Sammendrag: Øie, Skoghøy, Gussgard, Flock og AaslandI en amfetaminsak hadde lagmannsretten tillatt opplesning av en nærmere angitt del av en forklaring som E i et fengslingsmøte hadde avgitt som siktet, samt en politiforklaring som hennes søster, F, hadde avgitt som vitne. E var samboeren til en av de tiltalte i saken. Søstrene E og F møtte i lagmannsretten, men ønsket ikke å forklare seg.Høyesterett fant at det ikke var i strid med straffeprosessloven § 296 og EMK artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d å lese opp forklaringene fordi domfellelsene i saken ikke i avgjørende grad var basert på forklaringene. Høyesterett viste til at det vurderingstema som EMD har stilt opp, er om en fellende dom bare eller i avgjørende grad vil være basert på vitneforklaringer som er avgitt av personer som den tiltalte ikke har hatt anledning til å avhøre eller la avhøre, jf. blant annet dommene i saken Lucà mot Italia og saken Craxi mot Italia. Høyesterett har i en rekke avgjørelser benyttet lignende formuleringer, jf. for eksempel Rt. 1999 side 757, hvor formuleringen "det avgjørende eller et hovedsakelig bevis" ble brukt. I enkelte nyere avgjørelser er den rettslige norm imidlertid formulert noe annerledes, jf. særlig Rt. 2001 side 29, Rt. 2004 side 97 og Rt. 2004 side 897, hvor det i avsnitt 17 heter at opplesning må nektes "dersom det er en reell mulighet for at forklaringen vil kunne få en utslagsgivende betydning ved den samlede bevisbedømmelsen". Høyesterett gikk ikke nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt den endrede formuleringsmåten er uttrykk for et endret syn på hvilke krav som gjelder. Det ble lagt avgjørende vekt på at § 296 ikke selv stiller opp begrensninger i adgangen til å lese opp forklaringer når et vitne nekter å forklare seg. Høyesterett fant derfor ikke rettskildemessig grunnlag for å tolke inn strengere begrensninger enn dem som følger av EMK artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d, slik begrensningene er forstått av EMD. Det ble vist til at det ikke er noe i de nevnte avgjørelser som tyder på at Høyesterett har ment å legge til grunn et strengere krav enn EMD har stilt opp. E hadde i tingretten ikke blitt gjort kjent med sin rett etter straffeprosessloven § 122 til å nekte å forklare seg som vitne. Derimot var hun blitt gjort kjent med sin rett som siktet til å nekte å forklare seg, og hun visste at samboeren var siktet. Forklaringen som ble lest opp, gjaldt utelukkende Es eget forhold; ikke samboerens forhold. I tråd med avgjørelsen i Rt. 1988 side 314 var det da ikke noen feil at forklaringen ble lest.

NORGES HØYESTERETT
Den 19. november 2004 avsa Høyesterett kjennelse i
HR-2004-01924-A, (sak nr. 2004/1261), straffesak, anke,
A
B
C
D (advokat Thomas Randby – til prøve)
mot
Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Erik Erland Holmen)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Øie: Saken gjelder adgangen til å lese opp under hovedforhandlingen i en
straffesak forklaringer som er avgitt tidligere.
(2) Kristiansand tingrett avsa 17. februar 2004 dom i en amfetaminsak med ni tiltalte. Anken
til Høyesterett gjelder fire av de tiltalte: A, B, C og D.
(3) A ble i tingretten dømt for sju overtredelser av straffeloven § 162 om
narkotikaforbrytelse. Han ble blant annet funnet skyldig i å ha medvirket til erverv og
overdragelse av ca. fire kilo amfetamin. Straffen ble satt til ubetinget fengsel i seks år.
(4) B ble dømt for tre overtredelser av straffeloven § 162, samt for overtredelse av
straffeloven § 162 b om dopingforbrytelse, våpenloven, vegtrafikkloven og
legemiddelloven. Han ble blant annet funnet skyldig i å ha medvirket til erverv av ca. fem
kilo amfetamin og til overdragelse av ca. to kilo amfetamin. Straffen ble satt til ubetinget
fengsel i sju år. Straffen var en fellesstraff med resttid etter prøveløslatelse fra soning av
en tidligere dom.
(5) C ble dømt for tre overtredelser av straffeloven § 162. Han ble funnet skyldig i å ha
medvirket til overdragelse av til sammen ca. to kilo amfetamin ved to anledninger og for
oppbevaring av ett av disse kiloene. Straffen ble satt til ubetinget fengsel i fem år.

2
(6) D ble dømt for overtredelse av straffeloven § 162 og § 317 om heleri. Han ble blant annet
funnet skyldig i medvirkning til overdragelse av ca. en kilo amfetamin. Straffen ble satt til
ubetinget fengsel i ett år og seks måneder. Straffen var en fellesstraff med en tidligere
betinget dom.
(7) A, B, C og D anket til Agder lagmannsrett over bevisvurderingen under skyldspørsmålet
på alle punkter hvor de var funnet skyldig, men ikke alle tiltaleposter ble fremmet til
ankebehandling. Påtalemyndigheten anket over bevisvurderingen under skyldspørsmålet
for en tiltalepost som C var frifunnet for, samt over straffutmålingen overfor D. Også fire
av de andre tiltalte anket.
(8) I dom 28. juni 2004 la lagmannsretten la til grunn at B hadde kjøpt ca. 3,8 kilo
amfetamin, mot ca. fem kilo i tingretten. C ble frifunnet for oppbevaring av ca en kilo
amfetamin. For øvrig ble A, B, C og D dømt for de tiltaleposter som lagmannsretten
behandlet for deres vedkommende. Straffen for disse forholdene og for de forhold som
var rettskraftig avgjort av tingretten, ble satt til ubetinget fengsel i henholdsvis fem år for
A og B, fire år og seks måneder for C og ett år og seks måneder for D.
(9) A, B, C og D har anket til Høyesterett over lagmannsrettens saksbehandling. De har gjort
gjeldende at lagmannsretten begikk en feil da den tillot at to forklaringer som var avgitt
forut for hovedforhandlingen av F og G ble lest opp. Opplesning av begge forklaringer er
etter de ankende parters syn i strid med straffeprosessloven § 297 og Den europeiske
menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d. Opplesning
av Fs forklaring er dessuten brudd på straffeprosessloven § 122 fordi F under avhøret ikke
ble orientert om sin rett etter § 122 til å nekte å forklare seg. – As anke gjaldt også
straffutmålingen, men denne delen av anken er ikke tillatt fremmet.
(10) Etter at ankefristen var utløpt, anket også en femte tiltalt, E. Høyesteretts kjæremålsutvalg
avviste anken ved kjennelse 1. november 2004 fordi anken var for sent fremsatt, og
vilkårene for oppreisning ikke var oppfylt. Kjæremålsutvalget ga imidlertid uttrykk for at
E ved sin forsvarer under ankeforhandlingen kunne få anledning til å argumentere for at
vilkårene er oppfylt for å tillegge en eventuell feil virkning også overfor ham,
jf. straffeprosessloven § 342 tredje ledd andre punktum.
(11) Jeg er kommet til at ankene ikke kan føre frem.
(12) F var Cs samboer. Hun var selv siktet for innførsel av 30 kilo amfetamin, men hennes sak
er fortsatt under etterforskning. G er søsteren til F.
(13) Søstrene F og G ble ikke innstevnet som vitner i tingretten. Det ble de derimot i
lagmannsretten. Der møtte de under ankeforhandlingen, men meddelte at de ikke ønsket å
forklare seg og ble derfor dimittert. Påtalemyndigheten krevde deretter at forklaringer de
tidligere hadde avgitt, ble lest opp. Forsvarerne protesterte. Lagmannsretten tillot ved
kjennelse 8. juni 2004 at en nærmere angitt del av en forklaringen som F hadde avgitt som
siktet i et fengslingsmøte i Nedenes tingrett 24. oktober 2003, samt en politiforklaring
som G hadde avgitt som vitne 20. oktober 2003, ble lest opp. Kjennelsen ble avsagt etter
at det vesentligste av den øvrige bevisførsel om skyldspørsmålet var fullført. Det heter
blant annet i kjennelsen:
”Aktors eventuelle opplesning av de to forklaringer tar sikte på å underbygge
troverdigheten til H, et vitne som av så vel aktor som forsvarere er ansett som et sentralt

3
vitne i saken. H har møtt i lagmannsretten og her gitt forklaring om hva hun er blitt
fortalt av nettopp F og G. Under sin eksaminasjon av så vel H som andre vitner har det
fra forsvarerhold vært søkt påvist at hun er et lite troverdig vitne.
Lagmannsretten finner, etter en samlet vurdering av de bevisligheter som foreligger i
saken, ikke å kunne anse forklaringene fra F og G som noe dominerende eller
avgjørende bevis i saken, verken direkte eller indirekte ved vurderingen av Hs
troverdighet, en troverdighet som må vurderes ut fra en lang rekke andre
bevismomenter. Det bemerkes her at den del av Fs rettslige forklaring som er begjært
opplest, kun gjelder hennes eget forhold.
Både F og G har helt nektet å avgi forklaring i lagmannsretten, og forsvarerne har
således vært avskåret fra å stille kontrollerende og/eller supplerende spørsmål til dem.
Lagmannsretten finner at dette ikke uten videre innebærer at opplesning vil være i strid
med EMK artikkel 6 nr. 3 d. Denne bestemmelse må sees i sammenheng med
artikkelens nr. 1. Først når en eventuell opplesning etter en samlet vurdering kan sies å
krenke en tiltalts rett til rettferdig rettergang, må den avskjæres i medhold av nr. 3 d.
Dette finnes her ikke å ville være tilfellet.”
(14) Jeg ser først på anførselen om at det var i strid med straffeprosessloven § 297 og EMK
artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d å lese opp forklaringene fra F og G.
(15) Etter mitt syn er det naturlige rettslige utgangspunkt straffeprosessloven § 296, og ikke
§ 297, siden både F og G møtte i lagmannsretten, men benyttet sin rett til å nekte å
forklare seg. Paragraf 296 åpner blant annet for å lese opp vitneforklaringer når et vitne
nekter å forklare seg. Bestemmelsen må imidlertid anvendes med de begrensninger som
følger av EMK artikkel 6 nr. 1 om rettferdig rettergang sammenholdt med nr. 3 d om
retten til krysseksaminasjon, jf. blant annet avgjørelsen i Rt. 1990 side 1221. Den
europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har i en rekke saker uttalt seg om rekkevidden
av disse begrensningene. Fra de senere år viser jeg særlig til dom 27. februar 2001 i saken
Lucà mot Italia (sak nr. 33354/96), hvor det heter i avsnitt 39 og 40:

4
” 39. The evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of
the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle,
but they must not infringe the rights of the defence. As a general rule, paragraphs 1 and
3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper
opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his
statement or at a later stage (see Lüdi v. Switzerland, judgment of 15 June 1992, Series A
no. 238, p. 21, § 49, and Van Mechelen and Others, cited above, p. 711, § 51).
40. As the Court has stated on a number of occasions (see, among other authorities,
Isgrò v. Italy, judgment of 19 February 1991, Series A no. 194-A, p. 12, § 34, and Lüdi,
cited above, p. 21, § 47), it may prove necessary in certain circumstances to refer to
depositions made during the investigative stage (in particular, where a witness refuses to
repeat his deposition in public owing to fears for his safety, a not infrequent occurrence
in trials concerning Mafia-type organisations). If the defendant has been given an
adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a
later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and
3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a
decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has
had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or
at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with
the guarantees provided by Article 6 (see Unterpertinger v. Austria, judgment of
24 November 1986, Series A no. 110, pp. 14-15, §§ 31-33; Saïdi v. France, judgment of
20 September 1993, Series A no. 261-C, pp. 56-57, §§ 43-44; and Van Mechelen and
Others, cited above, p. 712, § 55; see also Dorigo v. Italy, application no. 33286/96,
Commission’s report of 9 September 1998, § 43, unpublished, and, on the same case,
Committee of Ministers Resolution DH (99) 258 of 15 april 1999).”
(16) Vurderingstemaet som EMD her stiller opp, er altså om en fellende dom bare eller i
avgjørende grad vil være basert på vitneforklaringer som er avgitt av personer som den
tiltalte ikke har hatt anledning til å avhøre eller la avhøre. En tilsvarende formulering er
brukt i dom 5. desember 2002 i saken Craxi mot Italia (sak nr. 34896/97) avsnitt 86.
(17) Høyesterett har i en rekke saker benyttet lignende formuleringer. I avgjørelsen i
Rt. 1990 side 1221 ble det for eksempel lagt til grunn at en politiforklaring ikke kan leses
opp dersom en fellende avgjørelse av skyldspørsmålet ”hovedsakelig vil måtte bygge på”
forklaringen. I avgjørelsen i Rt. 1999 side 757 ble formuleringen ”det avgjørende eller et
hovedsakelig bevis” brukt.
(18) I noen avgjørelser fra de senere år er den rettslige norm imidlertid formulert noe
annerledes. I avgjørelsen i Rt. 2001 side 29 heter det på side 33:
”På denne bakgrunn er det en reell mulighet for at opplesningen av Ds politiforklaring
har hatt en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således
fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis.”
(19) I avgjørelsen i Rt. 2004 side 97 avsnitt 17 omtales den siterte formuleringen som en
”presisering – og antagelig modifikasjon – i vurderingstemaet”, sammenlignet med
tidligere høyesterettspraksis. Og i saken i Rt. 2004 side 897 formulerer Høyesterett i
avsnitt 17 vurderingstemaet slik:
”Som påpekt følger det av Høyesteretts praksis at opplesning av en politiforklaring i en
situasjon som den foreliggende, må nektes dersom det er en reell mulighet for at
forklaringen vil kunne få en utslagsgivende betydning ved den samlede
bevisbedømmelsen.”

5
(20) Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt den endrede måten
å formulere vilkårene for å lese opp forklaringer er uttrykk for et endret syn på hvilke
krav som gjelder. Avgjørende for meg er at § 296 ikke selv stiller opp begrensninger i
adgangen til å lese opp forklaringer når et vitne nekter å forklare seg. Jeg finner derfor
ikke rettskildemessig grunnlag for å tolke inn strengere begrensninger enn dem som
følger av EMK artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d, slik begrensningene er forstått
av EMD. Og det er ikke noe i de nevnte avgjørelser som tyder på at Høyesterett har ment
å legge til grunn strengere krav enn EMD har stilt opp.
(21) Spørsmålet må etter dette være om domfellelsene i vår sak bare eller i avgjørende grad er
basert på de vitneforklaringer som ble lest opp. Lagmannsretten la i kjennelsen som tillot
opplesning, til grunn at forklaringene fra F og G ikke ville være ”noe dominerende eller
avgjørende bevis”. Den etterfølgende dommen bekrefter dette synet. Den øvrige
bevisførsel var meget omfattende. En vesentlig del av amfetaminet var beslaglagt hos en
av de tiltalte, en rekke vitner ble avhørt, og det ble også fremlagt utskrifter fra
kommunikasjonsavlytting, oversikt over flyreservasjoner og dagboknotater. Formålet med
å lese opp forklaringene fra F og G var særlig å kaste lys over troverdigheten til det
sentrale vitnet H. Hs troverdighet var imidlertid også et sentralt spørsmål ved en stor del
av den øvrige bevisførsel.
(22) Jeg finner på denne bakgrunnen at domfellelsene i vår sak ikke i avgjørende grad er basert
på forklaringene fra F og G. Følgelig ble det ikke begått noen feil da forklaringene ble lest
opp.
(23) F og G var ikke til stede da forklaringene ble lest opp. Forsvareren har anført at dette i seg
selv var en feil fordi det kan tenkes at vitnene likevel ville ha svart på spørsmål etter at
forklaringene ble lest opp. Siden det ikke dreier seg om avgjørende bevis, kan det etter
mitt syn ikke være noen feil at forklaringene ble lest opp uten at vitnene var til stede.
Men jeg tilføyer at det etter omstendighetene er anbefalelsesverdig at vitner som nekter å
forklare seg, er til stede dersom forklaringene deres blir lest opp selv om det ikke dreier
seg om avgjørende bevis.
(24) Forsvareren har videre hevdet at det var en feil at vår sak ikke ble forent til felles
behandling med saken mot F. Alternativt burde saken mot F ha blitt pådømt først.
Sannsynligheten for at F ville ha forklart seg under hovedforhandlingen ville etter
forsvarerens mening ha vært langt større dersom hun hadde blitt avhørt som tiltalt og ikke
som vitne. Og dersom F hadde forklart seg, ville også mulighetene for at G hadde forklart
seg vært større. Heller ikke på dette punkt kan jeg se at det er begått noen feil. Som
fremholdt i Rt. 2003 side 1808 avsnitt 23 er det ikke noe vilkår for at tidligere
forklaringer fra personer som er siktet i samme saksforhold, skal tillates opplest at sakene
mot dem blir eller har vært forsøkt forent. Etter mitt syn var det i dette tilfellet heller ikke
praktisk mulig å forene sakene eller å iretteføre saken mot F først.
(25) Jeg går nå over på spørsmålet om det var i strid med straffeprosessloven § 122 å lese opp
forklaringen til F. Bestemmelsen fritar bestemte persongrupper fra vitneplikt, blant annet
en person som lever sammen med den siktede i et ekteskapslignende forhold. Vitnet skal
gjøres oppmerksom på sin rett til å nekte å forklare seg før det blir avhørt, jf. § 127 første
ledd.

6
(26) F var samboer med C, og det er ikke bestridt at de to levde sammen i et ekteskapslignende
forhold, jf. straffeprosessloven § 122. F ble i tingretten ikke gjort kjent med sin rett til å
nekte å forklare seg som vitne. Bakgrunnen var at hun forklarte seg som siktet i egen sak
og ikke som vitne. Det går frem av rettsboken at hun ble gjort kjent med sin rett som
siktet til å nekte å forklare seg, og at hun var villig til å forklare seg.
(27) I avgjørelsen i Rt. 1988 side 314 la Høyesterett på side 323 til grunn at det ikke var noen
feil at en person som hadde forklart seg som tiltalt, og som var gjort kjent med sin rett
som tiltalt til å nekte å forklare seg, ikke også var gjort kjent med sin rett etter § 122 til å
nekte å forklare seg som vitne. Det avgjørende var at han var kjent med sin rett til å nekte
å avgi forklaring.
(28) F var gjort kjent med at hun ikke hadde forklaringsplikt. Hun visste dessuten at
samboeren var siktet. Forklaringen som ble lest opp, gjaldt utelukkende Fs eget forhold;
ikke samboerens forhold. I tråd med avgjørelsen i Rt. 1988 side 314 kan jeg da ikke se at
det var noen feil at forklaringen ble lest opp selv om F ikke var gjort kjent med sin rett
etter § 122. Ankene kan derfor heller ikke føre frem på dette punktet.
(29) Jeg stemmer for denne
K J E N N E L S E :
Ankene forkastes.
(30) Dommer Skoghøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(31) Dommer Gussgard: Likeså.
(32) Dommer Flock: Likeså.
(33) Dommer Aasland: Likeså.
(34) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
Ankene forkastes.