RAS 37/2014 (2014-08-06)
Autor: Senadora Lúcia Vânia (PSDB/GO) e outros.
Ementa: Requeiro, nos termos do art. 216 do Regimento Interno do Senado Federal informações ao Tribunal de Contas União, nos termos do art. 71, inciso VIII, da Constituição Federal, consoante o art. 1º, XVII, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, os arts. 1º, XXV, 264, IV e §§, e 265 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União e nos termos regimentais, solicita-se a essa Corte que responda à presente

INFORMAÇÃO

acerca da legalidade da retenção de valores a título de contribuições previdenciárias patronais, incluindo as alíquotas de Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) e de Risco Ambiental de Trabalho (RAT), bem como de contribuições devidas por lei a terceiros (definidas no art. 109 Instrução Normativa nº 971/2009, da Receita Federal do Brasil – RFB), em contratos administrativos firmados com entidades beneficentes alcançadas pela isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, verbis:
Art. 195. .....................................................................
....................................................................................
§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
No que tange à contribuição a terceiros, o art. 109-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 anota, entre outras, a seguinte hipótese de não-incidência dessa espécie tributária:
Art. 109-A. Não estão sujeitos à contribuição de que trata o art. 109 [contribuições devidas por lei a terceiros, p.ex.: Sistema S, FNDE, Incra etc.]: 
....................................................................................
VIII – entidades beneficentes de assistência social certificadas na forma da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, e que cumpram os requisitos legais.
Em termos mais precisos, a presente consulta assenta-se nas seguintes indagações:
1) Em um contrato decorrente de licitação, firmado entre um ente público, sujeito à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e uma entidade beneficente amparada pela isenção previdenciária definida no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, e nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, é regular a retenção, pelo ente contratante, de parcelas a título de contribuições previdenciárias patronais, incluindo as alíquotas de SAT e RAT, bem como das contribuições a terceiros versadas no art. 109 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, incluídas na composição de custos/preços que integrou o respectivo edital de licitação e/ou minuta de contrato?
2) Na hipótese em comento, é possível, sob o ponto de vista da regularidade do procedimento, repassar o valor desses itens à contratada?
3) Ainda na hipótese central da presente consulta, é legalmente possível à contratante, em substituição ao procedimento da retenção, reduzir unilateralmente o valor do contrato em proporção equivalente à provisão para as contribuições mencionadas na primeira questão, quando esses itens forem incluídos na composição de custos/preços que integrou o respectivo edital de licitação e/ou minuta de contrato? Esse tipo de glosa colide com o princípio da vinculação aos termos do edital?
O móvel da presente consulta é a possibilidade, no âmbito da Administração Pública, de processos licitatórios regulares serem vencidos, eventualmente, por entidades enquadradas na situação retrodescrita. Em tese, esse tipo de contratação pode ocorrer quando os objetivos institucionais da licitante harmonizam-se com o objeto licitado (ex.: entidades voltadas à promoção de inclusão social de pessoas com deficiência que, no exercício desse mister, firmam contratos com entidades da Administração Pública, direta ou indireta, voltados à prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra mediante alocação profissional de pessoas deficientes – abstração feita à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XX, da Lei 8.666, de 1993). Sob tais circunstâncias, a remuneração da entidade contratada geralmente ocorre por meio da cobrança de uma taxa de administração, cuja arrecadação deve ser aplicada integralmente no custeio e na promoção das suas atividades fins, enquanto entidade beneficente de assistência social, i.e., sem fins lucrativos.
Na hipótese desta consulta, a eventual retenção contratual de parcelas a título de contribuições patronais para a seguridade social (previdenciárias, SAT/RAT e terceiros) parece traduzir-se em fonte ilegal de receita da contratante – que, em tese, não precisa repassar esses valores aos respectivos destinatários legais das contribuições –, além de gerar prejuízos reflexos aos objetivos constitucionais das políticas públicas de assistência social, insertos no art. 203 de nossa Lei Maior, na medida em que subtraem recursos que, em tese, seriam devidos às entidades regularmente reconhecidas como beneficentes.
Cumpre anotar que, de acordo com a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, esse tipo de retenção não é devida, verbis: 
Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:
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III – à contratação de entidade beneficente de assistência social isenta de contribuições sociais;
Anota-se que não se logrou sucesso na tentativa de encontrar, na base de dados de jurisprudência desse TCU, nenhum precedente versando precisamente sobre as indagações aqui apresentadas.
Há acórdãos que tratam da possibilidade da inclusão de provisões para tributos, inclusive de natureza previdenciária, como itens de custo em planilhas para licitações nas hipóteses de contratação de entidades com imunidade ou isenção tributária. Todavia, os precedentes encontrados analisam apenas a legalidade da inclusão, ou não, desses itens nas planilhas de custo tão somente sob o ponto de vista do princípio da isonomia entre licitantes. Não enfrentam a legitimidade da retenção ou glosa dos respectivos valores pela Administração quando a contratada possui isenção ou imunidade tributária.
Registre-se, neste ponto, que a demanda trata de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria inserta no universo de competências dessa nobre Corte de Contas: normas de execução de contratos administrativos, fontes de receita de entidades públicas e eficiência de políticas públicas.
Ademais, a Consulta indica precisamente o seu objeto, foi formulada articuladamente e a matéria atine ao plexo de competências desta Comissão de Assuntos Sociais, nos termos do art. 100 do Regimento Interno do Senado Federal, o que demonstra a sua pertinência temática.
Dessa forma, estão atendidos os requisitos de admissibilidade da Consulta, conforme reza o art. 264 do Regimento Interno do TCU.