Om utdeling skal klassifiseres som utbytte eller innbetalt kapital etter skatteloven § 10-11 og om utdelende selskap anses reelt etablert
Dato: 2021-02-05

Sammendrag: Spørsmål om utdeling skal klassifiseres som utbytte eller innbetalt kapital etter skatteloven § 10-11 og om utdelende selskap anses reelt etablert.

Saken gjelder spørsmål om utdeling fra Datter hjemmehørende i et EØS-land til norsk Mor kan klassifiseres som en utbytteutdeling for norske skatteformål, både for den delen som er opptjent kapital og den delen som går utover opptjent egenkapital, slik at utdelingen er fritatt for skatt etter fritaksmetoden. På bakgrunn av det beskrevne faktum og de forutsetninger som er tatt, har Skattedirektoratet vurdert det slik at den delen av utdelingen fra Datter som er opptjent egenkapital klassifiseres som utbytte. Videre har Skattedirektoratet vurdert det slik at Datter anses å være reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet i EØS, jf. skatteloven (sktl.) § 2-38 tredje ledd bokstav a. Skattedirektoratet har videre på bakgrunn av innsenders beskrivelse og de forutsetninger som er tatt, vurdert det slik at den delen av utdelingen fra Datter som overstiger opptjent egenkapital klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt overkurs, jf. sktl. § 10-11 annet ledd annen setning. 1 Innsenders fremstilling av faktum og jus 1.1 Problemstilling som ønskes avklart På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Mor AS ønsker å motta en utdeling fra det heleide datterselskapet Datter. Utdelingen vil utgjøre et utbytte etter internretten i det EØS-landet Datter er hjemmehørende, og som følge av beløpenes størrelse er det ønskelig å avklare den skattemessige behandlingen av utdelingen i Norge. Utdelingen vil bli gjennomført så snart det foreligger en bindende forhåndsuttalelse med ønsket resultat. Mor AS ønsker å få en bindende forhåndsuttalelse på den skattemessige behandlingen av utdelingen for norske skatteformål. Det første spørsmålet gjelder skattemessig behandling av den delen av utdelingen som ligger innenfor opptjent egenkapital i Datter. Her er spørsmålet primært om utdelingen er omfattet av fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38, 2. ledd bokstav a og punkt 1.3.1 nedenfor. Det andre spørsmålet gjelder den delen av utdelingen som overstiger regnskapsmessig opptjent egenkapital, og som medfører at denne posten blir negativ som følge av utdelingen. Spørsmålet er om dette for norske skatteformål skal klassifiseres som utbytte som omfattes av fritaksmetoden eller om dette skal anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital, jf. sktl. § 10‑11, annet ledd annet punktum. Dette behandles i punkt 1.3.2 og 1.3.3 nedenfor. Med grunnlag i redegjørelsen nedenfor, ber innsender på vegne av Mor AS om at det avgis en bindende forhåndsuttalelse som bekrefter følgende: a) At utdelingen fra Datter, både den delen som er opptjent kapital og den delen som går utover opptjent egenkapital kan klassifiseres som en utbytteutdeling for norske skatteformål og som er fritatt for skatt etter fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 og at det ikke er grunnlag for å anvende sktl. § 13-2. b) Hvis Skattedirektoratet kommer til at den delen av utdelingen som går utover opptjent egenkapital, jf. punkt a ovenfor, ikke kan klassifiseres som utbytte, eller at utbyttet ikke er omfattet av fritaksmetoden, ber innsender om at det tas stilling til om denne delen av utdelingen oppfyller vilkårene for å utgjøre tilbakebetaling av innbetalt kapital for norske skatteformål. 1.2 Innsenders fremstilling – nærmere om faktum Datter er et selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i et land innenfor EØS. Selskapet har også en filial registrert i Norge. Datter ble stiftet i 2006 med innbetalt aksjekapital ("Issued share capital") på EUR 15 000 fordelt på 150 aksjer med pålydende EUR 100. Datter eier i dag en rekke datterselskaper i ulike jurisdiksjoner. Etter opprettelsen, ble det foretatt betydelige egenkapitaltilskudd i Datter i form av innbetaling av "share premium". Det ble ikke utstedt nye aksjer eller foretatt noen økning av pålydende ved disse innskuddene. Innskuddene er registrert i regnskapet til Datter som overkurs ("share premium fund"). For nærmere beskrivelse av regnskapsmessig og selskapsrettslig regulering i hjemlandet hva gjelder klassifisering av kapitalinnskudd, viser innsender til notat fra lokale advokater. Kapitalinnskuddene knytter seg til alle utstedte og utestående aksjer i selskapet. Fordi kapitalinnskuddene er foretatt uten utstedelse av nye aksjer eller økning av pålydende på eksisterende aksjer, må kapitalinnskuddene fordeles likt på alle slike aksjer. Samtlige innbetalinger til share premium ble innbetalt over en toårsperiode. Flere av innskuddene er gjort i form av tingsinnskudd i aksjer i datterselskaper. Innsender legger til grunn at en eventuell etterprøving av tallene vil skje i forbindelse med den ordinære skattefastsettingen for selskapet. Innsender opplyser at det etter nevnte innbetalinger ikke er gjort innbetalinger på "share premium fund", men det er foretatt en rekke større innskudd i form av økt aksjekapital ("share capital") ved at pålydende på aksjene i Datter er økt. Det er ikke utstedt nye aksjer, slik at antall aksjer i Datter er slik det har vært siden stiftelsen. Innsender har opplyst at utdelingen mest sannsynlig gjøres med grunnlag i regnskapet for 2019. Fordi utdelingen vil bli belastet regnskapsposten for tilbakeholdt overskudd, vil utdelingen i prinsippet inkludere enhver sum som inngår i denne regnskapsposten, uavhengig av når det tilbakeholdte overskuddet skriver seg fra. Det betyr at resultatet for 2019 vil påvirke denne postens størrelse og dermed kan anses for å inngå i utdelingen. Opptjent overskudd i 2019 vil imidlertid ikke påvirke utdelingens størrelse. Utdelingen vil uavhengig av resultatet for 2019 ikke bli større enn beskrevet i anmodningen. Innsender har videre opplyst at det ikke er foretatt noen kapitalinnskudd, utdelinger eller andre egenkapitalbaserte transaksjoner med virkning for 2019 (forut for den planlagte transaksjonen), og at egenkapitalen i Datter ved utløpet av 2019 vil være som pr 31.12.2018 korrigert for resultatet for 2019. Videre har innsender opplyst at regnskapspostene er "rene" poster, dvs. at "Other reserves" og "Unappropriated result" kun består av tilbakeholdt overskudd, mens "Share Premium" kun består av kapitalinnskudd fra aksjonær. Selskapsrettslig vil utdelingen fra Datter vedtas som et utbytte. Dette må vedtas av både generalforsamlingen og av styret. Etter det innsender har fått opplyst fra lokal advokat er det vanlig at generalforsamlingen og/eller styret angir hvilken post utdelingen skal belastes regnskapsmessig. Selskapet står fritt til å velge dette, og som i Norge kan Datter velge å belaste hele beløpet på opptjent egenkapital, eller fordele beløpet mellom opptjent egenkapital og "share premium fund". Datter planlegger at utdelingen i sin helhet belastes regnskapsposten opptjent egenkapital. Regnskapsposten opptjent egenkapital blir i så fall negativ. Selskapets samlede egenkapital påvirkes ikke av hvilken regnskapspost utdelingen belastes, og vil uansett være betydelig også etter utdelingen. I følge lokal advokat vil en utdeling fra Datter bli klassifisert skattemessig som en utbytteutdeling og i utgangspunktet være gjenstand for kildebeskatning. Mor AS er imidlertid fritatt fra kildeskatt som følge av eierskapets størrelse og at Mor AS er hjemmehørende i Norge. Innsender har opplyst at utdelingen (utover tilbakeholdt overskudd) vil bestå av kapital innbetalt fra aksjonæren i selskapet på innbetalingstidspunktet. Datter leverer administrative, tekniske, finansielle, økonomiske og compliance tjenester til sine datterselskaper og enkelte tilknyttede selskaper. Dette omfatter alt fra regnskapsføring til utstedelse av lån og garantier. Datter og de fleste av deres datterselskaper skattlegges som en enhet. Innsender har videre opplyst at Datter leier kontorlokaler i en bygning bestående av en rekke utleide kontorlokaler. Datter disponerer 600 kvadratmeter med fullt utstyrte lokaler og den eneste parten til leieavtalen. Alle lokale datterselskap (de fleste er datterselskaper av Datter) har også lokalene som registrert adresse. De ansatte i Datter yter tjenester for de lokale datterselskapene. Datter har to styremedlemmer, og disse har henholdsvis 100 % og 90 % stillinger i Datter. Førstnevnte er formelt ansatt i et annet konsernselskap, men seconded på heltid til Datter. Vedkommende er skattemessig bosatt i samme EØS-land som Datter og lønnskostnadene belastes Datter. Det andre styremedlemmet er direkte ansatt i Datter. Datter leverer forskjellige tjenester til sine datterselskaper. Disse tjenestene faktureres ut til datterselskapene på til full kostpris på timebasis. Dette omfatter også tjenester utført av de to styremedlemmene, hovedsakelig som styremedlemmer i forskjellige datterselskaper. Alle ansatte er fullt ut ansatt i Datter. Alle har full stilling, med unntak av ett av styremedlemmene som nevnt ovenfor. Tid medgått til arbeid for datterselskaper og andre konsernselskaper faktureres ut til disse selskapene som en tjeneste. Dette fremgår av den innsendte tabellen. Arbeidet til styremedlemmet med 90 % stilling er utelukkende knyttet til rollen som styremedlem. Timesplitten mellom Datter og datterselskapene kan derfor sies å være en god indikasjon på hvor mye styrearbeid som utføres henholdsvis for Datter og datterselskapene. Fordi Datter er et holdingselskap for datterselskapene, kan det argumenteres med at i hvert fall deler av oppgaven som styremedlem i datterselskapene er en del av oppgaven som styremedlem i holdingselskapet Datter. Innsender har imidlertid kun benyttet seg av det interne timeføringssystemet slik dette fremgår av den innsendte tabellen. Som tabellen også viser, har styremedlemmet som har 100 % stilling en annen timesplitt. Dette skyldes hovedsakelig at vedkommende også har andre oppgaver enn å være styremedlem. Innsender er av den oppfatning at timefordelingen til styremedlemmet med 90 % stilling er det beste estimatet på fordelingen av styrearbeidet. Konserninterne tjenester som er fakturert fra Datter til datterselskapene tilsvarte USD X. 1.3 Innsenders fremstilling av jus og vurdering Innsender har anført følgende når det gjelder de rettslige vurderingene: 1.3.1 Utdeling av opptjent egenkapital 1.3.1.1. Fritaksmetoden Den delen av utdelingen fra Datter som belastes opptjent egenkapital og som faktisk utgjør opptjente midler i Datter (og ikke midler som er tilført fra aksjonæren), skal ifølge innsender klassifiseres som utbytte for norske skattemessige formål. Eneste unntaket må være om aksjonæren krever at det skal anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital, hvilket ikke er tilfelle i denne saken. Det sentrale spørsmålet er derfor om utdelingen omfattes av fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38. Mor AS er et norsk aksjeselskap og er subjekt etter fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 første ledd bokstav a. Fritaksmetoden omfatter også utbytte (og gevinst) på aksjer i selskaper hjemmehørende i utlandet, forutsatt at det utenlandske selskapet tilsvarer et norsk selskap omfattet av fritaksmetoden. Datter er et aksjeselskap hjemmehørende i et EØS-land. Selskapet må anses for å tilsvare et norsk aksjeselskap, slik at fritaksmetoden i utgangspunktet kommer til anvendelse, jf. § 2-38 annet ledd bokstav a. Siden Datter er hjemmehørende i et EØS-land, er det også reglene for EØS-selskaper som kommer til anvendelse. I utgangspunktet er derfor utbyttet omfattet av fritaksmetoden. Siden Mor AS er eneaksjonær i Datter, vil det heller ikke være noen beskatning etter den såkalte treprosentregelen, jf. sktl. § 2-38 sjette ledd. Sktl. § 2-38 tredje ledd oppstiller imidlertid et unntak fra fritaksmetoden dersom selskapet er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS og ikke anses å være reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land (heretter omtalt som reelt etablert), jf. sktl. § 2-38 tredje ledd bokstav a. Vurderingen av om Datters hjemstat er et lavskatteland beror i utgangspunktet på en detaljert vurdering av flere forhold for å kunne fastslå den effektive beskatningen. Dette er imidlertid ikke nødvendig hvis Datter uansett oppfyller kravet til å være reelt etablert, jf. Utv. 2010 s. 1240, der Finansdepartementet uttalte at det ikke er nødvendig å foreta noen lavskattelandvurdering når selskapet kan påvise reell etablert og reell økonomisk aktivitet i landet. En slik vurdering er i større grad basert på objektivt konstaterbare forhold. I vurderingen av om kravet til reelt etablert er oppfylt, heter det i Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) s. 59 at det kreves at "selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv." For å avgjøre om dette er tilfellet må det foretas en konkret vurdering der flere momenter er sentrale. I praksis er det særlig tre vurderingstemaer som utledes fra forarbeidene: (i) Om selskapet har en fysisk tilstedeværelse i EØS-landet gjennom faste lokaler, utstyr / driftsmidler e.l. (ii) Om selskapet har fast ansatt ledelse og ansatte i EØS-landet som driver selskapet, samt om det lokale personalet har tilstrekkelig erfaring og kompetanse til å drive virksomhet derfra. (iii) Om selskapets aktivitet har økonomisk substans i form av egne inntekter, og hvis selskapets virksomhet hovedsakelig består av konserninterne transaksjoner, om selskapets tjenester er "nødvendige og skaper faktisk merverdi for andre selskaper i konsernet". 1.3.1.2 Innsenders vurdering Etter innsenders vurdering er utbyttet omfattet av fritaksmetoden. Datters hjemstat er etter innsenders oppfatning ikke et lavskatteland. Som nevnt ovenfor er det imidlertid ikke nødvendig å gå inn på denne vurderingen, så lenge Datter oppfyller kravet til å være reelt etablert, noe innsender mener at Datter gjør. Innsender går derfor ikke nærmere inn på lavskattelandspørsmålet. Når det gjelder vurderingen av om Datter oppfyller kravet til å være reelt etablert, viser innsender til at Datter leier egne kontorer i Storbyen. De eier også typiske driftsmidler i tilknytning til disse lokalene som kontor- og datautstyr. Datter har i dag 14 ansatte. Selskapet ledes av et styre på tre personer, hvorav to av styremedlemmene er ansatt i Datter og bosatt i Datters hjemstat. Det tredje styremedlemmet er bosatt i Norge og ansatt i et konsernselskap. Datter overser virksomheten til en rekke datterselskaper i en rekke forskjellige land. Alle investeringer følges nøye opp av selskapets styre. Styret i datterselskapene består normalt av de to ansatte i Datter som også er styremedlemmer i Datter. Normalt er disse to supplert med et tredje styremedlem fra konsernet, som varierer avhengig av hvilket forretningsområde datterselskapet opererer innenfor. I tillegg til de to ansatte som sitter i styret for Datter og datterselskapene, har Datter noen ansatte som er involvert i konkrete prosjekter. Øvrige ansatte er primært involvert i oppfølging av og levering av ulike støttetjenester til konsernselskapene. Dette omfatter mer klassiske støttefunksjoner knyttet til regnskap, skatt, selskapsrettslige forhold og compliance. Det er også Datter som administrerer den konsoliderte skattleggingen i hjemstaten og som påser at alle selskapene i denne delen av konsernet etterlever relevante lover og regler i hjemstaten (compliance-funksjon). Datter er primært et holdingselskap og dets inntekter og kostnader vil derfor primært være knyttet til utviklingen i datterselskapene. I tillegg yter Datter forskjellige støttetjenester mot vederlag. Etter innsenders oppfatning oppfyller Datter alle de tre vurderingstemaene som utledes av forarbeidene med tanke på kravet til reelt etablert, jf. ovenfor. Datter oppfyller således kravet til reelt etablert slik at unntaket fra fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse. Det betyr at hele utdelingen av opptjent egenkapital er omfattet av fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38. Det skal heller ikke beregnes noen treprosentbeskatning, jf. sktl. § 2-38 sjette ledd bokstav c tredje punktum. 1.3.2 Utbetaling utover opptjent egenkapital 1.3.2.1 Klassifikasjon Utdelingen fra Datter overstiger det som regnskapsmessig er opptjent egenkapital i Datter. Det er imidlertid planlagt at også det overskytende beløpet blir belastet regnskapsposten opptjent egenkapital som da blir negativ. Spørsmålet er om også denne delen skal klassifiseres som utbytte for norske skatteformål, jf. dette punkt, eller om det skal klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital, jf. punkt 1.3.3 nedenfor. Utdelingen er en vederlagsfri overføring, jf. sktl. § 10-11 annet ledd. Det er imidlertid i sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum gjort et unntak for tilbakebetaling av "innbetalt aksjekapital, herunder overkurs". Selskapet mener beløpet tilfredsstiller kravet til å være innbetalt kapital for skatteformål, jf. punkt 1.3.3 nedenfor. Spørsmålet er imidlertid om unntaket for "innbetalt aksjekapital, herunder overkurs" er en absolutt regel eller om anvendelsen av denne regelen er avhengig av om aksjonæren krever at utdelingen skal klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital og/eller den selskapsrettslige og regnskapsrettslige behandlingen hos det utdelende selskap. Selskapsrettslig behandles utdelingen i Datter som utbytte i sin helhet og belastes regnskapsmessig opptjent egenkapital. Regnskapsmessig kunne Datter også belastet utdelingen på posten "share premium" så langt denne rekker. Det selskapsrettslige vedtaket ville imidlertid fremdeles hatt samme form, men slik at man i vedtaket fra generalforsamlingen og/eller styret ville angitt at utdelingen belastes "share premium" og ikke "opptjent egenkapital". Skulle man derimot ha foretatt en utdeling av aksjekapitalen, ville det ha vært nødvendig med en formell kapitalnedsettelse som selskapsrettslig krever vedtektsendring og notarialbekreftelse. I et tilfelle som det foreliggende hvor det er planlagt å dele ut et utbytte som overstiger Datters opptjente egenkapital, vil selskapet ende opp med negativ opptjent egenkapital. Datters samlede egenkapital påvirkes ikke av hvilken regnskapsmessig post som utbyttet belastes, og vil uansett være positiv etter utdelingen. At et selskap kan få negativ opptjent egenkapital er ikke en særegen situasjon. I Norge er det selskapsrettslige utbyttegrunnlaget ikke begrenset til opptjent egenkapital, men omfatter også innskutt egenkapital med unntak av formell aksjekapital med noen justeringer, jf. aksjeloven § 8-1. Innbetalt overkurs kan således fritt deles ut som utbytte gjennom et selskapsrettslig utbyttevedtak. Regnskapsmessig står norske selskaper fritt til å belaste utbyttet på posten opptjent egenkapital, selv om den i så fall blir negativ og det i realiteten er innbetalt overkurs som deles ut. Det er heller ikke uvanlig at regnskapsposten opptjent egenkapital er negativ i et norsk aksjeselskap. Dette vil for eksempel også være tilfellet dersom et selskap går med underskudd som overstiger tidligere tilbakeholdt overskudd. Så langt innsender kan se har spørsmålet om klassifikasjon av en utdeling bare vært fremme med hensyn til i hvilken grad aksjonæren kan kreve at en utdeling fra selskapet som selskapsrettslig er vedtatt etter reglene om utbytte skal behandles som tilbakebetaling av innbetalt kapital skattemessig. Utgangspunktet synes med andre ord å være at et selskapsrettslig utbytte skal klassifiseres som utbytte også skattemessig, og at en annen klassifisering forutsetter at dette kreves av aksjonæren. Finansdepartementet har i en uttalelse (Utv. 2006 s. 752) avklart at det ikke er grunnlag for å oppstille et vilkår om at opptjent egenkapital må være delt ut før det kan være aktuelt å betrakte en utdeling som tilbakebetaling av innbetalt kapital skattemessig. Uttalelsen gjelder på samme måte som i vår sak en situasjon hvor det selskapsrettslige utbyttegrunnlaget og den foreslåtte utdelingen overstiger regnskapsmessig opptjent egenkapital. Uttalelsen gjelder imidlertid den omvendte situasjonen hvor aksjonæren ønsker å klassifisere utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det er imidlertid naturlig å oppfatte uttalelsen slik at aksjonæren står fritt til å klassifisere det selskapsrettslige utbytte. Det er ikke opplyst om den regnskapsmessige behandlingen av utdelingen i uttalelsen fra Finansdepartementet. Hvis Finansdepartementet hadde ment at klassifikasjonen av utdelingen for skatteformål ble bestemt av den regnskapsmessige behandlingen av utdelingen, ville spørsmålet trolig ha vært besvart basert på dette grunnlaget. Når dette ikke er gjort, tyder det på at departementet mener at den regnskapsmessige behandlingen i utgangspunktet står fritt til å velge om det selskapsrettslige utbyttet skal klassifiseres som utbytte eller som tilbakebetaling av innbetalt kapital skattemessig (forutsatt at kravet til innbetalt kapital er oppfylt). Synspunktet om at aksjonærene har en valgfrihet i forbindelse med den skattemessige klassifikasjonen av selskapsrettslig vedtatt utbytte, legges også til grunn av Anders Nordli i artikkelen "Skattemessig innbetalt kapital – noen avklaringer og forslag" i Skatterett nr. 4/2019 s. 251-273 under punkt 6. Tilbakebetaling av innbetalt kapital vil redusere inngangsverdien, jf. sktl. § 10-35 og skjermingsgrunnlaget, jf. sktl. § 10-12, annet ledd annet punktum. Spørsmålet om klassifisering som utbytte eller tilbakebetaling er derfor normalt bare et tidfestingsspørsmål for skattyter som er skattepliktig for utbytte. Utbytte gir økt skatt nå, men lavere gevinstbeskatning senere. Tilbakebetaling av innbetalt kapital gir ingen skatt nå, men økt gevinstbeskatning senere. For en norsk selskapsaksjonær som Mor AS har det i dag ingen skattemessig betydning om en utdeling klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av innbetalt kapital, siden både utbytte og gevinst er omfattet av fritaksmetoden (inkludert fritaket fra den såkalte treprosentregelen i konsernforhold). Skulle det imidlertid skje endringer i fritaksmetoden eller i Mor AS som gjør at aksjene i Datter ikke er omfattet av fritaksmetoden på et fremtidig realisasjonstidspunkt, vil inngangsverdien kunne få skattemessig betydning, og det er derfor ønskelig for Mor AS å opprettholde denne skatteposisjonen. Mor AS ønsker derfor en avklaring på det prinsipielle spørsmålet om selskapet for norske skattemessige forhold kan velge å behandle utdelingen i sin helhet som utbytte, selv om utdelingen inkluderer midler som tidligere er blitt skutt inn i det utdelende selskapet. En klassifisering som utbytte medfører også at man slipper å ta stilling til om utdelingen oppfyller kravene til å utgjøre tilbakebetaling av innbetalt kapital, jf. punkt 1.3.3 nedenfor. 1.3.2.2 Innsenders vurdering Etter innsenders oppfatning er utgangspunktet at et lovlig vedtatt utbytte må klassifiseres og behandles som utbytte, med mindre aksjonæren krever at det skal anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Aksjonæren kan med andre ord alltid velge å behandle en utdeling som er vedtatt som et utbytte selskapsrettslig, som utbytte for skattemessige forhold. Dette er også en naturlig følge av at skatteposisjonen innbetalt kapital følger den enkelte aksje og ikke er en selskapsposisjon. Fordi posisjonen følger den enkelte aksje vil den kunne variere mellom ulike aksjonærer og også mellom ulike aksjer som den enkelte aksjonær har. Det vil derfor være svært vanskelig å praktisere en regel om at den enkelte aksjonær må behandle en utbytteutdeling som tilbakebetaling av innbetalt kapital dersom utbyttet overstiger regnskapsmessig opptjent kapital. Det kan også tenkes tilfeller hvor aksjonæren heller ikke har noen innbetalt kapital på aksjen, slik at utdelingen uansett må klassifiseres som utbytte. Eksempel:Sett at aksjonær A stifter selskapet med 100 aksjer som tegnes til pålydende på kr 1 000 per aksje. Selskapet har da en aksjekapital på kr 100 000 og ingen overkurs. Senere kommer aksjonær B inn og tegner seg for 100 aksjer til kurs kr 2 000 per aksje. Aksjekapitalen er da kr 200 000 og i tillegg har selskapet en overkurs på kr 100 000 kroner. Selv om selskapet har 0 i opptjent egenkapital, ønsker det likevel å dele ut et utbytte på kr 100 000. A har ingen innbetalt overkurs på sine aksjer, slik at utbyttet han mottar på kr 50 000 må skattlegges som utbytte. B har innbetalt overkurs på sine aksjer, og vil etter vår oppfatning kunne kreve at utbyttet behandles som tilbakebetaling av innbetalt kapital. B bør imidlertid også kunne velge samme skattemessige behandling som aksjonær A, nemlig at utdelingen skattlegges som utbytte. Etter innsenders oppfatning er den regnskapsmessige klassifiseringen ikke avgjørende. Det fremkommer også tydelig i eksempelet ovenfor, hvor selskapet kan velge å belaste utbyttet på regnskapsposten innbetalt overkurs eller opptjent egenkapital. Uansett hva selskapet velger, vil A bli skattlagt for utdelingen som utbytte, mens det vil være igjen kr 50 000 i innbetalt overkurs på aksjene som B eier, selv om selskapet i sin helhet belaster utdelingen på regnskapsposten innbetalt kapital og B krever utdelingen behandlet som tilbakebetaling av innbetalt kapital. I denne saken støtter imidlertid den regnskapsmessige behandlingen i Datter av utdelingen oppunder klassifiseringen som utbytte siden utdelingen skal belastes opptjent egenkapital (selv om denne blir negativ). Spørsmålet om aksjonærens rett til å velge å behandle utdelingen som utbytte er så vidt vi kan se bare behandlet i teorien i nevnte artikkel av Andres Nordli. Innsender kan heller ikke se at spørsmålet er behandlet i praksis, utover den mer indirekte behandlingen i Ut. 2006 s. 752 omtalt ovenfor. All annen teori og praksis synes å gjelde i hvilken grad aksjonæren kan kreve at utbyttet for skatteformål skal anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Innsender er heller ikke kjent med noen saker hvor skatteetaten har omklassifisert hele eller deler av et utbytte til å være tilbakebetaling av innbetal kapital, selv om utbyttet overstiger regnskapsmessig opptjent egenkapital. Innsender er kjent med flere selskaper som har foretatt slike utbytteutdelinger, selv om selskapet ikke har (tilstrekkelig) regnskapsmessig opptjent egenkapital. Regnskapsmessig er det også flere selskaper som fritt overfører hele eller deler av innskutt overkurs til regnskapsposten annen egenkapital for å dekke eventuell negativ balanse på denne posten. Regnskapsposten annen opptjent egenkapital er derfor i liten grad egnet til å vise selskapets historiske resultater. Innsender mener derfor at så lenge utdelingen etter selskapsrettslige regler i hjemstaten vedtas som et utbytte i det utdelende selskapet Datter, og ikke som en formell kapitalnedsettelse, så skal utdelingen i utgangspunktet behandles som utbytte skattemessig med mindre Mor AS krever at utdelingen skal anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital (og at kravene til å utgjøre tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital er oppfylt). Etter innsenders oppfatning er den skattemessige klassifiseringen ikke bundet til den regnskapsmessige behandlingen, selv om den i denne saken er sammenfallende ved at utdelingen og regnskapsmessig skal belastes annen opptjent egenkapital. Innsender kan heller ikke se at det forhold at denne posten blir negativ, påvirker klassifiseringen av utdelingen for norske skattemessige forhold. Siden det i dag ikke foreligger noen skattemessig fordel knyttet til å behandle utdelingen som utbytte og ikke som tilbakebetaling av innbetalt kapital, kan innsender heller ikke se at den lovfestede omgåelsesregelen er anvendelig, jf. sktl. § 13-2. Forutsatt at utdelingen klassifiseres som utbytte blir spørsmålet om utdelingen omfattes av fritaksmetoden. Denne vurderingen er identisk med vurderingen i punkt 1.3.1 ovenfor, og innsender viser derfor til denne. Innsenders vurdering er således at utdelingen omfattes av fritaksmetoden. 1.3.3 Subsidiært – tilbakebetaling av innbetalt kapital 1.3.3.1 Rettslig utgangspunkt Forutsetningen for dette spørsmålet er at Mor AS ikke står fritt til å klassifisere hele utdelingen som utbytte for norske skatteformål, jf. punkt 1.3.2. Spørsmålet blir da om utdelingen oppfyller vilkårene for å anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Hvis disse vilkårene ikke er oppfylt, må utdelingen uansett anses som utbytte for skatteformål. Utgangspunktet er at tilbakebetaling av kapital som aksjonærene har innbetalt til selskapet ikke skal skattlegges som utbytte når det deles ut igjen, jf. sktl. § 10-11, annet ledd annet punktum som lyder som følger: "... Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs ..." Uavhengig av denne bestemmelsen, kunne dette trolig også ha vært begrunnet i den grunnleggende bestemmelsen i sktl. § 5-1, jf. § 5-20. Tilbakebetaling av innbetalt kapital utgjør ingen "fordel vunnet ved kapital" fordi aksjonæren ikke tilføres noen merverdi utover opprinnelig innskudd. På samme måte som det ikke utgjør noen fordel vunnet ved kapital å ta ut innskudd på en bankkonto. Det er kun rentene som vil være gjenstand for beskatning. Begrepet innbetalt kapital omfatter først og fremst aksjekapital og overkurs innbetalt i forbindelse med stiftelse av aksjeselskap eller ved senere kapitalforhøyelser. Så lenge det ikke dreier seg om en fondsemisjon, vil både kapitalforhøyelse med utstedelse av nye aksjer og kapitalforhøyelse med oppskrivning av pålydende på eksisterende aksjer gi økt innbetalt kapital. Skatteposisjonen innbetalt kapital er videre en skatteposisjon som følger den enkelte aksje og ikke aksjonæren, jf. Rt. 1957 s. 1239 (Vestfos Cellulosefabrik). Det innebærer at det ikke er avgjørende hvem som har skutt inn kapitalen. I en del tilfeller vil det være umulig å slå fast med sikkerhet hvilke aksjer den innbetalte kapitalen knytter seg til. I praksis er dette blitt løst ved en gjennomsnittsfordeling av kapitalen, se blant annet BFU 23/2014, der en gjennomsnittsfordeling på aksjene ble godtatt for den delen av innbetalt kapital som ikke kunne dokumenteres å tilhøre enkeltaksjer, samt uttalelse i Skatte-ABC 2019-2020 under temaet "Aksjer – utbytte", pkt. 7.2, som legger opp til en gjennomsnittsfordeling der samlet innbetalt kapital fordeles med et likt beløp på hver aksje. Det er videre på det rene at skattemessig innbetalt kapital er løsrevet fra den selskapsrettslige og regnskapsrettslige posteringen. En innbetalt kapital som ikke lenger fremgår av selskapets balanse, f. eks. fordi man har nedsatt aksjekapitalen eller overkursfondet til dekning av tap eller overføring til frie fond, vil fremdeles skattemessig være å anse som innbetalt kapital, jf. blant annet Rt. 1949 s. 296 (Virik). Det gjelder heller ingen rekkefølgebestemmelse knyttet til tilbakebetaling av innbetalt overkurs, jf. Finansdepartementets uttalelse i Utv. 2006 s. 752 omtalt ovenfor. Dette i motsetning til ved tilbakebetaling av aksjekapital, hvor det er lovfestet en egen rekkefølgebestemmelse, jf. sktl. § 10-11 åttende ledd. 1.3.3.2 Innsenders vurdering – tilbakebetaling av innbetalt kapital Tilbakebetaling av innbetalt kapital er ikke skattepliktig, dels fordi det ikke utgjør en fordel vunnet ved kapital og dels fordi det er gjort et eksplisitt unntak etter sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum. Sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum kan synes å vise til de formelle selskapsrettslige størrelsene. Innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, er imidlertid et skatterettslig begrep som både kan og ofte vil avvike fra den selskapsrettslige definisjonen av aksjekapital og overkurs samt de regnskapsmessige størrelsene. Det må derfor skilles mellom den selskapsrettslige, den regnskapsmessige og den skatterettslige behandlingen av innbetalt kapital. For det første kan det være deler av den formelle aksjekapitalen som ikke er innbetalt fra aksjonærene, typisk som følge av at det er gjennomført fondsemisjoner, jf. sktl. § 10-11 syvende ledd. For det annet kan skatteposisjonen innbetalt kapital omfatte kapital som ikke er en del av selskapets formelle aksjekapital eller overkurs, typisk fordi aksjekapitalen eller overkursen er redusert med overføring til frie fond eller dekning av tap. Den selskapsrettslige aksjekapitalen eller overkursen er dermed verken en øvre eller nedre grense for den skatterettslige posisjonen "innbetalt kapital". Høyesterett har også slått fast at skatteposisjonen innbetalt kapital kan omfatte andre egenkapitalinnskudd enn formelle aksjekapitalforhøyelser, jf. Rt. 2001 s. 851 (Preferansekapital). I dommen vurderte Høyesterett om såkalt preferansekapital kunne likestilles med "annen innskutt aksjekapital, herunder overkurs". I dommen ble det stadfestet at det var adgang til å foreta andre egenkapitalinnskudd enn de som formelt følger av aksjelovgivningen og Høyesterett uttalte at: "... tilførselen av preferansekapital til bankene skatterettslig må behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, jf. Rt-1917-627, og en nedskrivning av en slik investering på samme måte som nedskrivning av aksjekapital." En forutsetning for konklusjonen var at kapitalen hadde mer preg av å være egenkapital enn gjeld, noe som førte til at preferansekapitalen ble likestilt skatterettslig med innskutt aksjekapital. Det betyr at hvis et innskudd kan likestilles med egenkapital i motsetning til gjeld, så må kapitalen skatterettslig behandles på lik linje med annen kapital som er innbetalt av aksjonærene. Dette synes også å være i tråd med den tolkningen av bestemmelsen som er lagt til grunn både av Høyesterett og av skattemyndighetene i flere uttalelser (se omtale av uttalelser fra SFS, Skattedirektoratet og Skatteetaten nedenfor). Fusjoner kan også medføre at det oppstår forskjeller mellom den regnskapsmessige, den selskapsrettslige og den skatterettslige posisjonen innbetalt kapital. Hovedformålet bak sktl. § 10-11 og utbyttebegrepet er at de verdier som er skapt i selskapet skal skattlegges som utbytte når de deles ut, mens det ikke skal skje noen beskatning ved tilbakebetaling av midler som er tilført selskapet av aksjonærene (nåværende eller tidligere), jf. også Rt. 2007 s. 360 (Lyse Energi AS) hvor Høyesterett uttalte at "...de verdiene som er dannet i selskapet, skal anses som utbytte når de deles ut til aksjonærene, uansett i hvilken form det skjer". Midler som er tilført av aksjonærene er normalt også beskattet før de ble skutt inn og bør ikke skattlegges på nytt ved tilbakebetaling, jf. også Anders Nordli i "Skattemessig innbetalt kapital – noen avklaringer og forslag" i Skatterett 4/2019, s. 251 – 273 under punkt 5.1 I foreliggende tilfelle dreier det seg om kapital som helt og holdent er tilført selskapet fra eneaksjonær. Ved tilbakebetaling til Selskapet bør kapitalen derfor ikke være gjenstand for ny beskatning. Skattemyndighetene synes imidlertid å kreve at kapitalinnskuddet må være sporbart i selskapets regnskap for at det skal kunne likestilles med aksjekapital og overkurs, jf. blant annet Utv. 2006 s. 122 (SFS OLN) og BFU 10/2017. Selv om praktiske grunner kan tale for en slik tolkning, er det ikke gitt at det er rettslig grunnlag for å oppstille et slikt krav, jf. det som er uttalt i både Lyse Energi og Preferansekapital omtalt ovenfor. I foreliggende tilfelle kommer imidlertid ikke dette på spissen siden innskuddene er spesifisert i Datters regnskap som "share premium fund", jf. selskapets årsrapporter fremlagt som vedlegg. Selskapet mener videre at kapitalen kan anses om tilbakebetaling av innbetalt kapital selv om den ikke ble innbetalt ved utstedelse av nye aksjer eller økning av pålydende. Etter innsenders oppfatning følger dette av praksis, se blant annet BFU 23/2014 og Skatte-ABC som omtalt ovenfor i punkt 3.3.2.1. Dette må spesielt gjelde i et tilfelle som det foreliggende der alle innbetalinger er foretatt på et tidspunkt hvor det bare har vært en aksjonær i Datter. Antall aksjer har også vært den samme siden Datter ble stiftet. Innsenders syn er således at Mor AS kan kreve at tilbakebetalingen fra Datter for norske skatteformål skal klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital, uavhengig av om utdelingen fra Datter blir regnskapsmessig belastet posten "share premium" eller "opptjent egenkapital". I den grad den regnskapsmessige føringen i Datter av utdelingen er avgjørende for skattemyndighetenes konklusjon, ber innsender om at dette presiseres. 2 Skattedirektoratets vurderinger 2.1 Problemstilling og avgrensning Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den planlagte utdelingen fra Datter til Mor AS kan klassifiseres som et utbytte for norske skatteformål eller subsidiært tilbakebetaling av innbetalt kapital for den del av utbetalingen som ikke er opptjent egenkapital. Videre skal Skattedirektoratet for de tilfeller utdelingen klassifiseres som utbytte, vurdere om det er grunnlag for å anvende sktl. § 13-2. Det følger av skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 at en anmodning om bindende forhåndsuttalelse ikke kan angå forhold som skal avgjøres etter sktl. § 2-38 første ledd, og uttalelsen tar følgelig ikke stilling til fritaksmetodens anvendelse, ut over spørsmålet om Datter er "reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet" i et land innenfor EØS. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Det forutsettes dessuten at det ikke er andre skatteposisjoner som søkes utnyttet ved de beskrevne disposisjonene. Skattedirektoratet kan ikke ta stilling til skatteavtaler eller utenlandsk rett i en bindende forhåndsuttalelse, men legger til grunn innsenders fremstilling på dette området uten nærmere vurdering. Skattedirektoratet kan heller ikke ta stilling til bevisvurdering, verdsettelsesspørsmål eller verdivurderinger, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4, og innsenders fremstilling og faktum legges derfor til grunn basert på det som er opplyst uten nærmere prøving. 2.2 Utdeling av opptjent egenkapital 2.2.1 Rettslig utgangspunkt Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til den skattemessige klassifiseringen av utdelingen fra Datter til Mor AS som belastes opptjent egenkapital. Det legges til grunn, som beskrevet av innsender, at utdelingen som belastes opptjent egenkapital rent faktisk utgjør opptjente midler i Datter og ikke midler som er tilført fra aksjonæren. Videre legges det til grunn at utdelingen gjennomføres som en utbytteutdeling etter lokal selskapsrett, med grunnlag i beslutninger i Datters generalforsamling og styre. Etter Skattedirektoratets vurdering er utdelingen av opptjent egenkapital et skatterettslig utbytte. Overføringen er en vederlagsfri overføring av verdier fra datter- til morselskap. Vi tar i det følgende ikke stilling til fritaksmetodens anvendelse, ut over spørsmålet om Datter er "reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet" i et EØS-land, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4. Fritaksmetodens anvendelsesområde er avgrenset i sktl. § 2-38 tredje ledd bokstav a: (3) Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd: [...] inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. § 10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land [...] 2.2.2 Hva ligger i kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet? I det følgende benyttes betegnelsen "realitetskravet" eller "reelt etablert" om vilkåret "reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land". Bakgrunnen for innføringen av "realitetskravet" i NOKUS-reglene og fritaksmetoden var Cadbury Schweppes-saken (C-196/04) fra EF-domstolen, som gjaldt de britiske CFC-reglene. I premissene i Cadbury Schweppes-dommen slås det fast at nasjonale CFC regler bare er berettiget når de har til formål å motvirke rent kunstige arrangementer opprettet i den hensikt å omgå den normalt betalbare nasjonale skatt ("wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable, jf. premiss 75"). Finansdepartementet uttalte i Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) punkt 14.3, under henvisning til Cadbury Schweppes-saken, at"en restriksjon av etableringsretten i noen tilfeller kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å omgå den nasjonale lovgivning". Videre uttalte Finansdepartementet i de nevnte forarbeider under punkt 14.4.2 følgende om formålet bak kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet: Om den konkrete vurderingen i tilknytning til kravet som stilles i relasjon til fritaksmetoden, uttalte departementet videre under punkt 14.4.2: Finansdepartementet har videre i en uttalelse av 29. september 2009 (Utv. 2009 s. 1280), uttalt seg om formålet med avgrensningen av fritaksmetoden. Det fremgår der bl.a. at det må foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet ved at det ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være om det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelig objektive omstendigheter til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er etablert i den aktuelle staten. Til tross for at etableringen er gunstig skattemessig, kan den være reell hvis objektive omstendigheter støtter andre forretningsmessige grunner for etableringen. Hva som kreves av synbare, objektive omstendigheter vil nødvendigvis også måtte variere ut fra hvilken virksomhet selskapet driver. På bakgrunn av rettskildene over legger Skattedirektoratet til grunn som et utgangspunkt at dersom etableringen gir en skattemessig fordel, skal det vurderes om etableringen er klart skattemessig motivert. Forutsatt at etableringen er klart skattemessig motivert, skal det vurderes om etableringen likevel er reell fordi selskapet driver reell økonomisk virksomhet i etableringsstaten. Basert på rettskildene kan en begrensning av etableringsretten være berettiget dersom formålet er å hindre etablering av rent kunstige arrangementer som tar sikte på å unngå skatt. Oppsummert er problemstillingen om det foreligger et fullstendig kunstig arrangement som har til formål å omgå nasjonal skatt, eller om det foreligger objektive omstendigheter som sannsynliggjør at Datter anses å være reelt etablert i EØS-landet. 2.2.3 Konkret vurdering av om realitetsvilkåret er oppfylt i dette tilfellet Basert på innsenders opplysninger legges det til grunn at Datter ble etablert i forbindelse med en intern reorganisering i X. Videre er det opplyst at Datter ble morselskapet for deler av virksomheten. Det legges videre, basert på innsenders opplysninger til grunn at Datter primært er et holdingselskap der de vesentlige inntektene består i aksjeinntekter fra underliggende selskaper og at aktivitetene i hovedsak er knyttet til utviklingen i datterselskapene. Det er opplyst at Datter eier en rekke datterselskaper i en rekke jurisdiksjoner. Alle investeringer følges opp av styret i Datter. I tillegg legges det til grunn som opplyst av innsender at Datter yter forskjellige støttefunksjoner mot vederlag. Videre har innsender opplyst at Datter har totalt 14 ansatte og ledes av et styre på tre personer, hvorav to av styremedlemmene er ansatt i Datter og bosatt i samme EØS-land som Datter er hjemmehørende i. Det legges til grunn som opplyst av innsender at de to styremedlemmene utøver virksomheten i holdingselskapet ved å følge opp investeringer i datterselskapene. Investeringene ivaretas både gjennom styrearbeidet i Datter og ved å delta i styrene i datterselskapene. Basert på innsenders opplysninger legges det videre til grunn at Datter har noen ansatte i 100 % stillinger som er involvert i prosjekter. Det er videre opplyst at øvrige ansatte, som alle har 100 % stillinger, primært er involvert i oppfølging av og levering av ulike støttetjenester til konsernselskapene. Innsender har opplyst at Datter leier egne kontorer i sin hjemstat, og eier driftsmidler i tilknytning til disse lokalene som kontor- og datautstyr. Det er opplyst at kontorene er på 600 kvadratmeter med fullt utstyrte lokaler og at Datter er den eneste parten til leieavtalen og det eneste konsernselskapet med egne ansatte i bygningen. Skattedirektoratet legger til grunn, som opplyst av innsender, at Datter disponerer over lokaler, inventar og utstyr. Skattedirektoratet er etter en konkret vurdering basert på ovenstående kommet til at etableringen ikke innebærer et fullstendig kunstig arrangement og at Datter deltar i næringslivet i EØS-landet med en ikke ubetydelig fysisk tilstedeværelse. Skattedirektoratet har derfor kommet til at Datter anses å være reelt etablert og at selskapet utøver reell økonomisk aktivitet i et land innenfor EØS, jf. sktl. § 2‑38 tredje ledd bokstav a, jf. sktl. § 10-64 bokstav b. 2.3 Utdeling utover opptjent egenkapital 2.3.1 Problemstilling Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til den skattemessige klassifiseringen av utdelingen fra Datter til Mor AS som overstiger opptjent egenkapital i Datter. Spørsmålet er om denne del av utdelingen kan klassifiseres som utbytte for Mor AS, eller om utdelingen må anses som tilbakebetaling av "aksjekapital, herunder overkurs" (i det følgende også forkortet "innbetalt kapital"), jf. sktl. § 10-11 annet ledd. Det legges til grunn, som beskrevet av innsender, at den planlagte utdelingen skal gjennomføres som en utbytteutdeling etter lokal selskapsrett. Dette med grunnlag i beslutninger i Datters generalforsamling og styre. Innsender har opplyst at utdeling ut over opptjent egenkapital skattemessig vil bli klassifisert som utbytte i hjemstaten og at utdelingen i utgangspunktet er gjenstand for kildeskatt. Videre har innsender opplyst at som følge av at Mor AS har en eierandel på 100 % og at aksjonæren er hjemmehørende i Norge, vil utdelingen være fritatt for kildeskatt i hjemstaten. Det er videre opplyst at Datter står fritt i å velge hvilken balansepost utdelingen skal belastes. Innsender har opplyst at Datter kan velge å fordele utdelingen på "Share premium reserve", eller at hele utdelingen belastes posten opptjent egenkapital. Innsender har opplyst at utdelingen regnskapsmessig vil belastes balanseposten opptjent egenkapital, som etter utdelingen opplyses å bli negativ. Innsender har bekreftet at begge postene er "rene" poster, dvs. at "Other reserves" og "Unappropriated result" kun består av tilbakeholdt overskudd, mens "Share premium reserve" kun består av kapitalinnskudd fra aksjonær. 2.3.2 Rettslig utgangspunkt Hjemmelen for å beskatte utbytte fra et utenlandsk selskap til en norsk selskapsaksjonær er sktl. § 10-11 første ledd, jf. sktl. § 10-10 første ledd. Utbyttedefinisjonen er inntatt i sktl. 10-11 annet ledd, der første og annen setning lyder: Det skatterettslige utbyttebegrepet omfatter etter ordlyden ikke innbetalt kapital. Det vises her også til Zimmer, Lærebok i Skatterett, 8. utgave (2018), punkt 10.2.1, side 325: Tilsvarende legges også til grunn i Folkvord m.fl. i Norsk Bedriftsskatterett (2018) under punkt 19.22.1 side 615: Basert på dette, legger Skattedirektoratet til grunn at sktl. § 10-11 annet ledd inneholder to gjensidig utelukkende hovedbegreper; "utbytte" og "innbetalt kapital". Tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital kan således som utgangspunkt ikke klassifiseres som et skatterettslig utbytte. 2.3.3 Kan Mor AS velge klassifisering av utdelingen? Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om Mor AS likevel kan velge å klassifisere en utdeling som "utbytte" der utdelingen oppfyller kriteriene for å anses som "aksjekapital, herunder overkurs". Slik skattedirektoratet forstår innsender, synes den anførte valgretten å forutsette at innbetalt kapital inngår i utbyttebegrepet. Skattedirektoratet er med bakgrunn i lovens ordlyd som nevnt ikke enig i denne anførselen. Tilbakebetaling av innbetalt kapital er ikke inntekt for aksjonæren og gir ikke skatteevne. Etter Skattedirektoratets syn skal tilbakebetaling av innskutt kapital derfor ikke skattlegges. Når innbetalt kapital tilbakebetales, må posisjonen skattemessig innbetalt kapital og aksjonærens inngangsverdi på aksjene reduseres. Tilbakebetaling av opptjent kapital er på den annen side inntekt for aksjonæren og skal etter ordlyden i tråd med skatteevneprinsippet beskattes hos aksjonæren. Siden inntekten beskattes, er det ikke grunn til å redusere posisjonen skattemessig innbetalt, og heller ikke inngangsverdien på aksjene utbyttet knytter seg til. Når de faktiske forholdene ved en utdeling/transaksjon er klarlagt, vil et utdelt beløp enten falle innenfor det ene eller det andre begrepet (klassen), og beskattes i tråd med denne klassifiseringen. Innsender har, som grunnlag for at det eksisterer en valgrett, vist til Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2006 side 752. Innsender har i anmodningen anført at det er "naturlig å oppfatte uttalelsen slik at aksjonæren står fritt til å klassifisere det selskapsrettslige utbyttet". Uttalelsen i Utv. 2006 side 752 var et svarbrev av 28. mars 2006 til et advokatkontor. I uttalelsen korrigerer departementet en tidligere uttalelse/brev av 22. desember 2005 (Utv. 2006 side 118). I det tidligere brevet hadde departementet uttalt: I uttalelsen/brevet av 28. mars 2006 korrigeres dette og følgende uttales: Etter Skattedirektoratets syn gir ikke uttalelsen støtte for å klassifisere utdelinger ut over opptjent kapital som utbytte. Finansdepartementets uttalelse omhandler en annen situasjon enn den foreliggende. Uttalelsen gjelder en situasjon der det faktisk er to typer kapital i selskapet (dvs. både opptjent og innbetalt) og hvor det er spørsmål om hvilken type kapital som utdeles til aksjonæren. Det er i denne sammenheng departementet legger til grunn at det ikke kan oppstilles noe vilkår om at opptjent kapital må deles ut først (som utbytte) før det kan være aktuelt å betrakte utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Uttalelsen i Utv. 2006 side 118 om at utdeling etter omstendighetene vil kunne anses som en tilbakebetaling, selv om det selskapsrettslig behandles som en utbytteutdeling, fravikes imidlertid ikke. Det foreligger flere uttalelser fra FIN som omhandler hvilken type kapital som utdeles, se bl.a. Utv. 1995 side 108, Utv. 1997 side 1080 og Utv. 2006 side 118. Felles for disse er at det utdelende selskapet både har opptjent kapital og innskutt (innbetalt) kapital fra aksjonærene som hver for seg er tilstrekkelig til å dekke klassifikasjonen av utdelingen. Uttalelsene gir etter Skattedirektoratets syn ikke veiledning i foreliggende sak, der egenkapitalen (etter utbetaling av opptjent kapital) kun består av innskutt kapital fra aksjonærene. Den valgadgangen som fremgår av uttalelsene er etter direktoratets forståelse begrenset til tilfeller der det faktisk foreligger to kategorier kapital som utdelingen kan belastes. I slike tilfeller kan aksjonæren velge å belaste "innbetalt kapital" selv om opptjent kapital ikke er oppbrukt. Denne valgretten omfatter imidlertid ikke adgangen til å (om)klassifisere innbetalt kapital til opptjent kapital for å omfattes av utbyttebegrepet. Som støtte for at Mor AS har rett til å velge å klassifisere utdelingen som utbytte, viser innsender også til Anders Nordli i Skatterett 4/2019 side 251-273. Nordli forutsetter at innbetalt kapital ikke brukes, selv om det bare er innbetalt kapital å utdele fra. Skattedirektoratet kan ikke se at standpunktene er tilstrekkelig begrunnet i gjeldende rett. På denne bakgrunn har Mor AS, etter Skattedirektoratets vurdering, ikke valgrett til å klassifisere en utdeling som utbytte, for de tilfeller utdelingen oppfyller kriteriene til å anses som tilbakebetaling av innskutt kapital og det kun er innskutt kapital i Datter. 2.3.4 Er utdelingen å anse som innskutt kapital? Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om utdelingen av kapital ut over opptjent egenkapital oppfyller kriteriene og anses som tilbakebetaling av "aksjekapital, herunder overkurs", etter sktl. § 10-11 annet ledd annen setning. Det legges, som opplyst av innsender, til grunn at utdelingen vil bli belastet Datters opptjente egenkapital, som derved blir negativ. Videre legges det til grunn som opplyst av innsender at utdelingen gjøres fra posten "Share premium reserve". Det legges også til grunn, som opplyst av innsender, at det ikke er foretatt formell økning av aksjekapital ved økning av pålydende på aksjene. Skattedirektoratet skal derfor i det følgende ta stilling til om utdelingen kan klassifiseres som tilbakebetaling av "overkurs". Ordlyden i sktl. § 10-11 annet ledd annen setning gir liten veiledning for hva som klassifiseres som "innbetalt kapital, herunder overkurs". Formålet med regelen er at utdelinger av tidligere kapitalinnskudd fra aksjonær ikke skal beskattes som utbytte, da tilbakebetalingen ikke representerer noen fordel eller avkastning. Etter norsk aksjelovgivning innbetales overkurs kun i forbindelse med aksjekapitalforhøyelse, enten ved utstedelse av nye aksjer eller ved økning av pålydende. Det legges til grunn som opplyst av innsender at Datter er et utenlandsk selskap med begrenset ansvar, og det forutsettes at Datter er likestilt selskap til et norsk aksjeselskap, jf. sktl. § 10-1 første ledd. Norsk aksjelovgivning gjelder imidlertid ikke for Datter som utenlandsk selskap. Kapitalinnskuddene som står oppført som egenkapital under "Share premium reserve", er som nevnt innbetalt uten at det er utstedt nye aksjer eller at pålydende på aksjene er økt. Det er dermed spørsmål om forståelsen av begrepet "overkurs" skal tillempes selskapslovgivningen i den annen jurisdiksjon. Dette slik at innskutt kapital i Datter kvalifiserer som "overkurs" selv om det ikke samtidig er foretatt formell økning av pålydende. I Finansdepartementets uttalelse i inntatt i Utv. 1995 side 468 fremgår, med henvisning til tidligere brev fra departementet av 30. september 1993 og 7. oktober 1994: Skattedirektoratet viser videre til BFU 10/2017 hvor innbetalt overkurs på depotbevis ved notering på utenlandsk børs i det konkrete tilfellet var å anse som skattemessig innbetalt kapital. Overkursen ble ikke innbetalt i forbindelse med kapitalinnskuddet, men først etter at aksjene var utstedt. Videre vises det til en sak fra overligningsnemnda (sak 2002-021OLN), referert i Almvik og Kristiansen, Bedriftsbeskatning i praksis 2006, side 294 flg., hvor et ubetinget aksjeeiertilskudd fra et norsk morselskap til et svensk datterselskap ble ansett som innbetalt overkurs. Overligningsnemnda uttalte bl.a.: I Rt. 2001 side 851 (Preferansekapital) tok Høyesterett stilling til klassifisering av preferansekapital, som formelt sett verken var aksjekapital eller overkurs, og konkluderte med følgende: "Min konklusjon blir etter dette at tilførselen av preferansekapital til bankene skatterettslig må behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, jf. Rt. 1917 side 627, og en nedskriving av en slik investering på samme måte som nedskriving av aksjekapital. Min konklusjon blir da at det ikke foreligger noen fordel for bankene som kan ses som skattbar inntekt etter skatteloven § 42 første ledd." Dommen omhandler imidlertid ikke klassifisering av utdeling i relasjon til sktl. § 10-11 annet ledd, men angår spørsmålet om det selskapet som aksjonærene har gjort kapitalinnskudd i skal inntektsbeskattes. Avgjørelsen i Rt. 2001 side 851 klargjør etter Skattedirektoratets syn grensen mellom egenkapital og gjeld og fastslår at andre former for kapitalinnskudd enn formell aksjekapital kan likestilles med aksjekapital. På bakgrunn av rettskildene over legger Skattedirektoratet til grunn at forståelsen av begrepet "overkurs" skal tillempes selskapslovgivningen i den annen jurisdiksjon, når tilbakebetalingen kommer fra et utenlandsk selskap, slik at begrepet kan omfatte kapitalinnskudd som i utenlandsk selskap er gjort uten samtidig formell økning av aksjenes pålydende. Eierkapitalen (egenkapitalen) må imidlertid ha en viss formell status og det skal gjøres tillempinger til de selskapsrettslige reglene i selskapets hjemland. For å anse kapitalinnskuddet som innbetalt kapital, må innskuddet etter Skattedirektoratets syn kunne spores eller dokumenteres slik at det kan knyttes opp mot de aksjene som ligger til grunn for utdelingen. Skattedirektoratet legger til grunn, som opplyst av innsender at det etter intern rett i Datters hjemstat er anledning til å innbetale overkurs uten samtidig økning av aksjekapitalen. Videre legges det til grunn som opplyst av innsender at egenkapitalen er oppført som "Share premium reserve" og at dette er kapitalinnskudd fra aksjonærene uten samtidig økning av aksjekapitalen. Det legges til grunn som opplyst av innsender at "Share premium reserve" ikke er skutt inn i forbindelse med stiftelsen av selskapet i 2006, men er kapitalinnskudd foretatt i de påfølgende årene. Innsender har opplyst at posten "Paid-up capital" (også omtalt som Share capital) ikke har vært økt siden selskapet ble stiftet i 2006. Det legges til grunn som opplyst av innsender at de senere kapitalinnskuddene bygger på avtaler mellom selskap og aksjonær. Videre legger Skattedirektoratet til grunn som opplyst av innsender at "Share premium reserve" er ført på egen post, adskilt fra aksjekapitalen og opptjent egenkapital. Innsender har opplyst at det både er selskapsrettslige og regnskapsrettslige krav til dokumentasjon og spesifisering i selskapsregnskapet, herunder at share premium (overkurs) skal spesifiseres som en egen egenkapitalpost. Videre er det opplyst at share premium både kan innbetales kontant og som tingsinnskudd (in kind contribution). Basert på dette er Skattedirektoratet av den oppfatning at egenkapital er av en tilstrekkelig formell karakter. Etter Skattedirektoratets syn vil en utdeling av beløpet ut over opptjent egenkapital derfor anses som tilbakebetaling av overkurs, jf. sktl. § 10-11 annet ledd annen setning. På denne bakgrunn er det ikke behov for å gå inn i en vurdering av sktl. § 13-2 i dette konkrete tilfellet. 3 Konklusjon Skattedirektoratet har på bakgrunn av innsenders beskrivelse og de forutsetninger som er tatt, vurdert det slik at den delen av utdelingen fra Datter som er opptjent egenkapital klassifiseres som utbytteutdeling. Videre har Skattedirektoratet på bakgrunn av innsenders beskrivelse og de forutsetninger som er tatt, vurdert det slik at Datter anses å være reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet i EØS, jf. sktl. § 2‑38 tredje ledd bokstav a. Videre har Skattedirektoratet på bakgrunn av innsenders beskrivelse og de forutsetninger som er tatt, vurdert det slik at den delen av utdelingen fra Datter som overstiger opptjent egenkapital klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt overkurs, jf. sktl. § 10-11 annet ledd annen setning.