Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved mor- datterfusjon
Dato: 2005-11-07

Sammendrag: november 2005 (BFU 75/05) Et konsern hadde tidligere gjennomført en rekke restruktureringer, herunder en konsernfusjon med utstedelse av vederlagsaksjer i Mor AS som medførte at det ble etablert en fusjonsfordring mellom mor- og datterselskapet. Fordringens skattemessige verdi var negativ og Mor AS hadde søkt Finansdepartementet om skattefritak etter skatteloven § 11-21 tredje ledd ved konvertering av fordringen til aksjekapital. Finansdepartementet gav skattefritak ved konvertering på visse vilkår, bl.a. skatteplikt ved senere realisering av aksjene og ikke tapsfradrag for datterselskapet Datter AS (debitorselskapet). Selskapet konkluderte med at man ikke ønsket å benytte tilbudet, men at man i stedet ønsket å fusjonere Datter AS opp i Mor AS og argumenterte for at fordring og gjeld gikk mot hverandre slik at det ikke oppsto noen skatteplikt. Ved en konvertering av fordringen ville det oppstå en gevinst i Mor AS og et tap i Datter AS, men morselskapet ville ikke være i posisjon til å yte konserbidrag og således utligne gevinsten mot tapet. Skattedirektoratet fant ut fra en konkret vurdering at det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Mor AS eier 100 % av aksjene i Datter AS. Mor AS har som følge av en tidligere fusjon og konsernfusjon, en fusjonsfordring stor kr. 100.000.000,- på Datter AS. Fordringens skattemessige verdi er negativ med kr. 60.000.000. Mor AS søkte i 2004 Finansdepartementet om skattefritak etter skatteloven § 11-21 tredje ledd for eventuell realisasjonsgevinst ved konvertering av fusjonsfordringen til aksjekapital. I brev av desember 2004 gav Finansdepartementet skattefritak ved konvertering på visse vilkår, bl.a. skatteplikt ved senere realisering av aksjene og ikke tapsfradrag for debitorselskapet Datter AS. Selskapet konkluderte med at tilbudet om lemping ikke ville bli benyttet. I søknaden til Finansdepartementet har selskapet opplyst at den aktuelle næringen har vært inne i en fase med endringer i eierstruktur og samling i større enheter. Ytterligere konsolidering på eiersiden er en høyst reell utvikling. For majoritetseier i Mor AS vil i så fall alternativet være å invitere inn nye investorer direkte i Datter AS. Det vil styrke muligheten for majoritetseier til å holde kontroll over virksomheten gjennom flertallsposten i Mor AS, slik at majoritetseier kan kontrollere Datter AS med eksterne investorer som kommer inn med mindre enn 50 %. Med ny investor i Mor AS, vil majoritetseier lettere miste styringen over virksomheten. På forespørsel om begrunnelsen for ikke å benytte tilbudet om lemping (og den der skisserte holdingstruktur) er det opplyst at tilbudet innebærer at latente gevinster på fordringen vil komme til beskatning om eierandel i datterselskapet senere reduseres ved realisasjon av aksjer. Salg av aksjer i kombinasjon med emisjon mot nye investorer ved nytegning, kunne fremdeles være en nærliggende mulighet med en videre konsolidering i bransjen. En slik transaksjon vil imidlertid innebære en inntektsføring av den aktuelle fordringen om Finansdepartementets tilbud om lemping hadde blitt akseptert. Mor AS vil i så fall ikke fullt ut få glede av den nye fritaksmetoden, med omplassering av kapital innenfor selskapssfæren uten utløsning av skatt, slik det uttrykte formål med metoden er beskrevet i forarbeidene til skattereformen. Den modellen som er lagt frem for SKD til uttalelse, innebærer at majoritetseier i Mor AS gir opp å bruke en holdingmodell. Vurderingen er ifølge innsender at ulempene ved å benytte Finansdepartementets tilbud om lemping er større enn ulempen ved å gi opp fordelene som ligger i å eie virksomheten direkte og ikke gjennom holdingselskap, der det allerede i dag er eksterne aksjonærer inne på eiersiden. Mor AS hadde tidligere en annen fusjonsfordring mot et annet datterselskap stor kr. 50.000.000, med en skattemessig verdi stor kr. 49.000.000, som nå er konvertert til aksjer. Inntektsføring har funnet sted i Mor AS, slik det er gitt anvisning på fra skattemyndighetene. Innsender har på forespørsel opplyst at å konvertere og inntektsføre den midlertidige forskjellen i Mor AS og å fradra samme beløp i datterselskapet, som henholdsvis gevinst i mor og tap i datter, fanges opp ved at det ytes konsernbidrag fra Mor AS til det aktuelle datterselskapet. Den eksisterende fusjonsfordringen mellom Mor AS og Datter AS har en negativ skattemessig verdi. Den skattemessige inntekten for Mor AS ved en konvertering vil følgelig bli stor, med tilsvarende tap for Datter AS. Mor AS vil imidlertid ikke kunne utligne inntektsføringen gjennom konsernbidrag til Datter AS, da det ikke vil finne sted en tilsvarende regnskapsmessig inntektsføring som igjen kan gi grunnlag for lovlig konsernbidrag etter aksjeloven. Regnskapsmessig vil inntektsføringen ikke gi noen inntekt. Mor AS vil ikke ha midler til å yte et konsernbidrag på kr. 160 mill. Bruken av lemping og senere aksjesalg vil følgelig gi en høyere skattemessig inntekt enn om det gjøres en konvertering med utligning gjennom konsernbidrag – der det er mulig. Da konsernet ikke ser at det er mulig med en slik konvertering og utligning ved konsernbidrag, ønsker man å fusjonere og derved komme i samme stilling mht netto inntekt, som om det hadde vært mulig å konvertere og utligne med konsernbidrag. Innsender har videre opplyst at skattyter i samarbeid med banken har foreslått en rekke endringer i selskapsstrukturen, hvorav fusjonen er en del, og at dette er den beste løsning på problemet med kreditter fra leverandører, men at endringene og fusjonen ikke har fremkommet som noe krav fra banken. Innsender anfører at banken er komfortabel med de etablerte sikkerheter for engasjementet, selv om egenkapitalgraden er langt under de 30-40% som er angitt som mål. Banken har da også krevd selvskyldnergaranti fra majoritetseier. Sikkerhetspakken vil bli forenklet med et fusjonert selskap. Som nevnt anføres at fusjonen styrker egenkapitalen i Datter AS. Innsender anfører at den lave egenkapitalen er et problem i forhold til selskapets øvrige forretningsforbindelser, som for sin del må bygge på selskapsregnskapet, og ikke konsernregnskapet. Denne situasjonen blir vesentlig forbedret med mor- datterfusjon vedtatt før årsskiftet, fordi årsregnskapet for 2005 da kan gjøres opp konsolidert. Det vil være nyttig med tanke på kredittverdigheten fra og med 2006. SKD har også bedt om en nærmere redegjørelse for hvordan fusjonen styrker egenkapitalen. Det er i den sammenheng opplyst at sum egenkapital i Mor AS er kr. 170 mill. Egenkapitalen i Datter AS er kr. 40 mill. Ved en innfusjonering av Datter AS i Mor AS følger det av kontinuitetsprinsippet at regnskapsmessige verdier og herunder egenkapitalen i det fusjonerte selskapet skal gjøres opp med kontinuitet basert på bokførte verdier i Datter AS. Følgelig vil egenkapitalen i et fusjonert Mor AS/ Datter AS bli kr. 170 mill. Når det gjelder det rettslige spørsmål anfører innsender at når fusjonen gjennomføres etter reglene i skattelovens kap. 11, som skattefri fusjon, skal kreditor- og debitorposisjonene i henhold til konsernfordringen bli forent, og fordringen med sin midlertidige forskjell vil falle bort uten andre skattemessige virkninger. Selskapene mener at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring. Det anføres at fusjonen først og fremst har en forretningsmessig begrunnelse. Kan Datter AS fusjoneres inn i Mor AS uten at det utløser noen form for beskatning i tilknytning til fusjonsfordringen hos Mor AS ? Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring ved fusjonen mellom mor- og datterselskapet. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, sier Høyesterett følgende: (47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002/ 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999/946 (ABB) på side 955. Det er således to vurderingstemaer. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om virkningene av transaksjonen vil stå i motstrid til den regel det gjennomskjæres i forhold til. I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger: Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige. Når det gjelder innsenders anførsler vises til det som er sagt over. SKD forstår det slik at selskapets bankforbindelse ikke har fremmet noen krav mht. fusjonen av Datter AS opp i Mor AS, men at dette er diskutert med banken som følge av selskapets forslag, og at banken har akseptert forslaget på viss premisser. Når det gjelder egenkapitalsituasjonen har innsender bekreftet at fusjonene ikke reelt sett vil bedre egenkapitalen i de fusjonerende selskapene, men at effekten kun er at egenkapitalen i Mor AS fremstår som egenkapitalen i det operative selskapet Datter AS, i stedet for den lavere egenkapitalen i selskapsregnskapet for Datter AS. Egenkapitalen i Mor AS vil være MNOK 170 både før og etter fusjonen. Det er anført at dette vil kunne forbedre Datter ASs forhold til øvrige forretningsforbindelser. Det er imidlertid ikke opplyst noe om hvor vesentlig denne effekten er i forhold til de garantier og lignende som allerede er etablert i konsernet. Det er også opplyst at en fusjon innebærer at majoritetseieren i Mor AS gir avkall på fordelene ved å eie det operative selskapet (Datter AS) gjennom et holdingselskap. Selskapet har ut fra det opplyste vurdert ulempene ved å benytte Finansdepartementets tilbud om lemping som større enn ulempen ved å eie virksomheten direkte og ikke gjennom holdingselskap. SKD forstår dette slik at det rent forretningsmessig ville vært bedre med en holdingstruktur (ikke fusjon), men at man ut fra skattemessige hensyn likevel velger fusjon. SKD finner etter dette at det hovedsakelige og dominerende formålet med fusjonen er skattemessig. Spørsmålet blir da om dette er en illojal tilpasning. I denne saken er det bruken av reglene om skattefrie fusjoner som er av interesse ved illojalitetsvurderingen. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fusjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring fremgår: ”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” Slik det fremgår forutsetter forarbeidene at fusjonsreglene ikke skal kunne brukes når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. I denne saken er det dominerende formålet med fusjonen av skattemessig art. Som nevnt syntes det som om andre juridiske strukturer enn den som følger av fusjonen, forretningsmessig ville være å foretrekke. Dette taler klart for at den aktuelle bruk av fusjonsreglene er i strid med bestemmelsenes formål. Som påpekt vil en fusjon i dette tilfellet medføre at det aldri realiseres en gevinst på fordringen og at det tilsvarende ikke oppstår et tap i datterselskapet. Dette er en skattemessig gunstigere løsning enn om man hadde akseptert Finansdepartementets lemping. Fusjonsløsningen er også gunstigere enn om fordringen var blitt konvertert fordi Mor AS etter det opplyste ikke er i posisjon til å yte konsernbidrag til datterselskapet for å dekke opp underskuddet som ville oppstå i datterselskapet ved konvertering. Ut fra en samlet vurdering mener Skattedirektoratet at fusjonen har som sitt vesentligste formål å unngå/redusere skatt som oppstår ved realisasjon av fordringen og at dette må anses illojalt mot reglene om skattefrie fusjoner slik at det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Konklusjon Skattedirektoratet er kommet til at det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring og beskatning av fusjonsfordringen i Mor AS, ved en fusjon av datterselskapet Datter AS AS og Mor AS.