiltak. Bestemmelsen er gjennomført i utlendingsloven § 122. Vilkårene i
artikkel 27 nr. 2 er strengere enn de alminnelige vilkårene for utvisning i utlendingsloven
kapittel 8, jf. HR-2022-533-A avsnitt 41.
(122) Dette innebærer at et vedtak om utvisning som er truffet etter utlendingsloven kapittel 8
forut for at tredjelandsborgeren ervervet avledede EØS-rettigheter, etter EØS-retten ikke
vil kunne hindre rett til innreise og opphold så lenge det ikke er truffet et nytt vedtak om
utvisning som oppfyller de strengere vilkårene i artikkel 27. Jeg viser til EFTA-domstolens
drøftelse i saken her avsnitt 61–75.
(123) Det kan spørres om et vedtak etter kapittel 8 som er begrunnet slik at også vilkårene etter
utlendingsloven § 122 er oppfylt, vil kunne anses som et vedtak etter artikkel 27. Det klare
utgangspunktet må være at det kreves en ny vurdering og et nytt vedtak,
jf. EFTA-domstolens uttalelse avsnitt 74. Det kan likevel ikke utelukkes at dette i særlige
tilfeller kan stille seg annerledes – formuleringen av svaret i avsnitt 75, jf. avsnitt 61, synes
ikke å stenge helt for det. I vår sak kommer spørsmålet uansett ikke på spissen, da det ut
fra begrunnelsen i vedtaket ikke kan anses klart at vilkårene i artikkel 27 er oppfylt. Jeg
viser her til at utvisningsvedtaket fra 2017 i det store og hele er begrunnet i den
forutgående straffedommen. Jeg forstår påtalemyndigheten slik at den ser det på samme
måte.
(124) Etter unionsborgerdirektivet artikkel 32 nr. 2 må et tidligere fattet utvisningsvedtak som
søkes omgjort, respekteres fram til det er truffet nytt vedtak. Som nevnt ble
EFTA-domstolen spurt om artikkel 32 kunne anvendes på et tidligere utvisningsvedtak slik
som i saken vår. Dette ble besvart med at bestemmelsen bare gjelder ved søknad om
omgjøring av vedtak som er begrunnet i henhold til artikkel 27. Etter at tolkningsuttalelsen
forelå, har påtalemyndigheten frafalt anførselen om at artikkel 32 innebærer at lovlig
innreise i saken her ikke kunne skje før utvisningsvedtaket var blitt omgjort. Siden heller
ikke staten har argumentert for et slikt syn, nøyer jeg meg med å si at jeg slutter meg til
EFTA-domstolen på dette punktet.
(125) Staten har imidlertid gjort gjeldende at siden EU-domstolen har forankret avledede
rettigheter i primærrettens bestemmelser om fri bevegelighet, vil det være den alminnelige
restriksjonslæren som regulerer unntaksadgangen og ikke direktivet artikkel 27,
jf. storkammerdom 5. juni 2018 i sak C-673/16 Coman mfl. Det vil av den grunn kunne
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

21
forsvares å stille krav om å søke om omgjøring av vedtaket før innreise. Dersom avledede
rettigheter i EØS forankres i direktivet slik at artikkel 27 regulerer unntaksadgangen, vil
reglene være strengere for EFTA-statene enn for EU-statene, noe som vil være i strid med
homogenitetsprinsippet.
(126) Jeg har et annet syn. Som nevnt følger det av EU-domstolens praksis at vilkårene skal være
minst like gode som i direktivet, og at vilkårene i direktivet derfor kommer analogisk til
anvendelse. Det er ikke tatt noe forbehold for vilkårene for innreiseforbud. Det er riktig at
EU-domstolen anvendte restriksjonslæren i Coman-dommen. Men den avgjørelsen gjaldt
andre begrensninger enn tiltak av hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller helse,
nemlig forskjellsbehandling av likekjønnet ekteskap. Det samme er tilfellet for
EFTA-domstolens uttalelse 12. desember 2024 i saken E-15/24 A og B, som gjaldt kravet
om samtykke fra forelder med del i foreldreansvaret for at et barn kan flytte ut av landet.
Slike omstendigheter reguleres ikke av direktivet, og restriksjonslæren kommer da inn på
vanlig måte, i motsetning til restriksjoner av hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller
helse, jf. direktivet kapittel VI. Dette er likt i EU og i EØS og innebærer derfor ikke
strengere regler for EFTA-statene.
(127) Jeg er etter dette i likhet med EFTA-domstolen kommet til at et tidligere ilagt
innreiseforbud ikke i seg selv er til hinder for å utøve en senere ervervet rett til innreise og
opphold som følge av ekteskap med en EØS-borger. Dersom vilkårene for en avledet rett
er oppfylt for tiltaltes del, kan bruddet på innreiseforbudet ikke straffes.
Andre påberopte grunnlag for frifinnelse
(128) Det er for det første påberopt at dersom Høyesterett fraviker EFTA-domstolens uttalelser,
vil straff ikke kunne anvendes fordi det i så fall vil stride mot legalitetsprinsippets krav til
forutberegnelighet, jf. Grunnloven § 96. Ettersom jeg er kommet til samme resultat som
EFTA-domstolen, ser jeg ikke noen grunn til å gå inn på spørsmålet.
(129) For det andre anfører tiltalte at det ikke er hjemmel i utlendingsloven for å straffe han for
brudd på utlendingsloven § 71 andre ledd, som tiltalen gjelder. Bestemmelsen står i lovens
kapittel 8 og forbyr innreise for personer som er utvist etter det samme kapitlet. Tiltalte har
vist til at selv om ektefellens opphold i Sverige har hatt en varighet og en art som ikke
skulle gi ham grunnlag for avledede rettigheter etter EØS-retten, faller han inn under
utlendingsloven kapittel 13 fordi han er ektefelle til en norsk borger som har utøvet retten
til fri bevegelighet, jf. utlendingsloven § 110 andre ledd andre punktum. Det er også vist til
at det følger av utlendingsforskriften § 19-2 niende ledd at lovens § 108 om straff bare får
anvendelse for brudd på de bestemmelser som gjelder for denne gruppen, og av femte ledd
at lovens kapittel 8 om utvisning, der § 71 står, ikke gjelder.
(130) Jeg er ikke enig i at det mangler internrettslig hjemmel for straff i vår sak. Bestemmelsene
i utlendingsloven kapittel 13 gjennomfører Norges EØS-rettslige forpliktelser etter
unionsborgerdirektivet, jf. Ot.prp. nr. 72 (2007–2008). Det følger av lovens § 109 første
ledd at kapittel 13 regulerer retten til innreise og opphold «for utlendinger som omfattes av
EØS-avtalen». Tiltalte omfattes av EØS-avtalen bare i de tilfellene han oppfyller vilkårene
i den. De vilkårene har jeg vært gjennom.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

22
(131) I § 110 andre ledd andre punktum er det satt som vilkår for å være omfattet av kapittel 13,
at den norske borgeren returnerer til riket «etter å ha utøvet retten til fri bevegelighet etter
EØS-avtalen». Sett i lys av § 109 første ledd må dette forstås som en henvisning til de
vilkårene som følger av EØS-avtalen, også vilkårene for å erverve avledede rettigheter.
Konsekvensen er at dersom det viser seg at de EØS-rettslige kravene for avledede
rettigheter ikke er oppfylt i tiltaltes tilfelle, faller han utenfor kapittel 13, med den følge at
§ 71 gjelder. Jeg kan ikke se at denne forståelsen av § 110, jf. § 109 er i strid med kravet i
Grunnloven § 96 til klar lovhjemmel.
(132) Det er på denne bakgrunn ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om også reglene i
utlendingsforskriften gir et internrettslig grunnlag for å anvende lovens § 71 i dette tilfellet.
(133) Endelig er det gjort gjeldende at dersom tiltalte behandles dårligere som ektefelle til en
norsk borger enn han ville blitt som ektefelle til en borger fra en annen EØS-stat, vil dette
være i strid med forbudet mot diskriminering i EMK artikkel 14, jf. artikkel 8. Det følger
imidlertid av min gjennomgang at tiltalte i all hovedsak behandles på samme måte.
Vilkårene for innreise og opphold i Norge er riktignok noe mindre strenge for ektefelle til
en borger av en annen EØS-stat. I et slikt tilfelle vil Norge være vertsstat, og det kreves
derfor ikke at EØS-borgeren før innreise i Norge har benyttet seg av retten til fri
bevegelighet på en måte som har vært egnet til å etablere eller styrke familielivet. Kravet
gjelder imidlertid tilsvarende for innreise og opphold i vedkommende EØS-borgers
hjemstat, og tiltalte har som tredjelandsborger ikke noen sterkere tilknytning gjennom sitt
statsborgerskap til den ene eller andre av EØS-statene. Forskjellen lar seg forsvare ut fra
bakgrunnen for reglene, som bygger på at tredjelandsborgeres rettigheter er avledet fra
EØS-borgerens rettigheter, og at disse rettighetene er utledet av retten til å reise til et annet
land enn EØS-borgerens hjemstat. Heller ikke dette subsidiære grunnlaget kan derfor føre
fram.
Konklusjon
(134) Lagmannsretten la til grunn at nye opplysninger om rett til opphold etter EØS-retten ikke
kunne føre til frifinnelse, men at disse opplysningene – som ved andre nye opplysninger –
måtte legges fram for utlendingsmyndighetene i søknad om omgjøring av
utvisningsvedtaket. Som det følger av min gjennomgang, er dette uriktig rettsanvendelse.
Lagmannsretten skulle ha vurdert om tiltalte på innreisetidspunktet hadde ervervet en
avledet rett til innreise og opphold i Norge på grunnlag av ekteskap med en EØS-borger
som hadde benyttet seg av retten til fri bevegelighet. Dersom ektefellens opphold i Sverige
på dette tidspunktet hadde en varighet og en art som var egnet til etablere eller styrke
familielivet med tiltalte, vil overtredelse av innreiseforbudet ikke være straffbart,
jf. straffeloven § 2 og utlendingsloven § 3.
(135) Siden det faktum som går fram av lagmannsrettens dom, ikke er tilstrekkelig til at
Høyesterett kan ta stilling til om ektefellens opphold i Sverige var av en slik karakter at
tiltalte hadde ervervet en avledet rett, må lagmannsrettens dom oppheves,
jf. straffeprosessloven § 345 andre ledd. De øvrige grunnlagene som er anført for
frifinnelse, har ikke ført fram.
(136) Da det vil kunne være behov for ny bevisførsel, må også ankeforhandlingen oppheves,
jf. straffeprosessloven § 347 første ledd.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)

23
(137) Jeg stemmer for denne
D O M :
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
(138) Dommer Webster: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(139) Dommer Bull: Likeså.
(140) Dommer Arntzen: Likeså.
(141) Dommer Falch: Likeså.
(142) Dommer Bergh: Likeså.
(143) Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(144) Dommer Thyness: Likeså.
(145) Dommer Sæther: Likeså.
(146) Dommer Stenvik: Likeså.
(147) Justitiarius Øie: Likeså.
(148) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
HR-2025-490-S, (sak nr. 23-052214STR-HRET)