Avgiftsunntaket for forvaltning av investeringsselskap
Dato: 2008-04-08

Sammendrag: april 2008. (Merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav f) En bank ønsket en avgiftsmessig vurdering av en planlagt avtale om å bistå et selskap som skal investere i et utenlandsk private equity-fond i relasjon til unntaket for finansielle tjenester, nærmere bestemt om avtalen oppfylte kriteriene for å anses som forvaltning av investeringsselskap. Skattedirektoratet kom til at bankens engasjement måtte anses som forvaltning av investeringsselskap, som ved Stortingets behandling av Merverdiavgiftsreformen 2001, ble forutsatt omfattet av unntaket for finansielle tjenester på linje med forvaltning av verdipapirfond.

Innsenders fremstilling av faktum og jus FaktumInnsenders klient, Banken, skal inngå en avtale med Investeringsselskapet KS, ved dets komplementar, Komplementaren AS, vedrørende forvaltning av investeringsselskapet. Banken har følgende verdipapirkonsesjoner: Investeringstjenester, vphl. § 2-1:1. Mottak og formidling av ordre på vegne av kunde i forbindelse med ett eller flere finansielle instrumenter2. Utførelse av ordre på vegne av kunde3. Omsetning av finansielle instrumenter for egen regning5. Investeringsrådgivning som definert i § 2-4 første ledd6. Plassering av offentlige tilbud som nevnt i kapittel7, plassering av emisjoner, samt garantistillelse. Tilknyttede tjenester vphl. § 2-1:1. Oppbevaring og forvaltning av finansielle instrumenter3. Rådgivning med hensyn til foretaks kapitalstruktur, industrielle strategi og beslektede spørsmål4. Tjenester i tilknytning til valutavirksomhet når dette skjer i forbindelse med ytelse av investeringstjenester som definert i første ledd5. Utarbeidelse og formidling av investeringsanbefalinger, finansielle analyser og andre former for generelle anbefalinger vedrørende transaksjoner i finansielle instrumenter6. Tjenester tilknyttet fulltegningsgaranti Videre har Banken fått bekreftet fra Kredittilsynet at det har rett til å levere regnskapstjenester iht regnskapsloven til tilknyttede selskaper og stiftelser. Fra utkast til managementavtale mellom Komplementaren AS (”Komplementaren”) og Banken (”Managementselskapet”) siteres: ”1.  Bakgrunn og formål 1.1  Komplementaren deltar som komplementar Investeringsselskapet KS (”Investeringsselskapet”) som er stiftet ved selskapsavtale datert 17. desember 2007 (”Selskapsavtalen”). 1.2  Investeringsselskapet er i henhold til Selskapsavtalen punkt 2.1 et investeringsselskap hvor deltakerne deltar gjennom nærmere bestemte innskudd. Den innbetalte selskapskapitalen samt lånte midler etter fradrag for nødvendige driftskostnader mv., skal i samsvar med Selskapsavtalen punkt 2.1 investeres i private equity-fondet, XX, som er etablert i utlandet (heretter ”Fondet”). 1.3  Den daglige ledelsen av Investeringsselskapet hører etter Selskapsavtalens punkt 5.3, jf. selskapsloven § 3-10 første ledd under Komplementaren. Komplementaren ønsker/skal i henhold til Selskapsavtalens punkt 5.4 inngå en avtale med Banken med henblikk på å forestå forvaltningen av Investeringsselskapet. 2.  Managementselskapets oppgaver 2.0 Managementselskapet skal på vegne av Komplementaren forestå forvaltningen av Investeringsselskapet. Forvaltningen vil innebære oppgaver som angitt i dette punkt 2. 2.1  Managementselskapet plikter etter denne avtale å rådgi Komplementaren vedrørende Investeringsselskapets investeringsbeslutninger samt forvaltning av verdier. Som en integrert del av denne forvaltningstjenesten skal Managementselskapet gi råd vedrørende Investeringsselskapets mulige investeringsbeslutninger, gi råd på Investeringsselskapets samlede finansiering, herunder eventuell lånefinansiering, gi råd i forbindelse med forvaltning av Investeringsselskapets verdier, gi råd og bidra til likviditet og annenhånds omsetning av andelene i Investeringsselskapet, innenfor de omsetningsbegrensninger som gjelder, og fortløpende gi generell oppdatering vedrørende private equity-området. 2.2 Representant for Managementselskapet plikter å møte på styremøte i Komplementaren og i Investeringsselskapet. 2.3 Managementselskapet skal på vegne av Komplementaren forestå den daglige driften av Kommandittselskapet, og i den forbindelse være forretningsfører/forvalter for Komplementaren. Forretningsførselen skal skje innenfor rammen av Selskapsavtalen, Komplementarens vedtekter samt andre beslutninger som treffes i disse selskapene. Managementselskapet skal følge retningslinjer og instrukser fra Komplementaren og Investeringsselskapets styre, og er innforstått med at Komplementaren på vegne av Investeringsselskapet har et tilsynsansvar med forretningsførselen. 2.4 Managementselskapet har ansvar for at Investeringsselskapets [og Komplementarens] regnskap(er) blir ført i samsvar med lov, forskrift og prinsippene for god regnskapskikk. 2.5 Managementselskapet skal sørge for at det utarbeides utkast til årsregnskap og årsberetning for Investeringsselskapet [og Komplementaren]. Utkast til årsregnskap og årsberetning sendes Komplementaren senest 1. april hvert år. 2.6 Managementselskapet skal påse at Investeringsselskapet forvaltes innen rammen av selskapets formål og andre vedtak i Investeringsselskapet og Komplementaren. 2.7 Managementselskapet har ansvar for skriftlig rapportering til Investeringsselskapet og Komplementaren. Rapportene skal bl.a. gi informasjon om virksomheten, herunder selskapets stilling og resultatutvikling. Komplementaren kan når som helst kreve skriftlig rapportering utenom rapporteringstidspunktet. Managementselskapet har ansvar for umiddelbar rapportering til styrene i Investeringsselskapet og Komplementaren om ekstraordinære forhold av betydning for Investeringsselskapets investeringer og virksomhet for øvrig.” I henhold til utkast til Investeringsforpliktelse og fullmaktsskjema er minimum investeringsbeløp for Investeringsselskapet KS NOK X millioner og for per investor NOK Y millioner. Investeringstilbudet var åpent for alle og banken inviterte til en presentasjon for interessenter og de som var interessert tegnet seg på en liste som senere ble brukt for å gjennomføre en tegningsinnbydelse mot dem som hadde meldt sin interesse. Investeringsselskapet KS ble stiftet i slutten av 2007, og angjeldende managementavtale er planlagt signert primo 2008. Spørsmålet om det skal faktureres med avgift eller ikke være av svært stor betydning for partene, siden investeringsselskapet ikke vil kunne få fradrag for eventuell fakturert mva på forvaltertjenestene. Dette vil eventuelt utgjøre betydelige beløp. Gjeldende rettAktuell hjemmel for å anse samlet forvaltning av et verdipapirfond/investeringsselskap utenfor avgiftsområdet er mval. § 5 b (1) nr. 4 bokstav f): "Unntatt bestemmelsene i kapitlene […] gjelder loven ikke for omsetning av:[...]4. Finansielle tjenester, herunder[...]f) forvaltning av verdipapirfond" I Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) er det presisert at unntaket for finansielle tjenester må avgrenses mot tjenester som kan sies å være rene tjenester av administrativ, økonomisk og juridisk art. Det vil således ikke omfatte tradisjonelle administrative, økonomiske eller juridiske rådgivnings- og bistandstjenester. I henhold til ordlyden i mval. § 5 b (1) nr. 4 bokstav f) er det uttrykkelig kun forvaltning av verdipapirfond som er ansett å være en unntatt finansiell tjeneste. I FINs tolkningsuttalelse av 15. juni 2001 punkt 5.2 fremgår det imidlertid uttrykkelig følgende: "I Innst. S. nr. 325 (2000-2001) Kap 7 har Finanskomiteens flertall bedt Regjeringen påse at likeartede finansielle tjenester som utøves ved forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskap blir avgiftsmessig behandlet på samme måte." Det er følgelig klart forutsatt i forarbeidene at forvaltning av investeringsselskap skal likestilles med forvaltning av verdipapirfond. Det foreligger imidlertid ingen definisjon av begrepet ”investeringsselskap” i lovverket. I Merverdiavgiftshåndboken (5.utgave 2007) på side 128 står det følgende passus om investeringsselskap: ”Investeringsselskaper” er ikke definert i lovverket. Departementet viser imidlertid til at denne type selskaper ofte har visse likhetstrekk med verdipapirfond. Med verdipapirfond menes etter verdipapirfondloven § 1-2 annet ledd, selvstendig formuesmasse som for det vesentlige består av verdipapirer, oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av deltakere. Investeringsselskaper er i motsetning til verdipapirfond ofte ikke åpne for allmennheten. Investeringsselskaper mottar da ikke innskudd fra en ubestemt krets av deltakere, men fra en lukket krets. I motsetning til verdipapirfond kreves det heller ikke samtykke fra tilsynsmyndigheten for etablering av investeringsselskap.” Fra Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 15. juni 2001punkt 5.2 hitsettes videre: "Finansdepartementet anser at dette innebærer at forvaltning av investeringsselskaper skal gis fritak i den grad dette er tale om virksomhet som kan sammenlignes med forvaltning som skjer i verdipapirfond. Etter departementets syn vil det være tale om tre hovedgrupper av organisering av virksomheten i investeringsselskapene. For det første vil det være investeringsselskap som selv forvalter og foretar beslutninger om plassering av kapitalen. Den virksomheten som foregår i dette investeringsselskapet vil falle innunder unntaket for finansielle tjenester og være avgiftsfri Det vil også være investeringsselskap som inngår en såkalt tilknyttet forvaltningsavtale med eget forvaltningsselskap/managementselskap. En slik avtale kan innebære at forvaltningsselskapet, mot vederlag, overfor investeringsselskapene påtar seg å identifisere investeringsobjekter til investeringsselskapenes portefølje og gi råd om investeringer og portefølje. Dersom forvaltningsselskapet gis fullmakt til å treffe beslutninger om investeringer anser departementet at dette vil være virksomhet som faller innunder unntaket for finansielle tjenester. Avtalen kan også innebære at forvaltningsselskapet mot vederlag påtar seg å identifisere investeringsobjekter til investeringsselskapenes portefølje og gi råd om investeringer og portefølje, men at forvaltningsselskapet ikke har fullmakt til på vegne av investeringsselskapet til å treffe beslutninger om investeringer. Kjøp og salg besluttes således av investeringsselskapet selv. Departementet anser at tjenester knyttet til reell kapitalforvaltning hvor vesentlig deler av oppfølgingsarbeidet foregår i forvaltningsselskapet vil falle innunder unntaket for finansielle tjenester. I den grad et forvaltningsselskap også omsetter tjenester som har karakter av ren rådgivningsvirksomhet eller annen virksomhet som ikke er knyttet til kapitalforvaltningen vil dette være tjenester som faller utenfor unntaket for finansielle tjenester og være avgiftspliktig." Innsender presiserer at det er viktig merke seg at FIN ikke stiller krav om at forvalter av et investeringsselskap har investeringsfullmakt, jf. siste avsnitt ovenfor. Ved vurderingen av hva som omfattes av ”forvalter” begrepet i mval. § 5b (1) nr. 4 bokstav f) må det videre sees hen til EU-dommen Abbey National (C-169/04). Saken gjaldt spørsmålet om unntaket for fondsforvaltning bare omfattet ytelser fra forvaltningsselskapet, eller om det også omfattet tjenester som er utkontrahert til underleverandører. EF-domstolen kom til at administrative tjenesteytelser i forbindelse med forvaltning av ”investeringsforeninger” (verdipapirfond), jf. listen nedenfor, kan omfattes av ovennevnte unntaksbestemmelse også når tjenestene utføres av en underleverandør til et forvaltningsselskap. Vilkåret er at de tjenestene som utføres utgjør en særskilt enhet og at de er vesentlige og spesifikke for forvaltning av investeringsforeninger og investeringsselskaper. Innsender siterer følgende fra dommen:”63     Det følger heraf, at de transaktioner, der er omfattet af denne fritagelse, er de transaktioner, der specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering i værdipapirer udøver.64     Ud over opgaver, der er knyttet til porteføljeforvaltning, er opgaver knyttet til administrationen af institutterne for kollektiv investering selv, såsom de opgaver, der er nævnt i bilag II til direktiv 85/611, som ændret, under overskriften »Administration«, som er opgaver, der specifikt vedrører virksomheden for institutter for kollektiv investering, således omfattet af anvendelsesområdet for sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6.”Det vises i dommens punkt 64 ovenfor, til de oppgaver som er nevnt i direktiv 85/611, som i tillegg til porteføljeforvaltning er oppgaver som spesifikt vedrører forvaltningsvirksomheten av institutter for kollektiv investering. I direktiv 85/611 listes følgende oppgaver: ”»–      Investeringsforvaltning –      Administration:a)      juridisk bistand og regnskabstjenesteydelser i forbindelse med fondsforvaltningb)      kundeforespørgslerc)      værdi- og prisfastsættelse (herunder selvangivelser)d)      kontrol med overholdelse af lovgivninge)      ajourføring af deltagerregisterf)      udlodning af overskudg)      emission og indløsning af andeleh)      kontraktetablering (herunder udsendelse af beviser)i)      registrering. –      Markedsføring«” Abbey National dommen ble videre eksplisitt lagt til grunn som avgjørende ved tolkningen av mval. § 5 b (1) nr. 4 bokstav f) i BFU av 31. januar 2007. Denne uttalelsen gjelder et selskap som er et forvaltningsselskap med tillatelse til å drive verdipapirfondsforvaltning, jf. vpfl. § 2-1. Selskapet skal som underleverandør tilby nærmere bestemte administrasjonstjenester til andre forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Etter en konkret vurdering, og under henvisning til Abbey National-dommen kom SKD til at tjenestene var omfattet av unntaksbestemmelsen. VurderingEtter innsenders oppfatning oppfyller Banken i foreliggende tilfelle lovens krav til en unntatt finansiell tjeneste jf. mval. § 5 b (1) nr. 4 bokstav f). Som det fremgår av drøftelsen ovenfor er det uttrykkelig forutsatt i forarbeidene at forvaltning av investeringsselskap skal likestilles med forvaltning av verdipapirfond. Det er etter innsenders mening på det rene at Investeringsselskapet KS er et investeringsselskap, med et minimum tegningsbeløp pr investor på kr Y millioner. Som det fremgår ovenfor har investeringstilbudet vært åpent for alle og banken inviterte til en presentasjon for interessenter og de som var interessert tegnet seg på en liste som senere ble brukt for å gjennomføre en tegningsinnbydelse mot dem som hadde meldt sin interesse. Investeringsselskapets formål er å foreta investeringer i et private equity fond, som på sin side skal foreta investeringer i selskaper innen energisektoren, primært innen olje og gass. I henhold til utkast til managementavtale punkt 2.2 følgende skal Banken yte diverse administrasjonstjenester. Videre skal Banken i tillegg til slike administrasjonstjenester som er uttrykkelig nevnt i Abbey-dommen også rådgi investeringsselskapet, ved komplementaren, vedrørende investeringsbeslutninger, jf. avtalens punkt 2.1. Noe som gjør at de angjeldende tjenestene i enda større grad enn i Abbey-dommen oppfyller kravene til en særskilt enhet og at de er vesentlige og spesifikke for forvaltning av investeringsforeninger og investeringsselskaper. Konkret spørsmålInnsender ønsker en bindende forhåndsuttalelse av hvorvidt den angjeldende managementavtale omfattes av unntaket for finansielle tjenester i henhold til mval. § 5 b (1) nr. 4 bokstav f. Skattedirektoratets vurderinger Som innsender påpeker, ble det under Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) om innføring av generell avgiftsplikt på tjenester, Merverdiavgiftsreformen 2001, forutsatt at forvaltning av investeringsselskaper avgiftsmessig skal behandles på samme måte som forvaltning av verdipapirfond, i den grad det er tale om sammenlignbare tjenester. Forvaltning av verdipapirfond er unntatt fra avgiftsområdet etter merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav f. Verdipapirfond og forvaltning av verdipapirfond reguleres av lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond. Verdipapirfondsforvaltning er definert som forvaltning av et verdipapirfond herunder salg og innløsning av andeler i fondet og kjøp og salg av finansielle instrumenter for fondet og utøves av et forvaltningsselskap, jf verdipapirfondloven § 1-2 nr. 3 og nr. 2. Unntaket er imidlertid ikke begrenset til tjenester fra fondets forvaltningsselskap. Også tjenester fra underleverandører til forvaltningsselskapet omfattes på nærmere vilkår av unntaket. Vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse er at ytelsene samlet sett fremstår som karakteristiske og vesentlige for forvaltning av verdipapirfondet. Dette følger av EF-domstolens dom av 4. mai 2006 i sak C-169/04 Abbey National m fl. Tilsvarende er lagt til grunn i en foreløpig ikke publisert bindende forhåndsuttalelse avgitt av Skattedirektoratet i 2007. Det vises til Merverdiavgiftshåndboken 5. utgave 2007 side 119. Som innsender legger til grunn, må dette få tilsvarende anvendelse for den avgiftsmessige behandling av tjenester med forvaltning av investeringsselskap. Hva som er et investeringsselskap er ikke definert i lov. Begrepet er imidlertid beskrevet i NOU 1978:42 Verdipapirhandel kapittel 5.6. Investeringsselskapene er også omtalt i St.meld. nr. 38 (2000-2001) Om organisering av investeringsselskaper. I meldingen benyttes betegnelsene såkornfond, venturefond, investeringsfond og private equity fond om ulike investeringsselskaper. Disse har klare likhetspunkter med verdipapirfond, men er i dag organisert som egne selskaper, som oftest aksjeselskaper eller kommandittselskaper, og således underlagt selskapslovgivningen. Dette innebærer bl.a. en annen eierstruktur.I motsetning til verdipapirfondene, som er åpne for en ubestemt krets av deltakere, er investeringsselskapene som regel ikke åpne for allmennheten. Fondene som organiseres som investeringsselskaper, vil som oftest, rette seg mot ”profesjonelle” investorer som skyter inn større beløp. Flere av disse formene for investeringsselskaper foreslås nå også tillatt organisert som såkalte ”spesialfond” som i hovedsak skal omfattes av verdipapirfondsloven, noe som bl.a. vil lette tilgangen til slike investeringer. Forslaget omfatter ikke såkalte ”private equity-virksomhet”. Etter departementets vurderinger er dette fond hvor selskapslovgivningen, og da særlig selskapslovens regler om kommandittselskaper, synes relativt godt tilpasset næringens behov og gir en adekvat ramme for denne type virksomhet. Det vises til Ot.prp. nr. 36 (2007-2008) Kap. 7.4. Skattedirektoratet har merket seg at Investeringsselskapet KS bare har som formål å investere i ett bestemt utenlandsk private equity fond, men legger til grunn at dette ikke er til hinder for at det er et investeringsselskap som er forutsatt avgiftsmessig likestilt med verdipapirfond. Spørsmålet er da om de tjenester Selskapet skal utføre er å anse som forvaltning av investeringsselskapet. Slik innsender fremstiller saken, forstår vi det som at Selskapet skal ha ansvaret for den samlede drift av investeringsselskapet dog slik at det ikke har fullmakt til å kjøpe og selge finansielle instrumenter, investeringsfullmakt. Som innsender anfører, er dette heller ikke ansett som noe krav for å anses å drive forvaltning av et investeringsselskap. Det vises til innsenders inntak fra Finansdepartementets fortolkningsuttalelse av 15. juni 2001. Etter EF-domstolens dom i sak C-169/04 (Abbey National) og den nevnte upubliserte bindende forhåndsuttalelse er det utrykkelig fastslått at slik investeringsfullmakt ikke er påkrevet for å anses som forvalter av fond eller investeringsselskaper. Det avgjørende er at de administrative og regnskapsmessige tjenestene som ytes, samlet sett, utgjør en særskilt helhet og er spesifikke og vesentlige for forvaltning av verdipapirfond eller investeringsselskap. Domstolen viser i saken til en nærmere opplisting av administrative tjenester som er tatt inn som vedlegg til EU-direktiv 85/611 av 20. desember 1985 om samordning av lover og administrative bestemmelser om verdipapirfond etc. Skattedirektoratet legger til grunn at Selskapet i praksis skal utføre det alt vesentligste av administrasjonen av investeringsselskapet og således utføre reell kapitalforvaltning som er forutsatt omfattet av unntaket. Når dette er tilfellet, vil rådgivningsdelen av ytelsene måtte anses som knyttet til kapitalforvaltningen og utgjøre en del av den unntatte forvaltningstjenesten. Konklusjon Selskapets tjenester i henhold til angjeldende avtale anses som forvaltning av investeringsselskap omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav f.