Grenseoverskridende fusjon og skatteloven § 11-11 femte ledd
Dato: 2018-06-28

Sammendrag: Skattedirektoratet konkluderte med at den beskrevne fusjonen ikke kunne gjennomføres skattefritt etter skatteloven § 11-11 femte ledd, fordi fusjonen skulle gjennomføres med full diskontinuitet på aksjonærnivå i overdragende selskaps hjemstat.

1.    Innsenders fremstilling av faktum og jus 1.1.   Faktum og presentasjon av underliggende utenlandsk rett Basert på anmoders redegjørelser av de faktiske forhold, legger Skattedirektoratet til grunn det følgende: Anmodning gjelder en planlagt fusjon mellom overdragende selskap og overtakende selskap, hvor overdragende selskaps morselskap vil innløse sine aksjer i overdragende selskap mot vederlagsaksjer i overtakende selskap. Overdragende selskap er et selskap med begrenset ansvar, regulert av lovene i England og Wales. Selskapet er skattemessig bosatt i Storbritannia og opererer via en rekke filialer i Europa. En av selskapets filialer er norsk. Overdragende selskaps morselskap er også et selskap med begrenset ansvar bestående av aksjer regulert i henhold til lovene i England og Wales. Overtakende selskaper et Société Anonyme regulert av luxembourgsk lov. Overtakende selskap er skattemessig hjemmehørende i Luxembourg. Overtakende selskap vil registrere en ny norsk filial i Handels- og selskapsregisteret før en eventuell overføring finner sted. Det vil bli gjennomført en del etterfølgende reorganiserings-steg i konsernet, men disse er ikke gjenstand for behandling i uttalelsen her. Formålet med fusjonen er å overføre den europeiske virksomheten til overtakende selskap slik at konsernet kan fortsette å utøve sin europeiske virksomhet. Ved gjennomføringen av fusjonen skal innmaten i samtlige av overdragende selskaps filialer overføres til filialer overtakende selskap. l tillegg skal det etter forholdene overføres visse eiendeler fra overdragende selskaps britiske hovedkontor til en britisk filial av overtakende selskap. Overføringen av innmaten i samtlige filialer vil skje til bokført verdi. Som vederlag for at overdragende selskap overfører alle eiendeler og forpliktelser knyttet til den europeiske virksomheten og det britiske hovedkontoret til overtakende selskap, vil overdragende selskaps morselskap få utstedt ordinære aksjer i overtakende selskap. Ingen kontantvederlag vil bli betalt i forbindelse med fusjonen. Fusjonen er underlagt bestemmelsene i EUs fusjonsdirektiv (10. selskapsdirektiv) om sammenslutning av selskaper over landegrensene ("Fusjonsdirektivet"), som er innarbeidet i britisk og luxembourgsk lov. Partene har til hensikt å gjennomføre fusjonen i tråd med Fusjonsdirektivet, slik at overføringen gjennomføres uten beskatning i Storbritannia og i Luxembourg. Som følge av britiske regler om «branch income election» (Corporation Tax Act 2009 s.18A), har overdragende selskap valgt å ekskludere alt overskudd fra filialene ved beregningen av britisk selskapsskatt. Valget er irreversibelt og gjelder alle utenlandske fiIialer av overdragende selskap. Dette innebærer at eventuelle skattepliktige gevinster i filialene uansett ikke ville ha kommet til beskatning i Storbritannia uavhengig av om fusjonen hadde blitt gjennomført med skattemessig kontinuitet i henhold til EUs fusjonsskattedirektivet eller ikke. Eiendeler som overføres fra overdragende selskaps hovedkontor til en britisk filial av overtakende selskap vil bli overført i tråd med britiske kontinuitetsregler, jf TCGA 1992 s.140E og CTA 2009 s.821-823. Fusjonen forventes å bli gjennomført i tråd med kontinuitetsreglene til landende der de ulike filialene er registrert så lenge filialene fortsatt eksisterer eller er operative ved gjennomføringen av fusjonen. Det er  ikke endelig avklart om virksomheten i Storbritannia skal bli overført til overtakende selskap i forbindelse med overføringen av den europeiske porteføljen i forbindelse med fusjonen. På aksjonærnivå antas det såkalte «UK Substantial Shareholdings exemption» («SSE») å komme til anvendelse. Dette innebærer i så fall at eventuelle gevinster eller tap i forbindelse med morselskapets innløsning av aksjer i overdragende selskap ved fusjonen vil være unntatt beskatning i Storbritannia. SSE-reglene kan ikke påberopes, de kommer automatisk til anvendelse så lenge vilkårene er oppfylt. Aksjene i overtakende selskap som utstedes i forbindelse med fusjonen overtas så av morselskapet til laveste verdi av skattemessig kostpris og markedsverdi. Som følge av dette vil fusjonen ikke gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå. 1.2.   Rettslig vurdering Skattyter har anført følgende når det gjelder de rettslige vurderinger: Som et utgangspunkt innebærer en fusjon av utenlandske selskaper med norsk filial og/eller norsk aksjonær skattemessig realisasjon i Norge. Fusjoner mellom utenlandske selskaper kan imidlertid gjennomføres med skattemessig kontinuitet for norske formål etter skatteloven § 11-11 femte ledd, forutsatt at tre vilkår er oppfylt (med henvisning til nærværende sak): Alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser knyttet til den norske filialen av overdragende selskap må overføres med skattemessig kontinuitet til den nye norske filialen til overtakende selskap. Transaksjonen må gjennomføres i henhold til prinsippene om skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i staten for det overførende selskap (dvs. Storbritannia). Dersom et av selskapene som deltar i fusjonen, er bosatt i et land som er klassifisert som et lavskatteland i EØS i henhold til skatteloven, må selskapet være reelt etablert og utøve reell økonomisk aktivitet i denne EØS-staten. Til slutt kan de norske exit-skattereglene komme til anvendelse dersom bestemte eiendeler, rettigheter og forpliktelser tas ut av norsk skattejurisdiksjon i forbindelse med fusjonen. For øvrig legges det til grunn at vilkåret om at partene er selskaper med begrenset ansvar er oppfylt. Vilkår 1 Det følger av skatteloven § 11-7 at dersom en fusjon skal gjennomføres med skattemessig kontinuitet så forutsetter det at overtakende selskap viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres fra overdragende selskap i forbindelse med fusjonen. Dette innebærer at overtakende selskap må videreføre skattemessige inngangsverdier etc. uten noen oppskrivninger i forbindelse med fusjonen. Partene har til hensikt å implementere fusjonen i tråd med EUs fusjonsskattedirektiv, slik at fusjonen ikke utløser skattemessige konsekvenser i hverken Storbritannia eller Luxembourg. Dette innebærer blant annet at fusjonen skal gjennomføres med skattemessig kontinuitet, slik at overtakende selskap overtar overdragende selskaps skatteposisjoner knyttet til eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overtas i forbindelse med fusjonen. På filialnivå er det en forutsetning at skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkter for alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i den norske filialen til overdragende selskap blir videreført med kontinuitet til den nye norske filialen til overtakende selskap i samsvar med prinsippene som følger skatteloven § 11-7 (1). Basert på det ovenfor skrevne er innsender av den oppfatning at det første vilkåret for skattemessig kontinuitet er oppfylt i denne saken. Vilkår 2 Det andre vilkåret for at fusjonen skal kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet i Norge er at fusjonen gjennomføres i tråd med prinsipper om skattemessig kontinuitet i det overdragende selskapets hjemstat (dvs. Storbritannia). Skatteloven § 11-11 (5) må leses ses i lys etablerte praksis fra Finansdepartementet knyttet til skatteloven § 11-22. I høringsnotatet av 18. januar 2010 uttrykker Finansdepartementet følgende på side 83: «I fritakspraksis har man lagt til grunn at fusjon eller fisjon i utlandet må være gjennomført etter de samme prinsipper som ligger til grunn for de norske reglene om skattefri fusjon og fisjon. Det innebærer blant annet at det må være skattemessig kontinuitet ved overføringen av eiendeler fra det overdragende selskapet til det overtakende selskapet. Dette bør gjelde tilsvarende under den generelle fritaksregelen, slik at det ikke er tilstrekkelig at fusjonen eller fisjonen gjennomføres i samsvar med reglene om skattefri fusjon eller fisjon i det landet transaksjonen foretas når disse avviker fra kravet til skattemessig kontinuitet. Aksjonæren i det overdragende selskapet må kunne godtgjøre at vilkårene knyttet til fusjonen eller fisjonen er oppfylt. I tillegg til kravene om kontinuitet på selskapsnivå, har man stilt som vilkår at aksjonærene viderefører inngangsverdien på aksjene idet overdragende selskapet til vederlagsaksjene.» I en tolkningsuttalelse datert 19. August 2011 utdyper Finansdepartementet hva som skal til for at vilkårene for skattemessig kontinuitet ved grenseoverskridende fusjoner skal anses oppfylt. Finansdepartementet uttaler følgende når det gjelder fusjoner mellom to selskaper skattemessig bosatt utenfor Norge: «Bestemmelsen innebærer at fusjon og fisjon i utlandet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både aksjonær— og selskapsnivå, for at transaksjonen skal være skattefri for norske aksjonærer og for det overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde både før og etter fusjonen. Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge. Dersom det overdragende selskaps hjemstat ikke har regler om skattemessig kontinuitet, eller det er valgadgang mht. kontinuitet og det ikke velges kontinuitet for hele transaksjonen, er ikke fusjonen eller fisjonen skattefri etter § 11-11 femte ledd. Dersom eiendeler mv. tas ut norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen eller fisjonen, beskattes disse etter reglene om uttaksbeskatning, jf. skatteloven §§ 9-14 og 14-27.» Basert på de ovenfor nevnte rettskildene må Storbritannia ha skatteregler som gjør at fusjonen kan implementeres med skattekontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå for at den grenseoverskridende fusjonen skal kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet på filialnivå i Norge. Videre er det ifølge rettskildene en forutsetning for skattemessig kontinuitet i Norge at reglene om skattemessig kontinuitet påberopes av selskapet i Storbritannia, dersom reglene oppstiller en valgrett. En beskrivelse av hvordan selskapene har valgt å behandle fusjonen for skattemessige formål er inntatt i utkastet til fusjonsplanens kapittel 11. Selskapsnivå: l punkt 11.1.1 i utkastet til fusjonsplan fremkommer det at partene er enige om at fusjonen skal gjennomføres i tråd med EUs Fusjonsdirektiv. Partene har vurdert at både overdragende selskap og overtakende selskap er; Selskaper fra en EU-stat i relasjon til Fusjonsdirektivets Artikkel 3(a) og Annex 1, Del A; Begge selskapene er skattemessig bosatt i landene de er registret i. Ingen av selskapene er i tillegg skattemessig bosatt i noen tredjestat utenfor EU, hverken etter skatteavtaler eller på andre måter. Dvs. at overdragende selskap kun er skattemessig bosatt i Storbritannia og overtakende selskap kun er skattemessig bosatt i Luxembourg. Begge selskapene er skattepliktige i Fusjonsdirektivets Annex 1, Del B sin forstand. Med dette som bakgrunn har partene til hensikt å gjennomføre fusjonen i tråd med Fusjonsdirektivet på selskapsnivå, slik at transaksjonen ikke utløser noen skattemessige konsekvenser i Storbritannia eller Luxembourg. Videre vil overføringene av rettigheter og forpliktelser knyttet til virksomheten skje til skattemessig bokførte verdier i overdragende selskap, slik at ingen skattepliktige gevinster/tap vil bli utløst i forbindelse med fusjonen. l den utstrekning eiendeler skal overføres fra overdragende selskap til en britisk filial av overtakende selskap vil overføringen gjennomføres i tråd med skattemessige kontinuitetsregler i Storbritannia. Som redegjort for ovenfor har overdragende selskap valgt å ekskludere alt overskudd fra filialene ved beregningen av britisk selskapsskatt. Dette valget er ugjenkallelig og gjelder for alle selskapets filialer. Derfor er inntekter fra samtlige filialer unntatt britisk selskapsskatt. Fusjonen antas å ville være underlagt skattemessige kontinuitetsregler i flesteparten av jurisdiksjonene der overdragende selskap har filialer. Som følge av dette oppstår spørsmålet om fusjonen kan sies å oppfylle kravet til skattemessig kontinuitet på selskapsnivå. Overdragende selskap har gjort et ugjenkallelig valg om at filialinntekter ikke skal inngå i det britiske selskapsskattegrunnlaget. Innsenders oppfatning er at det norske skattemessige kontinuitetskravet kun kan knytte seg til de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres til overtakende selskap og som er underlagt britisk selskapsbeskatning. Som nevnt tidligere er det mulig at deler av overdragende selskap virksomhet vil overføres til overtakende selskaps hovedkontor. En slik overføring vil i så fall utløse uttaksbeskatning i UK. Sett bort ifra dette vil imidlertid fusjonen bli gjennomført med skattemessig kontinuitet i tråd med EUs fusjonsskattedirektiv. Fra et luxembourgsk skattemessig perspektiv vil en overføringen av virksomhet fra overdragende selskap til overtakende selskap som et utgangspunkt utløse beskatning av urealiserte gevinster og tap knyttet til de eiendelene, rettighetene og forpliktelsene som overføres. Overtakende selskap har imidlertid anledning til å velge at fusjonen skal gjennomføres skattemessig nøytralt forutsatt at bokførte verdier i overdragende selskap videreføres i overtakende selskap. Anskaffelsen av overdragende selskaps filialers eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal skje til bokført verdi i de respektive filialene. Overtakende selskap skal videreføre bokførte verdier i overdragende selskaps balanse fra umiddelbart før gjennomføringen av fusjonen, herunder bokførte verdier til eiendeler, rettigheter og forpliktelser allokert til: Hver filial som vil bli opprettholdt innenfor den samme jurisdiksjonen etter fusjonen, og Til overdragende selskaps luxembourgske filial i balansen til overtakende selskaps hovedkontor Basert på det ovenfor skrevne er overdragende selskap av den oppfatning at den grenseoverskridende fusjonen vil bli gjennomført i tråd med skattemessige kontinuitetsregler på selskapsnivå når fusjonen gjennomføres i samsvar med EUs fusjonsskattedirektiv, d.v.s. i tråd med britiske kontinuitetsregler på selskapsnivå. Aksjonærnivå: l den ovenfor siterte uttalelsen fra Finansdepartementet av 18. august 2018 gis det utrykk for at det er et vilkår for skattemessig kontinuitet i Norge at fusjonen også gjennomføres med kontinuitet på aksjonærnivå, hos overdragende selskaps morselskap. Vi bemerker imidlertid at skatteloven § 11-11 (5) sin ordlyd tilsynelatende kun krever at fusjonen «gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende». (1) Som et utgangspunkt har Storbritannia et kontinuitetsprinsipp på aksjonærnivå som kommer til anvendelse på både grenseoverskridende og rent nasjonale fusjoner. Dette prinsippet gjelder imidlertid ikke dersom det ovenfor nevnte SSE-unntaket er påberopt. Så lenge vilkårene for SSE-unntaket er oppfylt, kommer unntaket fra skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå automatisk til anvendelse. Vi har blitt informert om at SSE-unntaket forventes å komme til anvendelse for morselskapet, med den konsekvens at aksjene i overdragende selskap realiseres som et resultat av fusjonen. Potensiell skattepliktig gevinst ved realisasjonen vil være unntatt fra beskatning i medhold av SSE-reglene. Inngangsverdien på vederlagsaksjene i overtakende selskap vil erverves til laveste verdi av kostpris (verdien av virksomheten overført til overtakende selskap i forbindelse med fusjonen) og markedsverdi. Med andre ord vil fusjonen ikke gjennomføres med skattemessig kontinuitet for aksjonæren i overdragende selskap, som er skattemessig bosatt i Storbritannia. Som nevnt ovenfor kan selskapene ikke selv velge om SSE-reglene skal komme til anvendelse eller ikke. Morselskapet er derfor forpliktet til å følge SSE-reglene, og er samtidig forhindret fra å kunne implementere fusjonen i tråd med skattemessige kontinuitet på aksjonærnivå. Siden Storbritannia har regler om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå, men morselskapet er forhindret fra å påberope disse reglene som følge av SSE-reglene, bør overdragende selskap anses for å ha gjennomført fusjonen i tråd med prinsippene om skattemessig kontinuitet i staten der overdragende selskap er skattemessig hjemmehørende (dvs. Storbritannia). (2) Som et tilleggsmoment, viser vi også til Finansdepartementets kommentarer i høringsnotatet av 18. januar 2010 (avsnitt 18.2.3.). l høringsnotatet uttaler Finansdepartementet at de norske reglene om grenseoverskridende fusjon tar sikte på å være i tråd med kravene som oppstilles i EUs fusjonsskattedirektiv. EUs fusjonsskattedirektiv oppstiller ikke generelle krav til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå for at fusjonen skal anses som skattemessig nøytral på selskapsnivå for overdragende selskap. l henhold til Artikkel 8 første avsnitt, skal mottak av aksjer utstedt ved en fusjon, til aksjonær i det fusjonerende selskap, ikke i seg selv gi grunnlag for skatt på aksjonærens hånd. Artikkel 4 forutsetter imidlertid at dette kun gjelder dersom aksjonæren ikke får en skattemessig verdi på aksjene som er høyere enn verdien på de innløste aksjene umiddelbart før fusjonen. Artikkel 8 fastslår videre at i et tilfelle hvor det under et medlemslands internrett er adgang til å velge å benytte en annen verdi enn den som er foreskrevet under artikkel 4, gjelder ikke det generelle forbudet mot skatt på mottatte aksjer på aksjonærens hånd i det fusjonerende/overdragende selskapet dersom valgadgangen benyttes. Fusjonsskattedirektivet uttrykker således eksplisitt og tillater typetilfeller hvor kontinuitet på aksjonærnivå ikke gjelder, og at effekten av dette ikke er å hindre at fusjonen kan gjennomføres med kontinuitet på selskapsnivå, men kun å begrense vilkåret på aksjonærnivå. Ettersom fusjonsdirektivet ikke krever at fusjonen gjennomføres med kontinuitet for morselskapets del for at kontinuiteten skal gis anvendelse på selskapsnivå, er vi av den oppfatning at det heller ikke gjelder noe slikt krav etter skatteloven § 11-11 (5) fjerde punktum. 3) l det tilfellet at norske skattemyndigheter ikke er enige i dette, bør det basert på det ovennevnte vurderes hvorvidt Finansdepartementets uttalelse skal være gjenstand for innskrenkende tolking. Dvs. at skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå er forbeholdt aksjonærer som er skattemessig bosatt i Norge. Lovens ordlyd krever at fusjonen «gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7». Herunder kreves for det første at fusjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i UK. Som beskrevet over, vil fusjonen bli bokført til skattemessig verdi i overdragende selskap etter EUs fusjonsskattedirektiv. Dette er tråd med kravene til skattemessig kontinuitet etter britisk skatterett. Videre krever ikke britisk skatterett at det er skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå for den britiske aksjonæren, ettersom SSE-reglene vil komme til anvendelse. På dette grunnlag er overdragende selskap av den oppfatning at fusjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet i UK. Følgelig skal anvendelse av SSE-reglene på aksjonærnivå ikke medføre at de ovennevnte krav ikke er oppfylt. Det neste spørsmålet som må vurderes er hvorvidt det er et krav til skattemessig kontinuitet for morselskapet basert på referansen til skatteloven § 11-7. l henhold til skatteloven § 11-7 (4), skal samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer og andeler settes lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjer og andeler i overdragende selskap. Kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå er antatt utviklet på 1970-tallet. Den første skriftlige rettskilden ser ut til å være en tolkningsuttalelse fra Finansdepartementet inntatt i Utv.1972 s.66. Det er antatt at kontinuitetskravet ble utviklet som følge av at kapitalgevinst ved realisasjon av aksjer eid av en aksjonær skattemessig bosatt i Norge, som frem til 1971 var skattefritt, ble skattepliktig. Før 1971 var inngangsverdien av mindre betydning ettersom det ikke var noe behov for beregning av kapitalgevinst (med visse unntak). Oppsummert ble kontinuitetskravet utviklet i rettspraksis for å sikre at latente kapitalgevinster ville bli skattepliktig ved en senere realisasjon av aksjene for aksjonærer skattemessig bosatt i Norge. Rekkevidden for skatteloven § 11-7 er skatteposisjoner som eksisterer for norske skatteformål. Dersom en fusjon gjennomføres mellom to norske selskaper med norske skattemessige bosatte aksjonærer, krever skatteloven § 11-7 skattemessig kontinuitet på nivå for de fusjonerende selskapene samt på nivå for den norske skattemessige bosatte aksjonæren. Dersom en fusjon gjennomføres mellom to norske selskaper med en aksjonær som ikke er skattemessig bosatt i Norge, er vi av den oppfatning at loven kun krever at fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet for de to norske selskapene. Dersom den ikke-norske aksjonærens stat ikke har interne skatteregler for skattemessig kontinuitet ved fusjonen, noe som innebærer at aksjene blir realisert — enten som skattepliktig eller skattefritt under lokale fritaksbestemmelser — skal ikke dette påvirke muligheten til å gjennomføre fusjonen med skattemessig kontinuitet for norske skatteformål. Dette synspunktet bør underbygges av det faktum at skatteloven § 11-7 kun gjelder skatteposisjoner som eksisterer for norske skatteformål, noe som også er reflektert i langvarig og omfattende ligningspraksis hos norske skattemyndigheter. l dette tilfellet vil fusjonen gjennomføres mellom to selskaper som ikke er skattemessig bosatt Norge, men hvor overdragende selskap er skattepliktig til Norge gjennom et fast driftssted i Norge, og hvor eneaksjonæren er skattemessig bosatt i UK. Vi er av den oppfatning at kontinuitetskravet på aksjonærnivå ikke kan tolkes strengere i en grenseoverskridende fusjon innenfor EØS, sammenlignet med en norsk intern fusjon. Det antas derfor at kontinuitetskravet på aksjonærnivå kun gjelder i den grad en aksjonær er skattemessig bosatt i Norge. l dette tilfellet, hvor anvendelse av SSE-reglene er i tråd med intern skatterett for en grenseoverskridende fusjon med kontinuitet, er vi av den oppfatning at den norske skattemessige behandlingen av den norske filialen ikke skal være gjenstand for et krav om skattemessig kontinuitet hos morselskapet. Vårt synspunkt er følgelig at Finansdepartementets uttalelse av 18. august 2011 må tolkes innskrenkende i tråd med det ovennevnte. Dette tilsier at kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå kun gjelder i den grad en aksjonær er skattemessig bosatt i Norge. (4) Som et støtteargument er vi også av den oppfatning at et krav til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå ville bryte med Norges plikter under EØS-avtalen med hensyn til retten til fri etablering. Dersom Finansdepartementet tolker kontinuitetskravet i skatteloven § 11-11 (5) strengere enn kontinuitetskravet som følger av skatteloven § 11-7 for interne fusjoner, vil dette etter vårt syn innebære diskriminering av ikke-norske selskaper. Videre mener vi også at vilkåret er uforholdsmessig med tanke på å beskytte det norske skattegrunnlaget, og kan følgelig ikke rettferdiggjøres på et slikt grunnlag. Ettersom inngangsverdiene på selskapsnivå for den norske filialen av overdragende selskap er videreført uendret i den nye norske filialen av overtakende selskap, mener vi at den skattemessige behandlingen på aksjonærnivå hos overdragende selskap ikke blir avgjørende for norske skatteformål. På grunnlag av det ovennevnte, er vårt synspunkt at fusjonen mellom overdragende selskap og overtakende selskap skal kvalifisere som en fusjon med skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-11 (5). Vilkår 3 Avslutningsvis, dersom et av (eller begge) selskapene som er part i fusjonen er hjemmehørende i en stat klassifisert som et lavskatteland (iht. skatteloven) innenfor EØS, må selskapet anses reelt etablert og utøve reel økonomisk aktivitet i denne EØS-staten for at fusjonen skal være skattefri. Skatteloven definerer lavskatteland som jurisdiksjoner hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets eller innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet eller innretningen ville ha blitt ilagt dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge. l henhold til forarbeidene til skatteloven (Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2 s. 59), skal det gjøres en konkret vurdering av den foreliggende sak for å avgjøre om et selskap er reelt etablert og uøver reell økonomisk aktivitet i det relevante landet. Ved vurderingen av om vilkårene er oppfylt, skal det hensynstas hvorvidt selskapet har et kontor i landet. Videre skal det hensynstas om selskapet har en fast ledelse og andre ansatte ved kontoret som utfører selve virksomheten, og at disse har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og myndighet til å drive selskapets virksomhet, samt reelt sett ta relevante beslutninger. Det er også relevant hvorvidt selskapets aktiviteter har en økonomisk substans, inkludert påviselig inntekt fra egen drift. Dersom selskapet i hovedsak deltar i konserninternetransaksjoner, må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og bidrar med faktisk verdiøkning for andre selskaper i konsernet. Overtakende selskap har et kontor i Luxembourg. Selskapet har for øyeblikket et styre hvor halvparten av medlemmene er bosatt i Luxembourg. Det nåværende styret har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og myndighet til å drive selskapets virksomhet, og tar reelt sett relevante beslutninger. Ved gjennomføring av den planlagte fusjonen, vil overtakende selskap motta alle eiendeler og all gjeld, samt alle rettigheter og forpliktelser fra overdragende selskap og dets filialer, inkludert Luxembourg-filialen. Fra dette tidspunktet vil overtakende selskap drive reell virksomhet med økonomisk substans i Luxembourg. Overtakende selskap vil derfor anses som reelt etablert samt å drive reell økonomisk virksomhet i Luxembourg. Siden både overdragende selskap og overtakende selskap er reelt etablert, og driver reell økonomisk aktivitet i deres respektive hjemland, er det ikke påkrevet å vurdere om UK og/eller Luxembourg skal anses som lavskatteland. På grunnlag av det ovennevnte, er overdragende selskap av den oppfatning at overtakende selskap skal anses som reelt etablert også drive reell økonomisk aktivitet i Luxembourg. 2.    Skattedirektoratets vurderinger 2.1.   Forutsetninger og avgrensninger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den beskrevne fusjonen mellom overdragende selskap og overtakende selskap kan gjennomføres skattefritt i Norge for de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres fra eksisterende filial av overdragende selskap til ny filial av overtakende selskap, jf. skatteloven § 11-11 femte ledd. I tillegg til denne overordnede problemstillingen har innsender satt opp til sammen 7 "underspørsmål" som ønskes besvart. Da disse spørsmålene etter Skattedirektoratets forståelse bare er presiseringer av hovedproblemstillingen og delvis går over i hverandre, struktureres ikke den bindende forhåndsuttalelsen fullt ut i tråd med oppsettet på disse underspørsmålene. Det gjøres oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at det faktum som er tatt inn ovenfor er fullstendig for det spørsmål som drøftes. 2.2.   Kontinuitet for eiendeler med tilknytning til norsk beskatningsområde Skattedirektoratet legger til grunn at kravet til skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-7 for eiendelene, rettighetene og forpliktelsene som har tilknytning til norsk beskatningsområde, overholdes ved en eventuell overføring fra overdragende selskap til overtakende selskap. 2.3.   Hvordan skal kravet til skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat forstås? Det følger av skatteloven § 11-11 femte ledd at: "[f]usjon og fisjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7." Bestemmelsen gir på visse vilkår skattefrihet ved fusjoner mellom to utenlandske selskaper for (i) aksjonærer i overdragende selskap som er skattepliktige til Norge, og (ii) overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som del av fusjonen og som har tilknytning til norsk beskatningsområde. I den foreliggende saken er det spørsmål om overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra norsk filial av overdragende selskap til overtakende selskap som reiser spørsmålet om skatteloven § 11-11 femte ledd kommer til anvendelse. Det sentrale spørsmålet i det videre blir derfor om vilkåret om at fusjonen må gjennomføres"i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende"kan anses oppfylt i denne saken. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det i overdragende selskaps hjemstat må foreligge regler for fusjon som bygger på prinsipper om skattemessig kontinuitet både på selskapsnivå og aksjonærnivå, og at disse reglene må følges ved den konkrete fusjonen som gjennomføres, slik at prinsippet om skattemessig kontinuitet overholdes. Ordlyden tilsier at det ikke alene er tilstrekkelig at det foreligger regler som bygger på prinsipper for skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat, disse må også komme til anvendelse på den foreliggende transaksjonen. I bestemmelsens forarbeider Prop. 78 L (2010-2011) punkt 8.5.5 drøfter Finansdepartementet rekkevidden av den foreslåtte ordlyden i § 11-11 femte ledd i relasjon til skattefritak for aksjonærer hjemmehørende i Norge som deltar i en fusjon mellom utenlandske selskaper, se punkt 8.5.5.1. Departementet fremholder at forslaget bygger på en lovfesting av eksisterende skattefritakspraksis etter skatteloven § 11-22 for slike tilfeller, hvor fritak i slike saker gjennomgående har blitt gitt under forutsetning av følgende: "Som vilkår for fritak er det lagt til grunn at fusjon eller fisjon i utlandet må være gjennomført etter de samme prinsipper som ligger til grunn for de norske reglene om skattefri fusjon og fisjon. Det innebærer blant annet at det må være skattemessig kontinuitet ved overføringen av eiendeler mv. fra det overdragende selskapet til det overtakende selskapet. Videre må aksjonæren i det overdragende selskapet kunne godtgjøre at vilkårene knyttet til fusjonen eller fisjonen er oppfylt. I tillegg til kravene om kontinuitet på selskapsnivå, har man stilt som vilkår at aksjonærene viderefører inngangsverdi og ervervstidspunkt på aksjene i det overdragende selskapet til vederlagsaksjene." I punkt 8.5.5.2 omtales det typetilfellet som vi står overfor i denne saken, nemlig beskatning av eiendeler, rettigheter og forpliktelser med tilknytning til norsk beskatningsområde i tilfeller av fusjon mellom to utenlandske selskaper. Departementet uttaler der følgende om rekkevidden av forslaget i relasjon til dette typetilfellet (vår understrekning): "Departementet fastholder forslaget om skattefritak for realisasjonsbeskatning av eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som er tilknyttet norsk beskatningsområde, på de vilkår som er nevnt over. Dette innebærer også rett og plikt til å overføre skatteposisjoner med kontinuitet, jf. punkt 8.5.1.3. Skattefritak gjelder imidlertid ikke for eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som tas ut av norsk beskatningsområde, jf. forslag til skatteloven § 11-11 nytt tredje ledd.I likhet med forslaget om skattefritak på aksjonærnivå ser ikke departementet at det er hensiktsmessig å avvike fra kravet om skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå som vilkår for skattefrihet." Det fremstår derfor klart at regelen på vedtakelsestidspunktet var ment å oppstille krav om at en fusjon mellom utenlandske selskap må gjennomføres etter prinsipper for skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå. Dette var også i tråd med fritakspraksis etter skatteloven § 11-22. Dette støttes videre av Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 19. august 2011, punkt 3.4, hvor Departementet uttaler følgende: "Bestemmelsen innebærer at fusjon og fisjon i utlandet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå, for at transaksjonen skal være skattefri for norske aksjonærer og for det overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde både før og etter fusjonen. Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge. Dersom det overdragende selskaps hjemstat ikke har regler om skattemessig kontinuitet, eller det er valgadgang mht. kontinuitet og det ikke velges kontinuitet for hele transaksjonen, er ikke fusjonen eller fisjonen skattefri etter § 11-11 femte ledd." Finansdepartementet kom likevel med en fornyet vurdering av kravet til skattemessig kontinuitet ved grenseoverskridende fusjon og fisjon, i tolkningsuttalelse datert 9. mars 2018. Departementet konkluderte slik i relasjon til kravet om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå i relasjon til skatteloven § 11-11 femte ledd: "Departementet er etter en ny vurdering kommet til at det ikke bør ha avgjørende betydning for norske skatteformål, at en grenseoverskridende fusjon eller fisjon, i tråd med fusjonsskattedirektivet, har elementer av diskontinuitet på aksjonærnivå i det overdragende selskaps hjemstat. Dette vil gi en løsning for norske skatteformål som er i samsvar med uttalelsen om aksjebytte fra 2012 og ivaretar samtidig hensynet til det norske skattegrunnlaget." I uttalelsen gir departementet klart nok uttrykk for en viss oppmykning i forståelsen av hva som ligger i kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå i skatteloven § 11-11 femte ledd, sammenlignet med det som har kommet til uttrykk i Prop. 78 L (2010-2011) og tolkningsuttalelsen av 19. august 2011. Skattedirektoratet leser likevel uttalelsen slik at den opprettholder det fundamentale kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå, men at elementer av diskontinuitet kan aksepteres uten at transaksjonen som sådan anses som en diskontinuitetstransaksjon etter skatteloven § 11-11 femte ledd. Hva som videre legges i"elementer av diskontinuitet"går departementet ikke nærmere inn på i uttalelsen, men det uttales at resultatet skal anses å være i samsvar med departementets tolkningsuttalelse om aksjebytte fra 2012. I uttalelsen fra 2012 konkluderer departementet med følgende: "Etter en nærmere vurdering har departementet kommet frem til at enkeltaksjonærers eventuelle valg om å gjennomføre aksjebytte med diskontinuitet, ikke bør påvirke norske aksjonærers adgang til å gjennomføre aksjebytte uten beskatning, så fremt de øvrige vilkår i skatteloven § 11-11 femte ledd er oppfylt. Skattefrihet for norske aksjonærer ved aksjebytte mellom overtakende og overdragende utenlandsk selskap vil således ikke forutsette at det faktisk velges kontinuitet av samtlige aksjonærer bosatt i det overdragende selskaps hjemstat." Tolkningsuttalelsen fra 2012 synes å ha bygget på et underliggende premiss om at ikke alle aksjonærer hjemmehørende i overtakende selskaps hjemland i et forestående aksjebytte nødvendigvis ville velge å gjennomføre transaksjonen til skattemessig kontinuitet. Dette vil være et praktisk problem i aksjebytter (og fusjoner) hvor det deltar en stor masse av forskjelligartede aksjonærer som det er tilnærmet umulig for skattyter å ha kontroll over. Slik Skattedirektoratet leser uttalelsen, åpner departementet her for at enkelte aksjonærer kan velge diskontinuitet, så lenge hovedvekten av aksjonærer hjemmehørende i overtakende selskaps hjemland fortsatt velger skattemessig kontinuitet. Aksjebyttet vil da hovedsakelig gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå blant disse aksjonærene. Dette vil etter Skattedirektoratets syn også være retningsgivende for hvordan man skal forstå og praktisere unntaket om"elementer av diskontinuitet"i fusjonstilfellene, som fremkommer av tolkningsuttalelsen fra 2018. En slik forståelse av rekkevidden av uttalelsen fra 2018 synes også å harmonere best med ordlyden i § 11-11 femte ledd, som i alle tilfeller oppstiller krav om at transaksjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå. Skattedirektoratet er derfor av den oppfatning at kravet i § 11-11 femte ledd om gjennomføring av fusjonen med skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå fortsatt gjelder. I tilfeller hvor visse diskontinuitetselementer foreligger på aksjonærnivå skal dette imidlertid etter forholdene ikke velte en transaksjon som i all hovedsak gjennomføres med skattemessig kontinuitet på begge nivå etter reglene for dette i overdragende selskaps hjemstat. 2.4.   Vil den foreliggende fusjonen oppfylle vilkåret om skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat? Basert på innsenders fremstilling av de faktisk forhold og anførsler i relasjon til kravet om skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat, er det sentrale spørsmålet i saken om fusjonen kan anses å gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå. Overdragende selskaps morselskap er eneste aksjonær i overdragende selskap. Innsender har presisert at SSE-unntaket (som beskrevet i punkt 3.2 over) forventes å komme til anvendelse, noe som etter det innsender skisserer i dette tilfellet vil medføre full realisasjon av aksjene i overdragende selskap. Videre er det uklart hvilken inngangsverdi som skal legges til grunn for vederlagsaksjene, og Skattedirektoratet forstår det slik at ervervstidspunktet for aksjene i overdragende selskap heller ikke videreføres på vederlagsaksjene. Fusjonen gjennomføres derfor ikke med skattemessig kontinuitet for aksjonæren i overdragende selskap. Skattedirektoratet legger dette til grunn som en del av de faktiske forutsetninger som innsender ber om uttalelse på bakgrunn av. I og med at morselskapet er eneste aksjonær i overdragende selskap, vil fusjonen gjennomføres med full diskontinuitet på aksjonærnivå. Dette er etter Skattedirektoratets syn i strid med ordlyden i skatteloven § 11-11 femte ledd og bestemmelsens forarbeider, som i utgangspunktet oppstiller krav til skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Det kan etter Skattedirektoratets syn heller ikke være avgjørende at selskapet etter forholdene synes avskåret fra å legge til grunn skattemessig kontinuitet. Det avgjørende er om transaksjonen faktisk gjennomføres med skattemessig kontinuitet i tråd med reglene for dette i overdragende selskaps hjemstat. Finansdepartementets tolkningsuttalelse fra 2018 gir heller ikke grunnlag for å akseptere full diskontinuitet på aksjonærnivå i relasjon til skatteloven § 11-11 femte ledd, i og med at den bare gir adgang til å se bort fra visse elementer av diskontinuitet på aksjonærnivå så lenge fusjonen gjennomføres med hovedsakelig skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå og med full kontinuitet på selskapsnivå. Innsender har anført at for det tilfelle at man ikke finner at transaksjonen på aksjonærnivå oppfyller kravet i skatteloven § 11-11 femte ledd, må bestemmelsen tolkes innskrenkende slik at den bare anses å stille krav om skattemessig kontinuitet for norske aksjonærer. Skattedirektoratet finner ikke grunnlag for en slik innskrenkende fortolkning, da det basert på rettskildene som presentert over i punkt 4.2 fremstår klart at regelen er ment å oppstille krav om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå generelt sett, uavhengig av skattemessig bosted for aksjonærene. Den anførte henvisningen til en fusjon mellom to norske selskaper basert på skatteloven § 11-7 kan etter Skattedirektoratets vurdering heller ikke tilsi en innskrenkende tolkning av skatteloven § 11-11 femte ledd. Skatteloven § 11-11 femte ledd oppstiller særskilte kontinuitetskrav ved grenseoverskridende fusjon som går ut over rekkevidden av skatteloven § 11-7 (og som i dette tilfellet kun regulerer skattemessig kontinuitet for eiendelene, mv. som har tilknytning til norsk beskatningsområde). Det er heller ikke grunnlag for å hevde at skatteloven § 11-11 femte ledd er EØS-stridig på grunn av en anført motstrid med skatteloven § 11-7. Skatteloven § 11-7 regulerer krav til kontinuitet ved fusjoner mellom norske selskaper, og pålegger, som innsender også påpeker, krav til skattemessig kontinuitet for aksjonærer i overdragende selskap som er hjemmehørende i Norge. Skatteloven § 11-11 femte ledd regulerer krav til skattemessig kontinuitet i en sammenlignbar situasjon hvor ingen av de deltakende selskapene er hjemmehørende i Norge. Bestemmelsen pålegger skattemessig kontinuitet i tråd med regler for dette i overdragende selskaps hjemstat. Departementet uttaler følgende i tolkningsuttalelsen av 19. august 2011 om kravet til skattemessig kontinuitet i § 11-11 femte ledd: «Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge». Skattedirektoratet konkluderer derfor med at kravet til skattemessig kontinuitet i § 11-11 femte ledd ikke går lengre enn tilsvarende krav i § 11-7 for sammenlignbare fusjoner mellom norske selskaper. For øvrig henviser Skattedirektoratet til Prop. 78 L (2010-2011) punkt 8.2.2.2 hvor det fremgår at EUs fusjonskattedirektiv (direktiv 2009/EF av 19. oktober 2009) ikke er en del av EØS-avtalen. Norge er således ikke forpliktet til å innrette reglene i skatteloven § 11-11 etter fusjonsskattedirektivet, slik at eventuelle forskjeller mellom skatteloven § 11-11 femte ledd og fusjonskattedirektivet ikke i seg selv vil medføre EØS-strid. Skattedirektoratet konkluderer derfor med at den diskontinuitet som vil oppstå på aksjonærnivå basert på innsenders fremstilling, ikke vil være i tråd med vilkåret i skatteloven § 11-11 femte ledd om at fusjonen må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå i tråd med prinsipper for dette i overdragende selskaps hjemstat. I og med at vilkåret om kontinuitet på aksjonærnivå ikke er oppfylt, er det ikke nødvendig å drøfte de resterende anførslene og spørsmålene som er reist av innsender. 3.    Konklusjon Eiendeler, rettigheter og forpliktelser som har tilknytning til norsk beskatningsområde og som overføres fra overdragende selskap til overtakende selskap som del av fusjonen mellom disse selskapene, kan ikke overføres skattefritt etter skatteloven § 11-11 femte ledd.