Spørsmål om den skattemessige behandling ved utfisjonering og etterfølgende salg av aksjene (skatteloven § 2-38 og ulovfestet gjennomskjæring)
Dato: 2005-02-28

Sammendrag: skatteloven § 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a, rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Slik saken var opplyst ønsket selger å legge Bygården som sådan ut for salg. Den valgte fremgangsmåte var hovedsakelig valgt ut fra skattemessige hensyn. Skattedirektoratet fant at valget av transaksjonsform ville stride mot formålet med fisjonsbestemmelsene. Den planlagte salgstransaksjon ville ha et unødvendig mellomledd som innebar en omgåelse av gevinstbeskatningsreglene ved hjelp av reglene for skattefri fisjon. Skattedirektoratet fant etter en samlet vurdering at transaksjonen var av en slik karakter at ulovfestet gjennomskjæring kom til anvendelse.

Innsenders fremstilling av faktum og jus Holding AS (Holding) eier 100 % av aksjene i Datter AS (Datter). Datter er et eiendomsselskap som bl.a. eier en bygård (Bygården) med 50 utleieleiligheter. Det pågår kontraktsforhandlinger med Kjøper om et potensielt kjøp av Bygården. Det ble inngått rammeavtale om kjøp av Bygården i desember 2004. Overdragelsen ønskes gjennomført som et aksjesalg ved at Bygården fisjoneres ut i et eget selskap, Bygården AS. Deretter selges aksjene i det utfisjonerte selskapet til kjøper. Innsender viser til at fritaksmetoden nå er vedtatt innført og at aksjer eid av selskapsaksjonærer etter fritaksmetoden kan realiseres uten beskatning. Fast eiendom beskattes som tidligere. I nærværende sak vil skattepliktig gevinst ved realisasjon av Bygården utgjøre ca. 15 MNOK. For den etterfølgende aksjetransaksjonen er spørsmålet om gevinsten ved realisasjon av aksjene i det utfisjonerte selskapet er skattefri etter fritaksmetoden. Dette beror igjen på om det foreligger grunnlag for ulovfestet eller lovfestet gjennomskjæring herunder om ligningsmyndighetene vil legge til grunn at det reelt sett ikke foreligger et aksjesalg, men et innmatsalg, alternativt om det er adgang til avskjæring etter skatteloven § 14-90. Hjemmel til Bygården skal beholdes i Datter. På et senere tidspunkt skal hjemmelsselskapet fisjoneres ytterligere, og hjemmelsselskapet overdras til kjøper. Fisjonen og aksjesalget er planlagt gjennomført så snart som teknisk mulig på nyåret. Kjøper har fremsatt et konkret tilbud om å kjøpe Bygården. Kjøper er et uavhengig selskap. Prisen og vilkårene for øvrig er derfor basert på forretningsmessige prinsipper. Gjennomføringen av transaksjonsmodellen er imidlertid tilpasset fritaksmetoden og er avhengig av at Skattedirektoratet gir en bindende forhåndsuttalelse som innebærer at fisjonen og aksjetransaksjonen kan skje uten beskatning. Innsender bemerker at selskapet som ledd i innføring av fritaksmetoden, ville iverksatt en fisjonsprosess uavhengig av det konkrete planlagte salget av Bygården. Selskapet ønsket å avvente fisjonene til Stortingets behandling av den foreslåtte skattereformen var endelig. Før man fikk påbegynt fisjonsprosessen, kom altså tilbudet fra kjøper. I følge skatteloven § 2-38 første ledd, jf. annet ledd bokstav a, slik den lyder etter innføring av fritaksmetoden, er selskaper fritatt for skatteplikt for gevinst ved realisasjon av aksjer. Etter at fisjonen skissert ovenfor er gjennomført, skal aksjene i Bygården AS selges til kjøper. Salgsavtalen vil bli inngått i forbindelse med vedtakelse av fisjonsplanen. Etter at fisjonen er vedtatt, er det kun eventuelle innsigelser fra kreditorer som vil kunne stoppe gjennomføringen av aksjesalget. På et senere tidspunkt skal som nevnt aksjene i hjemmelsselskapet (etter at dette er ”ryddet”) også overdras til kjøper, eller et selskap utpekt av kjøper. Etter innsenders vurdering vil det følgelig ikke være grunnlag for gjennomskjæring ved en utfisjonering av Bygården. Det vises til at hensikten med innføring av fritaksmetoden nettopp var å gjøre aksjetransaksjoner skattefrie. I samsvar med Høyesteretts praksis må skattyter fortsatt kunne velge den mest skatteoptimale løsning, så lenge det ikke dreier seg om en illojal utnyttelse av skattereglene. I nærværende tilfelle ville det i så fall bety at skattyter ville være tvunget til å velge den mest skattetunge løsning. Det kan ikke ha vært lovgivers intensjon ved innføring av fritaksmetoden. På vegne av Datter AS ber innsender om at Skattedirektoratet gjennom en bindende forhåndsuttalelse tar stilling til hvorvidt den etterfølgende overdragelse av aksjene i Bygården AS kan gjennomføres uten beskatning basert på fritaksmetoden. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om utfisjonering av Bygården i et nystiftet selskap (Bygården AS) og deretter salg av aksjer i Bygården AS rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Problemstillingen oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Ved salg av Bygården som sådan må selger etter gjeldende rett ta den latente gevinsten, som etter det opplyste utgjør ca. 15 millioner kroner, til beskatning. Ved å utfisjonere Bygården i eget aksjeselskap og deretter selge aksjer i Bygården AS, utløses ikke beskatning, jf. skatteloven § 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a. Det ligger således en betydelig skattebesparelse i selgers valg av transaksjonsform. Skattedirektoratet viser til at spørsmålet om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (punkt 6.5.6.1). Departementet drøfter deretter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke virkningene av at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteen hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, se Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2. Finansdepartementets drøftelse, som gjengitt over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform, som i omhandlede tilfelle. Skattedirektoratet legger dette til grunn i det følgende. Etter Skattedirektoratets oppfatning er problemstillingen i det følgende om bruken av fisjonsreglene i dette tilfelle rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel slik at  Bygården anses skattemessig som realisert. Det nærmere grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring er beskrevet av Høyesterett i flere dommer, bl.a. i Hydro-dommen (Utv. 2002 side 639): ”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 s. 946 (ABB) på side 955.” I teorien er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 side 109: ”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig.” I foreliggende sak oppstår spørsmålet om man skattemessig skal vurdere flere ledd i transaksjonskjeden samlet, dvs. utfisjonering av Bygården i et nystiftet selskap, Bygården AS, og etterfølgende salg av aksjer i Bygården AS. Når det gjelder gjennomskjæring og flere samtidige transaksjoner, vises det til Høyesterettsdommen i Utv. 2002 side 968 (CBK/Nordea), hvor Høyesterett uttaler at: ”Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.” Transaksjonene som består i fisjon og etterfølgende salg av aksjer i Bygården AS, vil derfor i det følgende vurderes samlet i forhold til om regelen om ulovfestet gjennomskjæring vil komme til anvendelse. I så fall må det for det første konstateres at transaksjonene bare i liten grad har forretningsmessige virkninger eller bare i liten grad er forretningsmessig motivert. For det andre må transaksjonenes formål, virkninger og øvrige omstendigheter fremstå som stridende mot den lovregel det gjennomskjæres i forhold til. Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. Det fremgår av salgsprospekt for Bygården primo desember 2004 at Bygården som sådan er lagt ut for salg. I et senere prospekt fremgår det at Bygården alternativt kan tenkes solgt ved salg av aksjer i et utfisjonert eiendomsselskap hvor Bygården ligger. Innsender har i anmodningens også opplyst at gjennomføringen av transaksjonen er tilpasset fritaksmetoden. Det er på den annen side ikke anført noen annen særskilt forretningsmessig begrunnelse for den valgte fremgangsmåte. Slik saken er opplyst legger Skattedirektoratet til grunn at den valgte fremgangsmåte hovedsakelig er valgt ut fra skattemessige hensyn. Ved vurdering av om transaksjonen er illojal, må det etter Skattedirektoratets syn vurderes om selgers ønske om å utnytte fritaksmetoden ved først å fisjonere ut Bygården skattefritt for deretter å selge aksjene i det utfisjonerte selskapet vil stå i motstrid til formålet med fisjonsbestemmelsene. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring fremgår: ”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” Slik det fremgår forutsetter forarbeidene at fisjonsreglene ikke skal kunne brukes når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Slik den foreliggende sak er opplyst taler forarbeidene klart for at den aktuelle bruk av fisjonsreglene er i strid med bestemmelsenes formål. Skattedirektoratet viser videre til Høyesterettsdommen i Utv. 1982 side 565 (Torkildsen) som gjaldt et tilfelle der advokat A ved gavekjøpskontrakt overførte en fast eiendom til advokatfirmaets skattefrie veldedige fond B. Prisen for eiendommen ved salg til B var satt lik As inngangsverdi slik at det ikke oppsto noen gevinst for A. Dagen etter overførte det skattefrie fondet B eiendommen videre til kjøper C for en høyere sum slik at det oppsto en gevinst som ikke ville være skattepliktig på fondets hånd. Høyesterett fant at det skattefri fondet i salgstransaksjonen var en helt ut overflødig omvei og et unødvendig mellomledd. Dette var en samlet plan i flere ledd med den ene hensikt å unngå beskatning. I følge Høyesterett måtte dette anses som en uakseptabel omgåelse av reglene om gevinstbeskatning. At en transaksjonsrekke, som har vært utført etter en samlet plan, er et sentralt moment ved spørsmål om gjennomskjæring, ble for øvrig også fremhevet av Høyesterett i dom inntatt i Utv. 2004 side 921 (Aker Maritime ASA), jf. avsnitt 52. Torkildsen-dommen har likhetstrekk med den foreliggende sak for så vidt som selgers utgangspunkt i henhold til det vedlagte salgsprospektet for Bygården primo desember 2004, var å legge Bygården som sådan ut for salg. Slik saken er opplyst er det hovedsaklige formål ved valg av transaksjonsmodell å tilpasse seg fritaksmetoden. Etter Skattedirektoratets syn vil også den planlagte salgstransaksjon ha et unødvendig mellomledd som innebærer en omgåelse av gevinstbeskatningsreglene ved hjelp av reglene for skattefri fisjon av aksjeselskap etter kapittel 11 i skatteloven. Skattedirektoratet finner etter en samlet vurdering at Selgers fisjon og realisasjon av aksjer i det utfisjonerte Bygården AS, er av en slik karakter at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på transaksjonen. Det hovedsakelige formål med valg av transaksjonsform er opplyst å være skattebesparelsen, og transaksjonen fremstår som illojal i forhold til regelverket om fisjon av aksjeselskaper, jf. skatteloven kapittel 11. Skattedirektoratet tar etter dette ikke stilling til innsenders øvrige problemstillinger. Konklusjon Ved utfisjonering av Bygården til Bygården AS med etterfølgende salg av aksjer i det utfisjonerte selskapet, kommer ulovfestet gjennomskjæring til anvendelse.