Sammendrag: Rieber-Mohn, Støle, Skoghøy, Flock, GussgardSaka galdt eit vidare kjæremål over ein ordskurd om delvis fullbyrding av subsidiær fengselsstraff som ledd i dom på samfunnsstraff, nærare bestemt om lagmannsrettens ordskurd er i strid med FN's konvensjon om barnets rettar (barnekonvensjonen). Dommen på 30 timars samfunnsstraff, subsidiært 21 dagars fengsel, galdt mellom anna vald mot politiet og promillekjøring. Etter at den dømde, som er fødd 20. desember 1987, hadde uteblitt fleire gonger frå samtalar med kriminalomsorga, og to innskjerpingssamtalar var gjennomførte utan at det forhindra at den dømde uteblei på ny, vedtok tingretten, etter krav frå kriminalomsorga, at 8 dagar av den subsidiære fengselsstraffa skulle fullføras.Lagmannsretten forkasta eit kjæremål frå den dømde. Rettsbruken til tingretten blei vurdert og funnen i orden også i tilhøve til barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 og artikkel 37 bokstav b. Kjæremålsutvalet i Høgsterett vedtok at kjæremålet i sin heilskap skulle avgjeras av Høgsterett, og etter vedtak av justitiarius fann det stad partsforhandling etter dei reglane som gjeld for ankesaker. Høgsterett, som i utgangspunktet hadde avgrensa kompetanse etter straffeprosesslovens § 388, forkasta kjæremålet. Høgsterett slo fast at det ikkje med nokon rett kan gjeras gjeldande at reglane om fullføring av subsidiær fengselsstraff ved samfunnsstraff utan vidare strid mot føresegnene i barnekonvensjone. Det er innanfor ramma av straffegjennomføringslovens § 58 og straffelovens § 28 b fullt mogleg å ta tilbørleg omsyn til "barnets beste" og berre nytte fengselsstraff som "en siste utvei" og innanfor "kortest mulig tidsrom". Høgsterett fann vidare at rettsbruken til lagmannsretten bygde på ei rett forståing av føresegnene i barnekonvensjonen. Lagmannsretten hadde vurdert handsaminga til kriminalomsorga av den dømdes manglande gjennomføring av samfunnsstraffa i høve til barnekonvensjonens krav. Det blei ikkje sett som noko problem i høve til barnekonvensjonen at lagmannsretten etter straffelovens § 28 b var forplikta til å treffe vedtak om heil eller delvis fullføring. Kriminalomsorga hadde i samband med at A hadde halde seg borte frå mange pålagde samtalar, vore naudsynleg tilbakehalden med å nytte fengsel overfor ein så ung person som A var. Høgsterett peika også på at A var dømd til samfunnsstraff for kriminalitet som normalt ville ha ført til fengselsstraff utan vilkår for ein vaksen person. Høgsterett hadde heller ikkje noko å innvende mot merknadene til lagmannsretten til barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 om at "barnets beste" skal vere eit overordna omsyn.

NORGES HØYESTERETT
Den 26. januar 2005 avsa Høyesterett kjennelse i
HR-2005-00131-A, (sak nr. 2004/1488), straffesak, kjæremål,
A (advokat Svein Duesund – til prøve)
mot
Den offentlige påtalemyndighet (kst. førstestatsadvokat Morten Holmboe)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder et videre kjæremål over en kjennelse om delvis
fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff som ledd i dom på samfunnsstraff, nærmere
bestemt om lagmannsrettens kjennelse er i strid med FN's konvensjon om barnets
rettigheter (barnekonvensjonen).
(2) Ved Eiker, Modum og Sigdal tingretts dom av 8. desember 2003 ble A, født 00.00.1987,
idømt 30 timers samfunnsstraff med en gjennomføringstid på 90 dager, subsidiært 21
dagers fengsel, og en bot på 2 000 kroner. Domfellelsen gjaldt i første rekke vold mot
politiet, heleri og promillekjøring.
(3) Etter at samfunnsstraffen ble iverksatt ved domfeltes oppmøte hos kriminalomsorgen
19. februar 2004, unnlot han å møte til ansvarsgruppemøte og ble deretter – i samsvar
med straffegjennomføringslovens § 58 første ledd – innkalt til innskjerpingssamtale, som
ble avholdt 29. mars 2004. Samtidig ble han i medhold av straffegjennomføringslovens
§ 58 første ledd bokstav d) pålagt meldeplikt for politiet. Deretter uteble domfelte påny
fra ansvarsgruppemøte den 15. april 2004. Han ble igjen innkalt til innskjerpingssamtale,
som ble avholdt 22. april. Deretter ble han innkalt til individuell samtale 14. mai, men
uteble fra denne.

2
(4) Etter disse vilkårsbruddene begjærte Kriminalomsorgen sør den 14. juli 2004 fullbyrdelse
av 18 dager av den subsidiære fengselsstraffen, jf. straffegjennomføringslovens § 58
annet ledd og straffelovens § 28 b første ledd.
(5) Den 10. august 2004 avsa Eiker, Modum og Sigdal tingrett kjennelse med slik slutning:
"Den subsidiære fengselsstraff på 21 dager fastsatt i dom av 8. desember 2003 blir delvis
å fullbyrde, slik at 8 – åtte – dager blir å avsone. Det resterende av den subsidiære
fengselsstraff med fradrag for 3 – tre – dager for gjennomført samfunnsstraff utgjør 10
– ti – dager."
(6) Retten la til grunn at domfeltes uteblivelser fra innskjerpingssamtaler og andre
samtalemøter var forsettlige. Retten konstaterte at den ikke hadde noe "slingringsmonn"
utover å beslutte hel eller delvis fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraffen. På
bakgrunn av domfeltes unge alder fant den det "tilstrekkelig å fullbyrde 8 dager av den
subsidiære fengselsstraff".
(7) Kjennelsen ble påkjært til Borgarting lagmannsrett. Det ble blant annet anført at
avgjørelsen var i strid med barnekonvensjonen.
(8) Lagmannsretten avsa 30. september 2004 kjennelse som i det spørsmålet som nå
foreligger til avgjørelse, hadde slik slutning:
"Kjæremålet fra A forkastes."
(9) Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens redegjørelse for reglene om fullbyrdelse av
subsidiær fengselsstraff. Tingrettens rettsanvendelse ble deretter vurdert i forhold til
barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 og artikkel 37 bokstav b.
(10) A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg og anførte særlig
at den manglende rettslige prøving av fullbyrdelsesspørsmålet var i dårlig harmoni med
barnekonvensjonens artikkel 37 bokstav b.
(11) Høyesteretts kjæremålsutvalg traff 2. november 2004 beslutning om at kjæremålet fra A i
sin helhet skal avgjøres av Høyesterett etter reglene i lov 25. juni 1926 nr. 6 annet ledd,
og justitiarius bestemte deretter i medhold av bestemmelsens siste punktum at
partsforhandling skal finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.
(12) For Høyesterett har kjærende part særlig anført at barnekonvensjonens artikkel 3 og
artikkel 37 bokstav b setter materielle skranker for når et barn kan settes i fengsel. Disse
regler må forstås på bakgrunn av "United Nations Standard Minimum Rules for the
Administration of Juvenile Justice" – de såkalte Beijing-reglene – som ble vedtatt i 1985
og er en del av forarbeidene til barnekonvensjonen. Reglenes § 17.1, jf. 19.1 er av særlig
relevans. Det følger av konvensjonen at domstolene må ha full adgang til å prøve om
plassering av barn i fengsel er i samsvar med disse skranker, som i første rekke innebærer
at hva som tjener barnet best, er et overordnet hensyn, og at fengsel skal være en "siste
utvei". Straffegjennomføringslovens § 58 og straffelovens § 28 b må vike for
barnekonvensjonen, og lagmannsrettens anvendelse av § 28 b er uriktig når subsidiær
fengselsstraff er besluttet fullbyrdet i dette tilfellet.

3
(13) Kjæremålsmotparten – påtalemyndigheten – har anført at samfunnsstraff er ment å være
en følbar reaksjon, og lovgiveren har ønsket at gjentatte brudd på vilkårene for
gjennomføringen skal lede til fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff. Lagmannsretten
har foretatt en korrekt bedømmelse av barnekonvensjonens bestemmelser når det legges
til grunn at A fikk en rekke sjanser før kriminalomsorgen begjærte omgjøring.
Konvensjonen krever ikke at det skal være en ytterligere fullstendig prøving fra
domstolens side av om fullbyrdelse bør skje.
(14) Jeg er kommet til at kjæremålet må forkastes. Innledningsvis bemerker jeg at saken
gjelder et videre kjæremål der Høyesteretts kompetanse, på samme måte som
kjæremålsutvalgets, i utgangspunktet er begrenset etter reglene i straffeprosesslovens
§ 388.
(15) Reglene om fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff etter en dom på samfunnsstraff er
bygget opp slik at kriminalomsorgen er gitt ansvaret for gjennomføringen og for å
begjære fullbyrdelse når domfelte ikke gjennomfører straffen, jf. særlig
straffegjennomføringslovens § 53 annet ledd, § 54, § 55, § 56 og § 58. Hvis domfelte
forsettlig eller uaktsomt bryter bestemmelser gitt av kriminalomsorgen med hjemmel i
§ 54 eller § 55, kan han etter § 58 første ledd pålegges å møte til innskjerpingssamtale der
han skal gjøres kjent med følgene av gjentatte brudd. Anses det nødvendig, kan
kriminalomsorgen etter samme bestemmelse fastsette vilkår, for eksempel om meldeplikt
til politiet. Hvis domfelte etter en innskjerpingssamtale på nytt bryter krav eller vilkår
som er fastsatt, "bør" regionalt nivå i kriminalomsorgen bringe saken inn for retten med
begjæring om hel eller delvis fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraffen, jf. § 58
annet ledd. Dersom slik begjæring bringes inn for tingretten, reguleres rettens kompetanse
av straffelovens § 28 b første ledd første punktum, som lyder slik:
"Dersom den domfelte har brutt bestemmelsene gitt i eller i medhold av
straffegjennomføringsloven § 54 første og annet ledd, § 55 eller § 58 første ledd bokstav
a til d, skal tingretten ved kjennelse etter kriminalomsorgens begjæring bestemme at
den subsidiære fengselsstraffen helt eller delvis skal fullbyrdes."
(16) Det følger av denne bestemmelse at retten må kontrollere at domfelte har brutt
bestemmelser som nevnt. Paragraf 28 b første ledd sier ikke direkte at det må foreligge
gjentatte brudd på slike bestemmelser, men det følger av at "kriminalomsorgens
begjæring" er gjort til en nødvendig forutsetning for en beslutning om å fullbyrde
subsidiær fengselsstraff. Som tidligere nevnt er gjentatt brudd et nødvendig vilkår for at
kriminalomsorgen kan fremsette slik begjæring, jf. straffegjennomføringslovens § 58
annet ledd. Og selv om retten ikke kan nekte en fullbyrdelse når begjæring foreligger, og
grunnlaget for denne er uangripelig, kan retten begrense fullbyrdelsen til en del av den
subsidiære fengselsstraffen, i prinsippet ned til 1 dags fengsel.
(17) Samfunnsstraff vil i praksis ofte bli benyttet overfor unge lovbrytere, særlig overfor slike
"som trenger en umiddelbar merkbar reaksjon med tydelige konsekvenser ved brudd",
jf. Ot.prp. nr. 5 for 2000–2001 side 126. Er det tale om lovbrytere under 18 år, vil de
omfattes av barnekonvensjonens regler. Konvensjonens artikkel 3 nr. 1 lyder slik i norsk
oversettelse:
"Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private
velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende
organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn."

4
(18) Og artikkel 37 bokstav b har denne ordlyd:
"Partene skal sikre at:
……..
intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller
fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og
for et kortest mulig tidsrom."
(19) Etter menneskerettsloven av 1999 § 2 nr. 4 gjelder barnekonvensjonen som norsk lov, og
etter lovens § 3 skal den ved motstrid gå foran annen lovgivning.
(20) På bakgrunn av min redegjørelse for reglene om fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff
ved samfunnsstraff, kan det ikke med noen rett anføres at disse uten videre strider mot
barnekonvensjonens bestemmelser. Det er innenfor rammen av reglene i
straffegjennomføringslovens § 58 og straffelovens § 28 b fullt mulig å ta tilbørlig hensyn
til "barnets beste" og bare benytte fengselsstraff som "en siste utvei" og innenfor "kortest
mulig tidsrom".
(21) Spørsmålet blir så om lagmannsretten i sin kjennelse bygger på en riktig forståelse av
barnekonvensjonens bestemmelser. I forhold til konvensjonens artikkel 37 bokstav b
uttaler lagmannsretten:
"Lagmannsretten konstaterer at avgjørelsen om delvis soning av den subsidiære
fengselsstraffen i foreliggende sak er gjort i samsvar med reglene i straffeloven og
straffegjennomføringsloven. Det legges også til grunn at soning er benyttet som siste
utveg. Samfunnsstraffen ble iverksatt 19. februar 2004. Domfelte hadde pr 19. mai 2004
gjennomført 5 timer. Kriminalomsorgen hadde ifølge tingrettens kjennelse forut for
dette gjennomført to innskjerpingssamtaler med domfelte etter uteblivelse, og for øvrig
hadde han ikke møtt tross innkallinger.
Lagmannsretten finner også at soningen er fastsatt for et kortest mulig tidsrom – 8
dager. Formålet med soning må være å få domfelte inn i et bedre spor, og å følge opp
den resterende del av samfunnsstraffen,
…..
Oppholdet i fengsel kan neppe gjøres kortere hvis fengselsmyndighetene og
Kriminalomsorgen skal få mulighet for å tilrettelegge for dette. Å fengsle en mindreårig
kan isolert sett hevdes å være til skade for vedkommende."
(22) Jeg har ikke noe å innvende mot denne drøftelse fra lagmannsrettens side.
Lagmannsretten går inn i en vurdering av kriminalomsorgens behandling av domfeltes
manglende gjennomføring av samfunnsstraffen i forhold til barnekonvensjonens krav om
at fengsel skal være "siste utvei" og benyttes for et "kortest mulig tidsrom". Jeg nevner i
den forbindelse at lagmannsretten konstaterer at domfelte hadde brutt kravene etter to
innskjerpingssamtaler, med andre ord at bruddene var flere enn hva
straffegjennomføringslovens § 58 annet ledd stiller som krav for at kriminalomsorgen
"bør" begjære fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff.
(23) På denne bakgrunn kan jeg ikke se at det reiser noe problem i forhold til
barnekonvensjonen at lagmannsretten etter straffelovens § 28 b første ledd var forpliktet
til å bestemme hel eller delvis fullbyrdelse. Jeg minner også om at A var idømt
samfunnsstraff for kriminalitet som normalt ville ha medført ubetinget fengselsstraff for
en voksen person.

5
(24) Jeg har heller ikke noe å innvende mot lagmannsrettens bemerkninger til
barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1. Dette er nærmest en fanebestemmelse, svært generelt
utformet, og lagmannsretten har etter min mening god dekning for å anføre at det "skal en
del til før retten på dette grunnlag – og når den er kommet til at tingrettens dom [feilskrift
for kjennelse] ikke er i strid med konvensjonen artikkel 37 bokstav b – kan tilsidesette
annen norsk lovgivning". Den etterfølgende drøftelse har jeg ikke noe å bemerke til.
Lagmannsretten slutter seg her til tingrettens vurdering om at et kortvarig
fengselsopphold vil kunne bidra til at domfelte, som nå er 17 år, "ser alvoret i
situasjonen".
(25) Jeg stemmer for denne
K J E N N E L S E :
Kjæremålet forkastes.
(26) Dommer Støle: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(27) Dommer Skoghøy: Likeså.
(28) Dommer Flock: Likeså.
(29) Dommer Gussgard: Likeså.
(30) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
Kjæremålet forkastes.