案例一：
经审理查明，2015年10月至2016年5月，被告人肖海山、何凡、吴国敏、陈杨珍、周宇阳、李怡纯等人为达到非法获利的目的，通过网络渠道购买、包装假冒的衡力牌Ａ型肉毒毒素，后销售至山东、湖南、江苏、上海、浙江、广东等地。经认证，涉案的衡力牌Ａ型肉毒毒素为假药。被告人肖海山从广东省湛江市庞锋（另案）处购买假冒的衡力牌肉毒毒素及半成品在其位于长沙市佳境天成小区9号楼1106室租房处、长沙市开福区悦湖山小区9栋1803号家中进行包装销售。2016年2月起，肖海山雇佣被告人何凡在长沙市几米空间小区5号楼510房间内帮助包装假冒的衡力牌肉毒毒素，后以80至600元价格由何凡通过顺丰速递寄出销售。肖海山、何凡共计销售假冒的衡力牌肉毒毒素402支。2016年5月19日公安机关抓获肖海山时，在长沙市佳境天成小区9号楼1106室查获假冒的衡力牌肉毒毒素成品3支；抓获何凡时，在其租住的长沙市几米空间小区5号楼510房间内查获假冒的衡力牌肉毒毒素半成品1966瓶、成品15支、外包装盒580盒、内塑料盒900个、说明书500张、瓶标签1000枚、外盒封口贴900枚等物品一宗。其出售假冒衡力牌肉毒毒素非法获利约10万元。2、被告人周宇阳、李怡纯明知肖海山销售假冒的衡力牌肉毒毒素，仍通过其手机微信发布销售信息，以300至600元的价格接收购买订单，并将订单转发给肖海山，同时每支支付给肖海山240元，或以每支80元的价格从肖海山处购买假冒的“裸瓶”衡力肉毒毒素，再以120至150元的价格出售，后由肖海山或者肖海山安排何凡通过顺丰速递发货。周宇阳、李怡纯共计销售假冒衡力牌肉毒毒素159支，其中，周宇阳销售159支，李怡纯参与销售109支。2016年5月19日公安机关抓获周宇阳、李怡纯时，在其住处长沙市天心区锦绣中环大厦2540室查获假冒的衡力牌肉毒毒素2支。周宇阳、李怡纯出售假肉毒毒素非法获利约36000元。3、被告人吴国敏、陈杨珍明知肖海山销售假冒的衡力牌肉毒毒素，仍通过其手机微信发布销售信息，以100至700元价格接收购买订单，由吴国敏从肖海山处以每支80至170元的价格购买，后吴国敏、陈杨珍再以顺风速递或亲自送达的方式销售。吴国敏、陈杨珍共计销售假冒的衡力牌肉毒毒素70支。吴国敏、陈杨珍出售假肉毒毒素非法获利约26900元。

案例一相关法律条文：
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。



共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。



在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。



犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。



犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。




案例一判决结果：
name: 肖海山
crime: 生产、销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年六个月
name: 何凡
crime: 生产、销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年
name: 周宇阳
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年一个月
name: 李怡纯
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年
name: 吴国敏
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年
name: 陈杨珍
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年

案例二：
䛽春雷、李德锋生产、销售假药罪二审刑事判决书江苏省徐州市中级人民法院刑事判决书（2018）苏03刑终151号：江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人国春雷、李某某犯销售假药罪一案，2017年12月28日作出（2017）苏0381刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人国春雷不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结原判决认定：1.2016年2月至9月，被告人国春雷为赚取差价，先后多次从包某1、蒋某、“赵某”等人（均另案处理）处购买仿冒的衡力注射用Ａ型肉毒素、保妥适（Ｂｏｔｏｘ）干粉注射剂、丽舒妥（儷緻、Ｄｙｓｐｏｒｔ）注射剂等肉毒素，后通过自行包装、微信联系、物流发货等方式向客户出售，供他人注射使用。2016年8月，国春雷通过上述方式向被告人李某某销售仿冒的保妥适干粉注射剂200瓶，销售金额达人民币8800元。经新沂市食品药品监督管理局认定，被告人国春雷向被告人李某某销售的保妥适干粉注射剂，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的情形，按假药论处。2016年9月14日，被告人国春雷至广东省广州市购买假药，并入住该市珠海区新港路“和颐酒店”，后以人民币30元每支的价格从包某1处购买6000支裸瓶注射剂。当日，国春雷将上述裸瓶注射剂仿冒衡力注射用Ａ型肉毒素、丽舒妥注射剂，通过支付宝、微信及银行转账、物流发货等方式，分别以35-43元每支不等的价格销售给被告人李某某600支、北京“丹丹”800支、哈尔滨“辛某”1000支、刘某400支，共计销售2800支，销售金额总计人民币11.28万元，剩余3200支裸瓶注射剂（按购进价格计算，价值人民币9.6万元）被新沂市公安局民警当场查获并依法扣押。另从国春雷处扣押现金人民币13.3万元及中国农业银行信用卡一张（尾号0074）、中国工商银行信用卡一张（尾号0083）、中国农业银行口令卡（序列号101385843806）、ＯＰＰＯ129金色手机一部、苹果6Ｓ玫瑰金手机一部。2.2016年5月至9月，被告人李某某为赚取差价，先后多次从被告人国春雷及“姜某”等人处购买仿冒衡力牌注射用Ａ型肉毒素、保妥适干粉注射剂、丽舒妥注射剂等肉毒素，后通过自行包装、微信联系、物流发货等方式向客户销售。其中，李某某向徐某（另案处理）销售仿冒保妥适干粉注射剂180余支，销售金额达人民币1万余元。经新沂市食品药品监督管理局认定，被告人李某某向徐某销售的保妥适干粉注射剂，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的情形，按假药论处。2016年9月16日，被告人李某某以人民币43元一支的价格从被告人国春雷处购买600支裸瓶注射剂后，自行包装成仿冒的丽舒妥注射剂，以人民币70元一支的价格向徐某销售180余支，销售金额达人民币1万余元。经新沂市食品药品监督管理局认定，李某某向徐某销售的丽舒妥注射剂属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的情形，按假药论处。2016年9月29日，新沂市公安局民警在被告人李某某处依法查扣仿冒衡力注射用Ａ型肉毒毒素5盒、保妥适干粉注射剂8盒、丽舒妥注射剂6盒、韩国白毒（Ｂｏｔｕｌａｘ）37盒、韩国粉毒（Ｍｅｄｉｔｏｘｉｎ）35盒及裸瓶注射剂1134瓶（按购入价格计算，价值约2.3万余元人民币）及手机三部、现金人民币5万元。被告人国春雷、李某某先后于2016年9月14日、9月29日被公安机关抓获，二被告人到案后均如实供述犯罪事实。原判决认定上述事实的证据有：被告人国春雷、李某某的供述，证人包某2、包某1、孙某、刘某、蒋某、徐某的证言，快递单照片、微信聊天记录、通话记录、国春雷银行卡交易明细等书证，被告人国春雷对包某1、包某2、孙某的辨认笔录，扣押清单，新沂市食品药品监督管理局出具的定性函，发破案经过和到案经过及户籍信息证明等。原审人民法院认为，被告人国春雷、李某某明知是注射剂类假药而向他人销售，其行为已构成销售假药罪。其中，国春雷销售假药金额为21万余元，属有其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；李某某销售假药的金额为4万余元，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。国春雷、李某某到案后能够如实供述司法机关已掌握的犯罪事实，当庭认罪悔罪，依法予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第（七）项、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决：1.被告人国春雷犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。2.被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。3.被告人国春雷违法所得人民币13.3万元，予以追缴并上缴国库；从被告人国春雷处扣押的3200支裸瓶注射剂，予以没收；供被告人国春雷犯罪所用的中国农业银行信用卡一张（尾号0074）、中国工商银行信用卡一张（尾号0083）、中国农业银行口令卡（序列号101385843806）、ＯＰＰＯ129金色手机一部、苹果6Ｓ玫瑰金手机一部，予以没收。4.被告人李某某违法所得人民币5万元，予以追缴并上缴国库；从被告人李某某处扣押的仿冒衡力注射用Ａ型肉毒素5盒、保妥适干粉注射剂8盒、丽舒妥注射剂6盒、韩国白毒37盒、韩国粉毒35盒及裸瓶注射剂1134瓶，予以没收；供被告人李某某犯罪所用的手机三部，予以没收。上诉人国春雷及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.本案6000支裸瓶药剂未经鉴定，不应认定为假药；2.本案6000支裸瓶药剂有3000支系为刘某代购，不应计入犯罪数额；3.国春雷并非医疗机构工作人员，对于已购入但未售出的部分不应视为销售行为；4.被查扣部分属于犯罪未遂，不应作为销售金额计入犯罪金额；5.原判决将既遂部分和未遂部分相加的总额作为量刑依据不当，认定有其他特别严重情节而判处有期徒刑十年量刑过重。综上，请求二审依法改判。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案事实和法律规定，本院综合评判如下：1.关于6000支裸瓶试剂是否为假药问题。经查认为，刑法第一百四十一条第二款规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。本案中，上诉人国春雷、原审被告人李某某的供述，证人包某2、包某1、孙某、徐某等人证言以及被查扣药品等证据能够证实，国春雷、李某某主观上均具有销售假药的故意，客观上以明显低于市场价格从非正规渠道购进无生产厂家、无批准文号、无生产日期的裸瓶试剂，并冒充丽舒妥等注射剂药品对外出售。二人所售药品不属于难以认定为假药的情形，原判决对此以假药论处并无不当，国春雷、李某某二人行为均构成销售假药罪。故上诉人及辩护人所提国春雷所购6000支试剂不能认定为假药的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人国春雷是否应对6000支假药承担刑事责任的问题。经查认为，认定犯罪应当坚持主客观相一致原则，既应考虑行为人主观认识，也要考虑其客观行为。行为人故意犯罪或者明知他人犯罪而提供帮助的行为均应当承担相应刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（二）款规定，医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为。该条款是将医疗机构工作人员在提供医疗服务中有偿提供给他人假药使用等特殊行为作为销售假药犯罪行为的规定，并非将医疗机构工作人员以外的主体从事同样的行为排除在刑法打击范围以外，故辩护人所提国春雷并非医疗机构工作人员，其为了销售而购买的行为不是销售行为的辩护意见不能成立，本院不予采信。本案中，上诉人国春雷、原审被告人李某某的供述，证人刘某、包某1、包某2等人证言以及扣押清单等证据证实，国春雷以30元每支的价格从包某2、包某1等人手中购进6000支假药，然后加价卖给同为销售假药的李某某、刘某等人2800支，李某某、刘某等人又加价出售给他人，剩余3200支假药被公安机关查扣而未售出。被查扣部分系国春雷为出售而购买，无论国春雷自己出售还是交由他人出售，均应当认定为销售假药行为，并承担相应刑事责任。故上诉人所提部分假药系为刘某代购，不构成犯罪的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于被查扣假药是否计入销售金额问题。经查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入，即包括生产、销售后已实际得到的金额、已生产或者已购进但尚未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。本案中，原判决将扣押的裸瓶注射剂及已包装好的仿冒保妥适干粉注射剂、丽舒妥注射剂等计算在国春雷、李某某销售假药犯罪金额中是符合法律规定的。辩护人认为被查扣假药不应计入销售金额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于被查扣假药是否属于犯罪未遂问题。经查认为，刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。生产、销售假药罪属于生产、销售伪劣商品罪的一种，其中销售行为的含义应作同一性解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释和规范性文件均规定，伪劣产品未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。本案中，上诉人国春雷、原审被告人李某某均有部分假药因公安机关及时查获而未售出，该部分犯罪未完成是因为犯罪分子意志以外的原因所致，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。故辩护人提出的被查扣假药属于犯罪未遂的辩护意见能够成立，本院予以采纳。5.关于本案量刑是否适当问题。经查认为，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本案中，上诉人国春雷、原审被告人李某某所犯罪行中，既有犯罪既遂数额又有犯罪未遂数额，其所犯罪行与销售同等案值既遂数额的犯罪行为所应承担的责任应有所区别。故应当参照相关司法解释及指导性文件关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的规定进行量刑，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。本案中，原审被告人李某某销售假药既遂数额和未遂数额均为2万余元，既遂数额和未遂数额在同一量刑幅度内，应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内酌情从重处罚，原判决判处李某某有期徒刑一年六个月并无不当。上诉人国春雷犯罪既遂数额为12万余元，未遂数额为9万余元，应按照国春雷犯罪既遂金额12万余元所处量刑幅度，即在三年以上十年以下有期徒刑幅度范围内酌情从重处罚。原判决未考虑部分未遂情节，判处有期徒刑十年的刑罚，量刑过重，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提量刑部分的上诉理由和辩护意见能够成立，本院予以采纳本院认为，上诉人国春雷、原审被告人李某某为获取非法暴利，向他人销售注射剂假药，国春雷销售金额为21万余元，其中既遂部分为12万余元，未遂部分为9万余元；李某某销售假药金额为4万余元，其中既遂、未遂部分均为2万余元，二人均已构成销售假药罪。国春雷、李某某销售注射剂类假药，酌情予以从重处罚；到案后如实供述自己的犯罪事实，并具有部分未遂情节，依法予以从轻处罚。原判决认定上诉人李某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，本院予以纠正。原判决认定原审被告人李某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（三）项、第十二条、第十四条之规定，判决如下一、维持（2017）苏0381刑初573号刑事判决第二、三、四项，即被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人国春雷违法所得人民币13.3万元，予以追缴并上缴国库，从国春雷处扣押的3200支裸瓶注射剂，予以没收，供国春雷犯罪所用的中国农业银行信用卡一张（尾号0074）、中国工商银行信用卡一张（尾号0083）、中国农业银行口令卡（序列号101385843806）、ＯＰＰＯ129金色手机一部、苹果6Ｓ玫瑰金手机一部，予以没收；被告人李某某违法所得人民币5万元，予以追缴并上缴国库，从李某某处扣押的仿冒衡力注射用Ａ型肉毒素5盒、保妥适干粉注射剂8盒、丽舒妥注射剂6盒、韩国白毒37盒、韩国粉毒35盒及裸瓶注射剂1134瓶，予以没收，供李某某犯罪所用的手机三部，予以没收二、撤销（2017）苏0381刑初573号刑事判决第一项，即被告人国春雷犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。三、上诉人国春雷犯销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2024年9月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决审判长张慧雅审判员张杰审判员庄彬二〇一八年四月二十七日书记员孙赞

案例二相关法律条文：
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。



已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。



犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。



犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。



适用速裁程序审理案件，人民法院应当在受理后十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。




案例二判决结果：
name: 李某某
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑一年六个月
name: 国春雷
crime: 销售假药罪
sentence: 有期徒刑八年