Spørsmål om etablering av holdingsselskap og etterfølgende fisjonering (overgangsregel E til skatteloven og ulovfestet gjennomskjæring)
Dato: 2005-10-31

Sammendrag: oktober 2005 (BFU 64/05) Saken gjaldt spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på en transaksjonsrekke hvor to personlige aksjonærer eide aksjer i A AS for så å overføre disse til A Holding AS i medhold av overgangsregel E. Deretter skulle holdingselskapet fisjoneres i to personlig eide holdingselskaper. A AS fisjonerte deretter ut virksomhet knyttet til produksjon av et spesialprodukt, hvoretter aksjer i A AS ble overdratt fra de to personlig eide holdingselskapene til B AS mot kontanter og vederlagsaksjer i B AS. Ut fra en samlet konkret vurdering la Skattedirektoratet til grunn at den samlede transaksjonsrekke ikke var illojal mot skatteloven § 2-38, jf. overgangsregel E eller fisjonsreglene, men at de lå innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som disse skatteregler åpner for.

Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at advokat NN (innsender) ønsker avklart hvorvidt etablering av holdingstruktur iht. overgangsregel E med etterfølgende planlagt salg av aksjer i datterselskap kan bli gjenstand for skatterettslig gjennomskjæring. Innsender opplyser at Peder Ås og Ola Nordmann i dag eier henholdsvis 85 % og 15 % av A AS. Selskapet driver salg av produkter til storkundemarkedet innen privat og offentlig sektor og er en del av en grossistkjede som en av to medlemmer i (fylket). Markedet for grossister innen denne sektoren er under stadig utvikling og endring og det er et ønske for så vel A AS og grossist kjeden å strukturere denne for å møte ytterligere konkurranse og rendyrke kjedens profil. Som ledd i strukturendringen ønsker A AS å skille ut en del av virksomheten som faller utenfor grossistkjedens kjernevirksomhet, samt å slå sammen virksomheten i A AS med det andre kjedemedlemmet i Norge, B AS. B AS er eiet av B Eiendom AS. Som følge av den planlagte fisjonen og sammenslåing med B AS og for å etablere en mer hensiktsmessig eierstruktur i det sammenslåtte selskap, samt i lys av skattereformen av 2004, er det ønskelig å etablere holdingstruktur for dette selskapet. Det forutsettes at A Holding AS etableres iht. overgangsregel E til skatteloven § 2-38. I holdingstrukturen vil A Holding AS være morselskap og A AS være datterselskap. Innsender anfører videre at det er ønskelig at A AS eies av Peder Ås og Ola Nordmann gjennom hvert sitt holdingselskap. A Holding AS planlegges derfor fisjonert i to holdingselskaper, med Peder Ås og Ola Nordmann som aksjonærer (Peder Ås Holding AS og Ola Nordmann Holding AS), slik at de fisjonerte holdingselskapene eier henholdsvis 85 % og 15 % av A AS. Sett på bakgrunn av Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse av 18. mars 2005 (BFU 13/05) antar innsender at slik etterfølgende fisjonering av holdingselskapet ikke vil være i strid med overgangsregel E. I forbindelse med, eller kort tid etter fisjonen av holdingselskapet A Holding AS, utfisjoneres en egen del av virksomheten i A AS som er knyttet til et spesialprodukt. Årsaken er at denne virksomheten ligger utenfor grossistkjedens kjernevirksomhet og både A AS og kjeden ønsker at denne virksomheten skilles ut. Utskillingen av nevnte virksomhet forutsettes gjennomført ved fisjon til et nystiftet selskap, “Spesialprodukter AS”. Dette selskapet skal i sin helhet eies av Peder Ås Holding AS, da det er Peder Ås som dels vil arbeide med videreutvikling av denne virksomheten. Fisjonen vil være en ordinær, skattefri fisjon iht. asl. kap. 14 og sktl. kap. 11. Innsender viser til at så vel aksjonærene i A AS og ledelsen i grossistkjeden ønsker at A AS innleder et forretningsmessig samarbeid med selskapet B AS, som driver samme type virksomhet som A AS og som også er en deltaker i grossistkjeden. A AS og B AS driver altså samme virksomhet i samme kjede i (fylket), og det er klare synergieffekter ved å slå sammen de to virksomhetene. Virksomheten i A AS vil bli videreført i samarbeid med selskapet B AS, og det er av denne grunn ønskelig at samtlige aksjer i A AS overdras til B AS. Overdragelsen av aksjer fra Ola Nordmann Holding AS skjer kun mot aksjer i B AS. Peder Ås Holding AS mottar på sin side aksjer og et kontantvederlag. Kontantvederlaget vil overstige 20 % av det samlede vederlag. Peder Ås og Ola Nordmann vil etter sammenslåingen være sentrale ressurspersoner i den sammenslåtte virksomhet. Ola Nordmann vil være markedsansvarlig og Peder Ås vil være aktivt styremedlem og innleid konsulent i en overgangsfase inntil den nye organisasjonen har kommet på plass og for å opprettholde kontakten med vesentlige kunder i virksomheten. Etter aksjesalget vil A AS som nevnt være et heleiet datterselskap av B AS, som igjen eies av Peder Ås Holding AS og Ola Nordmann Holding AS med til sammen 49 %. De resterende 51 % av aksjene i B AS eies av B Eiendom AS. Det er den sistnevnte disposisjon, overdragelsen av aksjer i A AS mot vederlag i aksjer i B AS, samt kontanter sett i sammenheng med forutgående etablering av holdingstruktur for A AS skattyterne ønsker bindende forhåndsuttalelse om. Et eventuelt direkte salg av aksjer i A AS til B AS, ville utløst skatteplikt dersom selskapet hadde vært eiet av de personlige aksjonærene Peder Ås og Ola Nordmann. Etableringen av holdingsstruktur innebærer imidlertid, på bakgrunn av fritaksmetoden etter skattereformen, at aksjegevinsten er skattefri for de personlige aksjonærenes holdingselskaper. For de personlige aksjonærer innebærer dette en utsettelse av beskatningen til gevinsten eventuelt tas ut av de personlige aksjonærene. Det antas at gjennomskjæringsregelen i sktl. § 13-1 ikke er anvendelig i dette tilfellet idet det, etter innsenders oppfatning, ikke foreligger kvalifiserende interessefellesskap. I den grad Skattedirektoratet mener regelen er anvendelig, ber innsender om at disposisjonene vurderes også i forhold til denne regelen. Det følger av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen at gjennomskjæring kan foretas dersom transaksjonen medfører virkninger som vesentlig strider mot skattereglenes formål - er illojal, og transaksjonen ikke har andre vesentlige virkninger for skattyter enn de skatterettslige. Det er innsenders vurdering at transaksjonsrekken som nevnt og kombinasjonen av regelverket ikke kan anses illojal. Det vises i den forbindelse for det første til at formålet med innføringen av overgangsregel E nettopp var å oppnå likebehandling med de tilfeller der aksjonæren allerede eier aksjene gjennom et annet aksjeselskap, se her Innst. O. nr 10 (2004-2005), samt uttalelsene i BFU 13/05. Dersom Peder Ås og Ola Nordmann allerede hadde eiet aksjene i A AS gjennom et holdingsselskap - som på et tidligere tidspunkt kunne vært gjennomført skattefritt gjennom en såkalt “konsernfisjon”, ville ovennevnte transaksjonsrekke kunne vært gjennomført skattefritt etter fritaksmodellen. Likhetshensynet som begrunner reglene tilsier således at transaksjonsrekken kan gjennomføres skattefritt som nevnt. I tillegg kommer at det foreligger tungtveiende forretningsmessige hensyn bak transaksjonene. For det første er det ønskelig å skille ut virksomheten innen “spesialproduktet”. Videre er sammenslåingen mellom B AS og A AS forretningsmessig ønskelig for å oppnå en mer hensiktsmessig kjedestruktur i grossistkjeden i Norge, hvor det er uhensiktsmessig å opprettholde to kjedemedlemmer. Videre er nedsalget begrenset og de private aksjonærene vil fortsatt være aktive som eiere gjennom sine holdingselskap og som ansatte og styremedlemmer i den sammenslåtte virksomhet. Dessuten er det mellom eierne etter sammenslåingen en klar fordel at de er eiere gjennom holdingsselskaper som forenkler likebehandlingen av disse som aksjonærer. For øvrig vises det til innsenders brev. Skattedirektoratets ba om opplysninger om det er inngått avtale(r) og i så fall hva slags (muntlige eller skriftlige) avtaler intensjonsavtaler, avtale om pris el.) som er inngått om salget av aksjene i A AS. I e-post 4. oktober 2005 svarer innsender at det nå i det alt vesentlige er fremforhandlet et utkast, men ikke endelig inngått, et avtaleverk som regulerer overdragelsen av aksjer i A AS til B AS med oppgjør i aksjer og kontanter. Enkelte spørsmål gjenstår og p.t. er avtale ikke inngått eller ferdig fremforhandlet. For ordens skyld presiseres at det ikke foreligger noen intensjonsavtale eller enighet som forplikter partene til å inngå en avtale om salg av aksjene som nevnt. Skattedirektoratet ba videre om opplysninger om hvorvidt det ligger noen latent gevinst ved aksjesalget i A AS og i så fall hvor stor denne gevinsten eventuelt er. Innsender svarte at de vanskelig kunne se at størrelsen på den latente gevinsten på aksjene kan være avgjørende, da spørsmålet er om aksjene kan selges (med gevinst eller tap) etter at aksjene er overført til holdingselskap etter overgangsregel E. Dersom avtalen som nevnt skulle bli inngått ville det kunne gi en latent gevinst i størrelsesorden NOK 25 - 30 millioner (hvorav hoveddelen skjer i oppgjør i form av aksjer i B AS). Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på følgende transaksjonsrekke: Peder Ås og Ola Nordmanns personlig eide aksjer i A AS overføres til A Holding AS i medhold av overgangsregel E. Deretter fisjoneres holdingselskapet i to personlig eide holdingselskaper (Peder Ås Holding AS og Ola Nordmann Holding AS) som eier hhv. 85 % og 15 % av A AS. A AS fisjonerer deretter ut virksomhet knyttet til produksjon av (et spesialprodukt) hvoretter aksjer i A AS overdras fra de to personlig eide holdingselskapene til B AS mot kontanter og vederlagsaksjer i B AS. Skattedirektoratet legger i det følgende kun til grunn det innsender har opplyst, og gjør samtidig oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 14. juni 2005 nr. 550 (forskriften) § 5. Innsenders informasjon legges derfor til grunn uten nærmere vurdering og det forutsettes også at informasjonen er fullstendig i forhold til det spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles. Innsender har forutsatt at A Holding AS etableres iht. overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Skattedirektoratet forstår innsender slik at alle vilkår i overgangsregel E til skatteloven § 2-38 vil bli oppfylt. Direktoratet vurderer da ikke dette nærmere, men forutsetter i det følgende at bestemmelsens vilkår oppfylles. Fisjonen av A AS vil etter det opplyste være en ordinær, skattfri fisjon iht. aksjeselskapsloven kap. 14 og skatteloven kap. 11. Skattedirektoratet vurderer ikke dette nærmere, men forutsetter i det følgende at fisjonen er skattefri. Som det fremgår foreligger det i dag ikke noen intensjonsavtale eller enighet som forplikter partene til å inngå en avtale om salg av aksjene i A AS og forskriften § 5 femte ledd første punktum er dermed ikke til hinder for å gi en bindende forhåndsuttalelse. Basert på sakens opplysninger om at det ikke foreligger kvalifiserende interessefellesskap, jf. sktl. § 13-1, forutsetter Skattedirektoratet i det følgende at det fastsettes riktig pris mellom partene ved overdragelsen av aksjene i A AS (armlengdeprinsippet). Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921 sier Høyesterett følgende: ”Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt. 1999 side 946 (ABB) på side 955.” Det er således to vurderingstema som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsaklige formålet med transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om virkningene av transaksjonen vil stå i motstrid med den regel det gjennomskjæres i forhold til (illojalitetsvurderingen). Når det gjelder kravet til egenverdi kan det reises spørsmål om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. HRD i Utv. side 968 (Nordea). Skattedirektoratet legger til grunn at det i den foreliggende sak er tilstrekkelig grad av sammenheng mellom de beskrevne transaksjoner i tid og innhold, til at de kan vurderes samlet. I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.” Innsender har som det fremgår over anført en rekke forretningsmessige grunner for det enkelte ledd i en transaksjonsrekke som innebærer etablering av holdingselskaper og utfisjonering av spesialproduksjonsvirksomheten og deretter overdragelse av aksjer i A AS fra skattyternes to holdingselskaper til B AS. I tilknytning til etableringen av en holdingstruktur anfører innsender således at det i utgangspunktet ikke er noen sammenheng mellom etableringen av denne og aksjesalget. Det fremheves at eierskap gjennom aksjeselskaper som følge av fritaksmetoden fremstår som den mest fordelaktige måten å eie aksjer på fordi det gir størst frihet mht. reinvestering. En holdingstruktur ville dermed uansett blitt gjennomført for A AS. Innsender har videre anført at eierne av B Eiendom AS i dag eier B AS gjennom et familieeid holdingsselskap. Av den grunn er det i følge innsender ønskelig for alle involverte at Peder Ås og Ola Nordmann også eier sine aksjer gjennom egne holdingselskaper. Eventuelle senere generasjonsskifter eller overdragelser av aksjer i holdingsselskapene vil da ikke endre antallet aksjonærer i B AS, som fortsatt vil bestå av tre parter: B Eiendom AS, Peder Ås Holding AS og Ola Nordmann Holding AS. Felles struktur på eierskap innebærer også en forenkling og sikrer en likebehandling av aksjonærene mht eierskap og utdelinger fra selskapet. I forbindelse med eller kort tid etter etableringen av holdingselskapene skal virksomhet i A AS som gjelder produksjon av et spesialprodukt fisjoneres ut i eget selskap som skal være heleiet av Peder Ås Holding AS. Den forretningsmessige begrunnelse for dette er i følge innsender at denne virksomheten ligger utenfor grossistkjedens kjernevirksomhet. Det er derfor ønskelig både for A AS og kjeden at denne virksomheten skilles ut. Om overdragelsen av aksjene i A AS til B AS anfører innsender at både aksjonærene i A  AS og ledelsen i grossistkjeden ønsker at A AS innleder et forretningsmessig samarbeid med B AS. Sistnevnte selskap driver samme type virksomhet som A AS og er også deltaker i grossistkjeden. Begge selskaper driver virksomheten sin i Norge. Ved å slå seg sammen vil de to selskapene fremstå med en styrket posisjon. Selv om de ved sammenslåingen ikke vil få en større markedsandel, vil de kunne samkjøre vesentlige funksjoner og derved oppnå vesentlige synergieffekter i et marked preget av meget tøff konkurranse og pressede marginer. Samlet vil selskapene derfor stå sterkere for å møte konkurransen fra norske og utenlandske aktører. Som det fremgår over er det således kun anført forretningsmessige begrunnelser for alle ledd i de beskrevne transaksjoner. Det er klart at skattyterne ved å innrette seg som skissert kan få en utsatt beskatning på aksjegevinst ved holdingselskapenes overdragelse av aksjer i A AS. Den latente skattemessige gevinsten er av innsender estimert til et sted mellom 25 og 30 millioner kroner. Selv om det foreligger forretningsmessige begrunnelser for transaksjonene, kan det reises spørsmål om valg av fremgangsmåte er skattemessig motivert. Det er etter Skattedirektoratets syn nærliggende å anta at overgangsregel E og fisjonsreglene benyttes i kombinasjon for å unngå skatt på overdragelsen av aksjene i A AS. I den foreliggende sak må det etter dette både vurderes om det foreligger en illojal bruk av overgangsregel E til sktl. § 2-38 og av fisjonsreglene. Skattedirektoratet viser til at det etter overgangsregel E til sktl. § 2-38 er åpnet for skattefritt å kunne etablere en holdingsstruktur ved å overføre personlig eide aksjer til et nystiftet aksjeselskap på nærmere vilkår. Det følger av den nye bestemmelsen i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a, jf. andre ledd bokstav a, at et aksjeselskap er fritatt for gevinst /ikke har fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer i et aksjeselskap (fritaksmetoden). Ved innføring av bestemmelsen i sktl. § 2-38 ble det gitt en overgangsregel (overgangsregel E) som på visse vilkår åpnet for at personlige skattytere skulle kunne overføre sine personlig eide aksjer til et holdingsselskap uten gevinstbeskatning. De aktuelle vilkår følger av overgangsregel E første ledd (slik de lyder etter endringen ved lov 17. juni 2005 nr. 76 som trådte i kraft straks med virkning for 2005): ”Det skal ikke foretas realisasjonsoppgjør når personlig skattyter etter denne overgangsregel overfører samtlige av sine aksjer eller andeler i ett eller flere aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, deltakerlignede selskaper eller tilsvarende selskaper i andre EØS land, mot vederlag i aksjer i det mottakende selskap. Det mottakende selskap kan være et aksjeselskap, allmennaksjeselskap eller tilsvarende selskap i andre EØS-land. Det mottakende selskap må bli eier av minst 10 % av aksjekapitalen i de overførte selskaper.” Som det fremgår av bestemmelsen etter endringen 17. juni 2005 kunne skattyterne ha opprettet hvert sitt personlig eide holdingsselskap direkte fordi ingen av disse selskapene forutsettes å eie mindre enn 10 % av aksjekapitalen i det overførte selskap (A AS). Opprettelsen av A Holding AS og den påfølgende fisjon av selskapet i to nye personlig eide holdingsselskaper som skal eie 85 % og 15 % av A AS antas derfor ikke å være i strid med ordlyden i overgangsregel E eller forarbeidene til bestemmelsen, se Innst. O. nr. 125 (2004-2005) pkt. 9. Etter det opplyste vil de bakenforliggende eierinteressene forbli uendret og selve fisjonen vil ikke medføre at aksjonærene kommer i en skattemessig gunstigere posisjon enn før fisjonen. Det vises også til Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse (BFU 13/05) hvor en slik etterfølgende fisjon av holdingselskapet ikke ble ansett å være i strid med overgangsregel E til tross for at overgangsregelen, slik den strengere ordlyden da lød, forutsatte at det mottakende selskap måtte bli eier av minst 90 % av aksjekapitalen i det overførte selskap. Gjennom overgangsregel E ønsket Stortinget å likestille de personlige aksjonærer med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom holdingselskaper og som derved automatisk nyter godt av fritaksmetoden. Skattedirektoratet legger også til grunn at muligheten for at holdingselskaper ble opprettet med den hensikt å oppnå en utsettelse av beskatningen må ha vært kjent for lovgiver. Når fritaksmetoden gir adgang til skattefri reinvestering av midlene innen selskapssektoren vil den utsatte beskatning som skattyterne i den foreliggende sak oppnår, nettopp være i tråd med reformens hensikt. Det taler etter Skattedirektoratets syn også mot gjennomskjæring av den ønskede holdingstruktur i det foreliggende tilfelle at man i så fall ville forskjellsbehandle de personlige aksjonærene (skattyterne) sammenlignet med de aksjonærer som allerede eier sine aksjer gjennom en holdingsstruktur. Ved innføringen av overgangsregel E var Stortingets hensikt nettopp det motsatte. Skattedirektoratet kan på denne bakgrunn ikke se at etablering av holdingselskaper som skissert kan anses å være illojal mot sktl. 2-38, jf. overgangsregel E. Skattedirektoratet går så over til spørsmålet om de beskrevne fisjoner er illojale mot fisjonreglene. I Ot.prp.nr. 71 (1995-96) om skattereglene for fusjon og fisjon av selskaper legger Finansdepartementet på side 5 til grunn at skattereglene bør utformes slik at: ”..de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” Det er gitt en forretningsmessig begrunnelse for utfisjoneringen av virksomhet knyttet til produksjon av et spesialprodukt. Denne virksomhet faller utenfor grossistkjedens kjernevirksomhet og man søker å rendyrke A AS sin virksomhet slik at gjenværende virksomhet faller sammen med virksomheten i B AS. Etter Skattedirektoratets syn synes det derved å foreligge begrunnelse for fisjonene som gir en rasjonell selskapsrettslig organisering av virksomheten. Det uttalte mål med disse fisjonene vil dermed falle innenfor formålet med skattereglene for fisjoner, jf. sitat fra Ot. prp. nr.71 (1995-1996) over. De beskrevne fisjoner vil slik saken er opplyst da ikke være illojal mot fisjonsreglene og rammes derfor ikke av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Ut fra en samlet konkret vurdering legger Skattedirektoratet til grunn at den samlede transaksjonsrekke ikke kan anses illojal mot skatteloven § 2-38, jf. overgangsregel E eller fisjonsreglene, men at de ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som disse skatteregler åpner for. Konklusjon Basert på det presenterte faktum, herunder den beskrevne forutgående etablering av holdingstruktur, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring på den samlede transaksjonsrekke som leder frem til overdragelsen av aksjer i A AS til B AS.